A-5235/2018

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-5235/2018

Urteil vom 22. April 2020 Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.

Parteien

Init7 (Schweiz) AG, Technoparkstrasse 5, 8406 Winterthur, vertreten durch Prof. Dr. Simon Schlauri, Ronzani Schlauri Anwälte, Technoparkstrasse 1, 8005 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern Swisscom, vertreten durch Stephan Kratzer, Fürsprecher, Swisscom (Schweiz) AG, Konzernrechtsdienst, 3050 Bern Swisscom, Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Interconnect Peering.

A-5235/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Init7 (Schweiz) AG (nachfolgend: Init7) und die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) sind Internetprovider. Sie schlossen am 19. August 2011 einen sogenannten Zero-Settlement-Peering-Vertrag. Bei einem solchen erfolgt der Datenaustausch zwischen zwei Netzen kosten- neutral. Am 27. Juni 2012 kündigte Swisscom diesen Vertrag per 31. Juli 2012 und liess Init7 einen neuen Interconnect-Peering-Vertrag zur Unter- schrift zukommen, gemäss welchem neu ein Entgelt geschuldet gewesen wäre, wenn die Asymmetrie des Datenverkehrs das Verhältnis 1:2 übertrof- fen hätte. B. Da Init7 mit dem neuen Interconnect-Peering-Vertrag nicht einverstanden war und sich mit Swisscom diesbezüglich nicht einigen konnte, reichte sie am 28. März 2013 bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom betreffend "Interconnect Peering" (nachfolgend: Peering) ein. Sie bean- tragte, es sei Swisscom zu verpflichten, ihr unter den im Rechtsbegehren konkretisierten Bedingungen unentgeltlich den Datenaustausch zwischen deren Internet Backbone AS13030 bzw. deren mobilem Netzwerk und ih- rem Internet Backbone AS3303 zu gewähren (vgl. Ziff. 1a - 1i der Rechts- begehren). Diese Anordnung habe bereits als vorsorgliche Massnahme zu ergehen (vgl. Ziff. 2 der Rechtsbegehren). C. Nachdem Swisscom am 6. Mai 2013 zum Gesuch um Erlass der vorsorg- lichen Massnahme sowie am 13. Mai 2013 zum Zugangsgesuch Stellung genommen und jeweils deren Abweisung beantragt hatte, hiess die Com- Com mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 den Antrag um Erlass der vorsorglichen Massnahme teilweise gut und verpflichtete Swisscom, Init7 während der Dauer des Zugangsverfahrens unentgeltlich den Datenaus- tausch gemäss den im Verfügungsdispositiv konkretisierten Bedingungen zu gewähren. Die dagegen erhobene Beschwerde der Swisscom wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-3930/2013 vom 13. November 2013 ab. D. Um die Marktverhältnisse im Bereich IP-Interkonnektion zu klären, führte das für die Verfahrensinstruktion zuständige Bundesamt für Kommunika- tion (BAKOM) zwischen Juni und August 2014 eine Marktbefragung durch.

A-5235/2018 Seite 3 Hierfür wurden rund 120 nationale und internationale Internet Service Pro- vider (ISP) und Content Anbieter mit einem standardisierten Fragebogen angeschrieben. Ebenfalls wurden die Verfahrensparteien sowie ihre Tran- sitanbieter mittels eines individualisierten Fragebogens befragt. Insgesamt erhielt das BAKOM 62 Antworten, wovon es 50 im Hinblick auf die Markt- analyse für auswertbar erachtete. Teilweise stellte das BAKOM Anschluss- fragen zu den erhaltenen Fragebögen. Seine auf die Marktanalyse ge- stützte Markteinschätzung hielt das BAKOM in seinem Befundpapier vom 18. November 2014 fest, welches auch den Verfahrensparteien zugestellt wurde. E. Am 18. November 2014 ersuchte das BAKOM die Eidgenössische Wett- bewerbskommission (WEKO), eine Stellungnahme zur Frage der Marktbe- herrschung von Swisscom im Bereich IP-Interkonnektion zu erstellen. In ihrem daraufhin erstellten Gutachten vom 15. Dezember 2014 kam die WEKO zum Schluss, dass Swisscom betreffend IP-Interkonnektionszu- gang zu ihren Endkunden als marktbeherrschendes Unternehmen zu qua- lifizieren sei. Mit Hilfe der Vertragsbeziehung zur Deutschen Telekom AG (nachfolgend: DTAG) könne sich Swisscom auf dem Markt für den IP-In- terkonnektionszugang zu den Endkunden von Swisscom im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbs- beschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251) als An- bieterin von IP-Interkonnektionsdienstleistungen gegenüber anderen Marktteilnehmern im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten. Das Ab- kommen mit der DTAG weise nicht dieselben Charakteristika auf wie übli- che Transitabkommen. Nebst der Verpflichtung von Swisscom, einen be- stimmten Prozentsatz ihres Transitverkehrs über die DTAG zu leiten, ent- halte es eine Umsatzbeteiligung von Swisscom an den Transiteinnahmen der DTAG, wenn Daten von einer Transitnachfragerin der DTAG an Swisscom geleitet würden (Revenue Share). Dadurch würden Swisscom nicht nur keine Kosten für diesen Transitverkehr entstehen, sondern diese könne gar einen Ertrag erzielen. Swisscom habe somit keine Anreize, un- entgeltliche Peering-Verträge abzuschliessen, da die alternative Route über den Transitanbieter für sie nicht nur keine Kosten, sondern gar Ein- nahmen generiere. F. Nachdem Init7 und Swisscom mit Eingaben vom 31. März bzw. 15. April 2015 zum Gutachten der WEKO Stellung genommen hatten, teilte das Sekretariat der WEKO dem BAKOM am 24. April 2015 mit, es habe gegen

A-5235/2018 Seite 4 Swisscom und die DTAG eine Vorabklärung im Sinne von Art. 26 KG im Bereich Peering eröffnet. Aus diesem Grund sistierte das BAKOM das Ver- fahren mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2015. G. In ihrem Schlussbericht vom 12. Dezember 2016 betreffend die Vorabklä- rung nach Art. 26 KG hielt das Sekretariat der WEKO fest, es hätten An- haltspunkte dafür bestanden, dass das Transitabkommen zwischen Swisscom und der DTAG in seiner ursprünglichen Form hätte geeignet sein können, den wirksamen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen. Die DTAG und Swisscom hätten aber im Rahmen der Vorabklärung kooperiert und auf Anregung des Sekretariats ihre Verträge bereits im Stadium der Vorabklärung freiwillig angepasst, so dass im Hinblick auf die zukünftige Wettbewerbssituation ein Eingreifen der WEKO nicht mehr angezeigt sei. Das Sekretariat der WEKO beschloss daher, die Vorabklärung ohne Fol- gen einzustellen. H. Am 1. Mai 2017 nahm das BAKOM das Verfahren wieder auf. Nachdem zwischenzeitlich zwischen Init7 und Swisscom geführte Vergleichsgesprä- che ohne Ergebnis geblieben waren, beantragte Init7 am 27. Juli 2017, es sei Swisscom zu verpflichten, ihr unter den im Übrigen gleichen Bedingun- gen gemäss Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 Zugang zu gewähren, neu allerdings nicht mehr nur mit einer Geschwindigkeit von 10 Gigabit pro Sekunde und Leitung, sondern von 20 Gigabit pro Sekunde und Leitung. Diese Anordnung sei bereits als vorsorgliche Massnahme zu erlassen. Ebenfalls beantragte sie die Einholung eines Ergänzungsgutachtens bei der WEKO zu mehreren, im Rechtsbegehren genannten Fragen. In ihrer Stellungnahme vom 28. August 2017 schloss Swisscom auf Abweisung dieser Rechtsbegehren und beantragte ihrerseits die Aufhebung der vor- sorglichen Massnahme gemäss Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013. I. Nach Einholung einer Stellungnahme von Init7 wies die ComCom deren Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2017 ab und hob gleichzeitig die vorsorgliche Massnahme gemäss Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 auf. Diese Zwischenverfü- gung blieb unangefochten. J. Mit Verfügung vom 27. Juli 2018 wies die ComCom das Zugangsgesuch

A-5235/2018 Seite 5 ab und auferlegte die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 126'240.– Init7. Zu Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass Swisscom ohne das ursprüngliche Transitabkommen mit der DTAG ausreichend disziplinieren- den Kräften ausgesetzt sei, so dass sie sich auf dem Markt für IP-Inter- konnektion nicht unabhängig verhalten könne. Nach Abschluss des neuen Vertragswerks mit der DTAG am 26. Januar 2016 sei eine Marktbeherr- schung jedenfalls zu verneinen. Die WEKO habe Swisscom in ihrem Gut- achten vom 15. Dezember 2014 aufgrund verschiedener Klauseln im Tran- sitabkommen mit der DTAG als marktbeherrschend qualifiziert. Hingegen halte der zwei Jahre später verfasste Schlussbericht des Sekretariats der WEKO nur noch fest, dass das Transitabkommen mit der DTAG in seiner ursprünglichen Form "hätte geeignet sein können", den wirksamen Wett- bewerb zu beeinträchtigen. Zudem stelle der Schlussbericht fest, dass schon während der Geltungsdauer des Transitabkommens mit der DTAG Alternativen zur IP-Interkonnektion mit Swisscom bestanden hätten. Damit relativiere die WEKO ihr frühere Einschätzung deutlich. Die ComCom sei sodann der Ansicht, dass die disziplinierenden Kräfte durch das Abkom- men mit der DTAG nicht vollends ausser Kraft gesetzt worden seien. Es hätten weiterhin Substitute zum Zugang zu den Endkunden von Swisscom bestanden. Der Verkauf eigener Dienste sei für Swisscom deutlich attrak- tiver geblieben als eine mögliche Umsatzbeteiligung von der DTAG. Der Verlust eines Kunden habe nicht in jedem Fall zu einer Erhöhung der Um- satzbeteiligung der DTAG geführt. Der viel umsatzstärkere Endkunden- markt und eine gewisse Nachfragemacht der Marktgegenseite hätten Swisscom in ihrem Verhalten in gewissem Umfang eingeschränkt. Schliesslich habe die Beendigung des ursprünglichen Abkommens mit der DTAG keinen Einfluss auf die Preise und Bedingungen der direkten Inter- konnektion mit Swisscom gehabt. Die Konditionen für eine direkte Inter- konnektion mit Swisscom und deren Verhalten schienen weder durch das Abkommen bestimmt worden noch vor, während und nach dem fraglichen Abkommen branchenunüblich gewesen zu sein. Unter diesen Vorausset- zungen könne Swisscom auch während der Dauer des ursprünglichen Transitabkommens mit der DTAG nicht als marktbeherrschend qualifiziert werden. K. Gegen diese Verfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 27. Juli 2018 erhebt Init7 (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 13. September 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und Swisscom (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, ihr unter

A-5235/2018 Seite 6 den im Rechtsbegehren genannten Bedingungen Zugang zu gewähren. Zudem seien die erstinstanzlichen Verfahrenskosten der Beschwerdegeg- nerin aufzuerlegen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzu- weisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt sie die Einholung eines Ergänzungsgutachtens zur Frage der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdegegnerin bei der WEKO. Ihre Anträge begründet sie zusam- mengefasst damit, dass die Beschwerdegegnerin sowohl während der bis 2016 dauernden Absprache mit der DTAG als auch danach auf dem rele- vanten Markt als marktbeherrschend zu qualifizieren sei. Die Vorinstanz habe sich ohne triftige Gründe über das Gutachten der WEKO hinwegge- setzt und zudem den Markt falsch abgegrenzt. Es rechtfertige sich, einen eigenen Markt für IP-Zugang zum Netz der Beschwerdegegnerin für Tran- sitanbieterinnen abzugrenzen. In diesem sei die Beschwerdegegnerin ohne Weiteres marktbeherrschend. Aufgrund ihrer wirtschaftlichen Abhän- gigkeit von der Beschwerdegegnerin sei diese auch als relativ marktbe- herrschend anzusehen. Sie habe deshalb gestützt auf Art. 11 des Fernmel- degesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) einen Anspruch auf eine direkte Verbindung zum Netz der Beschwerdegegnerin, ohne hierfür ein Entgelt leisten zu müssen. Ein solcher Anspruch bestehe sodann auch ohne marktbeherrschende Stellung der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 21a FMG. Nebst der falschen Anwendung von Bundesrecht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Un- tersuchungsmaxime. Am 7. November 2018 reicht die Beschwerdeführerin eine "Ergänzung zur Beschwerde vom 13. September 2018" ein und bringt vor, bei drei Mitglie- dern der Vorinstanz hätten Befangenheitsgründe vorgelegen. L. In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. November 2018 beantragt die Be- schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und des Verfahrensan- trages. Es bestehe keine gesetzliche Grundlage für ein unentgeltliches Pe- ering. Aufgrund der rasant steigenden Datenmengen und die dadurch ent- standenen Ungleichgewichte bei den Datenströmen seien viele internatio- nale Netzbetreiber dazu übergegangen, mit ihren Vertragspartnern neue Peering-Verträge abzuschliessen. Ihre Peering-Konditionen seien markt- und branchenüblich und damit gleichzeitig auch kostenorientiert. Dies sei auch während dem bis 2016 geltenden Vertragsverhältnis mit der DTAG so gewesen. Sie sei auf dem relevanten Markt nicht marktbeherrschend, auch nicht relativ. Peering und Transit seien Substitute.

A-5235/2018 Seite 7 Die Rüge der Befangenheit wies die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellung- nahme vom 21. Dezember 2018 als unzutreffend und verspätet zurück. M. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 20. Dezember 2018 auf Abweisung der Beschwerde und begründet dies im Wesentlichen mit den in der angefochtenen Verfügung dargelegten Gründen. Eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs oder der Ausstandsvorschriften liege nicht vor. N. Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2019 ersucht das Bundesverwal- tungsgericht die WEKO, zu folgenden Fragen Stellung zu nehmen:  "In ihrem Gutachten vom 15. Dezember 2014 kam die WEKO zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin auf dem Markt für den IP- Interkonnektionszugang zu den Endkunden der Beschwerdegegne- rin als marktbeherrschend zu qualifizieren sei. Trifft es zu, dass die WEKO diese Qualifikation in ihrem Schlussbericht vom 12. Dezem- ber 2016 „22-0451: Interconnect Peering“ relativiert hat (vgl. S. 27 der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Juli 2018) oder geht sie wie im Gutachten vom 15. Dezember 2014 nach wie vor von einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdegegnerin aus?  Ist ein gesonderter Markt für IP-Zugang für Transitanbieterinnen ab- zugrenzen, dessen Marktgegenseiten einerseits die Beschwerde- gegnerin, andererseits aber Transitanbieterinnen wie die Beschwer- deführerin sind (vgl. Rz. 95 ff. der Beschwerde)?  Wenn ja: Verfügt die Beschwerdegegnerin in diesem gesonderten Markt über eine absolut bzw. relativ marktbeherrschende Stellung (vgl. Rz. 104ff. der Beschwerde)?  Geben Beschwerde, Beschwerdeantwort und Vernehmlassung An- lass zu weiteren Bemerkungen der WEKO?" O. In ihrem daraufhin erstatteten Fachbericht vom 25. Februar 2019 (nachfol- gend: Fachbericht I) hält die WEKO unter Darlegung der Gründe fest, dass das Sekretariat die Einschätzung der WEKO im Gutachten vom 15. De- zember 2014 mit dem Schlussbericht vom 12. Dezember 2016 nicht relati-

A-5235/2018 Seite 8 viert habe und die WEKO nach wie vor der Meinung sei, dass die Be- schwerdegegnerin aufgrund der mit der DTAG geschlossenen nicht bran- chenüblichen Vereinbarung zum Zeitpunkt des Gutachtens über eine marktbeherrschende Stellung verfügt habe. Ob die Beschwerdegegnerin auch nach Auflösung der erwähnten Vereinbarung mit der DTAG weiterhin als marktbeherrschend zu qualifizieren sei, könne aufgrund der derzeit vor- liegenden Informationen nicht beurteilt werden. Ein gesonderter Markt für IP-Zugang für Transitanbieterinnen sei nach Ansicht der WEKO nicht ab- zugrenzen. P. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 6. Mai 2019 an ihren An- trägen und Ausführungen gemäss Beschwerde fest und beantragt in ver- fahrensrechtlicher Hinsicht, es sei die WEKO mit einer Ergänzung des Fachberichts I hinsichtlich Frage 2 zu beauftragen, wobei der sich aus den Akten, insbesondere der Replik, ergebende Sachverhalt zu Grunde zu le- gen sei. Sie begründet ihren Antrag damit, dass die WEKO teilweise von unzutreffenden Annahmen ausgegangen sei. Q. Die Beschwerdegegnerin nimmt in ihrer Duplik vom 3. Juli 2019 Stellung zum Fachbericht I und zur Replik der Beschwerdeführerin. Sie hält darin an ihren bisherigen Standpunkten und Anträgen fest und beantragt die Ab- weisung des Antrages auf Einholung eines ergänzenden Fachberichts. R. In ihrer Duplik vom 5. Juli 2019 bekräftigt die Vorinstanz ihre Standpunkte und nimmt Stellung zum Fachbericht I. S. Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2019 ersucht das Bundesverwaltungs- gericht die WEKO, in einem weiteren Fachbericht insbesondere zu be- stimmten (Rand-)Ziffern in der Replik der Beschwerdeführerin, der Duplik der Beschwerdegegnerin und der Duplik der Vorinstanz Stellung zu neh- men. T. Am 5. September 2019 erstattet die WEKO den nachgesuchten Fachbe- richt (nachfolgend: Fachbericht II). Darin nimmt sie zur Kritik der Verfah-

A-5235/2018 Seite 9 rensparteien und der Vorinstanz am Fachbericht I Stellung und hält an ih- ren Ausführungen im Gutachten vom 15. Dezember 2014 und im Fachbe- richt I fest. U. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin nehmen mit Eingaben vom 30. September 2019 bzw. 18. Oktober 2019 zum Fachbericht II Stellung. Darin halten sie jeweils an ihren Standpunkten und Anträgen fest. Seitens der Beschwerdeführerin erfolgt keine Stellungnahme. V. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs- gericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung (Bst. c) hat.

A-5235/2018 Seite 10 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist. 1.3 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil- det oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es im Streit liegt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8 und 2.213, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin verlangt, es sei die Beschwerdegegnerin zu ver- pflichten, ihr das gewünschte Peering unter den im Rechtsbegehren kon- kretisierten Bedingungen unentgeltlich zu gewähren. Aus ihren Ausführun- gen ergibt sich, dass sie damit die Fortsetzung des bis 31. Juli 2012 gel- tenden Zero-Settlement-Peering-Vertrages anstrebt. Diesem lag die Über- legung zugrunde, dass beide Seiten Peering-Dienstleistungen erbringen, zwischen diesen Leistungen mithin ein Austauschverhältnis besteht. Die Beschwerdeführerin ist insofern durchaus bereit, trotz der beantragten Un- entgeltlichkeit eine Gegenleistung für den verlangten Zugang zu erbringen, was sie in ihrer Replik denn auch explizit vorbringt (vgl. auch Urteil des BVGer A-3930/2013 vom 13. November 2013 E. 4.1.4). Streitgegenstand bildet somit die Festsetzung des Preises für das gewünschte Peering, wel- cher aufgrund der vorliegend geltenden Dispositionsmaxime zwischen dem von der Beschwerdegegnerin offerierten Preis und dem von der Be- schwerdeführerin verlangten Zero-Settlement-Peering liegen kann (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.5). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder unvoll- ständiger Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt sich das Bundesverwaltungs- gericht allerdings eine gewisse Zurückhaltung und greift nicht ohne Not in den Beurteilungsspielraum der rechtsanwendenden Behörde ein, wenn es um die Beurteilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz – wie vorliegend – über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich

A-5235/2018 Seite 11 in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein ei- genes Ermessen nicht an deren Stelle. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass Letztere die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen getroffen hat (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 und 135 II 296 E. 4.4.3; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteile des BVGer A-2989/2018 vom 4. September 2019 E. 2, A-3339/2015 vom 22. August 2016 E. 2 und A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2). Entsprechendes gilt auch, wenn der Gesetzgeber eine Fachinstanz bezeichnet hat, der bestimmte Fragen zur Stellungnahme vorzulegen sind. Von der Beurteilung einer solchen Fachinstanz dürfen die entscheidende Instanz und das Bundesverwal- tungsgericht nur aus triftigen Gründen abweichen (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3 und Urteil des BGer 1E.1/2006 vom 12. April 2006 E. 5; Urteile des BVGer A-2989/2018 vom 4. September 2019 E. 2, A-604/2017 vom 22. März 2018 E. 2.2 und A-3993/2015 vom 15. Februar 2016 E. 2; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des BVGer A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 2, nicht publiziert in: BVGE 2012/8). 3. Zunächst ist auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs einzuge- hen. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich mit ihrer Sachverhaltsdarstellung zur Frage, ob sie in ihrer speziellen Situation als Transitanbieterin Alternativen zu einem direkten Peering mit der Be- schwerdeführerin habe, kaum auseinandergesetzt. Sie habe sich insbe- sondere nicht mit den geltend gemachten technischen Fakten auseinan- dergesetzt, sondern die Darstellung unter Hinweis auf die Marktuntersu- chung des BAKOM lapidar als unbewiesen abgetan. Damit habe sie ihren Gehörsanspruch verletzt. Des Weiteren habe sich die Vorinstanz ohne nä- here Begründung und ohne triftige Gründe über das Gutachten der WEKO hinweggesetzt und damit die Begründungspflicht verletzt. 3.2 Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz bestreiten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe sich in genü- gender Weise mit der Frage der Substituierbarkeit des Peerings durch Transit sowie dem Gutachten der WEKO auseinandergesetzt. 3.3 Nach der Rechtsprechung folgt die Begründungspflicht aus dem ver- fassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und ergibt sich für das Verfahren vor Bun- desverwaltungsbehörden unmittelbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (BGE 138 I

A-5235/2018 Seite 12 232 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BGer 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2). Die Begründung einer Verfü- gung entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Be- troffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entschei- dung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist aber nicht verpflichtet, sich zu al- len Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es ge- nügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde lei- ten liess (BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 140 II 262 E. 6.2 und 136 I 229 E. 5.2). 3.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet. Die Vorinstanz hat sich im Zusammenhang mit der Marktabgrenzung mit der Frage der Sub- stituierbarkeit von Peering durch Transit (vgl. zu den Begrifflichkeiten nach- folgend E. 5.1) auseinandergesetzt und ist dabei auch unter Berücksichti- gung der vom BAKOM durchgeführten Marktbefragung und des Gutach- tens der WEKO zum Schluss gelangt, dass keine derart enge Marktab- grenzung vorzunehmen sei, wie dies die Beschwerdeführerin geltend ma- che. Dabei hat sie auch dargelegt, weshalb die Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach aus Qualitätsgründen nicht auf eine direkte IP-Interkonnek- tion angewiesen sei und für den Zugang zu den Endkunden der Beschwer- degegnerin valable Alternativen zum direkten Peering bestehen würden. Damit ist sie ihrer Begründungspflicht in diesem Punkt in genügender Weise nachgekommen. Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz zu dieser Thematik weitere Sachverhaltsabklärungen hätte vor- nehmen müssen, nachdem das BAKOM hierzu bereits eine Marktbefra- gung durchgeführt und sich auch die WEKO als zu konsultierende Fach- behörde in ihrem Gutachten vom 15. Dezember 2014 ausführlich mit den Fragen der Marktabgrenzung und den Alternativen zu einem direkten Pee- ring auseinandergesetzt hatten. Schliesslich hat die Vorinstanz ihre Überlegungen, welche sie zu einem Abweichen vom Gutachten der WEKO veranlasst haben, aufgezeigt. So hat sie angeführt, dass sie nicht an das Gutachten der WEKO gebunden sei, sondern eigenständig über die Marktbeherrschung entscheiden müsse. Zudem habe die WEKO mit dem Schlussbericht des Sekretariats ihre frühere Einschätzung gemäss Gutachten vom 15. Dezember 2014 deutlich relativiert. Alsdann hat sie unter Nennung verschiedener Gründe dargelegt, weshalb sie der Ansicht sei, dass die festgestellten disziplinie- renden Kräfte durch das Abkommen mit der DTAG nicht vollends ausser

A-5235/2018 Seite 13 Kraft gesetzt worden seien (vgl. hierzu vorstehend Sachverhalt Bst. J). Da- mit wurde die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Ob die von der Vorinstanz ange- führten Gründe ein Abweichen vom Gutachten der WEKO rechtfertigen, wird nachfolgend noch zu prüfen sein. 4. 4.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin sodann die Verlet- zung von Ausstandspflichten. Mit Verweis auf einen Zeitungsartikel vom 28. Oktober 2018 macht sie geltend, bei drei Mitgliedern der Vorinstanz hätten aufgrund beruflicher Verbindungen zur Beschwerdegegnerin Befan- genheitsgründe vorgelegen. Diese Personen hätten in den Ausstand treten müssen. Stephanie Teufel sei Direktorin des Weiterbildungsinstituts IIMT der Universität Freiburg, welches auf ihrer Internetseite die Beschwerde- gegnerin als "Platin-Sponsor" ausweise. Aus gut unterrichteter verwal- tungsinterner Quelle habe die Beschwerdeführerin zudem erfahren, dass Stephanie Teufel zeitweise Aufträge von der Beschwerdegegnerin bearbei- tet habe. Jean-Pierre Hubaux sei Direktor des "Zentrums für digitales Ver- trauen" der ETH Lausanne, welches von der Beschwerdegegnerin finanzi- ell unterstützt werde. Schliesslich habe Adrienne Corboud Fumagalli von 1997 bis 2000 für die Beschwerdegegnerin gearbeitet und sei später Vize- präsidentin der ETH Lausanne und zuständig für den Innovationspark ge- wesen. Die Beschwerdegegnerin habe der Hochschule jährlich eine Million Franken zugesichert und im Innovationspark ein digitales Labor eingerich- tet. 4.2 Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz erachten die Rüge als verspätet und unbegründet. Die Interessenbindungen der Mitglieder der Vorinstanz seien auf deren Internetseite offengelegt. Mitglieder der Vorinstanz seien unabhängige Sachverständige, die über einschlägige Branchenerfahrungen verfügen müssten, was zwangsläufig Kontakte mit den wichtigsten Akteuren der Branche voraussetze. 4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) verlangt, dass ein Ausstandsgrund so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es

A-5235/2018 Seite 14 verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmit- telverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Ver- fahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeint- lich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 138 I 1 E. 2.2, 136 I 207 E. 3.4 und 132 II 485 E. 4.3). 4.4 Es ist öffentlich bekannt, wer Mitglied der Vorinstanz ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der Mitglieder ist zudem stets von einem möglichen Mitwirken aller Mitglieder auszugehen (BGE 132 II 485 E. 4.4). Auf der In- ternetseite der Vorinstanz sind der Lebenslauf sowie die Interessenbindun- gen sämtlicher Mitglieder publiziert (< https://www.comcom.admin.ch/com- com/de/home/die-kommission/organisation/mitglieder.html >, abgerufen am 14. April 2020). Diese Informationen sind somit leicht zugänglich und deren Konsultation war der Beschwerdeführerin ohne Weiteres zumutbar (vgl. FELLER/KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: Kommentar VwvG], Art. 10 N 37 mit Hinweisen). Die nun vorgebrachten Befangenheitsgründe, welche die Be- schwerdeführerin aus den beruflichen Tätigkeiten der Mitglieder ableitet, hätte sie deshalb nach Treu und Glauben bereits im vorinstanzlichen Ver- fahren vorbringen müssen und erweisen sich als verspätet. Dies auch des- halb, weil die von der Beschwerdeführerin dargelegten Verbindungen zwi- schen der Beschwerdegegnerin und den Institutionen, für welche die frag- lichen Personen tätig sind, bereits vor dem Zeitungsartikel vom 28. Oktober 2018 öffentlich bekannt waren, wie die von der Beschwerdeführerin einge- reichten Medienmitteilungen vom 19. Dezember 2017 (betreffend Partner- schaft zwischen der Beschwerdegegnerin und dem "Zentrum für digitales Vertrauen") und vom 16. Dezember 2015 (betreffend finanzielle Unterstüt- zung der ETH Lausanne durch die Beschwerdegegnerin sowie die Errich- tung eines digitalen Labors) sowie ein Blick auf die Internetseite des Wei- terbildungsinstituts IIMT (< www.iimt.ch/de/partner >, abgerufen am 14. April 2020) zeigen. Der Vorwurf, Stephanie Teufel habe zeitweise Auf- träge von der Beschwerdegegnerin bearbeitet, bleibt sodann unsubstanti- iert, unbelegt und wird von der Vorinstanz bestritten. Darauf braucht des- halb nicht weiter eingegangen zu werden und eine Befragung von Stepha- nie Teufel, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, erübrigt sich.

A-5235/2018 Seite 15 5. 5.1 Die Interkonnektion, wozu auch das von der Beschwerdeführerin ver- langte Peering gehört, ist eine Zugangsform gemäss FMG. Art. 3 Bst. e FMG definiert Interkonnektion als Herstellung des Zugangs durch die Ver- bindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmelde- diensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird. Mit anderen Worten ist die Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldenetzen verschiedener Anbieterinnen (vgl. Urteil des BVGer A-506/2016 vom 3. Juli 2018 E. 3.1; AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunika- tion, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungs- recht, 2015, Rz. 6.116; SCHLAURI/VLCEK, Netzneutralität – Eine Analyse mit Schwerpunkt auf dem geltenden Schweizer Kartell- und Telekommunikati- onsrecht, sic 2010, S. 137, 150). Grundsätzlich können als Formen der IP- Interkonnektion die beiden Kategorien Peering und Transit unterschieden werden. Beim Peering schliessen sich zwei autonome Systeme (AS) bzw. selbständige Netze zwecks direktem Datenaustausch zusammen. Beim Transit gewährleistet das Transit gewährende AS dem Transit nachfragen- den AS den Zugang zum Internet. Hierfür muss der Transitanbieter mit an- deren AS entsprechende Interkonnektionsvereinbarungen schliessen. Beim Transit erfolgt der Datenaustausch somit indirekt über ein Dritt- bzw. Transitnetz (vgl. angefochtene Verfügung E. 2.2; Gutachten der WEKO vom 15. Dezember 2014 Ziff. B.3.1 und B.3.2; Schlussbericht des Sekre- tariats der WEKO vom 12. Dezember 2016 Ziff. A.2.2). 5.2 Das FMG regelt zwei Arten der Interkonnektionspflicht: 5.2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG müssen marktbeherrschende Anbie- terinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in Form der Interkonnektion Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren. Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Einigen sich die Anbieterin- nen von Fernmeldediensten jedoch nicht innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei oder auf Antrag des BAKOM. Dabei berücksichtigt sie insbe- sondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen,

A-5235/2018 Seite 16 so konsultiert das BAKOM die WEKO. Diese kann ihre Stellungnahme ver- öffentlichen (Art. 11a Abs. 2 FMG). Art. 51 ff. der Verordnung über Fern- meldedienste vom 9. März 2007 (FDV, SR 784.101.1) konkretisieren den Zugang zu den Einrichtungen und Diensten marktbeherrschender Anbiete- rinnen. Das Verfahren um Erlass einer Zugangsverfügung ist in Art. 70 ff. FDV näher geregelt. 5.2.2 Gemäss Art. 21a Abs. 1 FMG müssen Anbieterinnen von Diensten der Grundversorgung die Kommunikationsfähigkeit zwischen allen Benut- zerinnen und Benutzern dieser Dienste sicherstellen (Interoperabilität). Die zur Interoperabilität verpflichteten Anbieterinnen müssen die Interkonnek- tion auch anbieten, wenn sie nicht marktbeherrschend sind. Für Vereinba- rungen und Verfügungen über die Interkonnektion gelten die Art. 11 Abs. 4, 11a Abs. 1 und 3 sowie 11b FMG. Der Bundesrat kann den zur Interopera- bilität verpflichteten Anbieterinnen weitere Pflichten auferlegen (Art. 21a Abs. 3 FMG). Nach Art. 32 Abs. 1 FDV muss die Anbieterin dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Das Verfahren bei Streitigkeiten über die Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Art. 70-74 FDV (Art. 32 Abs. 2 FDV). Die Vorinstanz legt die Bedingungen der Interkonnek- tion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest (Art. 32 Abs. 3 FDV). Die Interkonnektionspflicht nach Art. 21a FMG gilt nur für Dienste von versorgungspolitischer Relevanz, mithin für Dienste der Grundversorgung (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommuni- kation, 2008, Rz. 185; CLEMENS VON ZEDWITZ, Interkonnektion von Tele- kommunikationsnetzen, 2007, S. 250). Zu den Diensten der Grundversor- gung gehört gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. d FDV u.a. der Zugangsdienst zum Internet, wobei seit 1. Januar 2020 hierfür eine garantierte Übertragungs- rate von 10 Mbit/s vorgeschrieben ist. Zuvor galten tiefere Übertragungs- raten (vgl. aArt. 15 Abs. 1 Bst. b [AS 2017 13] sowie aArt. 16 Abs. 2 Bst. c [AS 2017 13; AS 2014 4161; AS 2012 367 und AS 2007 945]). Die versor- gungspolitische Interkonnektionspflicht nach Art. 21a FMG ist weniger um- fassend als die wettbewerbspolitische Interkonnektionspflicht nach Art. 11 FMG, weil die Interkonnektion bei Grundversorgungsdiensten auch indi- rekt, also auf dem Umweg über einen anderen Anbieter, gewährt werden kann und der Grundsatz der Kostenorientiertheit nicht in jedem Fall zur An- wendung gelangt (vgl. SCHLAURI/VLCEK, a.a.O., S. 137, 151; Botschaft zur Änderung des FMG vom 12. November 2003, BBl 2003 7951, 7978; BGE 132 II 257 E. 3.3.2).

A-5235/2018 Seite 17 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrer Beschwerde auf Art. 21a FMG. Sie macht geltend, auch Internetdienste seien Dienste der Grund- versorgung, weshalb ihr die Beschwerdegegnerin Interkonnektion in Form des verlangten Peerings gestützt auf diese Norm zu gewähren habe. Eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdegegnerin sei somit nicht er- forderlich. 6.2 Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz erachten Art. 21a FMG vorliegend nicht für anwendbar. Hierzu wird vorgebracht, Art. 21a FMG beziehe sich einzig auf Dienste der Grundversorgung. Pee- ring sei jedoch kein Dienst der Grundversorgung. Eine zur Interoperabilität verpflichtete Anbieterin müsse die Kommunikationsfähigkeit sodann in Form von direkter oder indirekter Interkonnektion sicherstellen. Die indi- rekte Interkonnektion genüge der Beschwerdeführerin jedoch nicht. Beim Zugangsdienst zum Internet gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. d FDV handle es sich um einen Dienst auf der Retailebene und könne nicht mit Interkonnek- tionsdiensten verglichen werden. Die zu garantierende Übertragungsrate nach Art. 15 Abs. 1 Bst. d FDV sei mit dem Datenaustausch zwischen den Beschwerdeparteien nicht zu vergleichen. 6.3 Ein Anspruch auf das von der Beschwerdeführerin beantragte Peering gestützt auf Art. 21a FMG besteht nicht. Die auf dieser Norm beruhende Interkonnektionspflicht besteht nur – wie vorne erwähnt (vgl. E. 5.2.2) – für Dienste der Grundversorgung. Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Beschwerde für den Datenaustausch jedoch eine Geschwindigkeit von 10 Gbit/s pro Leitung und damit eine weitaus höhere Übertragungsrate als dies in Art. 15 Abs. 1 Bst. d FDV für den zur Grundversorgung gehörenden Zugangsdienst zum Internet vorgesehen ist. Zudem genügt nach Art. 32 Abs. 1 FDV bei der Interoperabilität auch die Gewährung von indirekter In- terkonnektion, weshalb die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 21a FMG nicht zur direkten Interkonnektion in Form des Peerings verpflichtet werden kann. 7. Zu prüfen bleibt damit, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf das ver- langte Peering gestützt auf Art. 11 FMG hat. Voraussetzung hierfür ist, dass der Beschwerdegegnerin Marktbeherrschung zukommt.

A-5235/2018 Seite 18 7.1 Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das BAKOM die WEKO (Art. 11a Abs. 2 FMG). Diese gibt ihre Beurteilung pra- xisgemäss in Form eines Gutachtens im Sinne von Art. 47 KG ab. Da die Konsultation der fachkundigen WEKO zwingend ist und diese gegenüber den Parteien als neutral zu gelten hat, rechtfertigt es sich nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts, die für Gutachten geltenden Grundsätze wenigstens sinngemäss anzuwenden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann daher nur aus triftigen Gründen, mithin wenn die Glaub- würdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist, vom Gutachten der WEKO abgewichen werden. Damit wird auch dem Um- stand Rechnung getragen, dass Art. 11a Abs. 2 FMG sicherstellen soll, dass das fernmelderechtliche Zugangsregime in Einklang mit dem allge- meinen Wettbewerbsrecht steht (BGE 132 II 257 E. 4.4.1 und 4.4.2 sowie 101 IV 129 E. 3a; BVGE 2013/46 E. 6.5.3; AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O., Rz. 6.156 f.; AUER/BINDER, in: Kommentar VwVG, Art. 12 N 46 und 62). 7.2 Vorliegend konsultierte das BAKOM die WEKO in Anwendung von Art. 11a Abs. 2 FMG. In ihrem daraufhin erstatteten Gutachten vom 15. De- zember 2014 kam die WEKO zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin betreffend IP-Interkonnektionszugang zu ihren Endkunden als marktbe- herrschendes Unternehmen zu qualifizieren sei. An dieser Beurteilung hält die WEKO auch in ihren vom Bundesverwal- tungsgericht eingeholten Fachberichten I und II fest. Im Fachbericht I stellt sie zudem ausdrücklich klar, dass – entgegen der von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung geäusserten Ansicht – im Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 12. Dezember 2016 keine Relativierung des Gutachtens vom 15. Dezember 2014 erblickt werden kann. Nach dem zu- vor Ausgeführten kann deshalb von der dargelegten Beurteilung der WEKO nur aus triftigen Gründen abgewichen werden. 7.3 7.3.1 Wie die WEKO im Fachbericht I festhält, bezieht sich ihre Beurteilung der Marktbeherrschung im Gutachten nur auf die Zeitdauer bis zur Auflö- sung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Beschwerde- gegnerin und der DTAG im Januar 2016. Ob die Beschwerdegegnerin auch nach Auflösung der erwähnten Vereinbarung weiterhin, aber aus anderen Gründen, als marktbeherrschend zu qualifizieren sei, könne aufgrund der

A-5235/2018 Seite 19 derzeit vorliegenden Informationen und ohne erneute Untersuchung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse nicht beurteilt werden. 7.3.2 Zwar hat die WEKO in ihrem Gutachten die Marktbeherrschung der Beschwerdegegnerin insbesondere aufgrund der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG bejaht, daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass nach Wegfall dieser Vereinbarung keine Marktbeherrschung mehr bestehen kann. Das Gutachten der WEKO basiert auf dem Befundpapier des BAKOM vom 18. November 2014, welchem wiederum die Ergebnisse ei- ner von Juni bis August 2014 durchgeführten Marktbefragung zugrunde lie- gen. Das Gutachten der WEKO datiert alsdann vom 15. Dezember 2014 und konnte entsprechend nur die bis zu diesem Zeitpunkt bekannten Um- stände berücksichtigen. Die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Be- schwerdegegnerin und der DTAG im Januar 2016 wurden weder durch das BAKOM noch durch die Vorinstanz oder die WEKO näher abgeklärt. Eine verlässliche Aussage über die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse nach Auflösung der erwähnten Vereinbarung lässt sich auf der Grundlage der ermittelten Daten aus dem Jahr 2014 nicht machen. Gerade in einem dy- namischen Umfeld wie dasjenige der IP-Interkonnektion und aufgrund des raschen technologischen Wandels im Bereich des Internets, worauf auch die Vorinstanz mehrfach hinweist, können Veränderungen der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse nicht ausgeschlossen werden. Die WEKO hat im Fachbericht I denn auch explizit darauf hingewiesen, dass sich je nach Zeitpunkt der wettbewerbsrechtlichen Abklärung eine andere Marktabgren- zung ergeben könne und dass sie ohne erneute Untersuchung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse keine Beurteilung darüber abgeben könne, ob die Beschwerdegegnerin auch nach Auflösung der nicht branchenübli- chen Vereinbarung als marktbeherrschend zu qualifizieren sei. Im Fachbe- richt II äusserte sie sich zumindest dahingehend, dass – sollte die Be- schwerdegegnerin ihre restriktive Peering-Politik beibehalten und weiterhin für den asymmetrischen Datenverkehr ein Entgelt verlangt haben – durch- aus Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass die Beschwerdegegnerin auch nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung eine markt- beherrschende Stellung innehabe. 7.3.3 Die Marktstellung der Beschwerdegegnerin nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG bleibt damit unklar. Da für diese Zeit die Markt- und Wettbe- werbsverhältnisse nicht abgeklärt wurden und diesbezüglich auch keine

A-5235/2018 Seite 20 Beurteilung der WEKO vorliegt, kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die angefochtene Verfügung teilweise (hinsichtlich der Zeit nach Auflösung der erwähnten Vereinbarung) aufzuheben und die Angele- genheit zur Abklärung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse sowie zur Konsultation der WEKO im Sinne von Art. 11a Abs. 2 FMG an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 8. Damit bleibt die Marktbeherrschung für die Zeitdauer bis zur Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG im Januar 2016 zu prüfen. 8.1 8.1.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevanten Markt gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG eine beherrschende Stellung einnimmt, ist auf die entsprechende Definition in Art. 4 Abs. 2 KG abzustellen (BVGE 2010/19 E. 14.10.1 und 2009/35 E. 8.4.1; Urteil des BVGer A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 13.1, nicht publiziert in: BVGE 2012/8). Danach gelten als marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Marktbeherrschende Un- ternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbspa- rameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gut- dünken festlegen. Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht an- hand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden (vgl. Ur- teil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 9.3.1, in: RPW 2013/1, S. 129; BVGE 2012/8 E. 21 und 2009/35 E. 9.4.1; REINERT/BLOCH, in: Am- stutz et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 4 Abs. 2 N 267 ff.; MATTHIAS AMGWERD, a.a.O., Rz. 203 ff.). 8.1.2 Um die Frage der Marktbeherrschung zu klären, ist einerseits der sachlich und andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen. Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.1 und 2009/35 E. 8.4.1; Urteil des BVGer A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 13.3, nicht publiziert in: BVGE 2012/8; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N 102 ff. und 257; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des markbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4

A-5235/2018 Seite 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, Rz. 179 ff., 277 f. und 750; MATTHIAS AMGWERD, a.a.O., Rz. 196 ff.). 8.1.3 Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend: VKU) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu- ierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt umfasst das Ge- biet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Der relevante Markt ist somit aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen, weshalb diese bei jeder Marktabgrenzung vorgängig zu be- stimmen ist (vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.3 und 2009/35 E. 8.4.1; HEIZ- MANN, a.a.O., Rz. 189; Urteil des BVGer A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 13.4, nicht publiziert in: BVGE 2012/8). 8.2 In ihrem Gutachten grenzte die WEKO zunächst den sachlich relevan- ten Markt ab. Ausgangspunkt ihrer Marktabgrenzung bildete die direkte In- terkonnektion mit der Beschwerdegegnerin. Als Marktgegenseite be- stimmte sie vorerst alle AS, insbesondere Internet Service Provider (ISP), Content- und Dienste-Anbieter (CDA) sowie Transitanbieter, die den direk- ten Zugang zu den Endkunden der Beschwerdegegnerin nachfragen oder potentiell nachfragen könnten. Zur Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes prüfte die WEKO sodann, welche Möglichkeiten der indirekten In- terkonnektion von der Marktgegenseite in qualitativer und ökonomischer Hinsicht als Substitut für einen direkten Zugang zum Netz der Beschwer- degegnerin angesehen werden. Sie kam zum Schluss, dass die direkte In- terkonnektion mit der Beschwerdegegnerin und Transit beim Transitanbie- ter der Beschwerdegegnerin aus Sicht der Marktgegenseite dem gleichen sachlich relevanten Markt zuzurechnen seien. Hingegen stelle jede Verbin- dung mit der Beschwerdegegnerin, die an einer Stelle über ein nicht direkt kontrolliertes Zero-Settlement-Peering abgewickelt werde, einen mögli- chen Engpass dar. Der sachlich relevante Markt umfasse daher die direkte Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin sowie die indirekte Anbin- dung über Transit beim Transitanbieter der Beschwerdegegnerin, insbe- sondere über die DTAG. Zudem gehörten die Transitangebote einzelner Peering-Partner der Beschwerdegegnerin zum relevanten Markt. Zum räumlich relevanten Markt zählte die WEKO sämtliche Internetknoten, an denen die Beschwerdegegnerin oder die DTAG innerhalb von Europa In- terkonnektion anbieten würden. Nach der Marktabgrenzung prüfte die

A-5235/2018 Seite 22 WEKO die Marktstellung der Beschwerdegegnerin. Diese resultiere zum einen aus der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin als Eigentümerin einer nationalen Telekominfrastruktur den Zugang zu ihren Endkunden (zu- mindest temporär) exklusiv anbieten könne. Die Beschwerdegegnerin be- sitze ein technisches Monopol für den Zugang zu ihren Endkunden. Zum anderen führe die hierarchische Struktur des Internets und die Notwendig- keit der any-to-any-Verbindung dazu, dass Alternativen beständen. Ge- mäss Marktabgrenzung könnten Transitanbieter ebenfalls den Zugang zum Netz der Beschwerdegegnerin anbieten, wobei insbesondere die DTAG eine vergleichbare Qualität bereitstellen könne. Aus einer Analyse der Marktanteile und aufgrund der vorhandenen Verbindungskapazitäten schloss die WEKO sodann, dass die Beschwerdegegnerin und die DTAG die beiden zentralen Marktteilnehmer seien. Sie stellte sich alsdann die Frage, inwieweit die Transit-Verbindung über die DTAG dazu geeignet sei, die Beschwerdegegnerin daran zu hindern, sich im relevanten Markt unab- hängig zu verhalten. Hierbei stellte die WEKO fest, dass das im Zeitpunkt der Begutachtung geltende Transitabkommen zwischen der Beschwerde- gegnerin und der DTAG nicht dieselben Charakteristika aufweise, wie üb- liche Transitabkommen, gemäss welchen der Transitnachfrager einen be- stimmten Betrag für das nachgefragte Datenvolumen bezahle. Es stelle vielmehr ein hybrides Abkommen zwischen Peering-Abkommen und Tran- sitabkommen mit Umsatzbeteiligung (Revenue Share) dar. Durch die ein- seitige Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, einen bestimmten Prozent- satz ihres Transitverkehrs über die DTAG zu leiten, werde die DTAG quasi die einzige Anbieterin für einen alternativen Zugang zum Netz der Be- schwerdegegnerin, so dass eine Disziplinierung durch alternative Tran- sitanbieter praktisch ausgeschlossen sei. Durch die vereinbarte Umsatz- beteiligung verdiene die Beschwerdegegnerin zudem am Grossteil der Transitverträge der DTAG mit Dritten, über welche Datenverkehr ins Netz der Beschwerdegegnerin geleitet werde. Die Beschwerdegegnerin habe somit keine Anreize, unentgeltliche Peering-Verträge abzuschliessen, da die alternative Route über den Transitanbieter nicht nur keine Kosten, son- dern gar Einnahmen generiere. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass die Möglichkeit von Transit über die DTAG die Beschwerdegegnerin in irgendeiner Form disziplinieren würde. Als Zwischenfazit kam die WEKO damit zum Schluss, dass die Marktstellung der Beschwerdegegnerin hin- sichtlich des aktuellen Wettbewerbs als sehr stark zu bezeichnen sei. Den potentiellen Wettbewerb schätzte die WEKO alsdann als sehr gering ein. Des Weiteren hielt die WEKO fest, dass die Wechselbereitschaft im End- kundenmarkt für Breitbandinternet immer noch sehr tief sei. Eine wesentli- che Einschränkung des Handlungsspielraums der Beschwerdegegnerin

A-5235/2018 Seite 23 sei dadurch nicht zu beobachten. Schliesslich gehe auch von der Marktge- genseite keine starke disziplinierende Wirkung aus. Aus diesen Gründen kam die WEKO schlussendlich zum bereits erwähnten Ergebnis, dass die die Beschwerdegegnerin betreffend IP-Interkonnektionszugang zu ihren Endkunden als marktbeherrschendes Unternehmen zu qualifizieren sei. 8.3 Da von dieser Beurteilung der WEKO nach dem bereits Ausgeführten nur aus triftigen Gründen abgewichen werden kann (vgl. vorstehend E. 7.1 und 7.2), gilt es nachfolgend zu prüfen, ob die von der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe ein Abweichen vom Gutachten der WEKO rechtfertigen. 9. Strittig ist zunächst der sachlich relevante Markt. Nachfolgend ist diesbe- züglich auf die Vorbringen der Vorinstanz (E. 9.1 und 9.2), der Beschwer- degegnerin (E. 9.3) sowie der Beschwerdeführerin einzugehen (E. 9.4). 9.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, dass die indi- rekte Interkonnektion über Drittanbieterinnen ein Substitut zur direkten In- terkonnektion darstellen könne. Nebst den Transitanbieterinnen könnten auch Anbieter eines Content Delivery Network (CDN) für Content-Anbieter mit reproduzierbaren Inhalten weitere potentielle Substitute zu einer direk- ten Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin anbieten. Damit grenzt die Vorinstanz den sachlich relevanten Markt im Vergleich zum Gutachten der WEKO weniger eng ab und übernimmt die Marktabgrenzung des BAKOM gemäss deren Befundpapier vom 18. Oktober 2014. Nach Ansicht der Vorinstanz bilden somit Transitanbieter der Beschwerdegegnerin sowie deren Peering-Partner, die Peering-Partner der Beschwerdegegnerin und CDN-Anbieter mögliche Alternativen zur direkten Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin und sind zum sachlich relevanten Markt zu zählen. Weshalb der sachlich relevante Markt im Vergleich zum Gutachten der WEKO breiter abzugrenzen sein soll, legt die Vorinstanz in der angefoch- tenen Verfügung nicht dar. Sie verweist lediglich auf die Marktabgrenzung im Befundpapier des BAKOM vom 18. Oktober 2014. Mit den Ausführun- gen zur Marktabgrenzung der WEKO setzt sie sich nicht auseinander. Dies obwohl die WEKO in ihrem Gutachten eingehend darlegte, weshalb sie den sachlich relevanten Markt enger abgrenzt als das BAKOM in ihrem Befund- papier und auch das BAKOM in ihrem Befundpapier (vgl. S. 5) einleitend festhält, ihre Einschätzung zu den Marktverhältnissen solle der WEKO nur als Grundlage bei der Erarbeitung ihres Gutachtens dienen und sei für

A-5235/2018 Seite 24 diese nicht bindend. Triftige Gründe, welche für ein Abweichen von der Be- urteilung der WEKO erforderlich wären, lassen sich der angefochtenen Verfügung nicht entnehmen. 9.2 Im Beschwerdeverfahren setzt sich die Vorinstanz eingehender mit der Marktabgrenzung auseinander. Zudem hat sich auch die WEKO in ihren Fachberichten I und II nochmals ausführlich zur Marktabgrenzung geäus- sert. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen. 9.2.1 9.2.1.1 Die Vorinstanz bringt zunächst vor, die WEKO habe im Fachbe- richt I eine noch engere Marktabgrenzung vorgenommen als im Gutachten. Während sie im Gutachten noch davon ausgehe, dass der sachlich rele- vante Markt die direkte Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin sowie die indirekte Anbindung über Transit bei Transitanbieterinnen der Be- schwerdegegnerin, insbesondere über die DTAG, als auch Transitange- bote einzelner Peering-Partner der Beschwerdegegnerin umfasse, gehe sie im Fachbericht I davon aus, dass lediglich ein Peering mit einer Tran- sitanbieterin der Beschwerdegegnerin eine Alternative zur direkten Inter- konnektion darstelle. Sie gelange zu dieser noch engeren Marktabgren- zung, weil sie als Ausgangspunkt der Analyse die restriktionsfreie, kosten- freie Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin gewählt habe. Neu gehe sie von einem Markt für kostenlosen IP-Zugang zu den Endkunden der Be- schwerdegegnerin aus, zumindest bei Netzen, welche mit der Beschwer- degegnerin eine grössere Datenmenge austauschen würden. Im Gutach- ten sei sie hingegen noch von einem Markt für den Interkonnektionszugang zu den Endkunden der Beschwerdegegnerin ausgegangen, was auch die kostenpflichtige Interkonnektion umfasse. Die Analyse gehe somit von ei- nem Gegenstand aus, der als Produkt heute auf dem sachlich relevanten Markt gar nicht existiere. Nach dieser engen Betrachtung müssten alle AS, welche eine ausreichend grosse Datenmenge mit der Beschwerdegegne- rin austauschen und damit die Schwelle, wonach Peering weniger als Tran- sit koste, überschreiten würden, ein kostenloses uneingeschränkte Peering von der Beschwerdegegnerin erhalten, andernfalls von einer Marktbeherr- schung auszugehen wäre. Auch müsste die Beschwerdegegnerin von allen AS, mit welchen sie eine grössere Datenmenge austausche, eine kosten- lose Peering-Verbindung erhalten, was jedoch nicht der Fall sei. Die Be- trachtungsweise der WEKO stehe diametral im Widerspruch zur beobach- teten Praxis.

A-5235/2018 Seite 25 9.2.1.2 Die WEKO hält in ihrem Fachbericht II fest, dass sie in ihrem Fach- bericht I nicht neu von einem Markt für kostenlosen Zugang zu den End- kunden der Beschwerdegegnerin ausgehe, sondern an ihrer Abgrenzung eines Marktes für den Interkonnektionszugang zu den Endkunden der Be- schwerdegegnerin gemäss Gutachten festhalte. Darauf ist abzustellen. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass die Marktabgrenzung der WEKO im Fachbericht I etwas enger ausgefallen ist als im Gutachten. Während sie im Gutachten nebst der direkten Interkonnektion mit der Beschwerdegeg- nerin die indirekte Anbindung über Transit bei Transitanbieterinnen der Be- schwerdegegnerin, insbesondere über die DTAG, sowie Transitangebote einzelner Peering-Partner der Beschwerdegegnerin zum sachlich relevan- ten Markt zählte, erachtet sie im Fachbericht I nur ein Peering mit einer Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin als langfristige Alternative zur direkten Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin. Aufgrund ihrer Grösse sei es allerdings unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin als Peering-Partnerin der Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin in Frage komme. Kurzfristig könne sich auch die Nachfrage von Transit bei einer Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin und damit die Inkauf- nahme einer temporären geringfügigen aber signifikanten Preiserhöhung anbieten, wenn hierdurch eine kostenfreie Interkonnektion mit der Be- schwerdegegnerin erzielt werden könne. 9.2.1.3 Ein Widerspruch zwischen Gutachten und Fachbericht I besteht je- doch nicht. Die unterschiedliche Marktabgrenzung ist darauf zurückzufüh- ren, dass die WEKO im Gutachten als Marktgegenseite "vorerst" alle AS, insbesondere ISP, Content- und Dienste-Anbieter und Transitanbieter, die den direkten Zugang zu den Endkunden von Swisscom nachfragen oder potentiell nachfragen könnten, bestimmte. Ausgehend davon und der sich daraus ergebenden Marktabgrenzung bejahte die WEKO im Gutachten – insbesondere aufgrund der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG – eine marktbeherrschende Stel- lung der Beschwerdegegnerin. Entsprechend bestand für sie kein Anlass mehr, die Marktstellung der Beschwerdegegnerin auf einem enger abzu- grenzenden Markt zu prüfen. Im Fachbericht I äusserte sich die WEKO zur Frage, ob die Beschwerdegegnerin auch nach Auflösung der nicht bran- chenüblichen Vereinbarung weiterhin als marktbeherrschend zu qualifizie- ren sei. Hierfür präzisierte sie ihre Marktabgrenzung gemäss Gutachten und definierte als Marktgegenseite AS, die sich in einer vergleichbaren Lage wie die Beschwerdeführerin befinden. Entsprechend prüfte sie im Fachbericht I, welche Alternativen aus technischer und ökonomischer Sicht

A-5235/2018 Seite 26 seitens dieser AS als nutzbare Alternativen anzusehen sind. Als Referenz- punkt bzw. Benchmark ging sie bei ihrer Beurteilung aus ökonomischer Sicht von einem Zero-Settlement-Peering, wie es zwischen den Parteien bis 2012 vereinbart war, aus. Dieses Vorgehen erscheint durchaus sach- gerecht. Es galt zu klären, ob die Beschwerdegegnerin die neuen und für ihre Vertragspartner ungünstigeren Peering-Bedingungen am Markt nur deshalb durchsetzen konnte, weil sie ungenügendem Wettbewerbsdruck ausgesetzt war. Für die Antwort auf diese Frage sind die Umstände ent- scheidend, die bei Einführung der neuen Peering-Bedingungen galten. Für die Marktabgrenzung hatte sich die WEKO folglich mit der Frage zu be- schäftigen, ob und wenn ja, welche anderen Formen der direkten oder in- direkten Interkonnektion mit dem Netz der Beschwerdegegnerin aus Sicht der Vertragspartner, die bis dahin ein Zero-Settlement-Peering betrieben, austauschbar sind. 9.2.1.4 Die WEKO legte ihre Überlegungen zur Marktabgrenzung im Fach- bericht I eingehend dar. Gestützt auf die Marktbefragung bzw. das Befund- papier des BAKOM hielt die WEKO fest, dass von den Marktteilnehmerin- nen lediglich Transitanbieterinnen, welche entweder Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin seien oder ein Peering-Abkommen mit der Be- schwerdegegnerin hätten, als mögliche Alternativen zu einer direkten In- terkonnektion mit der Beschwerdegegnerin angesehen würden. Alsdann untersuchte sie diese Alternativen aus technischer und ökonomischer Sicht näher. In Bezug auf Transitanbieterinnen der Beschwerdegegnerin kam sie zum Schluss, dass den Nachfragern während der Dauer des nicht bran- chenüblichen Vertragsverhältnisses zwischen der DTAG und der Be- schwerdegegnerin faktisch nur die DTAG zur Verfügung gestanden habe. Zu den Peering-Partnern der Beschwerdegegnerin führte sie aus, dass diese grundsätzlich an die Bedingungen des Peering-Abkommens mit der Beschwerdegegnerin gebunden seien. Würde die Beschwerdeführerin an- statt einer direkten Peering-Anbindung eine indirekte Peering-Anbindung über eine Peering-Partnerin der Beschwerdegegnerin nutzen, wäre sie mindestens denselben Restriktionen unterworfen wie bei einer direkten Pe- ering-Anbindung. Aus technischer Sicht sei daher das Dazwischenschalten eines weiteren AS, welches ebenfalls über eine aus technischer Sicht gleichwertige Peering Anbindung wie die Beschwerdeführerin verfüge, sinnlos, da eine solche ohne technische Vorteile immer zu einer Verzöge- rung der Datenübertragung führe. Zumindest für die Beschwerdeführerin könne dies keine Alternative darstellen. Auch gemäss der vom BAKOM durchgeführten Marktbefragung würden die Mehrzahl der Marktteilnehme-

A-5235/2018 Seite 27 rinnen einen solchen Alternativzugang nicht als Alternative ansehen. Im Er- gebnis entsprechen diese Ausführungen zu den technischen Alternativen dem Gutachten. Wie die WEKO im Fachbericht I auch festhält, war sie im Gutachten zum Schluss gelangt, dass der Einkauf von Transit bei der Tran- sitanbieterin der Beschwerdegegnerin aus technischer Sicht eine Alterna- tive zur direkten Interkonnektion darstelle. Hingegen hatte sie die Nach- frage nach Transit bei einer Peering-Partnerin der Beschwerdegegnerin aufgrund der restriktiven Peering-Policy seitens der Beschwerdegegnerin und der damit verbundenen Unsicherheiten hinsichtlich einer möglichen Drosselung der Übertragungsgeschwindigkeit bzw. einem restriktiven Aus- bau von Übertragungskapazitäten aus technischer Sicht nicht als Alterna- tive angesehen. Schliesslich unterzog die WEKO sowohl die Interkonnek- tion mit den Transitanbieterinnen als auch der Peering-Partner der Be- schwerdegegnerin einer Analyse aus ökonomischer Sicht. Zur Inter- konnektion mit einer Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin hielt sie fest, dass eine solche Interkonnektion sowohl über Peering als auch über Transit realisiert werden könne. Da die Beschwerdegegnerin gegenüber ihrer Transitanbieterin in der Regel ein Entgelt entrichte, erziele die Tran- sitanbieterin hierdurch einen Ertrag. Sie müsse daher keine Kosten für die Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin an dritte AS, welche über sie Zugang zum AS der Beschwerdegegnerin erhielten, überwälzen. Für einen Peering-Partner der Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin würden da- her – soweit es sich um ein Zero-Settlement-Peering handle – keine Kosten entstehen. Damit stelle das Peering mit einer Transitanbieterin der Be- schwerdegegnerin auch aus ökonomischer Sicht eine Alternative zur direk- ten Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin dar. Eine Transitnachfra- gerin bei der Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin habe für die Ge- währung des Transitzugangs ein Entgelt zu entrichten. Dieses sei in der Regel höher als die Kosten für die Aufrechterhaltung des kostenfreien Pe- erings. Damit stelle ein Transitabkommen mit der Transitanbieterin der Be- schwerdegegnerin für die Peering-Partner der Beschwerdegegnerin (z.B. die Beschwerdeführerin), die über eine Zero-Settlement-Peering verfügen würden, in preislicher Hinsicht grundsätzlich keine Alternative dar, da hier- durch eine kleine, aber signifikante dauerhafte Preiserhöhung akzeptiert werden müsse. Allerdings könne die Nachfrage nach Transit bei einer Tran- sitanbieterin der Beschwerdegegnerin kurzfristig eine Alternative zum kos- tenfreien Peering darstellen. Einerseits könne dies als Backup-Lösung die- nen. Andererseits könne ein AS den Umweg über Transit aus strategischen Überlegungen anwenden, da der Transit üblicherweise bei der Beschwer- degegnerin Kosten verursache. Zur Interkonnektion mit einem Peering- Partner der Beschwerdegegnerin hielt die WEKO bei ihrer ökonomischen

A-5235/2018 Seite 28 Analyse fest, dass eine solche nur über Transit realisiert werden könne. Damit wäre eine Interkonnektion mit einem Peering-Partner aber ebenfalls kostenpflichtig und könne je nach Preisunterschied in ökonomischer Hin- sicht nicht als Alternative zur kostenfreien Interkonnektion angesehen wer- den. Aufgrund dieser Überlegungen ist die WEKO schlussendlich zum be- reits erwähnten Ergebnis gelangt. Die Ausführungen der WEKO hierzu sind stringent und nachvollziehbar, weshalb für das Bundesverwaltungsgericht soweit kein Anlass besteht, von dieser Beurteilung abzuweichen. 9.2.2 9.2.2.1 In Bezug auf Transit bei Peering-Partnern der Beschwerdegegnerin als mögliches Substitut bringt die Vorinstanz vor, dass nicht alle AS der- massen asymmetrische Datenströme ausweisen würden wie die Be- schwerdeführerin. Auch wenn alle Peering-Vereinbarungen der Beschwer- degegnerin einer Ratio-Beschränkung unterliegen würden, müsse dies nicht dazu führen, dass alle AS denselben Restriktionen in der Verbindung mit den Endkunden der Beschwerdegegnerin unterliegen würden. Ein AS mit einem ausgeglichenen Datenaustauschverhältnis mit der Beschwerde- gegnerin habe Kapazitäten, um Verkehr zu den Endkunden der Beschwer- degegnerin anzubieten, ohne die Ratio-Bedingung zu verletzen. Die Ana- lyse des BAKOM habe gezeigt, dass solche AS bestehen würden. Der Be- zug von Transit-Diensten bei Peering-Partnern der Beschwerdegegnerin sei daher ein Substitut zur direkten Interkonnektion mit der Beschwerde- gegnerin. 9.2.2.2 Die WEKO führt sowohl in ihrem Gutachten als auch im Fachbe- richt I aus, die Verbindung zu einem Peering-Partner der Beschwerdegeg- nerin unterliege grundsätzlich den gleichen Restriktionen wie ein direktes Peering mit der Beschwerdegegnerin und könne daher kein bzw. nur in Ausnahmefällen ein hinreichendes Substitut darstellen. Im Fachbericht II bringt sie sodann ergänzend vor, es könne nicht alleine darauf abgestellt werden, ob für Fernmeldedienstanbieter eine Alternative zum kostenfreien Peering bestehe, ohne die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Wettbewerb und das Marktverhalten der Beschwerdegegnerin zu betrach- ten. Ab einer bestimmten ausgetauschten Datenmenge sei kostenfreies Peering günstiger als Transit, da die für Peering entstehenden Fixkosten auf eine ausreichend grosse Datenmenge verteilt werden könnten. Sei die Differenz zwischen den für Peering entstehenden Kosten und den alterna- tiven Transitkosten gross genug, könne es sich für einen marktbeherr- schenden Marktteilnehmer lohnen, eine Preiserhöhung von mindestens 5-

A-5235/2018 Seite 29 10% durchzusetzen, wenn die alternativen Kosten noch höher seien. Im Bereich der IP-Interkonnektion funktioniere die Disziplinierung des hypo- thetischen Monopolisten dadurch, dass ein von einer Preiserhöhung beim Peering betroffenes Unternehmen nur zeitweise auf eine kostenintensivere Transitverbindung, welche eigentlich kein Substitut darstelle, ausweiche und so beim hypothetischen Monopolisten nicht nur einen Umsatzverlust durch die Abwanderung, sondern auch zusätzliche Kosten in Form von Transitgebühren generiere. Dies reiche in der Regel aus, um den hypothe- tischen Monopolisten zu disziplinieren, so dass er wieder in ein kosten- freies Peering-Verhältnis zurückkehre. Nur unter dem Gesichtspunkt der Disziplinierung des hypothetischen Marktbeherrschers durch die kurzzei- tige Nutzung eines Transitverhältnisses, welches meist in preislicher Hin- sicht keine Alternative darstelle, seien diese Verträge dem sachlich rele- vanten Markt zuzurechnen. Die Vorinstanz qualifiziere aber die für die Be- schwerdeführerin höheren Kosten, welche durch den Wechsel von kosten- freiem Peering auf kostenpflichtigen Transit entstehen, nicht als Hinde- rungsgrund, Transit- und Peering-Abkommen als Substitute anzusehen. Da der von der Vorinstanz bzw. dem BAKOM als Substitut qualifizierte Pe- ering-Partner zudem bei der Beschwerdegegnerin keine zusätzlichen Kos- ten im Sinne einer Transitgebühr verursache, weil der Datenaustausch zwi- schen ihnen frei von Gebühren sei, komme dieser Alternative eine gerin- gere disziplinierende Wirkung zu. Diese Alternative sei daher bedeutend weniger geeignet, den hypothetischen Monopolisten dazu zu bewegen, zum kostenfreien Peering zurückzukehren, weshalb die WEKO sie in ihrer Marktabgrenzung nur teilweise als Substitut qualifiziert habe. Diese Aus- führungen der WEKO sind nachvollziehbar und schlüssig. Im Gegensatz zur Vorinstanz unterzieht die WEKO die unter technischen und theoreti- schen Gesichtspunkten eruierten Ausweichmöglichkeiten auch einer Über- prüfung aus ökonomischer Sicht. Für das Bundesverwaltungsgericht be- steht daher kein Anlass, von der Beurteilung der WEKO als Fachbehörde abzuweichen. 9.2.3 9.2.3.1 Nach Ansicht der Vorinstanz gehört nicht nur Transit beim Tran- sitanbieter der Beschwerdegegnerin und bei Peering-Partnern der Be- schwerdegegnerin zum sachlich relevanten Markt, sondern auch Transit bei weiteren Transitanbietern. Es fliesse über eine Vielzahl von AS Verkehr ins Netz der Beschwerdegegnerin. Der Anteil über die DTAG habe während der Untersuchung lediglich 25% des gesamten eingehenden Verkehrs be- tragen, wie sich aus dem Befundpapier des BAKOM ergebe. Das BAKOM

A-5235/2018 Seite 30 habe Transitanbieter identifizieren können, welche auch ohne direkte Inter- konnektion mit der DTAG für mit der Beschwerdeführerin vergleichbare Kunden eine ausreichende Verbindung zu den Kunden der Beschwerde- gegnerin hätten bereitstellen können. 9.2.3.2 Die WEKO stellt hierzu in ihrem Fachbericht I fest, dass die Be- schwerdegegnerin während der Dauer des nicht branchenüblichen Ver- tragsverhältnisses mit der DTAG lediglich Transitnachfragerin bei drei An- bietern gewesen sei. Dies ist soweit unbestritten. Die Beschwerdegegnerin war sodann vertraglich verpflichtet, einen bestimmten Prozentsatz ihres Transitverkehrs, welcher weit über 25% betrug, über die DTAG zu leiten. Mit Verweis auf die Marktbefragung bei der Beschwerdegegnerin stellte die WEKO sowohl in ihrem Gutachten als auch in ihren Fachberichten fest, dass tatsächlich gar ein noch weit höherer Prozentsatz des Transitverkehrs über die DTAG geleitet worden sei. Davon ging auch das Sekretariat der WEKO in ihrem Schlussbericht vom 12. Dezember 2016 aus. Die von der Vorinstanz und auch im Befundpapier des BAKOM erwähnten 25% bezie- hen sich offensichtlich auf den gesamten eingehenden Verkehr ins Netz der Beschwerdegegnerin und nicht nur auf den Transitverkehr. Dies wird von der Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 18. Oktober 2019 denn auch bestätigt. Die WEKO ist daher zu Recht zum Schluss ge- langt, dass Nachfragern nach einer indirekten Interkonnektion über eine Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin in deren Netz faktisch nur die DTAG zur Verfügung stand. Daraus folgerte die WEKO in ihrem Fachbe- richt I – wiederum richtig – dass weitere Transitanbieter nicht als Alternati- ven angesehen werden können, weil dies die Zwischenschaltung eines weiteren Netzes, nämlich dasjenige der DTAG, bedingen würde und somit nur ein Zugang zu einer Transitnachfragerin bzw. einer Peering-Partnerin der Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin zur Verfügung stehe. Sol- che Konstellationen werden – worauf auch die WEKO hinweist – gemäss Befundpapier des BAKOM (vgl. Tabelle 6, Ziff. 4-6) von den Marktteilneh- merinnen jedoch nicht als Alternativen angesehen. 9.2.4 9.2.4.1 Im Gegensatz zur WEKO zählt die Vorinstanz schliesslich auch CDN zum sachlich relevanten Markt. Gemäss BAKOM könnten CDN-An- bieter für Content-Anbieter mit reproduzierbaren Inhalten weitere potenti- elle Substitute zu einer direkten Interkonnektion mit der Beschwerdegeg- nerin anbieten. CDN würden eine Möglichkeit bilden, grosse Datenmengen zu den Endkunden der Beschwerdegegnerin zu bringen. Im untersuchten

A-5235/2018 Seite 31 Zeitraum sei ein grosser Teil des eingehenden Verkehrs über CDN zur Be- schwerdegegnerin geflossen. CDN würden zwar nicht für alle Dienste eine Möglichkeit der Interkonnektion darstellen, insbesondere für Dienste mit häufigen Interaktionen kämen sie nur beschränkt in Frage. Jedoch seien CDN für Dienste, welche hohe Bandbreiten benötigten und vor allem in eine Richtung fliessen würden, äusserst effizient und preislich aufgrund von Skaleneffekten und Nachfragemacht der Inhalts-Aggregatoren attrak- tiv. Sie seien gerade für diejenigen Dienste prädestiniert, die im Fall der Beschwerdeführerin relevant seien und die asymmetrischen Verkehrs- ströme verursachen würden. Die von der WEKO im Gutachten genannten Dienste, für welche CDN nicht genutzt werden könnten, wie Telefonie und Videokonferenzen, würden hingegen symmetrische Datenflüsse verursa- chen. Diese Dienste würden folglich die Bedingung des maximalen Daten- austausches nicht verletzen und könnten so – bei Erfüllung der weiteren Peering-Bedingungen – bei der Beschwerdegegnerin ohne Weiteres ein kostenloses Peering erhalten. Auf der anderen Seite könnten AS, welche grosse Datenmengen zu den Endkunden der Beschwerdegegnerin senden würden, ein CDN in Anspruch nehmen. Gerade für diejenigen AS, welche allenfalls kein kostenloses Peering von der Beschwerdegegnerin erhalten würden, stelle ein CDN ein Substitut dar. Die Vorinstanz sei daher der An- sicht, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Preissetzungsverhalten durchaus durch CDN diszipliniert werde. 9.2.4.2 Die WEKO geht in ihrem Gutachten insofern mit der Vorinstanz ei- nig, als dass CDN für gewisse Dienste als Substitut zur direkten Inter- konnektion mit der Beschwerdegegnerin qualifiziert werden könnten. Dienste, die den höchsten Qualitätsstandard verlangen würden (z.B. Tele- fonie und Videokonferenzen), könnten jedoch nicht über CDN verbreitet werden. Auch in diesem Punkt entspricht die Beurteilung der WEKO derje- nigen der Vorinstanz, zumal auch diese CDN für Dienste mit häufigen In- teraktionen nicht für geeignet erachtet. Gemäss dem Gutachten der WEKO sei sodann aber auch zu berücksichtigen, dass ein CDN selbst Inter- konnektion als Vorleistung nachfragen und bezahlen müsse. Die Be- schwerdegegnerin kontrolliere diese Verbindung und verlange ein Entgelt dafür. Ebenso müssten CDN im Netz der DTAG für ihren Datenverkehr be- zahlen. CDN seien Wiederverkäufer von IP-Interkonnektion, sie könnten aber unter Umständen aufgrund der starken Aggregation für gewisse Dienste eine Alternative zur direkten Interkonnektion darstellen. Die Be- schränkung auf gewisse Dienste und Funktionen sowie die Notwendigkeit, eine Vorleistung zu beziehen, würden sie in ihrem Spielraum stark ein- schränken, ein solches Substitut tatsächlich anzubieten. Insgesamt kam

A-5235/2018 Seite 32 die WEKO deshalb zum Schluss, dass CDN nicht genügend Wettbewerbs- druck auszuüben vermögen, um dem relevanten Markt zugerechnet wer- den zu können. Die Vorinstanz setzt sich mit den Ausführungen der WEKO zur zu bezahlenden Vorleistung und dem mangelnden Wettbewerbsdruck nicht auseinander. Sie ersetzt lediglich die Beurteilung der WEKO durch ihre eigene und macht ohne nähere Ausführungen pauschal geltend, CDN seien preislich attraktiv und würden die Beschwerdegegnerin in ihrem Preissetzungsverhalten disziplinieren. Triftige Gründe, die ein Abweichen von der Beurteilung der WEKO rechtfertigen würden, bringt sie somit nicht vor. Auch ihr Hinweis, dass CDN gerade für diejenigen Dienste prädesti- niert seien, die im Fall der Beschwerdeführerin relevant seien und die asymmetrischen Verkehrsströme verursachen würden, genügt hierfür nicht, zumal unbestritten ist, dass CDN für gewisse Dienste eine Alternative zur direkten Interkonnektion darstellen. Entsprechend ist auf die Beurtei- lung der WEKO abzustellen und CDN nicht dem sachlich relevanten Markt zuzurechnen. 9.2.5 Insgesamt vermag die Vorinstanz somit keine triftigen Gründe vorzu- bringen, die ein Abweichen von der Beurteilung der WEKO rechtfertigen würden. Ihre angeführten Alternativen zu einer direkten Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin bleiben überwiegend theoretisch und sie vermag die konkreten Ausweichmöglichkeiten nicht zu benennen. Demgegenüber stützt sich die WEKO in ihrer Analyse auf die Ergebnisse der Marktbefra- gung und berücksichtigt im Gegensatz zur Vorinstanz nicht nur technische, sondern auch ökonomische Aspekte, indem sie die monetären Bedingun- gen aufzeigt, zu denen die vermeintlichen Ausweichmöglichkeiten genutzt werden könnten. 9.3 Die Beschwerdegegnerin nimmt keine konkrete Marktabgrenzung vor, weshalb unklar bleibt, was ihrer Ansicht nach zum sachlich relevanten Markt gehören soll. Sie kritisiert die Marktabgrenzung der WEKO jedoch in verschiedener Hinsicht, worauf nachfolgend einzugehen ist. Soweit sie sich der Ansicht der Vorinstanz anschliesst, kann zudem auf das zuvor Aus- geführte verwiesen werden. 9.3.1 9.3.1.1 Die Beschwerdegegnerin macht zunächst geltend, die WEKO habe den hypothetischen Monopolistentest (SSNIP-Test) falsch angewendet, weshalb dessen Resultat unbeachtlich sei. Einerseits sei der gesetzte Benchmark einer kostenlosen Interkonnektion fragwürdig, weil es nie ein

A-5235/2018 Seite 33 kostenfreies Peering gegeben habe, sondern ein Verhältnis von 5:1 und später 2:1 zwischen dem Datenverkehr ins und aus dem Netz der Be- schwerdegegnerin einzuhalten gewesen sei, damit auf eine Verrechnung verzichtet worden sei. Andererseits setze der SSNIP-Test voraus, dass al- les ausser dem Preis unverändert bleibe. Vorliegend hätten sich aber die Datenmengen, welche bei einem Zero-Settlement-Peering akzeptiert wor- den seien, massiv geändert. Die Ratioänderung sei nichts anderes als eine Anpassung an die massive Zunahme des Datenverkehrs gewesen und stelle entgegen der Ansicht der WEKO keine Preiserhöhung dar. Die WEKO berücksichtige die Mengenausdehnung nicht. Zudem sei zu beach- ten, dass der Preis für die das akzeptierte Verhältnis übersteigende Menge laufend gesunken sei. 9.3.1.2 Die Austauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberlegungen, allgemeinen Verbraucherpräferen- zen, bestehenden Marktstrukturen sowie von konkreten Marktbeobachtun- gen aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem können auch modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but significant and nontransitory increase in price-Test), zur Abgren- zung herangezogen werden (vgl. BVGE 2011/32 E. 9.5.3; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 270; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 116 ff.). Dem SSNIP-Test entsprechend stellte sich die WEKO im Gutachten und auch im Fachbericht I die Frage, ob eine hypo- thetische Monopolistin (die Beschwerdegegnerin) eine geringfügige Preis- erhöhung von 5-10% für das Peering gewinnbringend durchsetzen könne bzw. konnte, was bei funktionierendem Wettbewerb nicht möglich wäre. Wie bereits ausgeführt, ist der Umstand, dass die WEKO dabei als Refe- renzpunkt bzw. Benchmark von einem Zero-Settlement-Peering, wie es zwischen den Parteien bis 2012 vereinbart war, ausging, nicht zu bean- standen (vgl. vorstehend E. 9.2.1.3). Es ist sodann unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin den asymmetrischen Zugang zu ihrem Netz durch die Reduktion der Ratio von 5:1 auf 2:1 stärker eingeschränkt und damit begonnen hat, Preise für eine asymmetrische Datennutzung einzuführen bzw. durchzusetzen. Damit hat sie die Preise für den asymmetrischen Da- tenaustausch im Vergleich zu den Preisen für den symmetrischen Daten- austausch geändert. Wie die WEKO in ihrem Fachbericht II zu Recht aus- führt, kann die Erhöhung des Datenvolumens nicht als Rechtfertigung für die stärkere Bepreisung des asymmetrischen Datenaustausches dienen, da die Kosten für das bereitzustellende Datenvolumen unabhängig davon anfallen, ob der Datenverkehr symmetrisch oder asymmetrisch ist. Auch ansonsten erweisen sich die Ausführungen der WEKO zur Preiserhöhung

A-5235/2018 Seite 34 aufgrund der Ratioänderung im Fachbericht II als schlüssig und nachvoll- ziehbar. So ist der WEKO zuzustimmen, wenn sie ausführt, die Beschwer- degegnerin bepreise nur die Asymmetrie des Datenverkehrs und berück- sichtige die Mengenausdehnung bei der Preissetzung gerade nicht. Auch ist nicht zu verkennen, dass die Beschwerdegegnerin – wie die WEKO im Fachbericht II festhält – die Ratio sowohl gegenüber Fernmeldedienstan- bietern mit grossem Datenvolumen als auch gegenüber solchen mit klei- nem Datenvolumen geändert hat und die tatsächlich ausgetauschte Daten- menge, für welche die Kosten entstehen, bei der Preisfestsetzung nicht berücksichtigt. Die Ratioänderung ist deshalb durchaus als Preiserhöhung anzusehen. Vor diesem Hintergrund besteht für das Bundesverwaltungs- gericht kein Grund, von der Beurteilung der WEKO abzuweichen. 9.3.2 Soweit die Beschwerdegegnerin vorträgt, die gestiegenen Preise seien kostenmässig begründet, ist zu bemerken, dass diese Frage vorlie- gend (noch) nicht relevant ist. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gilt es einzig die Marktbeherrschung der Beschwerdegegnerin zu prüfen. Erst in einem nächsten Schritt wären die Peering-Preise der Beschwerdegeg- nerin durch die Vorinstanz zu überprüfen bzw. kostenorientierte Preise fest- zusetzen. 9.3.3 Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdegegnerin sodann, wenn sie der WEKO vorwirft, die Bedeutung eines Zero-Settlement-Peerings zu verkennen und irrtümlich davon auszugehen, ein solches sei kostenlos. Die WEKO hat in ihrem Gutachten klar darauf hingewiesen, dass ein Zero- Settlement-Peering nicht gratis sei, sondern die Peering-Partner Kosten zu tragen hätten (vgl. Gutachten Rz. 89, 110 und 119). 9.3.4 9.3.4.1 Des Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, es hätten entgegen der Ansicht der WEKO im Fachbericht I nebst der DTAG weitere Transitanbieter zur Verfügung gestanden. Die Beschwerdeführerin hätte den Verkehr über einen beliebigen Transitprovider leiten können. Dafür hätte zwar ein zusätzliches AS dazwischengeschaltet werden müssen, wäre aber qualitativ ausreichend gewesen. Gemäss dem Befundbericht des BAKOM hätten 7 von 28 Befragten dies als Alternative angesehen. 9.3.4.2 Die Beschwerdegegnerin behauptet damit, dass eine Interkonnek- tion mit einem Peering-Partner der Transitanbieterin der Beschwerdefüh- rerin eine Ausweichmöglichkeit darstelle. Hierzu kann grundsätzlich auf

A-5235/2018 Seite 35 das bereits in E. 9.2.3.2 Ausgeführte verwiesen werden. Es ist zwar zutref- fend, dass gemäss der Marktbefragung 7 Befragte dies als potentielle Al- ternative zur direkten Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin ange- sehen haben, jedoch haben 21 der befragten Marktteilnehmer dies ver- neint und 20 haben sich dazu nicht geäussert (vgl. Befundpapier des BAKOM, Tabelle 6, Ziff. 4). Bei dieser Sachlage ist daher nicht zu bean- standen, wenn die WEKO darin keine Substitutionsmöglichkeit gesehen hat. 9.3.5 Nicht näher einzugehen ist schliesslich auf die pauschale Kritik der Beschwerdegegnerin, die WEKO habe die internationalen Erkenntnisse zu den Wettbewerbsverhältnissen der IP-Interkonnektion ignoriert und nicht begründet, weshalb die Verhältnisse in der Schweiz anders sein sollten als im Ausland. Die WEKO hat sich in ihrem Gutachten und den Fachberichten eingehend mit dem konkreten Sachverhalt und den anwendbaren Rechts- grundlagen auseinandergesetzt. In ihrem Gutachten hat sie zudem die Praxis ausländischer Behörden dargelegt. 9.3.6 Insgesamt vermag die Beschwerdegegnerin somit ebenfalls keine triftigen Gründe vorzubringen, die ein Abweichen von der Beurteilung der WEKO rechtfertigen würden. 9.4 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass ein gesonderter Markt für IP-Zugang für Transitanbieterinnen abzugrenzen sei, dessen Marktgegenseiten einerseits die Beschwerdegegnerin und andererseits Transitanbieterinnen wie die Beschwerdeführerin seien. Da – wie nachfol- gend zu zeigen sein wird – eine marktbeherrschende Stellung der Be- schwerdegegnerin auch gestützt auf die Marktabgrenzung der WEKO zu bejahen ist, braucht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die eine noch engere Marktabgrenzung zur Folge hätten, nicht weiter eingegangen zu werden. 9.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass keine trifti- gen Gründe vorliegen, die ein Abweichen von der Beurteilung der WEKO rechtfertigen würden. Entsprechend umfasst der sachlich relevante Markt – wie von der WEKO im Fachbericht I dargelegt – die direkte Interkonnek- tion mit der Beschwerdegegnerin sowie ein Peering mit einer Transitanbie- terin der Beschwerdegegnerin. Kurzfristig kann sich jedoch auch die Nach- frage von Transit bei einer Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin an- bieten, wenn hierdurch eine kostenfreie Interkonnektion mit der Beschwer- degegnerin erzielt werden kann.

A-5235/2018 Seite 36 10. Unbestritten ist der räumlich relevante Markt. Dieser umfasst sämtliche In- ternetknoten in Europa, an denen die Beschwerdegegnerin und ihre Tran- sitanbieterinnen – insbesondere die DTAG –Interkonnektion anbieten. 11. Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auf dem relevanten Markt als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist. 11.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin als Eigentümerin einer nationalen Telekominfrastruktur ein technisches Monopol für den Zu- gang zu ihren Endkunden besitzt. Wie die WEKO im Fachbericht I zutref- fend ausführt, kann sich die Beschwerdegegnerin deshalb aus technischer Sicht gegenüber sämtlichen Marktteilnehmern, welche den Zugang zu ih- rem Netz nachfragen, unabhängig verhalten. Die hierarchische Struktur des Internets und die Notwendigkeit der any-to-any-Verbindung gewähr- leistet jedoch trotz diesem technischen Monopol den Zugang zu den End- kunden der Beschwerdegegnerin über das Internet. Letzteres ist darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdegegnerin als mittelgrosse nationale Netzbetreiberin für eine Anbindung an das Internet auf Transit angewiesen ist und dadurch ein "Einfallstor" ins Netz der Beschwerdegegnerin besteht. Gemäss der vorstehenden Marktabgrenzung bildet ein Peering mit einer Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin ein Substitut zur direkten Inter- konnektion mit der Beschwerdegegnerin. Wie ebenfalls dargelegt wurde, stand während der Dauer des nicht branchenüblichen Vertragsverhältnis- ses zwischen der DTAG und der Beschwerdegegnerin den Nachfragern einer indirekten Interkonnektion über eine Transitanbieterin der Beschwer- degegnerin faktisch lediglich das AS der DTAG zur Verfügung. Dabei ist unbestritten, dass keine Möglichkeit besteht, die DTAG zum Abschluss ei- nes Peering-Abkommens zu zwingen und es quasi ausgeschlossen ist, dass insbesondere kleinere Anbieterinnen wie die Beschwerdeführerin ein Peering-Abkommen mit der DTAG schliessen können. Damit fällt die Mög- lichkeit, die Beschwerdegegnerin in ihrem Marktverhalten durch Peering mit einer ihrer Transitanbieterinnen zu disziplinieren, weg. 11.2 11.2.1 Gemäss der vorgenommenen Marktabgrenzung besteht somit ein- zig noch die Möglichkeit, vorübergehend (kostenpflichtig) Transit bei einer Transitanbieterin der Beschwerdegegnerin – faktisch damit bei der DTAG – zu beziehen. Dadurch würden der Beschwerdegegnerin unbestritten

A-5235/2018 Seite 37 nicht nur Umsatzeinbussen durch die Abwanderung entstehen, sondern auch Kosten in Form eines Transit-Entgelts, welches sie an ihre Transitan- bieterin zu entrichten hätte. Dieser Mechanismus dürfte der Beschwerde- gegnerin grundsätzlich die richtigen Anreize setzen, um zu einem Zero- Settlement-Peering zurückzukehren (vgl. hierzu auch vorstehend E. 9.2.2.2). Das nicht branchenübliche Abkommen zwischen der Be- schwerdegegnerin und der DTAG enthielt nun jedoch – nebst der Verpflich- tung der Beschwerdegegnerin, einen bestimmten Prozentsatz ihres Tran- sitverkehrs über die DTAG zu leiten – eine Umsatzbeteiligung der Be- schwerdegegnerin an den Transiteinnahmen der DTAG, wenn Daten von einer Transitnachfragerin der DTAG an die Beschwerdegegnerin geleitet wurden (Revenue Share). Die WEKO hielt hierzu fest, dass der Beschwer- degegnerin nicht nur keine Kosten für diesen Transitverkehr entstanden seien, sondern diese gar einen Ertrag habe erzielen können. Der erwähnte Disziplinierungsmechanismus sei deshalb durch das nicht branchenübli- che Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG ausser Kraft gesetzt worden. 11.2.2 Nach Ansicht der Vorinstanz hat das Abkommen zwischen der DTAG und der Beschwerdegegnerin die disziplinierenden Effekte zwar ab- geschwächt, jedoch nicht vollends ausser Kraft gesetzt. So habe die Be- schwerdegegnerin auch während der Geltungsdauer des fraglichen Ab- kommens Transitentgelte an die DTAG entrichten müssen und habe nur dann ein Entgelt erhalten, wenn sich der Transitumsatz der DTAG mit Tran- sit zur Beschwerdegegnerin erhöht habe. Wenn sodann ein Peering-Part- ner der Beschwerdegegnerin zu einem Transitdienst eines Peering-Part- ners der DTAG gewechselt habe, seien der Beschwerdegegnerin Kosten entstanden. Dieser Umstand habe wohl durchaus einen disziplinierenden Effekt gehabt. 11.2.3 Es ist zwar zutreffend, dass die Beschwerdegegnerin auch während der Geltungsdauer des fraglichen Abkommens Transitentgelte an die DTAG entrichten musste. Davon ging denn auch die WEKO aus. Wie das BAKOM in ihrem Befundpapier aber festhielt, konnte die Beschwerdegeg- nerin der DTAG aufgrund der Umsatzbeteiligung einen grösseren Betrag in Rechnung stellen als umgekehrt. Mithin konnte die Beschwerdegegnerin aufgrund des Abkommens einen Ertrag erzielen, wo ihr ansonsten Kosten entstanden wären. Dass die WEKO bei dieser Sachlage zum Schluss ge- langte, der Disziplinierungsmechanismus durch das nicht branchenübliche Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG sei ausser Kraft gesetzt worden, erweist sich daher als zutreffend. Dies zeigt

A-5235/2018 Seite 38 sich auch im Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihre neuen Peering- Bedingungen erst nach Unterzeichnung der Vereinbarung mit der DTAG gewinnbringend durchsetzen konnte (vgl. nachstehend E. 11.3.3). Der Be- zug von Transit bei einem Peering-Partner der DTAG gehört sodann nicht zum sachlich relevanten Markt und ist entsprechend nicht zu berücksichti- gen. 11.2.4 Ein Ausweichen auf die zum sachlich relevanten Markt gehörenden Alternativen konnte die Beschwerdegegnerin somit in ihrem Verhalten nicht disziplinieren. 11.3 11.3.1 Wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 8.2) hat die WEKO bei der Beur- teilung der Marktstellung weitere Aspekte zur Disziplinierung der Be- schwerdegegnerin geprüft. Sie hat sich dabei eingehend zum potentiellen Wettbewerb, zur Wechselbereitschaft der Endkunden und zum Einfluss der Marktgegenseite geäussert. Eine wesentliche Einschränkung des Hand- lungsspielraums der Beschwerdegegnerin konnte sie darin jedoch nicht er- blicken. 11.3.2 Die Vorinstanz hingegen stellt sich auf den Standpunkt, es hätten weitere Disziplinierungsmechanismen bestanden, welche – zusammen mit der Möglichkeit, auf Substitute auszuweichen – die Beschwerdegegnerin hinreichend diszipliniert hätten. In der angefochtenen Verfügung führt sie aus, dass eine gewisse Nachfragemacht von der Marktgegenseite und ge- wisse disziplinierende Kräfte vom ungleich grösseren Endkundenmarkt be- standen hätten. 11.3.3 Es ist unbestritten, dass sowohl von der Marktgegenseite als auch von den Endkunden eine gewisse disziplinierende Kraft ausging. Im Unter- schied zur Vorinstanz erachtet die WEKO diese jedoch als gering und nicht ausreichend, um den Handlungsspielraum der Beschwerdegegnerin we- sentlich einzuschränken. Die Vorinstanz setzt sich weder in der angefoch- tenen Verfügung noch im Beschwerdeverfahren mit den Ausführungen der WEKO zum Einfluss der Marktgegenseite und der Endkunden im Gutach- ten auseinander und zeigt nicht auf, weshalb diese unzutreffend sein soll- ten. Wie die WEKO sodann in ihrem Gutachten und im Fachbericht I dar- legte, gelang es der Beschwerdegegnerin denn auch tatsächlich, ihre neuen Peering-Bedingungen und damit eine Preiserhöhung einseitig und gewinnbringend durchzusetzen. Mit Verweis auf das Befundpapier des

A-5235/2018 Seite 39 BAKOM und die Angaben der Beschwerdegegnerin führte die WEKO aus, die Beschwerdegegnerin habe ihre Peering-Bedingungen bereits vor dem Abschluss des nicht branchenüblichen Abkommens mit der DTAG geän- dert, allerdings habe sie diese erst nach Unterzeichnung der Vereinbarung mit der DTAG gewinnbringend durchsetzen können. Ein Teil der Peering- Partner habe die neuen Bedingungen akzeptiert. Von insgesamt rund 300 Unternehmen hätten über 100 nach Einführung der neuen Peering-Bedin- gungen die direkte Interkonnektion mit der Beschwerdegegnerin aufgege- ben und seien auf einen indirekten (kostenpflichtigen) Netzzugang ausge- wichen. Auch diese hätten damit eine Preiserhöhung in Kauf nehmen müs- sen. Berücksichtige man, dass die Beschwerdegegnerin an dem durch Transit bei der DTAG generierten Ertrag mitbeteiligt gewesen sei, habe sie auf diese Weise auch gegenüber denjenigen, die auf eine indirekte Route ausgewichen seien, eine Preiserhöhung gewinnbringend durchsetzen kön- nen. Diese Ausführungen überzeugen. Auch das BAKOM in ihrem Befund- papier sowie die Vorinstanz anerkennen, dass die Änderung der Peering- Bedingungen für die Beschwerdegegnerin profitabel war. Damit konnte – wie die WEKO im Fachbericht II ausführt – im Markt genau das vom SSNIP-Test Geforderte, nämlich die Durchsetzung einer geringfügigen Preiserhöhung von 5-10% durch den zu analysierenden Monopolisten, be- obachtet werden. Aus diesem Grund erscheint auch die Argumentation der Vorinstanz, eine marktbeherrschende Anbieterin hätte zur Gewinnmaxi- mierung das maximale Datenaustauschverhältnis nicht auf 2, sondern auf 1 festgelegt, nicht stichhaltig. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin eine Preiserhöhung einseitig und gewinnbringend durchsetzen konnte, zeigt somit – worauf auch die WEKO mehrfach hinweist – , dass die dis- ziplinierenden Kräfte nicht ausreichend waren und sich die Beschwerde- gegnerin von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unab- hängig verhalten konnte. 11.4 Unbehilflich sind sodann die Vorbringen der Vorinstanz und der Be- schwerdegegnerin, die neuen Peering-Konditionen seien branchenüblich und diese hätten sich auch nach Aufhebung der Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG nicht geändert. Einerseits sind branchenübliche Konditionen nicht mit Konditionen, die sich unter Wettbe- werbsbedingungen eingestellt haben, gleichzusetzen und schliessen eine marktbeherrschende Stellung nicht aus. Andererseits ist nicht auszu- schliessen, dass die Beschwerdegegnerin auch nach Aufhebung der frag- lichen Vereinbarung als marktbeherrschend zu qualifizieren ist.

A-5235/2018 Seite 40 11.5 Insgesamt vermag weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegne- rin triftige Gründe vorzubringen, die ein Abweichen von der Beurteilung der WEKO rechtfertigen würden. Folglich ist eine marktbeherrschende Stel- lung der Beschwerdegegnerin für die Zeitdauer bis zur Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG im Januar 2016 zu bejahen. 12. Zusammengefasst kann somit festgehalten werden, dass die Marktstellung der Beschwerdegegnerin nach Auflösung der nicht branchenüblichen Ver- einbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der DTAG unklar ist. Für diese Zeit wurden die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse nicht abgeklärt und es liegt diesbezüglich auch keine Beurteilung der WEKO vor. Für die Zeitdauer bis zur Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwi- schen der Beschwerdegegnerin und der DTAG im Januar 2016 ist die Be- schwerdegegnerin hingegen als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren. Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheis- sen, als die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Betreffend die Zeitdauer nach Auflösung der erwähnten Vereinbarung zwischen der Be- schwerdegegnerin und der DTAG hat sie die Markt- und Wettbewerbsver- hältnisse abzuklären und die WEKO im Sinne von Art. 11a Abs. 2 FMG zu konsultieren. Für die Zeitdauer bis zur Auflösung der erwähnten Vereinba- rung hat sie für das von der Beschwerdeführerin verlangte Peering kosten- orientierte Preise im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG festzulegen. Auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 126'240.– sind dabei neu zu verlegen. 13. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu befinden. 13.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Kosten zu tragen hat die Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 VwVG). In der Verwaltungsrechts- pflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 137 V 57 E. 2.1 ff. und 137 V 271 E. 7.1; statt vieler: Urteil des BVGer A-6259/2018 vom 8. Juli 2019 E. 6.1).

A-5235/2018 Seite 41 Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Beschwerdeführerin dem- nach als vollständig obsiegend zu betrachten. Die auf Fr. 4'000.– festzu- setzenden Verfahrenskosten (vgl. dazu Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) sind folglich der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin ge- leistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.– ist dieser zurückzu- erstatten. 13.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festge- setzt, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote einge- reicht, weshalb die Höhe der Entschädigung aufgrund der Akten festzuset- zen ist. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles, des notwen- digen Zeitaufwandes und eines durchschnittlichen Stundenansatzes er- achtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– als angemessen. 14. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]). Es ist somit endgültig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung vom 27. Juli 2018 aufgehoben und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegen- den Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzah- lungsschein erfolgt mit separater Post.

A-5235/2018 Seite 42 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– wird der Beschwerdefüh- rerin zurückerstattet. Hierfür hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung mitzuteilen. 4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf 2018-07-27_002 / OS 41-00006; Einschrei- ben) – die WEKO (A-Post)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Kathrin Dietrich Marcel Zaugg

Versand: