Abt ei l un g I A-51 5 /2 0 08 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 0 8 Richter Jürg Kölliker (Vorsitz), Richter Beat Forster, Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik. A._______, vertreten durch Schweizerischer Eisenbahn- und Verkehrspersonal-Verband SEV, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB, Generalsekretariat, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz. Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2007 des Generalsekretärs SBB betr. aufschiebende Wirkung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
A- 51 5 /20 0 8 Sachverhalt: A. Am 7. April 1975 trat A._______ als Stationslehrling in die SBB ein. In der Folge war er als Betriebsdisponent und -sekretär im Bereich des SBB-Güterverkehrs tätig. Ab 1. Juli 2002 arbeitete er als Sachbearbei- ter im Kundenservice von SBB Cargo in B.. Infolge einer Re- organisation verlor er seine Stelle. Per 1. Januar 2005 trat A. in die Organisationseinheit "Neuorientierung und Arbeit" (NOA) ein. B. Probleme im Neuorientierungsprozess führten dazu, dass die SBB A._______ am 5. April 2006 die Kündigung androhten. Dagegen erhob er Einsprache. Mit Schreiben vom 18. August 2006 teilten die SBB A._______ mit, sie beabsichtigten das Arbeitsverhältnis aufzulösen und gewährten ihm das rechtliche Gehör. Daraufhin erlitt A._______ einen Zusammenbruch und war anschliessend zu 100% arbeitsun- fähig. C. Nach Ablauf der Kündigungssperrfrist wurde A._______ von der Ar- beitgeberin mit Schreiben vom 14. März 2007 informiert, sie beabsich- tige, das Arbeitsverhältnis auf den 30. September 2007 aufzulösen. Sie gewährte A._______ wiederum das rechtliche Gehör. Mit Verfü- gung vom 30. Mai 2007 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. November 2007 auf mit der Begründung, A._______ habe wie- derholt Mängel in der Leistung und im Verhalten gezeigt. Einer allfälli- gen Einsprache oder Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. D. Dagegen reichte A._______ am 26. Juni 2007 beim Generalsekretariat SBB ein als Einsprache bezeichnetes Rechtsmittel ein; er beantragte die Nichtigerklärung der Kündigungsverfügung, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses sowie (in formeller Hinsicht) die Gewährung (rec- te: Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwer- de. E. Die Arbeitgeberin beantragte ihrerseits am 19. Juli 2007, es sei festzu- Se ite 2
A- 51 5 /20 0 8 stellen, dass die ausgesprochene Kündigung gültig sei; die Einsprache sei abzuweisen. F. Der Generalsekretär SBB wies den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde am 10. Dezember 2007 ab. Zur Begründung wurde auf eine allfällige Rückzahlungspflicht des Be- schwerdeführers im Falle der Abweisung der Beschwerde und auf die für den Beschwerdeführer ungünstige Entscheidprognose in der Hauptsache hingewiesen. G. Mit Eingabe vom 25. Januar 2008 führt A._______ (Beschwerdeführer) gegen den Zwischenentscheid des Generalsekretärs SBB (Vorinstanz) vom 10. Dezember 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, der angefochtene Zwischenentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerde (vom 26. Juni 2007) aufschiebende Wirkung zukomme. Eventualiter sei der Zwischenentscheid der Vorinstanz aufzuheben und diese, im Sinne ei- ner Sofortmassnahme, zu verpflichten, ihm weiterhin den Lohn zu ent- richten. Im Falle des Obsiegens sei ihm der aus der Verspätung er- wachsene Schaden (vorliegend 5 % Zins auf den nachzuzahlenden Lohn und weitere Mehrkosten) zu ersetzen. Der Beschwerdeführer ist vorab der Auffassung, die Vorinstanz sei für den Erlass der angefoch- tenen Verfügung gar nicht zuständig. Sodann sei der Entzug der auf- schiebenden Wirkung nicht gerechtfertigt, weil die Gründe, welche die Vorinstanz vorbringe, klar schwächer seien als diejenigen, die er be- reits in seiner Einsprache vorgetragen habe; bestritten werde insbe- sondere die Verhältnismässigkeit der Massnahme. Die Verfügung sei überdies ungenügend begründet, was deren Nichtigkeit zur Folge habe. H. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2008 beantragt die Vorins- tanz die Abweisung der Beschwerde. Dem Vorwurf, sie habe sich zu wenig mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinanderge- setzt, könne nicht gefolgt werden. In einem Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen sei der Sachverhalt nur so zu beurteilen, wie er auf den ersten Blick erscheine. Eingehende Erhebungen würden erst im Rahmen des Entscheids in der Hauptsache erfolgen. Vorliegend seien zwar viele Fragen offen, die Erfolgsaussichten der Beschwerde seien Se ite 3
A- 51 5 /20 0 8 allerdings als eher ungünstig einzuschätzen, auch deshalb müsse die Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt werden. I. Auf die weiteren Ausführungen in den Eingaben wird – soweit ent- scheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundesperso- nals finden auch für das Personal der SBB Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bun- despersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Ent- sprechend kommt den SBB bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten gegen- über ihren Angestellten Verfügungsgewalt zu (Art. 34 Abs. 1 BPG). Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch die SBB ergeht somit als Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG ge- nannten Behörden. Gemäss Art. 35 BPG unterliegen Verfügungen des Arbeitgebers der Beschwerde an die in den Ausführungsbestim- mungen bezeichnete interne Beschwerdeinstanz. Gegen personal- rechtliche Beschwerdeentscheide steht sodann gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen. Nach Art. 196 Gesamtarbeitsvertrag (GAV) 2007-10, vom 22. Dezem- ber 2006 bestimmen die SBB die zuständige interne Beschwerdeins- tanz selbst. Vorliegend musste der normalerweise zuständige Zentral- bereich Personal in den Ausstand treten, weil der Beschwerdeführer Mitarbeiter desselben ist. Für einen solchen Fall hat das Human Re- sources Board (HRB), dem von der Geschäftsleitung die Entscheid- kompetenz hinsichtlich der Ausführungsbestimmungen zum GAV und anderen arbeitsrechtlichen Bestimmungen übertragen wurde, den Ge- neralsekretär SBB als interne Beschwerdeinstanz bestimmt (vgl. Ge- schäfts- und Zuständigkeitsordnung SBB, GZO Konzern und GZO Se ite 4
A- 51 5 /20 0 8 Zentralbereiche, je Ziff. 4.6 sowie Unterlagen betr. HRB-Sitzung vom 25. Oktober 2006 [Beilagen zur Vernehmlassungsergänzung vom 8. April 2008]). Die angefochtene Verfügung wurde demnach von der zuständigen in- ternen Beschwerdeinstanz der SBB erlassen. Zur Beurteilung der da- gegen erhobenen Beschwerde ist das Bundesverwaltungsgericht zu- ständig. 1.2Die angefochtene Verfügung stellt eine selbständig eröffnete Zwi- schenverfügung dar, denn sie betrifft einzig die Frage der Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung, nicht aber die Hauptstreitfrage (Auflösung des Arbeitsverhältnisses). Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ist eine solche Verfügung nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann; dieser Nachteil muss nicht rechtlicher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein (Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2). Be- wirkt eine Zwischenverfügung dagegen keinen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil, so kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endver- fügung angefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die be- schränkte Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenentscheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für die betroffene Person je- den Nachteil verlieren. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen müssen (vgl. BGE 133 III 629 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 2C_80/2008 vom 12. März 2008 E. 2.2 sowie Entscheid der Rekurskommission EVD vom 14. Februar 2000, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.108 E. 2.1). Die Vorinstanz macht geltend, bei einer allfälligen Gutheissung der Be- schwerde werde dem Beschwerdeführer der Lohnausfall ersetzt. So- weit sie damit sinngemäss behauptet, es drohe ihm kein nicht wieder gutzumachender Nachteil (so explizit in der angefochtenen Verfügung, Ziff. 3.4), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Auch von der Vorinstanz wird nicht bestritten, dass die finanzielle Situation des Be- schwerdeführers zur Zeit sehr angespannt ist. Gemäss Aktenlage ist er nach wie vor zu 100% krank geschrieben und ein Ende seiner Ar- beitsunfähigkeit derzeit nicht absehbar. Aus diesem Grund hat er man- gels Vermittelbarkeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. f sowie Art. 15 Abs. 1 des Arbeitslosenversiche- Se ite 5
A- 51 5 /20 0 8 rungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]). Sodann hat er momentan auch keinen Anspruch auf eine Invalidenrente, da er vorab sein bestehendes Arbeitsverhältnis weiterführen möchte und er zudem noch die einjährige Wartefrist gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b des Bun- desgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) abwarten müsste. Werden die Lohnzahlungen des Arbeit- gebers eingestellt, bleibt dem Beschwerdeführer zur Überbrückung seiner finanziellen Notlage demnach einzig der Bezug von Sozialhilfe- geldern oder die Aufnahme eines Kredites. Dies wäre für ihn jedoch mit einer grossen psychischen Belastung verbunden und kann ihm an- gesichts seines ohnehin schon angeschlagenen Gesundheitszustands nicht zugemutet werden. Die Möglichkeit einer Lohnrückzahlung bei Gutheissung der Beschwerde ändert nichts daran, dass der Aufwand und die psychische Belastung, den ein Gang zum Sozialamt oder eine zusätzliche Verschuldung mit sich bringen würde, im vorliegenden Fall einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil gleichkäme. Die Voraus- setzungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG sind demnach erfüllt. 1.3Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Bst. a VwVG berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerde- führer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese be- schwert und mithin zur Beschwerde legitimiert. 1.4Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach grundsätzlich (s. sogleich E. 1.5) einzutreten. 1.5Der Beschwerdeführer verlangt unter anderem, dass ihm im Falle des Obsiegens der aus der verspäteten Zahlung seines Lohnes wie auch anderer Mehrkosten erwachsene Schaden ersetzt werde. Er be- ruft sich dabei auf Art. 55 Abs. 4 VwVG. Nach dieser Bestimmung haf- tet für den aus einem willkürlichen Entzug der aufschiebenden Wir- kung oder einer willkürlich nicht gewährten Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung entstandenen Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. Über eine allfällige Haftung aus Art. 55 Abs. 4 VwVG (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 654) hat die Vorinstanz jedoch nicht verfügt. Diese Frage wird demnach vom Anfechtungsgegenstand nicht erfasst (vgl. BGE 124 II 361 E. 1c); insoweit fehlt es daher an ei- Se ite 6
A- 51 5 /20 0 8 ner Sachurteilsvoraussetzung und ist auf die Beschwerde nicht einzu- treten. 2. 2.1Art. 14 Abs. 1 BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 2 GAV SBB beinhalten ei- nen provisorischen Kündigungsschutz für den Arbeitnehmenden, so- fern er die Nichtigkeit der Kündigung mit Einsprache innert 30 Tagen geltend macht. Dieser Kündigungsschutz fällt nach Art. 14 Abs. 2 BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 3 GAV SBB dahin, wenn die Arbeitgeberin bei der Beschwerdeinstanz rechtzeitig innert 30 Tagen nach Eingang der Ein- sprache die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung verlangt (vgl. HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundesper- sonalrecht, Bern 2005, Rz. 289, 317 und 324). Nach der einschlägigen Praxis sind die Möglichkeiten dieses besonderen Einspracheverfah- rens ab diesem Zeitpunkt ausgeschöpft. Die Frage der aufschiebenden Wirkung ist demnach in einem solchen Fall im üblichen Rahmen des Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 55 VwVG zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-385/2007 vom 29. März 2007 E. 4.1.2 mit Hinweisen; SUSANNE KUSTER ZÜRCHER, Aktuelle Probleme des proviso- rischen Rechtsschutzes bei Kündigungen nach Bundespersonalrecht, in: Jahrbuch 2007 der Schweizerischen Vereinigung für Verwaltungsor- ganisationsrecht, Bern 2008, 156 f.). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer rechtzeitig Ein- sprache im Sinne von Ziff. 185 Abs. 2 GAV SBB erhoben und die Ar- beitgeberin nach Ziff. 185 Abs. 3 GAV SBB rechtzeitig die Feststellung der Kündigung verlangt hat. Die Frage nach einem provisorischen Kündigungsschutz und ein sich daraus ergebender Weiterbeschäfti- gungsanspruch stellt sich daher im hier zu beurteilenden Fall nicht mehr. Deshalb kommen die allgemeinen Verfahrensgrundsätze ge- mäss VwVG, insbesondere dessen Art. 55 zur aufschiebenden Wir- kung, zur Anwendung. 2.2Als Regel kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die nachteiligen Auswirkungen der Verfügung so lange nicht eintreten zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist. Beschwerde- führenden wird insoweit ein umfassender vorläufiger Rechtsschutz ge- währt, als der rechtliche und tatsächliche Zustand, der Status quo, wie er vor Erlass der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid der Be- schwerdeinstanz in der Sache aufrechterhalten bleibt (ANDRÉ MOSER/ Se ite 7
A- 51 5 /20 0 8 PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissio- nen, Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.14). Die aufschiebende Wir- kung kann aber durch die verfügende Behörde oder die Beschwerdein- stanz entzogen werden, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Mit dem Entzug der auf- schiebenden Wirkung gilt während des Beschwerdeverfahrens die in der angefochtenen Verfügung getroffene Regelung. Genügt dies nicht, besteht gemäss Art. 56 VwVG die Möglichkeit, für die Dauer des Ver- fahrens eine vorläufige Ordnung herzustellen (vgl. zum Ganzen ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsprozess, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 116, 1997 II, S. 263 ff.). Vorliegend umstritten ist einzig der von der Vorinstanz bestätigte Entzug der aufschiebenden Wirkung. 3. Abgesehen von der Frage der Geldleistung (Art. 55 Abs. 2 VwVG) nennt das Gesetz keine Kriterien, welche beim Entscheid über den Entzug des Suspensiveffekts ausschlaggebend sein sollen. Einzig für willkürliche Entscheide droht Art. 55 Abs. 4 VwVG Konsequenzen an (vgl. oben E. 1.5). Gemäss der Praxis der Bundesbehörden müssen für den Entzug keine ausserordentlichen Umstände, wohl aber überzeu- gende Gründe vorliegen (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650, sowie unten E. 6.2). Es ist Sache der nach Art. 55 VwVG zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfü- gung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lö- sung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Er- hebungen anzustellen (BGE 110 V 40 E. 5 mit Hinweisen). Sie trifft ih- ren Entscheid "prima vista" (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Ba- sel 1996, N. 1328; HÄNER, a.a.O., S. 264). Herabgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisanforderungen. Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel. Wird durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Verfahrensausgang präjudi- ziert, so muss jedoch ein strengerer Massstab an den Interessennach- weis angelegt werden (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 17 zu Art. 68 VRPG). Se ite 8
A- 51 5 /20 0 8 4. Nachfolgend gilt es im Licht der oben dargestellten Lehre und Recht- sprechung zu prüfen, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung der als Einsprache bezeichneten Beschwerde vom 26. Juni 2007 gerecht- fertigt war. Dabei ist folgende Entscheidsystematik zu beachten: Zuerst bedarf es einer Entscheidprognose, dann ist nach dem Anordnungs- grund zu fragen und schliesslich muss die angeordnete Massnahme auf deren Verhältnismässigkeit hin geprüft werden (vgl. zu diesen Vor- aussetzungen und zur Entscheidsystematik ausführlich HÄNER, a.a.O., S. 322 ff. sowie BGE 130 II 149 E. 2.2; Zwischenentscheid der Rekurs- kommission UVEK vom 14. Juli 2000, veröffentlicht in VPB 64.118; Entscheid der Eidg. Kommunikationskommission vom 16. August 2000, veröffentlicht in VPB 65.65 E. 34 ff.). Dieser letzte Schritt erfordert ins- besondere eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650). 5. Die Entscheidprognose vermindert die Gefahr, eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung zu treffen. Fällt die Prognose – po- sitiv oder negativ – eindeutig aus, erübrigt sich in der Regel ein Ent- scheid über die aufschiebende Wirkung, weil ebenso gut sofort in der Sache selbst entschieden werden kann. Lässt die summarische Prü- fung der massgeblichen Tatsachen und der Rechtslage die Rechtmäs- sigkeit der angefochtenen Verfügung überwiegend oder doch eher wahrscheinlich erscheinen, spricht dies eher für den Entzug der auf- schiebenden Wirkung. Umgekehrt rechtfertigt sich dieser nicht, wenn die Prüfung die Rechtmässigkeit als eher oder gar überwiegend un- wahrscheinlich erscheinen lässt. Die Entscheidprognose hilft dann nicht weiter, wenn sich die verschiedenen Aspekte die Waage halten (BGE 129 II 286 E. 3). 5.1In der angefochtenen Verfügung macht die Vorinstanz geltend, dass dem Beschwerdeführer wiederholte Mängel in Leistung und Ver- halten vorgeworfen worden seien. Er habe den Aktionsplan vom 23. Mai 2005 verschiedentlich nicht eingehalten und damit den Pro- zess der beruflichen Neuorientierung nicht aktiv unterstützt. Auch habe er zugegeben, dass er gegenüber der NOA falsche Aussagen gemacht habe, welche das Vertrauensverhältnis zu seinen Vorgesetzten massiv beeinträchtigt hätten. Diese Gründe liessen die Auflösung des Arbeits- verhältnisses prima facie als gerechtfertigt erscheinen. Se ite 9
A- 51 5 /20 0 8 5.2Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung demnach da- von aus, dass die Kündigung gegen den Beschwerdeführer zu Recht ausgesprochen worden sei; sie stellt mithin eine Entscheidprognose zu Ungunsten des Beschwerdeführers. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2008 bestätigt die Vorinstanz diese Einschätzung zwar, führt gleichzeitig aber auch aus, im vorliegenden Fall seien noch viele Fragen offen, die in einem prima facie-Entscheid (noch) nicht beurteilt werden könnten. So müsse beim Entscheid in der Hauptsache insbe- sondere geprüft werden, wie sich der Fall medizinisch darstelle. Die Vorinstanz räumt damit selbst ein, dass noch viele Fragen offen seien. Das Bundesverwaltungsgericht teilt diese Auffassung. Im Rahmen der von der Vorinstanz aufgeworfenen Frage der vertieften medizinischen Prüfung erscheint insbesondere unklar, in welchem Zeitpunkt der Be- schwerdeführer tatsächlich erkrankte. Falls dies früher als im bisheri- gen Verfahren angenommen der Fall war, so stellt sich die Frage, wie im Lichte dessen der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe die Entlas- sung seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben, zu werten ist; es ist nicht auszuschliessen, dass allfällige Verfehlungen in direktem Zusam- menhang mit der Krankheit standen (vgl. Bericht Dr. Med. C._______ vom 26. November 2007, Ziff. 6.3 [Beilage zu Kopie des Schreibens SEV an SBB vom 20. Februar 2008]). Die weiteren Abklärungen kön- nen also durchaus Folgen für die Beurteilung in der Hauptsache ha- ben. Bei dieser Sachlage kann vorliegend nicht davon ausgegangen wer- den, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerde als eher ungünstig einzuschätzen sind. 6. Die weiteren Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hat die Vorinstanz gar nicht explizit geprüft. Auch in der Vernehmlassung nimmt sie dazu nicht Stellung. 6.1Allenfalls könnte Erwägung 3.2 der angefochtenen Verfügung da- hingehend verstanden werden, dass die Vorinstanz einen Anordnungs- grund und die Verhältnismässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung rudimentär geprüft und bejaht hat. Diese Voraussetzungen wären jedoch, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, nicht erfüllt. 6.2Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung müssen überzeugen- de Gründe vorliegen. Es muss ein schwerer Nachteil drohen, würde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen. Dabei ist jedoch zu beach- Se it e 10
A- 51 5 /20 0 8 ten, dass nicht nur ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug der aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen vermögen (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650; BGE 129 II 286 E. 3.1 f.). Die Vorinstanz führt aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Abwei- sung seiner Beschwerde in der Hauptsache die als Folge der aufschie- benden Wirkung geleisteten Lohnzahlungen zurückzahlen müsste, er dabei aber nicht auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung zurück- greifen könnte. Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Ob den Beschwerdeführer eine Rückzahlungspflicht für zu Unrecht bezogenen Lohn trifft, ist nicht abhängig davon, ob er Arbeitslosengelder bezieht oder nicht. Eine solche Rückforderung der Arbeitgeberin greift zudem nicht ohne weiteres Platz, sondern müsste separat verfügt werden; ob die SBB im Falle einer rechtskräftigen Abweisung der Beschwerde in der Hauptsache eine solche Verfügung erlassen würden, ist keines- wegs klar (vgl. dazu auch KUSTER ZÜRCHER, a.a.O., S. 160 ff.). Der Hin- weis auf fehlenden Bezug von Arbeitslosenentschädigung stellt des- halb keinen Anordnungsgrund für den Entzug der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde dar. Andere Gründe, wonach es für sie einen schweren Nachteil bedeuten würde, wenn der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zukäme, legt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht dar. Erst in der Vernehmlassung weist sie auf das Risi- ko der späteren Uneinbringlichkeit zu Unrecht erbrachter Lohnzahlun- gen hin. Der Vorinstanz ist zwar insoweit zu folgen, als der Gesund- heitszustand des Beschwerdeführers einer Weiterbeschäftigung nicht absolut entgegen steht und die Arbeitgeberin von daher durchaus eine Lohnzahlungspflicht treffen kann (vgl. Zwischenverfügung des Bundes- verwaltungsgerichts A-6609/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 3.2). So- weit darin aber überhaupt ein schwerer Nachteil für sie erblickt werden kann, betrifft dies die im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmende Interessenabwägung (dazu sogleich E. 6.3). 6.3Verhältnismässig ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung, wenn er geeignet und erforderlich ist, die drohende Gefahr abzuwen- den und die Interessen am Entzug der aufschiebenden Wirkung die In- teressen des Beschwerdeführers an deren Gewährung überwiegen; die sich gegenüber stehenden Interessen sind mithin gegeneinander abzuwägen (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 650 sowie HÄNER, a.a.O., S. 343 ff.). Se it e 11
A- 51 5 /20 0 8 Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Verfügung einzig darauf hin, dass vorliegend das Interesse des Beschwerdeführers an der Weiter- führung des Arbeitsverhältnisses mit der NOA bis zum Entscheid in der Hauptsache und dementsprechend an weiteren Lohnzahlungen, dem Interesse der SBB an der Vollstreckbarkeit der Verfügung gegen- über stehe. Eine eigentliche Abwägung dieser Interessen nimmt die Vorinstanz jedoch nicht vor. Die von ihr angeführten Aspekte scheinen ohnehin nachgelagert: In erster Linie ausschlaggebend für die Frage der Verhältnismässigkeit sind vielmehr die finanziellen Folgen für die Beteiligten. Angesichts der gravierenden Konsequenzen für den Be- schwerdeführer (s. oben E. 1.2) und der im Vergleich dazu geringen budgetmässigen Auswirkungen auf der Seite der Arbeitgeberin (zur Dauer der Lohnzahlungspflicht vgl. auch Art. 56 BPV) ist die Verhält- nismässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung klar zu vernei- nen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-385/2007 vom 29. März 2007 E. 4.5.4 mit weiteren Hinweisen). 7. Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Einsprache/Beschwerde vom 26. Juni 2007 verlangt, ist die Beschwer- de demnach gutzuheissen. 8. In personalrechtlichen Angelegenheiten ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht unabhängig vom Verfahrensaus- gang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. 9. Dem obsiegenden und berufsmässig vertretenen Beschwerdeführer ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihm er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE ist von einem Stundensatz von mindestens Fr. 100.-- auszugehen. Der berufsmässige Vertreter des Beschwerdeführers hat eine Kostennote im Betrage von Fr. 945.25 (inkl. Mehrwertsteuer) ein- gereicht, was für den vorliegenden Fall angemessen ist. Die Parteient- Se it e 12
A- 51 5 /20 0 8 schädigung in dieser Höhe ist dem Beschwerdeführer durch die Vorin- stanz auszurichten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die aufschiebende Wirkung der Einsprache/Beschwerde vom 26. Juni 2007 wieder her- gestellt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Vorinstanz wird eine Parteientschädigung zu Gunsten des Be- schwerdeführers von Fr. 945.25 auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an: -den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. GS-RD 038/2007/3 Kf; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Jürg KöllikerYasemin Cevik Se it e 13
A- 51 5 /20 0 8 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun- desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli- che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zu- lässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (Art. 83 Bst. g BGG). Zwischenverfügungen sind in all diesen Fällen unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar. Steht die Beschwerde offen, so ist sie innert 30 Tagen nach Eröffnung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsu- larischen Vertretung übergeben werden (Art. 42, 48 und 100 BGG). Versand: Se it e 14