B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-5141/2011
U r t e i l v o m 2 9 . J a n u a r 2 0 1 3 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter André Moser, Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.
Parteien
Centralschweizerische Kraftwerke AG, Täschmattstrasse 4, 6000 Luzern, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Bernheim, Staiger, Schwald & Partner AG, Genferstrasse 24, Postfach 2012, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Teilverfügung betreffend Überprüfung der anrechenbaren Kosten des Netzes für das Geschäftsjahr 2008/09.
A-5141/2011 Seite 3 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 15. September 2008 reichte die Politische Gemeinde Arth (SZ) bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommisson (ElCom) Be- schwerde gegen die Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) ein und beanstandete die Ausgestaltung deren Netznutzungstarife ab 2009. Aufgrund weiterer Eingaben beschloss die ElCom, die Netznutzungs- und Elektrizitätstarife der CKW für das Geschäftsjahr 2008/2009 von Amtes wegen zu überprüfen. Mit Schreiben vom 4. Mai 2009 gab sie dies der CKW bekannt. Die vonRoll casting AG gelangte mit Eingabe vom 31. März 2009 an die ElCom mit der Frage, ob sie als Endverbraucherin mit Grundversorgung gelte. Diesbezüglich hat die ElCom ein (anderes als das vorliegende) Verfahren eröffnet, worin die vonRoll casting AG das Rechtsbegehren gestellt hat, ihr sei als Endverbraucherin mit Grundver- sorgung jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderli- chen Qualität zu einem von der ElCom bzw. gerichtlich festzulegenden, nach Art. 4 Abs. 1 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) berechneten Preis zu liefern. Sowohl die Politische Gemeinde Arth als auch die vonRoll casting AG bejahten auf Anfrage ih- ren Parteistatus im vorinstanzlichen Verfahren. Im Verlauf des vorinstanz- lichen Verfahrens verlangte die vonRoll casting AG die vollständige und umfassende Nachholung der Untersuchung der anrechenbaren Netzkos- ten unter Vorlage detaillierter Kostenrechnungen und unter Edition sämtli- cher relevanter Unterlagen. B. Mit Teilverfügung vom 7. Juli 2011 hat die ElCom die anrechenbaren Kos- ten der CKW für das Tarifjahr 2008/2009 auf CHF (...) festgesetzt und un- ter Kostenauflage verfügt, zu viel vereinnahmte Netznutzungsentgelte seien über die Deckungsdifferenzen der folgenden drei Tarifperioden zur Senkung der Netznutzungsentgelte zu verwenden. C. Mit Schreiben vom 14. September 2011 erhebt die CKW (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Teilverfügung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 7. Juli 2011 betreffend Überprüfung der anrechenbaren Kosten des Netzes für das Geschäftsjahr 2008/2009 und beantragt, die Dispositiv-Ziffern 5 und 6 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Voraussetzungen einer synthetischen Berechnung der anre-
A-5141/2011 Seite 4 chenbaren Kapitalkosten i.S.v. Art. 13 Abs. 4 StromVV erfüllt seien und dass die von ihr angewendete Methode zur synthetischen Berechnung der Kapitalkosten gesetzmässig und zulässig sei. Das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 6 der angefochtenen Verfügung sowie die Feststellung, dass die ihr anrechen- baren Netzkosten für das Tarifjahr 2009 CHF (...) zuzüglich Zinsen in der Höhe von CHF (...) für das Nettoumlaufvermögen (exklusive Kosten für Konzessionen und Abgaben in der Höhe von CHF [...]) betragen würden. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 5 und 6 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2011 die Abweisung der Beschwerde. Die anrechenbaren Netzkosten der Be- schwerdeführerin für das Tarifjahr 2008/2009 seien auf CHF (...) festzule- gen. Die politische Gemeinde Arth (SZ) und die vonRoll casting ag (nachfol- gend: Beschwerdegegnerinnen) verzichten auf Einreichung einer Be- schwerdeantwort. E. Mit Replik vom 6. Dezember 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen gemäss Beschwerdeschrift vom 14. September 2011 fest. F. Das Bundesverwaltungsgericht holt mit Zwischenverfügung vom 29. Feb- ruar 2012 nach vorgängiger Einräumung einer Frist zur Stellung von Aus- standsbegehren gegen den Sachverständigen Dr. rer. pol. Th. Nösberger ein betriebswirtschaftliches Gutachten (nachfolgend: Gutachten Nösber- ger) ein. G. Mit Eingaben vom 19. März 2012 und vom 21. Mai 2012 verzichten die Beschwerdegegnerinnen auf Teilnahme am vorliegenden Verfahren, da ihre im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge nicht Streitgegens- tand seien. H. Die Beschwerdeführerin zieht das Eventualbegehren gemäss Ziffer 2 der
A-5141/2011 Seite 5 Beschwerdeschrift vom 14. September 2011 mit Eingabe vom 14. Sep- tember 2012 zurück. I. Die Vorinstanz nimmt mit Eingabe vom 14. September 2012 zum Gutach- ten vom 22. Juni 2012 Stellung. Sie äussert Bedenken betreffend die Un- abhängigkeit des Gutachters und beantragt, das Gutachten sei zur Ent- scheidfindung nicht beizuziehen, da die gestellten Fragen oft nur abstrakt beantwortet würden, ohne dass auf die Situation der Beschwerdeführerin eingegangen werde. Diverse Antworten des Gutachters seien auf den konkreten Fall nicht übertragbar. Mit Eingabe vom 17. September 2012 nimmt die Beschwerdeführerin zum Gutachten vom 22. Juni 2012 Stellung. J. Die Vorinstanz beantragt mit Duplik vom 5. November 2012 erneut, die Beschwerde sei abzuweisen und die anrechenbaren Netzkosten der Be- schwerdeführerin für das Tarifjahr 2008/2009 seien auf CHF (...) festzule- gen. Weiter beantwortet sie die vom Bundesverwaltungsgericht gestellten Fragen betreffend die Software NeVal. K. Die Beschwerdeführerin reicht ihre Schlussbemerkungen mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 ein und hält an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen fest. L. Auf weitere Parteivorbringen wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
A-5141/2011 Seite 6 desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal- tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als Partei am vo- rinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Verfügungsadressatin von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen – sie ist damit zur Beschwerde legitimiert. Soweit der Hauptantrag dahingehend lautet, es sei festzustellen, dass die Voraussetzungen einer synthetischen Berechnung der anrechenbaren Kapitalkosten i.S.v. Art. 13 Abs. 4 StromVV erfüllt seien und dass die von ihr angewendete Methode zur synthetischen Berechnung der Kapitalkos- ten gesetzmässig und zulässig sei, ist Folgendes festzuhalten: Dem Be- gehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist nur zu entsprechen, wenn die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse nachweist (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dabei gilt es insbesondere zu berücksichti- gen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung subsidiär gegenüber rechtsgestal- tenden Verfügungen ist (statt vieler: BGE 137 II 199 E. 6.5, 134 III 102 E. 1.1, 133 II 249 E. 1.4.1; BVGE 2010/12 E. 2.3; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG – Praxiskommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 25 Rz. 20). Mit demselben Hauptbegehren beantragt die Beschwerdeführerin jedoch auch die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 6 des Entscheides. Der Wortlaut des Hauptantrags mag widersprüchlich erscheinen, aus der Be- gründung des Begehrens geht jedoch klar hervor, dass die verlangte "Feststellung" den Blick im Rahmen des Antrags auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5 auf die Anwendbarkeit der sogenannten synthetischen Methode nach Art. 13 Abs. 4 StromVV und die im konkreten Fall diesbe- züglich gewählte Berechnungsmethode lenken soll und damit kein Fest- stellungsbegehren im eigentlichen Sinn gestellt wird. Die Prüfung eines entsprechenden Feststellungsinteresses erübrigt sich folglich. 1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
A-5141/2011 Seite 7 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver- fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver- waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsge- richts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen so- wohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrich- tung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkom- missionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausge- sprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel- raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 4 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155). 3. Vom mit Eingabe vom 14. September 2012 erfolgten Rückzug des Even- tualbegehrens gemäss Ziffer 2 der Beschwerdeschrift vom 14. September 2011 wird Kenntnis genommen und der entsprechende Antrag wird als gegenstandslos abgeschrieben. Im Rahmen der mit dem Hauptantrag verlangten Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5, gemäss welcher die anre- chenbaren Netzkosten durch die Vorinstanz betragsmässig festgelegt werden, wird nebst der Behandlung der sogenannten synthetischen Kapi- talkosten indes ebenfalls kurz auf die ursprünglichen Kapital- und Be- triebskosten sowie auf die Verzinsung des Nettoumlaufvermögens einge- gangen (vgl. hinten E. 11).
A-5141/2011 Seite 8 4. 4.1 Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 hat die Vorinstanz Bedenken hinsichtlich der Unabhängigkeit des Gutachters Dr. rer. pol. Th. Nösberger zum Ausdruck gebracht, jedoch kein formelles Ausstandsbegehren ge- stellt. Weiter bringt sie mit Eingabe vom 14. September 2012 vor, das eingeholte Gutachten sei nicht geeignet, den vorliegenden Sachverhalt zu klären, da sich die darin enthaltenen Ausführungen nur ausnahmsweise auf den konkreten Fall beziehen würden und fehlinterpretiert werden könnten. Vor diesem Hintergrund sehe sie ihre Bedenken betreffend Un- abhängigkeit des Gutachters bestätigt. 4.2 Gemäss Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) gelten für Sachverständige die Ausstandsgründe nach Art. 34 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sinngemäss. Die Ernst&Young AG, für welche der beauftragte Gutachter Dr. rer. pol. Th. Nösberger seit 1993 bzw. seit dem 1. Februar 2012 als Sitzleiter in Bern arbeitet, ist zwar für Unternehmen in der Elektrizitätswirtschaft tätig und hat im Auftrag der na- tionalen Netzgesellschaft swissgrid ag ein Gutachten im Zusammenhang mit der Überführung des Eigentums am Übertragungsnetz erstellt. Die swissgrid ag ist jedoch nicht Partei im vorliegenden Verfahren. Dr. rer. pol. Th. Nösberger ist auch nie als Berater für die Beschwerdeführerin oder andere Verfahrensbeteiligte tätig gewesen. Weitere Gründe, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit aufwerfen würden, sind nicht ersichtlich. Die Beweiswürdigung und damit auch die Auswertung des Gutachtens sind Sache des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Art. 40 BZP). Es besteht kein Grund, das Gutachten Nösberger – soweit sinnvoll – nicht zur Entscheidfindung beizuziehen. Der entsprechende Einwand der Vorins- tanz ist nicht zu hören. 5. 5.1 Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkreti- sierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Per- sonen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Be- weise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich
A-5141/2011 Seite 9 zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grund- sätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Sie muss alle erheblichen Vorbringen der Parteien tat- sächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen (Art. 32 VwVG). Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfah- ren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG in Ver- bindung mit Art. 40 BZP). Danach haben Bundesbehörden und eidgenös- sische Gerichte die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisre- geln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Be- schwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen hat. Exper- tisen, die von einer Partei eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel eingebracht werden, darf der Beweiswert nicht schon deshalb abgespro- chen werden, weil sie von einer Partei stammen (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 1C_398/2011 vom 5. April 2011 E. 3.2. mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8465/10 vom 10. Juni 2011 E. 6.2.3). 5.2 Beim Rechtsgutachten von Prof. Dr. iur. R. Weber zur Auslegung von Art. 13 Abs. 4 StromVV und zu den anrechenbaren Kapitalkosten (nach- folgend: Gutachten Weber) handelt es sich um ein Parteigutachten und nicht um ein behördliches Gutachten mit erhöhtem Beweiswert im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG. Sein Beweiswert ist verglichen mit einem be- hördlich angeordneten Gutachten insofern herabgesetzt, als davon aus- gegangen werden muss, dass die Partei dem Privatgutachter in erster Li- nie die nach ihrem eigenen subjektiven Empfinden wesentlichen Ge- sichtspunkte des streitigen Sachverhalts unterbreitet (CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, [Kom- mentar VwVG], Hrsg.: Auer/Müller/ Schindler, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 12 Rz. 59). Zudem wird das private Gutachten im Unterschied zum behördlichen nicht unter der Strafandrohung von Art. 307 Abs. 1 i.V.m. Art. 309 Bst. a des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) erstellt (vgl. auch AUER, Kommentar VwvG, a.a.O, Art. 12 Rz. 63). Dennoch hat auch ein Privatgutachten grundsätzlich die Funktion eines Beweismittels und ist – soweit einschlä- gig – zu berücksichtigen. 6. Streitgegenstand bilden vorliegend hauptsächlich die anrechenbaren Ka- pitalkosten, welche die Beschwerdeführerin gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV basierend auf der sogenannten synthetischen Berechnungsme-
A-5141/2011 Seite 10 thode durch Wiederbeschaffungspreise ermittelt hat und die von der Vor- instanz nicht berücksichtigt wurden. In einem ersten Schritt ist abzuklären, ob die Voraussetzungen für die Anwendung der synthetischen Bewertungsmethode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV erfüllt sind (vgl. hinten E. 7 und E. 8). Falls dies zu beja- hen ist, gilt es in einem zweiten Schritt, die konkrete Berechnungsmetho- de der Beschwerdeführerin zu überprüfen (vgl. hinten E. 9). 7. 7.1 7.1.1 Alleine die Tatsache, dass die Geschäftsbücher wegen Ablaufs der gesetzlich vorgesehenen zehnjährigen Aufbewahrungsfrist nicht mehr vorhanden seien, stellt nach Ansicht der Vorinstanz keinen hinreichenden Grund für die Anwendbarkeit der synthetischen Bewertungsmethode dar. Die Beschwerdeführerin hätte vielmehr mittels Unterlagen belegen müs- sen, weshalb die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten in ih- rem konkreten Fall nicht mehr feststellbar seien, so dass es ihr als Regulatorin möglich gewesen wäre, die von der Beschwerdeführerin syn- thetisch berechneten Anlagewerte mit den letzten buchhalterischen Anla- gewerten zu vergleichen. Nur so hätte sie als Regulatorin überprüfen können, ob die Anlagewerte in der Vergangenheit tatsächlich über eine sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben worden seien. Die Gewinne der Beschwerdeführerin in den Jahren 1956 bis 1994 hätten geringer ausfallen müssen, wenn diese die synthetisch bewerteten Anlagen nie in ihre historischen Tarife eingerechnet hätte. Es sei davon auszugehen, dass Vermögenswerte, die nicht im Anlagegitter enthalten seien, über die Betriebskosten finanziert worden seien. Gemäss Art. 15 StromVG würden grundsätzlich die Netzbetreiber die anrechenbaren Netzkosten geltend machen müssen und hierfür die Beweislast tragen. Es liege also an der Beschwerdeführerin, darzulegen, weshalb sie berechtigt sein solle, von der nur ausnahmsweise zulässigen synthetischen Bewertung Gebrauch machen zu dürfen. Da sie den Nachweis, dass die Kunden bzw. Endver- braucherinnen die strittigen Anlagen noch nicht bezahlt hätten, nicht er- bringen könne, seien die für die synthetisch bewerteten Anlagen geltend gemachten Kapitalkosten nicht anerkannt worden. Der Nachweis für eine Kostendeckung durch den Verkauf von Elektrizität liesse sich unbestritte- nermassen nicht erbringen, weil in der Vergangenheit die Erträge aus dem Energieverkauf und den übrigen Geschäftstätigkeiten nicht getrennt
A-5141/2011 Seite 11 erfasst worden seien. Dennoch hätte beispielsweise die Veräusserung ei- ner Beteiligung und der daraus resultierende Ertrag durch einen entspre- chenden Vertrag belegt werden können. Entscheidend sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin keinen Verlust ausgewiesen habe, der auf unge- deckte Kosten zurückzuführen wäre. Folglich sei sie in der Lage gewe- sen, alle Kosten durch ihre Geschäftstätigkeit zu decken. Netzkosten könnten grundsätzlich entweder über die Betriebskosten oder mittels Ak- tivierung und Abschreibung getragen werden. Gemäss Art. 15 StromVG sei es jedoch unzulässig, die gleichen Kosten zunächst als Betriebskos- ten und später als Kapitalkosten geltend zu machen. Es sei zudem uner- heblich, wie die Anlagen vor Inkrafttreten der Stromversorgungsgesetz- gebung finanziert worden seien. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin als Aktiengesellschaft grundsätzlich einen wirt- schaftlichen Zweck verfolge, d.h. Geschäfte in der Absicht tätige, einen Gewinn zu erzielen. Ihr Argument, die Kosten seien in der Vergangenheit durch Erträge aus anderen Geschäftsbereichen kompensiert worden, vermöge daher nicht zu überzeugen. 7.1.2 Konkret macht die Beschwerdeführerin Kosten im Umfang von CHF (...) für synthetisch bewertete Vermögenswerte geltend, die ur- sprünglich nicht oder nicht vollständig aktiviert worden seien. Dies seien rund 20 % der ihrerseits insgesamt geltend gemachten Kapitalkosten. Sie moniert, es sei nicht statthaft, wenn Unternehmen, welche ihren ge- setzlichen Buchhaltungs- und Aufbewahrungspflichten stets nachgekom- men seien, Nachteile erwachsen würden, weil Unterlagen nicht mehr zur Verfügung stünden, welche gemäss Gesetz nicht mehr vorhanden sein müssten. Dies gelte umso mehr, als vor zehn Jahren bzw. vor 1995 nie- mand damit habe rechnen müssen, dass dereinst im Jahr 2011 aufgrund der Praxis einer Regulierungsbehörde ein finanzieller Nachteil aus einer damals und heute zulässigen Aktenvernichtung entstehen werde. Rele- vant sei vorliegend einzig, dass sie die Bewertung zu Anschaffungs- und Herstellungskosten für gewisse Anlagen nicht vornehmen könne, weshalb die synthetische Methode zur Anwendung gelange. Es gebe keinerlei An- haltspunkte dafür, dass die synthetisch bewerteten Anlagen in der Ver- gangenheit bereits über die Betriebskosten bezahlt worden seien (soge- nannte Doppelverrechnung). Bei einem vertikal integrierten Energiever- sorgungsunternehmen könne nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass nicht oder unvollständig in der Finanzbuchhaltung aktivierte Positionen bereits durch die Kunden bezahlt worden seien. Entsprechen- de Kosten seien in der Vergangenheit durch Erträge aus Veräusserungen
A-5141/2011 Seite 12 von Beteiligungen oder aus anderen Geschäftstätigkeiten, die mit dem Netz in keinem Zusammenhang stünden, wie beispielsweise Erträge aus Elektrizitätsproduktion und -handel oder langfristigen Bezugsverträgen kompensiert worden. Zwischen 1956 und 1994 sei eine buchhalterische Trennung von Elektrizitätserzeugung, -handel und -verkauf, Stromüber- tragung und -verteilung nicht erfolgt und mit (Gross)Verbrauchern seien vielfach Vereinbarungen mit Gesamtpreisen abgeschlossen worden. Sie habe in der Zeit von 1956 bis 1994 tatsächlich keine Verluste erzielt, aber bewusst auf höhere Gewinne im Umfang von rund CHF (...) bzw. berei- nigt um die stillen Reserven CHF (...) verzichtet. Damit sei mit an Sicher- heit grenzender Wahrscheinlichkeit dargelegt, dass die heute synthetisch bewerteten Anlagen mittels gegenüber den Kunden nicht eingepreisten Gewinnansprüchen finanziert worden seien, mithin aus Aktivitäten, die mit den Endkunden und Endkundinnen in keinerlei Zusammenhang stünden. Entsprechend dem Anliegen, eine nachhaltige Finanzierung sicherzustel- len, sei auf eine Maximalverzinsung des Kapitals verzichtet worden. Aus diesem zulässigen Verhalten dürfe ihr nun kein Nachteil erwachsen; ins- besondere dürfe ein Energieversorgungsunternehmen, das in früheren Jahrzehnten vor Inkrafttreten des StromVG gewisse Anlagen zu tief bzw. gar nicht aktiviert habe, für den zu tiefen bzw. nicht existenten Anlagen- restwert heute nicht dadurch benachteiligt werden, dass es nur einen Teil der kalkulatorischen Kosten geltend machen könne. Gemäss der derzei- tigen vorinstanzlichen Praxis würden de facto keine kalkulatorischen Kos- ten akzeptiert, welche nicht im Anlagegitter aktiviert worden seien. Somit sei für die Vorinstanz entscheidend, ob die Anschaffungs- und Herstell- kosten als Buchwerte vorhanden seien oder nicht. 7.2 Das Stromversorgungsgesetz sieht zwar für die Netznutzungstarife und -entgelte keine präventive Genehmigungspflicht vor; die Vorinstanz ist aber zuständig, die von den Netzeigentümern festgesetzten Tarife im Streitfall oder von Amtes wegen zu überprüfen und gegebenenfalls abzu- senken (Art. 22 Abs. 2 lit. a und lit. b StromVG). Nach Art. 19 Abs. 1 StromVV führt sie zur Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte sowie der Elektrizitätstarife Effizienzvergleiche zwischen den Netzbetrei- bern durch. Dabei hat sie die unterschiedlichen, von den Unternehmen nicht beeinflussbaren strukturellen Verhältnisse sowie die Qualität der Versorgung zu berücksichtigen. Darüber hinaus berücksichtigt die Vorin- stanz bei Vergleichen der anrechenbaren Kosten zusätzlich den Amorti- sierungsgrad; sie bezieht internationale Vergleichswerte in die Überprü- fung ein. Weil ein Methodenpluralismus viele Vorteile mit sich bringt und im Stromversorgungsrecht insbesondere keine parallelen Kontrollmetho-
A-5141/2011 Seite 13 den zur Wettbewerbssimulations- und zur Gewinnerzielungsmethode be- stehen, sollte es der Vorinstanz erlaubt sein, das Preisüberwachungs- recht ergänzend heranzuziehen. Im Auge zu behalten bleibt jedoch, dass ihr Auftrag im Bereich der Tarifregulierung nicht derselbe ist wie derjenige des Preisüberwachers. Wie sich herausgestellt hat, ist die Vorinstanz – (zumindest) abgeleitet aus dem Stromversorgungsrecht und den dazuge- hörigen Materialien – über Effizienzvergleiche hinaus zur Anwendung der Kostenkontroll- und Vergleichsmarktmethode sowie zur Berücksichtigung besonderer Marktverhältnisse und Unternehmensleistungen befugt (ANN- JA MANNHART/ROLF H. WEBER, Neues Strompreisrecht: Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, ZBl 109/2008 S. 468 ff.). Gutachter Prof. Dr. iur. R. Weber er- wähnt in diesem Zusammenhang, dass Beweisindizien (z.B. Unterlagen, welche Hinweise auf die Entwicklung der Anlagewerte geben) heranzu- ziehen oder Quervergleiche mit Elektrizitätsunternehmen, die über die ur- sprünglichen Kostenbelege noch verfügen oder mit anderen Infrastruktur- betrieben (z.B. Telekommunikationsunternehmen) anzustellen seien oder aber das Simulationsmodell anzuwenden sei, bei welchem die Frage auf- geworfen werde, welche Vorkehren ein vernünftiges Elektrizitätsunter- nehmen in den früheren Jahren an den Tag gelegt hätte (Gutachten We- ber S. 16). Die Vorinstanz trägt grundsätzlich die Untersuchungspflicht (Art. 12 VwVG) sowie die Begründungs- und Beweislast für die Rechtfertigung ih- rer Anordnungen. Die behördliche Untersuchungspflicht wird jedoch er- gänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien, soweit sie selbständige Begehren stellen (Art. 13 Abs. 1 lit. b VwVG) oder soweit ihnen eine be- sondere Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c VwVG), was für die Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft in Bezug auf die Anwendung des StromVG zutrifft (Art. 25 Abs. 1 StromVG). Diese Mitwirkungspflicht der Parteien erstreckt sich insbesondere auf Tatsa- chen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können, wie namentlich Buchhaltungsunterlagen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 8.6.4 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts 2C_222/2011 E. 4.6.4 mit Hinweisen). Es ergibt sich aus den Akten, dass bezüglich der Frage der Anwendbarkeit der synthetischen Bewertungs- methode sowohl die Vorinstanz ihrer Untersuchungspflicht als auch die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen sind.
A-5141/2011 Seite 14 7.3 Im Zentrum steht vorliegend die Frage der Doppelverrechnung: Die Vorinstanz stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, die Be- schwerdeführerin habe für die Anwendbarkeit der nur ausnahmsweise zu- lässigen synthetischen Methode nachzuweisen, dass die betreffenden Anlagen nicht bereits den Endkunden und Endkundinnen in Rechnung gestellt worden seien. Dagegen wehrt sich die Beschwerdeführerin u.a. unter Hinweis auf die zehnjährige gesetzliche Aufbewahrungspflicht für Geschäftsbücher nach Art. 962 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und weist darauf hin, dass ihr der Beweis negativer Tatsachen auferlegt werde. 7.4 Während in der Vergangenheit die meisten Elektrizitätswerke in ihren Tarifen die Netz- und Stromkosten nicht getrennt auswiesen, verlangt das grösstenteils am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Stromversorgungsge- setz eine mindestens buchmässige Entflechtung von Netzbetrieb und üb- rigem Tätigkeitsbereich (Art. 10 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 StromVG; sog. "Unbundling"; THOMAS BERNDT/MARKUS FLATT, Herausforderung Strom- marktliberalisierung. Das betriebliche Rechnungswesen von Schweizer Energieversorgungsunternehmen, in: Der Schweizer Treuhänder Heft 8/2008 S. 534; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 ver- einigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.1 mit Hinweisen auf die Lite- ratur), dies im Zusammenhang mit dem Netzzugangsrecht (Art. 13 StromVG) und dem dafür geschuldeten Netznutzungsentgelt (Art. 14 StromVG). Mit dem Stromversorgungsgesetz wurde sodann der nationa- len Netzgesellschaft swissgrid ag die Aufgabe übertragen, das Übertra- gungsnetz (Netzebene 1) auf gesamtschweizerischer Ebene zu betreiben (Art. 18 Abs. 1 StromVG). Die swissgrid ag muss – wie andere Netzbe- treiber – Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang gewähren (Art. 13 Abs. 1 StromVG) und kann dafür ein Netznutzungsentgelt beziehen. Da die swissgrid ag in der vorliegend relevanten Übergangsphase noch nicht Eigentümerin der Netze ist (Art. 18 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 4 StromVG), fallen die Kapitalkosten bei den bisherigen Netzeigentümern (und damit auch bei der Beschwerdeführerin) an, werden von diesen der swissgrid ag gemeldet und fliessen in deren Tarife ein. 7.5 7.5.1 Die Beschwerdeführerin kann als Verteilnetzbetreiberin von ihren Abnehmern ein Netznutzungsentgelt erheben, das die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht über- steigen darf (Art. 14 Abs. 1 StromVG). Als anrechenbare Kosten gelten
A-5141/2011 Seite 15 die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effi- zienten Netzes unter Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Die Kapitalkosten müssen auf der Basis der ur- sprünglichen Anschaffungs- beziehungsweise Herstellkosten der beste- henden Anlagen ermittelt werden. Als Kapitalkosten anrechenbar sind höchstens die kalkulatorischen Abschreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb der Netze notwendigen Vermögenswerten (Art. 15 Abs. 3 StromVG). Der Bundesrat legt die Grundlagen zur Be- rechnung der Betriebs- und Kapitalkosten sowie zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen fest, wobei der Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung zu tragen ist (Art. 15 Abs. 4 StromVG). 7.5.2 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang folgender Umstand: Es wurde vermutet, dass zahlreiche Elektrizitätswerke im Hinblick auf das Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes ihre Netzanlagen aufgewer- tet haben; in den parlamentarischen Diskussionen der Bundesversamm- lung wurde verbreitet die Auffassung geäussert, es könne nicht angehen, dass die Werke bereits abgeschriebene Anlagen wieder aufwerteten, weil so die Stromkonsumenten die Anlage ein zweites Mal bezahlen müssten (AB 2008 N 1460 ff, Voten Lustenberger, Wyss, Rechsteiner, Gadient; 1772 ff., Voten Lustenberger, Nordmann, Teuscher, Nussbaumer, Bour- geois, Killer, Rechsteiner; AB 2008 S 803, Votum Jenny; 1004 Votum Stadler). Der Bundesrat gab zum Ausdruck, mit der Revision der Strom- versorgungsverordnung diesem Umstand Rechnung zu tragen (vgl. z.B. Antwort des Bundesrates auf Interpellation 08.3694 Lustenberger oder 08.1082 Malama). 7.5.3 In Art. 13 StromVV hat der Bundesrat die Grundlagen zur Berech- nung der anrechenbaren Kapitalkosten detailliert festgelegt: Vorliegend sind insbesondere die Abs. 2 und 4 zu beachten. Abs. 4 wurde in der Re- vision vom 12. Dezember 2008 mit dem letzten Satz betreffend 20%- Abzug ergänzt, um den in vorstehender Erwägung geäusserten Beden- ken Rechnung zu tragen (vgl. AS 2008 6467, in Kraft seit dem 1. Januar 2009). 2 Die jährlichen kalkulatorischen Abschreibungen berechnen sich aufgrund der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei linearer Ab- schreibung über eine festgelegte Nutzungsdauer auf den Restwert Null. Als An-
A-5141/2011 Seite 16 schaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der betreffenden Anla- gen. 4 Können die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für bestehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden, so sind sie wie folgt zu berechnen: Die Wiederbeschaffungspreise werden transparent mit sachgerech- ten, offiziell ausgewiesenen Preisindizes auf den Anschaffungs- bzw. Herstell- zeitpunkt zurückgerechnet. Bereits in Rechnung gestellte Betriebs- und Kapital- kosten für betriebsnotwendige Vermögenswerte sind dabei in Abzug zu bringen. In jedem Fall ist höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage anrechenbar. Vom so ermittelten Wert sind 20 Prozent in Abzug zu bringen. Die in Art. 13 Abs. 4 StromVV umschriebene Berechnungsmethode wird als synthetische Methode bezeichnet, welche zur Anwendung kommt, falls die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für bestehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden können (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. No- vember 2010 E. 9.2.3). Die Vorinstanz stützt sich in der angefochtenen Teilverfügung auf die vor- genannten Gesetzes- und (teilweise geänderten) Verordnungsbestim- mungen. 7.6 7.6.1 Gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG sind die Kapitalkosten der Netze ausdrücklich auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Her- stellkosten zu ermitteln, nicht auf der Basis von Buchwerten. Diese Rege- lung geht auf diejenige in den Vorarbeiten zur Elektrizitätsmarktverord- nung zurück: Dort war von den Werken der Wiederbeschaffungswert, von anderer Seite der Buchwert vorgeschlagen worden; als Kompromiss wur- den die Anschaffungskosten festgelegt, was in Art. 15 Abs. 3 StromVG übernommen wurde (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zum Stromver- sorgungsgesetz, BBl 2005 1653; Antworten des Bundesrates auf dringli- che einfache Anfragen 08.1081 Hutter, Ziff. 3, und 08.1082 Malama, Ziff. 1.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 4.6.2 mit Hinweisen).
A-5141/2011 Seite 17 In der Botschaft zum Stromversorgungsgesetz wurde dazu festgehalten (BBl 2005 1654): "Kalkulatorische Abschreibungen sollen von den nach steuerlichen und finanziel- len Aspekten ermittelten Abschreibungen der Finanzbuchhaltung unterschieden werden (deswegen «kalkulatorische» Abschreibungen). Sonderabschreibungen, welche aus steuerlichen oder finanziellen Gründen vorgenommen wurden und zur Bildung von stillen Reserven führten, sollen in der Kostenrechnung bzw. Be- triebsbuchhaltung korrigiert werden. Daraus folgt, dass sich Unterschiede zwi- schen dem finanzbuchhalterischen Buchwert und dem auf Basis der Kosten- rechnung ermittelten Anlagewert ergeben können." Gestützt darauf hält das Bundesgericht mit Urteil vom 3. Juli 2012 fest, Grundlage für die kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen bilde demnach nicht der Buchwert, sondern die Kostenrechnung (vgl. dazu Art. 11 Abs. 1 StromVG und Art. 7 StromVV), die aus verschiedenen Gründen von der Finanzbuchhaltung abweichen kann: Abschreibungen, welche aus steuerlichen oder finanziellen Gründen vorgenommen wurden und zu stillen Reserven führen, können gemäss dieser gesetzlichen Re- gelung wieder bis zum Anschaffungsrestwert aufgewertet werden, wenn dieser höher ist als der Buchwert (BBl 2005 1654; Votum Bundesrat Leuenberger in AB 2008 S 807, AB 2008 N 1467), was auch den eidge- nössischen Räten mindestens teilweise bewusst war (AB 2008 N 1462 Votum Rime, AB 2008 S 803 und 806, Voten Büttiker und Schweiger, vgl. auch BBl 2005 1649 Anm. 6 und BBl 2005 1611, 1654, wonach der Bun- desrat explizit ausführt, dass die Berechnung der Kapitalkosten auf Basis des betrieblichen Rechnungswesens und nicht mit Bezug zum finanziel- len Rechnungswesen vorzunehmen sei und sich Unterschiede zwischen dem finanzbuchhalterischen Buchwert und dem auf Basis der Kosten- rechnung ermittelten Anlagenwert ergeben können). Soweit die Verord- nungsänderung vom 12. Dezember 2008 darauf abzielt, anstelle des An- schaffungswertes nur den Buchwert als Berechnungsbasis zuzulassen und Aufwertungen von einem allenfalls tieferen Buchwert auf den An- schaffungswert zu untersagen, müsste sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als gesetzwidrig betrachtet werden. Dasselbe gilt für die Verfügungen bzw. Entscheide der Vorinstanz. Um solche Aufwertungen der Anlagen zu verhindern, müsste das Gesetz geändert werden (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 4.6.2 mit Hinweisen).
A-5141/2011 Seite 18 7.6.2 In der Literatur wird in Übereinstimmung mit der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung die Ansicht vertreten, das StromVG lege fest, wie die Anlagen zu bewerten seien und nicht, dass zu prüfen sei, ob Konsu- mentinnen und Konsumenten die Anlagen bereits bezahlt hätten oder nicht. Der Gesetzgeber sei sich bewusst gewesen, diese Frage nicht be- antworten zu können. Ziel des Gesetzes sei oder müsste es sein, die Bewertung für alle über 700 Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf ei- ne einheitliche Basis zu stellen. Dieses Ziel werde erreicht, indem der Begriff der ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellungskosten durch den Regulator betriebswirtschaftlich korrekt angewendet werde. Das rich- tige Instrument dazu sei das betriebliche Rechnungswesen (Kosten- und Leistungsrechnung). Die Frage, was Konsumentinnen und Konsumenten bereits bezahlt hätten (oder nicht), sei nicht eine Frage des betrieblichen Rechnungswesens, sondern allenfalls einer volkswirtschaftlichen Ge- samtrechnung. Die aktuelle Praxis der Vorinstanz, welche die Frage ver- mögensmässiger Anrechenbarkeit von in früheren Jahren getätigten In- vestitionen davon abhängig mache, ob die Anlagen im Rahmen des fi- nanziellen Rechnungswesens aktiviert worden seien oder nicht, stelle ei- ne von Gesetz und Verordnung nicht vorgesehene Systematik als auch eine aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht konsistente Vermischung von finanziellem und betrieblichem Rechnungswesen dar. Alle Unternehmen hätten bei Inkrafttreten des StromVG für die Berechnung der Tarife eine Anlagebuchhaltung für Sachanlagen, die teilweise vor 40 bis 60 Jahren erstellt wurden, neu aufbauen oder die bestehende Anlagebuchhaltung umbauen müssen, da weder nach OR noch nach Finanzhaushaltgeset- zen eine Anlagebuchhaltung auf Basis der Anschaffungs- und Herstel- lungskosten zu führen gewesen sei (MARCO PASSARDI/CHRISTIAN SAHLI, Betriebliches Rechnungswesen und Strommarktliberalisierung. Vermi- schung von finanziellem und betrieblichem Rechnungswesen in: Der Schweizer Treuhänder, Hefte 6-7/2012, S.437, 439 f. und 440). 7.6.3 Im gleichen Sinn halten die beiden Gutachten diesbezüglich Fol- gendes fest: Betriebsnotwendige Investitionen lassen sich grundsätzlich auf zwei Arten verbuchen, entweder mittels Aktivierung und Abschreibung oder direkt über den betrieblichen Aufwand. Diese Grundsätze erfahren in der Elektrizitätswirtschaft aber eine zusätzliche Dimension, weil regulierte Betriebe neben einer Finanzbuchhaltung (externe Rechnungslegung) ei- ne für die Tariffestlegung relevante Betriebsbuchhaltung (interne Rech- nungslegung bzw. Kostenrechnung) führen. Eine Abschreibung auf Anla- gen in der Finanzbuchhaltung hat nicht zwingend einen Einfluss auf die Tarifgestaltung, denn diese basiert auf der Kostenrechnung. Die Feststel-
A-5141/2011 Seite 19 lung der Vorinstanz, dass über die Erfolgsrechnung verbuchte Kosten den Kunden und Kundinnen bereits in Rechnung gestellt worden seien, er- scheint deshalb verkürzt bzw. sogar unrichtig. Die Verbuchung einer Sachanlage in der Erfolgsrechnung der Finanzbuchhaltung bedeutet nicht, dass es automatisch zu einer Doppelverrechnung zu Lasten der Kunden und Kundinnen kommt bzw. dass die entsprechenden Kosten in den Stromtarifen bereits berücksichtigt sind. Daraus lässt sich kein Schluss auf eine Verrechnung an den Endverbraucher ziehen. Den Kun- den und Kundinnen werden nämlich nicht Abschreibungen und Betriebs- aufwand, sondern Preise für Leistungen in Rechnung gestellt. Was sie der Unternehmung mittels Preisen effektiv bezahlt haben, lässt sich aus der Jahresrechnung nicht ableiten: Es gibt keinen direkten rechnerischen Zusammenhang zwischen Umsatz und Aufwand. Umsätze werden ver- bucht, wenn den Kunden und Kundinnen Leistungen in Rechnung gestellt werden. Aufwand wird verbucht, wenn die Gesellschaft Leistungen be- zieht oder verbraucht. Eine Verbindung zwischen Umsatz und Aufwand erfolgt in der Betriebsbuchhaltung, wenn die Kosten ermittelt und die Preise kalkuliert werden. So bedeutet eine Abschreibung in der Finanz- buchhaltung nicht unbedingt, dass den Endkunden und Endkundinnen darüber bereits Rechnung gestellt worden ist; d.h. auch wenn bereits al- les abgeschrieben worden ist, beweist dies noch nicht, dass im Falle ei- ner Aufwertung doppelt verrechnet wurde oder eben nicht. Zur Feststel- lung dieser Tatsache wäre eine Vergleichsrechnung nötig, wobei sich da- bei faktische Probleme stellen, insbesondere weil die Rekonstruktion ei- ner aussagekräftigen Betriebsbuchhaltung das Vorhandensein detaillier- ter Daten bedingt. Auch die Vorinstanz selbst schliesst einen Aufwer- tungsspielraum, z.B. auf der Basis von Abschreibungsdauern, nicht voll- ständig aus und anerkennt, dass ungedeckte Kosten entstehen können. Schliesslich bleibt zu berücksichtigen, dass die Elektrizitätsunternehmen in der Vergangenheit oft staatlich geführt wurden bzw. immer noch geführt werden, mit der Folge, dass finanzwirtschaftliche Aspekte, etwa Gewinn- ziele und Umsatzrenditen sowie insbesondere auch die Eigenkapitalver- zinsung oft nur eine untergeordnete Rolle spielten, was einen weiteren Vorbehalt gegen einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Be- lastung über die Erfolgsrechnung und der Weiterverrechnung der Kosten an die Kunden und Kundinnen begründet (Gutachten Weber S. 17 f.; Gutachten Nösberger Rz. 38 f., 42 ff., 68 ff.). Kosten und Leistungen sind demnach von Erträgen und Aufwendungen des finanziellen Rechnungswesens abzugrenzen, da Letztere "zum Teil falsch bewertet, unvollständig oder nicht relevant" sind. Die Abgrenzun-
A-5141/2011 Seite 20 gen umfassen sowohl betragsmässige Anpassungen (Anderskosten resp. Andersaufwand) als auch das Aufführen von Kosten, denen kein Aufwand entspricht (Zusatzkosten) bzw. das Weglassen von Aufwand, dem keine Kosten entsprechen (Zusatzaufwand). Ebenso müssen für die Berech- nung der kalkulatorischen Kosten buchhalterische Werte durch betriebs- wirtschaftlich bewertete Positionen ersetzt werden; nur so lassen sich die betriebswirtschaftlich korrekten, kalkulatorischen Abschreibungen und Zinskosten berechnen (PASSARDI/SAHLI, a.a.O., S. 438). 7.7 Manche Netzeigentümer, darunter auch die Beschwerdeführerin, ha- ben die Anschaffungs- und Herstellungskosten der bis Ende 1998 erstell- ten Anlagen nicht nach den effektiven historischen Werten, sondern nach der sogenannten synthetischen Methode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV berechnet. Diese war von der Branche entwickelt worden, um das ganze Netz nach einheitlichen Regeln zu bewerten (Handbuch betriebliches Rechnungswesen von Elektrizitätsunternehmen des Verbands Schweize- rischer Elektrizitätsunternehmen [VSE], Erstpublikation 1999). Insgesamt waren rund ein Drittel der von den Eigentümern bei der Vorinstanz einge- gebenen Anlagenwerte synthetische Werte, bei der Beschwerdeführerin konkret CHF (...) bzw. rund 20 % der geltend gemachten Kapitalkosten (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 5.3.1). 7.7.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die synthetische Methode bilde keine nur restriktiv zulässige Ausnahme. Unter Hinweis auf das Gutach- ten Weber S. 11 ff. macht sie geltend, der in Art. 13 Abs. 4 StromVV ver- wendete Begriff "ausnahmsweise" beziehe sich auf das Nichtvorhanden- sein der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut der entsprechenden Bestimmung. Anknüp- fungspunkt bilde somit die Frage, ob die Feststellung der entsprechenden historischen Kosten noch möglich sei oder nicht, wobei diese Frage nur bejaht oder verneint werden könne: Entweder verfüge ein Elektrizitätsun- ternehmen noch über die entsprechenden Unterlagen oder eben nicht mehr. Die Überlegung, einen restriktiven Auslegungsansatz zu wählen, finde demgemäss keine Stütze; die vom Bundesverwaltungsgericht in Ur- teil A-2606/2009 vom 11. November 2010 in E. 9.5 letzter Satz verwende- te Formulierung "in deutlich eingeschränktem Masse" könne sich sachlich zutreffend nur auf die Häufigkeit des Auftretens in der Praxis beziehen, nicht aber auf die Möglichkeit der Bezugnahme auf diese Berechnungs- methode bei fehlender bzw. nicht ausreichender Dokumentation zu den historischen Kosten. So habe Alt-Bundesrat Leuenberger denn auch an-
A-5141/2011 Seite 21 lässlich der parlamentarischen Behandlung der Revision der StromVV festgehalten, dass ein Unternehmen nach zehn Jahren seine Bücher nicht mehr aufbewahren müsse: Falls die Bücher und damit eine Berech- nungsgrundlage nicht mehr vorhanden seien, könne synthetisch gerech- net werden. 7.7.2 Nach Art. 15 Abs. 3 StromVG sind die Kapitalkosten wie erwähnt "auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- beziehungsweise Her- stellkosten der bestehenden Anlagen" zu ermitteln. Nach dem Wortlaut sind damit die effektiven historischen Anschaffungskosten gemeint (vgl. vorne E. 7.6.1). Nichts anderes ergibt sich aus der Botschaft (BBl 2005 1653 f.) und aus der parlamentarischen Beratung: Im Nationalrat wurde zu Art. 15 StromVG lediglich ein Antrag gestellt, einen zusätzlichen Ab- satz 5 aufzunehmen mit dem Wortlaut: "Die Erwirtschaftung einer Mono- polrente ist unzulässig". Der Antrag wurde abgelehnt mit dem Argument, er sei unnötig, da es in einem liberalisierten System ohnehin keine Mono- polrente geben könne (AB 2005 N 1068 f.). Im Ständerat wurde der Arti- kel diskussionslos genehmigt (AB 2006 S 846). Das Gesetz äussert sich allerdings nicht eindeutig dazu, mit welcher Me- thode der ursprüngliche Anschaffungswert zu eruieren ist. Es liegt ge- mäss Bundesgericht grundsätzlich nahe, diesen anhand historischer Be- lege (Bauabrechnungen etc.) zu ermitteln. Das entspricht auch der Ab- sicht des Stromversorgungsgesetzes, hinsichtlich der anrechenbaren Kosten dem Ansatz des am 22. September 2002 vom Volk abgelehnten Elektrizitätsmarktgesetzes (EMG; BBl 1999 7469) zu folgen (BBl 2005 1653). Art. 4 Abs. 4 der (infolge der Ablehnung des EMG nicht in Kraft ge- tretenen) Elektrizitätsmarktverordnung (EMV) sah vor, dass die kalkulato- rischen Abschreibungen höchstens der jährlichen Altersentwertung ent- sprechen dürfen, die sich aus den Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei linearer Abschreibung über eine festgelegte Nutzungsdauer ergebe. Als Anschaffungskosten galten nur die beim Bau der betreffenden Anlagen entstandenen Kosten. Als für die Verzinsung massgebende betriebsnotwendige Vermögenswerte durften gemäss Art. 4 Abs. 5 EMV höchstens die Anschaffungs- bzw. Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der Abschreibungen nach Art. 4 Abs. 4 EMV per Ende des Geschäftsjahres ergeben, berechnet werden. Dass das Elektrizitätsmarktgesetz in seinem Art. 6 Abs. 6 vorsah, dass die Netzbetreiberinnen ein Schema zur Berechnung der Kosten vereinba- ren, bedeutet nicht, dass die Branche beliebig hohe Kosten in Rechnung stellen durfte.
A-5141/2011 Seite 22 Das Bundesgericht geht daher davon aus, dass auch das Stromversor- gungsgesetz primär auf die effektiven, beim Bau der Anlage entstande- nen Kosten abstellt. Das setzt allerdings voraus, dass diese Unterlagen noch vorhanden sind. Bei Anlagen, deren Erstellung teilweise bis auf die fünfziger Jahre des letzten Jahrhunderts zurückgeht, ist dies nicht mehr unbedingt sichergestellt. Vielmehr sind bei einer Lebensdauer vieler An- lagen von 40 bis 60 Jahren oft nur noch die finanzbuchhalterischen Werte und nicht mehr die ursprünglichen Kostenbelege vorhanden. Es besteht keine gesetzliche Aufbewahrungspflicht von Bauabrechnungen über eine so lange Zeit. Manche Werke führten in der Vergangenheit auch keine gesonderte Kostenrechnung für ihre Netze; die Buchwerte, die in der Fi- nanzbuchhaltung enthalten sind, sind für die Anschaffungskosten nicht massgebend (vgl. vorne E. 7.6; vgl. auch Gutachten Weber S. 9 und 12). Sodann wechselten Netzanlagen oder ganze Netze im Laufe der Zeit teilweise die Hand, wobei dem Erwerber möglicherweise nicht immer die vollständige Dokumentation übergeben wurde. Für solche Fälle muss ei- ne andere Bewertungsmethode zulässig sein, was in Art. 13 Abs. 4 StromVV denn auch ausdrücklich anerkannt ist. Der sogenannte synthetische Anlagewert ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ein grundsätzlich anderer Wert als der ursprüngli- che Anschaffungswert, sondern vielmehr eine Methode, um diesen zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett sind. Insofern be- steht ein Regel-Ausnahmeverhältnis und trifft die Auffassung zu, dass die synthetische Methode nur eine Hilfsmethode darstellen kann für den Fall, dass die ursprünglichen Kosten nicht zuverlässig ermittelt werden kön- nen. Ist dies der Fall, kann aber die synthetische Methode nicht als re- gelwidrig betrachtet werden (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.2 mit Hin- weisen). Es besteht also keine Wahlfreiheit zwischen der synthetischen Berechnungsmethode und der Verwendung der ursprünglichen Anschaf- fungs- und Herstellkosten. Art. 13 Abs. 4 StromVV ist eine Auffangrege- lung, die greift, falls die Haupt-Berechnungsmethode sich nicht auf Fak- ten abstützen lässt. Damit wird aber noch nichts ausgesagt zur Frage, wie konkret vorzugehen ist, wenn sich die ursprünglichen Kosten nicht mehr eruieren lassen (Gutachten Weber S. 11 und 13). 8. Der Wortlaut von Art. 13 Abs. 4 StromVV bleibt völlig offen mit Blick auf die Frage, wie die Beweissituation aus gesetzgeberischer Sicht ausge- staltet ist. Da die synthetische Methode jedoch eine Ausnahmemethode
A-5141/2011 Seite 23 ist, muss derjenige, der sie anwenden will, nachweisen, dass ihre Vo- raussetzungen erfüllt sind (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Im Gutachten Weber S. 14 f. wird dementsprechend zutreffend festgehalten, dass dem Energieversor- gungsunternehmen grundsätzlich die Beweislast dafür obliege, dass die historischen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr eruierbar sei- en. Ob für die Tarifermittlung die Anlagen aufgewertet worden sind, kann jedenfalls für denjenigen Zeitraum, für welchen die handelsrechtliche Buchaufbewahrungspflicht gilt, ohne Weiteres durch einen Vergleich zwi- schen den nach Art. 13 StromVV ermittelten Anlagerestwerten und den Buchwerten festgestellt werden. Nicht mehr vorhandene Geschäftsbücher können aber nicht mehr vorgelegt werden, d.h. die negative Tatsache, dass die ursprünglichen Kosten nicht mehr ermittelbar sind, kann im strengen Sinne nicht bewiesen werden, so dass daran nicht die gleichen Anforderungen wie an einen positiven Beweis gestellt werden dürfen. Immerhin kann erwartet werden, dass derjenige, welcher sich auf die syn- thetische Methode beruft, glaubhaft darlegt, dass und weshalb er die his- torischen Werte nicht mehr ermitteln kann (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.3 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.6.4 in fine). Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin, welche die Be- rücksichtigung synthetisch berechneter Kosten für Nieder- und Mittel- spannungskabel inkl. Trassen, die vor 1995 erstellt worden sind, bean- tragt hat, glaubhaft darlegen konnte, weshalb die historischen Werte für diese zwei Anlageklassen nicht mehr eruierbar sind. 8.1 Gesetz- und Verordnungsgeber gehen offensichtlich davon aus, dass im Regelfall die historischen Anschaffungskosten noch ermittelt werden können. Wie aus der vorinstanzlichen Verfügung hervorgeht, hat die Be- schwerdeführerin teilweise synthetische Werte angegeben, grösstenteils aber historische Werte. Letztere zu ermitteln, scheint also nicht grund- sätzlich unmöglich zu sein. Es erschiene denn auch wenig glaubhaft, dass Unternehmen wie die Beschwerdeführerin nach zehn Jahren sämtli- che Dokumentationen über ihre Anlagen vernichten (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.3.1). Dementsprechend beruft sich die Beschwerdeführerin nur für zwei Anlageklassen, nämlich betreffend Werte für Nieder- und Mittel- spannungskabel der Netzebenen 5 und 7 inkl. Trassen, die vor 1995 er- stellt worden sind und für welche nur noch Teildokumentationen
A-5141/2011 Seite 24 (Bestandesblätter) vorliegen, auf die Anwendung der synthetischen Me- thode. Die Beschwerdeführerin verfügt unbestrittenermassen über ein In- ventar, in welchem gleichaltrige Anlagen aufgeführt sind, für welche die Dokumentationen betreffend ursprünglicher Anschaffungs- und Herstell- kosten noch vorhanden sind. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, lässt sich daraus jedoch nicht schliessen, dass alle Anlagen der Jahre 1956 bis 1994 lückenlos bis hin zu den Kosten ihrer Anschaffung oder Herstellung rekonstruiert werden können. 8.2 8.2.1 Das Argument der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin hätte als Ak- tiengesellschaft Buchführungspflichten erfüllen müssen, ist nicht stichhal- tig. Wie vom Bundesgericht in seinem Urteil 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 in E. 6.3.2 festgehalten und vorne dargelegt (E. 7.6), ist der nach Art. 15 Abs. 3 StromVG zu ermittelnde Anschaf- fungsrestwert nicht identisch mit dem finanzbuchhalterischen Buchwert. Auch eine Rückrechnung aus den aktuellen Buchwerten und den kumu- lierten Abschreibungen ergibt nicht unbedingt die ursprünglichen Anschaf- fungs- bzw. Herstellkosten, da möglicherweise gewisse Baukosten sei- nerzeit nicht aktiviert wurden. Sind die Buchwerte nicht massgebend, kann auch die seinerzeitige Aktivierungspraxis nicht massgebend sein. Daran ändert auch Art. 13 Abs. 4 Satz 3 StromVV nichts, wonach "bereits in Rechnung gestellte" Kapitalkosten in Abzug zu bringen sind, woraus die Vorinstanz ableitet, dass nicht aktivierte Anlagekosten nicht berück- sichtigt werden dürften, da sie bereits den Stromkunden in Rechnung ge- stellt worden seien: Zum einen gilt dieser Satz nur bei Verwendung der synthetischen Methode, während sonst Aufwertungen bei bekannten An- schaffungs- und Herstellkosten möglich sind. Zum andern hätte diese Ar- gumentation zur Konsequenz, dass Aufwertungen nie zulässig wären, da sie zwangsläufig Werte betreffen, die finanzbuchhalterisch über den Be- triebsaufwand verbucht worden sind. Diese Konsequenz stünde im Wi- derspruch zur gesetzlichen Lage, wonach gerade nicht die Buchwerte massgebend und Aufwertungen zulässig sind. Ob zu tiefe Buchwerte da- raus resultieren, dass die Anlagen gar nie aktiviert wurden oder ob sie daher rühren, dass die Anlagen zwar aktiviert, aber über eine kürzere Nutzungsdauer abgeschrieben wurden, ist unerheblich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.3.2 und 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.5.2). Demnach spielt es für die Anwendbarkeit der synthetischen Methode keine Rolle, ob die Kosten den Kunden schon in Rechnung gestellt worden sind oder nicht:
A-5141/2011 Seite 25 Das von der Vorinstanz verwendete Kriterium der Doppelverrechnung ist insofern nicht relevant (vgl. auch vorne E. 7.6.1 f. sowie Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-2583/2009 vom 7. November 2012 E. 7.2). Diese ist eine Hilfsmethode für den Fall, dass die ursprünglichen Anschaf- fungs- und Herstellkosten nicht mehr bekannt sind. 8.2.2 Auch die beiden Gutachten gelangen übereinstimmend zum Schluss, Art. 13 Abs. 4 StromVV setze nicht voraus, dass eine Doppelver- rechnung an Endkundinnen und Endkunden ausgeschlossen werden könne: Die materielle Auslegung von Art. 13 Abs. 4 StromVV führe gram- matikalisch und teleologisch betrachtet zum Ergebnis, dass die Abrech- nung und Aktivierung von Anlagen in der Vergangenheit keinen Einfluss auf den Terminus "bereits in Rechnung gestellt" nach Art. 13 Abs. 4 StromVV habe. Nicht tarifrelevant abgebuchte und nur finanziell oder steuerlich abgeschriebene Kosten sind einer Nachaktivierung zugänglich, was insbesondere auf stille Reserven zutrifft (Gutachten Weber S. 25). Die Auslegung der Vorinstanz, wonach die Kunden und Kundinnen nicht dem Risiko ausgesetzt sein sollen, dieselben Kosten zweimal zu bezah- len, führt nicht zu einem klaren buchhalterischen Resultat: Neben den gesellschaftsrechtlich verlangten buchhalterischen Abschreibungen (im Gegensatz zu kalkulatorischen Abschreibungen) kommen in der Praxis auch nach steuerlichen und finanziellen Aspekten ermittelte Abschreibun- gen in der Finanzbuchhaltung vor. Die Botschaft zum StromVG differen- ziert zwischen kalkulatorischen Abschreibungen (relevant für die Tarifkal- kulation) und steuerlichen und finanziellen Abschreibungen (irrelevant für die Tarifkalkulation) und geht davon aus, dass die zweitgenannten Ab- schreibungen, die zur Bildung von stillen Reserven führen, in der Kosten- rechnung bzw. Betriebsbuchhaltung zu korrigieren sind (Gutachten Weber S. 20 f.; BBl 2005 1654 Fn. 14). 8.3 Mit den Anforderungen an die Betriebsbuchhaltung gemäss StromVG wurde eine neue kalkulatorische Wertebasis eingeführt, wovon im spezi- ellen die Anlagebuchhaltung betroffen ist. Gerade bei Unternehmen wie der Beschwerdeführerin, welche ihre Abschlüsse nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) erstellt, ist fraglich, inwiefern die bis anhin nach dem Prinzip von "true and fair View" berechneten Abschrei- bungen im Sinne des StromVG und der Branchenvorgaben immer noch "true and fair" sind und wie mit allfälligen Differenzen umzugehen ist. Eine in diesem Zusammenhang oft gestellte Frage ist die der Aufwertung des Anlagevermögens im externen Jahresabschluss. Finanzbuchhalterisch abgeschriebenes Anlagevermögen kann wie erwähnt in der Betriebs-
A-5141/2011 Seite 26 buchhaltung noch werthaltig sein und mit den entsprechenden Nutzungs- dauern linear abgeschrieben werden. Diese Differenz ist als sachliche Abgrenzung aufgrund der unterschiedlichen Abschreibungsmethoden und den unterschiedlichen Nutzungsdauern eindeutig begründbar. Mit den An- forderungen des StromVG sind viele Verteilnetzbetreiber gezwungen, ihre Anlagerechnung für die auf der Kostenrechnung basierende Kalkulation teilweise über mehrere Jahrzehnte zurück zu rekonstruieren. Dabei ist festzustellen, dass zwischen einer historischen Aufarbeitung von Anlage- werten und einer nach Art. 13 Abs. 4 StromVV in Ausnahmefällen zuge- lassenen Rückrechnung grössere Differenzen resultieren können (BERNDT/ FLATT, a.a.O., S. 536 f.; vgl. auch vorne E. 7.6.2 f.). 8.4 8.4.1 Es geht vorliegend um Sachverhalte der Betriebs- und Finanzbuch- haltung der Jahre 1956 bis 1994. Im fraglichen Zeitraum existierte eine Vielzahl von Netzbetreibern unterschiedlichster Rechtsformen, die keinen einheitlichen Anforderungen an die Finanz- und eine allfällige Betriebs- buchhaltung unterlagen. Obwohl in Art. 958 OR eine Pflicht zum Aufstel- len eines Inventars verankert ist, wurde in der Praxis bis zum Inkrafttreten von Art. 663b Ziff. 8 OR per 1. Juli 1992 davon ausgegangen, dass das Führen eines Anlageregisters für die Finanzbuchhaltung nicht Pflicht sei und die Anlagen wurden meist über die Fortschreibung innerhalb der Konten geführt. Falls überhaupt Anlageregister vorhanden waren, dann aufgrund der administrativen Umtriebe häufig nur sehr rudimentär oder nur für einzelne, grössere Sachanlagen. Die Bildung stiller Reserven durch Nicht-Aktivierung von Sachanlagen wurde im fraglichen Zeitraum als gesetzeskonform erachtet, was konsequenterweise dazu führte, dass nicht aktivierte Sachanlagen auch nicht im Anlageregister (sofern ein sol- ches denn überhaupt vorhanden war) erschienen, da dieses nur die bi- lanzierten Sachanlagen nachweist. Als das Führen eines Anlageregisters mit dem OR 1991 unausweichlich wurde und die Unternehmungen dieses für ihre Finanzbuchhaltung zum ersten Mal erstellen mussten, wurde kaum jemals eine komplette Inventur aller vorhandenen Sachanlagen vorgenommen. Normalerweise wurde mit vorhandenen oder leicht zu- gänglichen Daten ein rechnerisch korrektes Anlageregister als Startpunkt aufgestellt, was in der Praxis als genügend erachtet wurde, auch wenn nicht eine detaillierte, komplette Aufstellung aller physisch vorhandenen und genutzten Sachanlagen vorlag. Die frühere Aktivierungs- und Ab- schreibungspraxis der Beschwerdeführerin hat sich im Rahmen der ge- setzlichen Möglichkeiten bewegt (Einzelabschluss sowie ab dem Ge-
A-5141/2011 Seite 27 schäftsjahr 1992/1993 zusätzlich einen FER-konformen Konzernab- schluss, vgl. Gutachten Nösberger Rz. 19 ff., 23, 28 ff., 60, 70). 8.4.2 Gemäss Replikbeilage 5 verlegte die Beschwerdeführerin z.B. im Jahr 1968 über 50 km Niederspannungskabel. Diese 50 km teilen sich auf verschiedene Objekte auf, die einzeln im Anlageregister erfasst wer- den müssten. Das Erfassen und insbesondere Nachführen von Informati- onen in einem Anlageregister ist zeit- und somit kostenintensiv, v.a. da der relevante Zeitraum eine beträchtliche Zeitspanne vor der flächende- ckenden Anwendung der elektronischen Datenverarbeitung umfasst und die Bestände der Beschwerdeführerin gross sind. Durch Nichtaktivierung der entsprechenden Anlagen in der Finanzbuchhaltung kann die Gesell- schaft diese Kosten sparen, was dazu führt, dass im Anlageregister über Jahre hinweg immer wieder physisch vorhandene Anlagegüter nicht auf- geführt sind, weil die Kosten direkt über die laufenden Rechnungen ver- bucht wurden. Für diese Anlagen lassen sich die historischen Anschaf- fungskosten nicht aus dem Anlageregister entnehmen (Gutachten Nösberger Rz. 61). 8.5 8.5.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, die strittigen Werte seien im Rahmen der Einführung der SAP-Software im Geschäftsjahr 1994/95 aus der bis dahin verwendeten Betriebsdatenerfassung in die neue Software überführt worden. Die zuvor verwendete Methodik der Aktivierung sei un- ter Berücksichtigung der zur damaligen Zeit verfügbaren und verwende- ten technischen Hilfsmittel zu betrachten. Erst durch die Möglichkeit einer anerkannten synthetischen Bewertung zusammen mit einem geographi- schen Informationssystem habe sie die in der Anlagebuchhaltung aktivier- ten Anschaffungs- und Herstellkosten mit den realistisch zu erwartenden Werten vergleichen können. Dieser Vergleich sei im Jahr 2006 erfolgt, als erstmals Tarifberechnungen anhand dieser Werte durchgeführt worden seien. Dabei sei festgestellt worden, dass die im Rahmen der Datenüber- führung aus der alten Betriebsdatenerfassung in die SAP-Software akti- vierten Werte für Kabelleitungen der Netzebenen 5 und 7, die vor 1995 errichtet worden seien, nicht mit den effektiven Werten übereinstimmen könnten. Weil in diesem Zusammenhang relevante Unterlagen wie Ge- schäftsbücher, Buchungsbelege und Geschäftskorrespondenz aus den Jahren 1956 bis 1994 aufgrund der zeitlich beschränkten gesetzlichen Aufbewahrungspflicht nicht mehr vorlägen bzw. damals nicht elektronisch hätten archiviert werden können und man nach der Softwareumstellung
A-5141/2011 Seite 28 im Rahmen der Arbeiten einer synthetischen Netzbewertung erkannt ha- be, dass bei früheren Aktivierungen die Kosten nicht bzw. nicht vollstän- dig erfasst worden seien, hätten zwei Anlagenklassen (Nieder- und Mit- telspannungskabel inkl. Trassen, die vor 1994 aktiviert worden seien) mit- tels der synthetischen Methode bewertet werden müssen. Berücksichtige man die zahlreichen Dokumente, die eine Unternehmung wie sie mit über 30'000 zu bewertenden Anlageobjekten über einen Zeitraum von knapp 60 Jahren physisch lagern müsste, sei es plausibel, dass nicht sämtliche für eine Bewertung anhand der historischen Anschaffungs- bzw. Herstell- kosten erforderlichen Unterlagen für alle Anlagen vorhanden seien. Die synthetischen Anlagen seien eben gerade nicht oder nicht vollständig aus den Büchern erkennbar, weshalb sie auch keine Unterlagen einreichen könne, welche der Vorinstanz einen Vergleich der von ihr berechneten Anlagewerte mit den letzten buchhalterischen Werten ermöglichen würde. 8.5.2 Diese Erklärung ist gemäss Gutachter Dr. rer. pol. Th. Nösberger verständlich und nachvollziehbar. Solange historische Daten in einem An- lageregister nur für die Finanzbuchhaltung genutzt würden, werden sie grundsätzlich nur dort fortgeschrieben, d.h. nur Abschreibungen und Ab- gänge von Sachanlagen werden verbucht. Es besteht diesfalls kein An- lass, den Datenbestand an sich zu überprüfen, ausser die Unternehmung hätte Bedenken, dass die Abgänge der Sachanlagen nicht vollständig er- fasst würden, dass bilanzierte Sachanlagen physisch nicht mehr existier- ten oder aber eine Überbewertung vorliegen würde. Solange der Daten- bestand aber nicht überprüft wird, bleibt auch der zu tiefe Buchwert der Anlagen unbemerkt. Aufgrund der Tarifberechnung im Jahr 2006, die sich auf die Werte im Anlageregister stützte, wurde die Beschwerdeführerin auf fehlende und/oder nicht plausible Buchwerte im Anlageregister auf- merksam. Ob die Buchwerte im Anlageregister für die Tarifkalkulation taugen, ist primär eine Frage der Betriebs- und nicht der Finanzbuchhal- tung und somit nicht Gegenstand der Prüfung durch die Revisionsstelle, welche v.a. Bestand und Werthaltigkeit überprüft. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass derartige Fragestellungen – unvollständige Anlagere- gister, fehlende oder falsche Werte – in der Praxis so oft vorkommen, dass z.B. IFRS 1, der die erstmalige Anwendung von IFRS durch eine Unternehmung regelt, explizit Regeln zur Bewertung des Anlagevermö- gens bei der Umstellung auf IFRS enthält (Gutachten Nösberger Rz. 63, 65 f.; vgl. auch Gutachten Weber S. 9 f., wonach neben der langen Nut- zungsdauer der Anlagen und den gesetzlichen Grundlagen im Buchhal- tungsrecht, die zu Nachweisproblemen bei der Berechnung der Kapital- kosten auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkos-
A-5141/2011 Seite 29 ten führen können, auch denkbar ist, dass eine vollständige Umstellung in der Finanzbuchhaltung dazu führt, dass die Spuren der Vergangenheit kaum nachvollziehbar sind). 8.6 Im Sinne eines Zwischenfazits bleibt festzuhalten, dass die Be- schwerdeführerin glaubhaft darlegen konnte, dass und aus welchen Gründen sie die Anschaffungs- und Herstellkosten für gewisse Anlagen nicht mehr nachweisen kann (vgl. vorstehende E. 8.4 f.). Die vorinstanzli- che Vermutung, wonach Anlagen, die nicht in einem Inventar bzw. Anla- gegitter verzeichnet sind, bereits über die Betriebskosten finanziert und den Endverbrauchern vollständig in Rechnung gestellt worden sind, lässt sich nicht stützen. Das von der Vorinstanz herbeigezogene Kriterium der Doppelverrechnung ist nicht sachgerecht und bildet ohnehin keine Vo- raussetzung für die Zulässigkeit der synthetischen Methode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV, da die Buchwerte und somit auch die seinerzeiti- ge Aktivierungspraxis der Beschwerdeführerin hierfür nicht massgebend sind. Somit gelangt die synthetische Methode für die relevanten beiden Anlageklassen zur Anwendung. 9. In einem zweiten Schritt stellt sich nun die Frage, ob die konkrete syn- thetische Berechnungsmethode der Beschwerdeführerin zu beanstanden ist. Umstritten ist dabei insbesondere die Verwendung des richtigen Inde- xes zur Rückrechnung im Rahmen des synthetischen Verfahrens. 9.1 Können die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für be- stehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden, so sind sie gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV wie folgt zu berechnen: Die Wiederbeschaffungspreise werden transparent mit sachgerechten, offizi- ell ausgewiesenen Preisindizes auf den Anschaffungs- bzw. Herstellzeit- punkt zurückgerechnet. 9.2 9.2.1 Die Verwendung der synthetischen Methode darf grundsätzlich nicht dazu führen, dass den Netzeigentümern Vorteile entstehen. Ein zu korrigierender Vorteil kann indessen nicht schon darin liegen, dass den Betreiberinnen zugestanden wird, die synthetische Methode überhaupt anzuwenden, sondern nur darin, dass die Anwendung dieser Methode zu überhöhten Werten führen würde. Die aus der synthetischen Methode re- sultierenden überhöhten Kapitalkosten werden bereits mit dem Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV reduziert. Dass die
A-5141/2011 Seite 30 Verwendung der synthetischen Methode auch nach Vornahme dieses Ab- zugs zu attraktiv sein sollte und einer zusätzlichen Korrektur bedürfte, könnte höchstens dann der Fall sein, wenn eine Netzbetreiberin systema- tisch in all denjenigen Fällen, in denen die historischen Werte höher sind als die synthetischen, die historischen verwendet, im umgekehrten Fall aber die synthetischen, wofür sich vorliegend aber keine Hinweise finden lassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 7.6). Anzustreben ist auch bei Anwendung der synthetischen Methode eine Berechnungsweise, die zu Werten führt, welche möglichst nahe an den realen historischen Kosten liegen (Art. 15 Abs. 3 StromVG). Da die syn- thetische Methode auf Annahmen beruht (Einheitskosten, Preisentwick- lungen), die nicht unbedingt für alle Anlagen zutreffen, ist sie tendenziell weniger präzis als die historische. Soweit Unsicherheiten bestehen, ist es angesichts der grundsätzlichen Beweislast der Netzbetreiberinnen ver- tretbar, die anerkannten Kosten am unteren Rand des Unsicherheitsbe- reichs anzusetzen. Unzulässig ist es jedoch, bewusst und gezielt einen Wert festzusetzen, der tiefer ist als der echte Anschaffungswert. Es ver- hält sich mutatis mutandis ähnlich wie bei einer Ermessensveranlagung im Steuerrecht: Diese darf zwar nicht zu einer Bevorteilung gegenüber demjenigen Steuerpflichtigen führen, der seine Mitwirkungspflicht erfüllt, muss aber trotzdem eine Veranlagung anstreben, welche der materiellen Wahrheit möglichst nahe kommt und darf davon nicht aus fiskalischen oder pönalen Motiven bewusst zum Nachteil des Steuerpflichtigen abwei- chen (Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.4 mit Hinweisen). 9.2.2 Die synthetische Methode ermittelt zunächst die aktuellen Wieder- beschaffungsneuwerte, wobei diese einheitlich auf das Jahr 1998 inde- xiert werden. Dieser Wert wird sodann auf das Erstellungsjahr zurückin- dexiert (Anschaffungsneuwert). Vom so ermittelten Wert sind 20 % in Ab- zug zu bringen (vgl. Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV). Davon wiede- rum werden die kalkulatorischen Abschreibungen (Art. 13 Abs. 2 StromVV) abgezogen. Um den von Art. 13 Abs. 4 StromVV verlangten Wert einer vergleichbaren Anlage zu ermitteln, haben die Netzeigentümer in den vom Bundesgericht behandelten Verfahren 2C_25/2011 und 2C_58/2011 der Vorinstanz einen Bericht der swissasset vorgelegt, in welchem die vorgenannte Fachgruppe der swisselectric (Organisation der grossen schweizerischen Stromverbundunternehmen) die Ist-Kosten für 14 vor dem Jahr 1999 erstellte Leitungen untersucht und diese mit den
A-5141/2011 Seite 31 synthetischen Werten vergleicht. Nach Aussage der Studie handelt es sich bei der Auswahl um eine repräsentative Menge, die ca. 10 % des schweizerischen Höchstspannungsnetzes abdeckt. Diesbezüglich hat das Bundesgericht festgehalten, es liege auf der Hand, dass Kostenrechnun- gen der im Rahmen der synthetischen Methode vorzunehmenden Art nicht mit mathematischer Präzision erfolgen können. Die verschiedenen Methoden könnten jedoch verglichen und plausibilisiert werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.5 und E. 6.8.1). 9.2.3 Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz nicht unbesehen die von den Werken gemeldeten synthetischen Werte übernimmt, sondern diese kritisch würdigt. Bloss geschätzte, nicht belegte Kosten sind nicht zu berücksichtigen: Die Beschwerdeführerin macht bestimmte Kapitalkos- ten geltend und leitet daraus eine bestimmte Netztarifhöhe ab. Sie trägt dafür die Beweislast (Art. 8 ZGB). Kann sie die Kosten nicht belegen, so hat sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Es ist zwar nachvoll- ziehbar, dass die historischen Anschaffungskosten angesichts des zum Teil erheblichen Alters der Anlagen und der unterschiedlichen Kosten- strukturen und Aktivierungspraxen der Eigentümer nicht mehr völlig exakt festgestellt werden können (vgl. auch vorne E. 7.6.2 und E. 8.4.1). Das ändert aber nichts daran, dass die Tarife anhand belegbarer Kosten be- rechnet werden müssen und im Zweifelsfall eher Werte an der unteren Grenze des Unsicherheitsbereichs anzunehmen sind (Urteil des Bundes- gerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.4 und E. 6.8.2). 9.3 9.3.1 Aus der Entstehung von Art. 13 StromVV ergibt sich, dass die syn- thetische Bewertungsmethode einem Vergleich zu real verfügbaren Wer- ten standhalten muss; um die Vergleichbarkeit der nachträglich berechne- ten Werte zu vereinfachen, sind zum einen ein einheitliches Datum zur Festlegung der Einheitskosten zu wählen und zum andern sollen die Netzbetreiber möglichst einheitliche, den realen Gegebenheiten entspre- chende Teuerungsindizes für die Rückindexierung verwenden. Der Ve- rordnungsgeber hält dafür, die synthetische Berechnung habe sich auf Indizes abzustützen, die seit mehreren Jahrzehnten ermittelt werden und nennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Produzenten- und Im- portpreis- sowie die Konsumentenpreisindizes des Bundesamts für Statis- tik. Eine Konkretisierung dieser Grundsätze erfolgt durch die Weisung
A-5141/2011 Seite 32 3/2010 der Vorinstanz vom 10. Juni 2010 betreffend Preisindizes zur Er- mittlung der Anschaffungsneuwerte im Rahmen der synthetischen Netz- bewertung nach Artikel 13 Absatz 4 StromVV: Darin lehnt sie für die Rückindexierung die Anwendung des vom Verordnungsgeber genannten Produzenten- und Importpreisindizes (PPI) ab. Dieser sei für die Rückin- dexierung nicht repräsentativ, da die Komponenten, die zur Erstellung von elektrischen Anlagen eingesetzt werden, nur einen sehr kleinen Teil des PPI ausmachten. Der neue Index basiere auf den wichtigsten Anlage- klassen des schweizerischen Stromnetzes und scheine deshalb auch nach Auffassung des VSE ein sinnvolles Anschauungsprofil abzugeben. Konkret vorzugehen ist auf der Basis der von der Vorinstanz verwendeten Excel-Datei "Erfassungsbogen Kapitalkosten", Rubrik "K2.1 historisch". Gemäss Formular sind alle Anlageobjekte einzutragen, deren Kapitalkos- ten auf belegbare ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten zu- rückzuführen sind. Zusätzlich haben die Elektrizitätsunternehmen, die sich der synthetischen Berechnungsmethode bedienen, im Registerblatt "K2.2 synthetisch" diejenigen Anlageobjekte einzutragen, die nach dieser Methode bewertet werden sollen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 11.4, Gutachten Weber S. 19; Weisung 3/2010 der Vorinstanz vom 10. Juni 2010 betreffend Preisindi- zes zur Ermittlung der Anschaffungsneuwerte im Rahmen der syntheti- schen Netzbewertung nach Artikel 13 Absatz 4 StromVV, abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Weisungen > Weisungen 2010, besucht am 7. Januar 2013). 9.3.2 Für die Netzbewertung des Stromübertragungs- sowie Stromver- teilnetzes wird ein langfristiger und offiziell ausgewiesener Preisindex be- nötigt. Der Höchstspannungsleitungs-Index (Hösple-Index) geht auf ein Gutach- ten des Instituts für Wirtschaftsstudien Basel GmbH (IWSB) zurück, wel- ches zum Ziel hatte, die Verwendung von Indizes zur Rückindexierung von Wiederbeschaffungswerten zu prüfen. Ein weiteres Gutachten des IWSB, welches sich zum Ziel gesetzt hat, dem Hösple-Index ähnliche In- dizes zur Rückindexierung des Stromübertragungs- und -verteilnetzes in der Schweiz zu entwickeln, welche die Preisentwicklung der betroffenen Anlagen bestmöglich abbilden, kommt in Übereinstimmung mit der vorins- tanzlichen Ansicht zum Ergebnis, dass Indizes wie beispielsweise der Landesindex der Konsumentenpreise, der PPI oder ein Importpreisindex der Zollverwaltung zwar offiziell ausgewiesen, für die entsprechenden Komponenten des Schweizer Stromnetzes jedoch höchstens teilweise
A-5141/2011 Seite 33 repräsentativ und damit nicht für die fragliche Rückindexierung geeignet sind. Der IWSB-Hösple-Index ist aufgrund seiner Repräsentativität und Robustheit für die Indexierung der Höchstspannungsleitungen in der Schweiz grundsätzlich gut geeignet, für das sehr heterogene schweizeri- sche Stromnetz, welches sich aus verschiedenen Anlageklassen wie Un- terwerken, Kabelleitungen oder Freileitungen zusammensetzt, jedoch nicht repräsentativ genug, weshalb weitere Indizes ermittelt werden müs- sen (vgl. IWSB-Gutachten betreffend Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz, Basel 2010, abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Do- kumentation > Berichte und Studien, besucht am 7. Januar 2013, S. 4, 6 und 12). Der PPI ist gemäss diesem Gutachten für die entsprechenden Netze nur sehr beschränkt repräsentativ – generell würden die Kompo- nenten, die zur Erstellung von elektrischen Anlagen eingesetzt werden, einen sehr geringen Anteil ausmachen. Daher ist der PPI für die Ermitt- lung der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten bei bestehenden Anlagen des Übertragungs- und Verteilnetzes nicht sachgerecht (IWSB-Gutachten, S. 6). Er ist insbesondere nicht geeignet, da darin die im Leitungsbau haupt- sächlich verwendeten Materialien nicht richtig abgebildet werden. Die für den Hösple-Index verwendeten Subindizes sind offiziell ausgewiesen und erfüllen damit auch die entsprechenden Anforderungen gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV. Der Hösple-Index bezieht sich jedoch nur auf Leitungen, nicht aber auf die übrigen Anlagen. Aus dem IWSB-Gutachten (S. 14) ergibt sich, dass der PPI für Schaltanlagen noch weniger geeignet sein dürfte als für die Leitungen, so dass der Hösple-Index mangels besserer Alternativen auch für andere Anlagen verwendet werden kann (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 6.8.3). Die vorliegend relevanten Nieder- und Mittelspannungskabelleitungen bestehen hingegen verglichen mit Höchstspannungsleitungen aus ande- ren Komponenten. Selbst bei Freileitungen dürfte der IWSB-Hösple-Index nicht repräsentativ genug sein – auf unteren Spannungsebenen werden beim Bau beispielsweise weniger Stahl-, dafür mehr Holz- und Betonmas- ten verwendet. Auch bei den Anteilen an Arbeitskosten sowie bei Funda- menten dürften grössere Unterschiede zwischen den Netzebenen beste- hen. Aus diesen Gründen ist klar, dass auch der IWSB-Hösple-Index nicht für die Indexierung der vorliegend strittigen Anlageklassen (Nieder- und Mittelspannungskabelleitungen) herangezogen werden kann (IWSB- Gutachten S. 12).
A-5141/2011 Seite 34 9.3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass kein Index be- steht, der für die Indexierung aller oder einzelner Anlageklassen des schweizerischen elektrischen Netzes übernommen werden kann. Es müssen also individuelle Indizes erstellt werden, die den unterschiedli- chen Bestandteilen der Anlageklassen des Schweizer Stromnetzes Rechnung tragen. Eine Möglichkeit, dies zu erreichen besteht darin, ein- zelne Komponenten einer Anlageklasse mit dafür repräsentativen Indizes zu indexieren, und im Anschluss die Komponenten zu einem Warenkorb zusammenzufassen (IWSB-Gutachten S. 12). 9.4 9.4.1 Bei den vorliegend synthetisch ermittelten Vermögenswerten han- delt es sich wie erwähnt um Niederspannungs- und Mittelspannungskabel der Ebenen 5 und 7 inkl. Trassen, welche vor 1995 erstellt worden sind. Die im SAP hinterlegten Werte wurden 1994/1995 aus der damaligen Be- triebsdatenerfassung in die neue Software überführt. Erst durch die Ein- führung des geographischen Informationssystems (NIS) konnten realisti- sche Berechnungen über den Wert der Anlagen durchgeführt werden. Dabei kam die Beschwerdeführerin 2006 zum plausiblen Schluss, der ak- tivierte Wert sei zu tief und widerspiegle die effektiven Kosten nicht (vgl. vorne E. 8.5). Für die betreffenden Anlagen sind lediglich Bestandsblätter vorhanden, d.h. es lässt sich nachweisen, in welchem Jahr wie viele Ka- bel und Trassen gebaut wurden, jedoch nicht welcher Art (Kupfer oder Aluminium, befestigt oder unbefestigt etc). Zum jetzigen Zeitpunkt ist klar, über wie viel Kabel die Beschwerdeführerin insgesamt verfügt und aus welchem Material diese Kabel bestehen. Die Beschwerdeführerin hat die nicht vorhandene Altersstruktur der Anlagen statistisch ermittelt: Sie hat ihre gesamten Bestände und somit die Anschaffungs- und Herstellkosten mittels Multiplikation der Menge mit dem Einheitspreis gemäss Branchen- verband VSE auf die Jahre proportional je nach verbauter Menge pro Jahr verteilt und rückindexiert. Dieses Vorgehen entspreche der gesetzlich vorgesehenen und im Vorfeld der Gesetzgebung unter Beizug des Bundesamtes für Energie erarbeite- ten Methode. Ihre Bewertung sei im Übrigen branchenüblich, d.h. sie ge- he wie bei Verwendung der VSE-Software NeVal vor, indem für die Wert- ermittlung die heutigen Anschaffungskosten einer vergleichbaren Anlage als Basis verwendet und mit Hilfe einer geeigneten Indexreihe, die den Preisverlauf des betreffenden Objekts widerspiegle, dessen Kosten zum Erstellungszeitpunkt ermittelt würden. Einziger Unterschied sei, dass sie
A-5141/2011 Seite 35 mit einer anderen Software als Excel gearbeitet habe. Ihre Methode sei aufgrund des in Art. 3 Abs. 2 StromVG verankerten Subsidiaritätsprinzips zu respektieren. Auch bei Verwendung der von der Vorinstanz als bran- chenüblich und zulässig befundenen Software NeVal hätte die nicht vor- handene Altersstruktur der Anlagen statistisch ermittelt werden müssen, da auch dann die Anlagebaujahre nicht notwendigerweise direkt bekannt sein müssten, sondern analog dem von ihr gewählten Vorgehen auch sta- tistisch nachvollzogen werden könnten. Die Software NeVal sei auf die Bedürfnisse der allermeisten Verteilnetzbetreiber ausgerichtet, jedoch nicht darauf angelegt, Datenmengen in der bei ihr vorkommenden Grös- senordnung zu verarbeiten. So ergebe sich denn auch aus dem Hand- buch NeVal 5.0.1, Anleitung zum VSE-Werkzeug zur Anlagenbewertung, Februar 2008 (Handbuch NeVal), dass das Programm erfahrungsgemäss nur die Bedürfnisse kleinerer und mittlerer Unternehmen abdecke. Zu Beginn sei mit den in NeVal verwendeten Indizes gearbeitet worden. Nach Bekanntgabe des ElCom-Preisindizes gemäss Weisung 3/2010 vom 10. Juni 2010 sei dann dieser verwendet worden. 9.4.2 Die Vorinstanz erklärt, das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei der Geltendmachung der nach der synthetischen Methode berechneten Anlagewerte sei nicht branchenüblich und entspreche nicht den Vorgaben von Art. 13 Abs. 4 StromVV, weshalb es als nicht sachgerecht abgelehnt werde. So sei beispielsweise die Länge der unterschiedlichen Kabeltypen mit einem statistischen Verfahren ermittelt worden und entspreche somit nicht den tatsächlichen Längen. Zudem habe die Beschwerdeführerin die einzelnen Kabeltypen nicht im Detail bestimmt. Ihr Vorgehen erlaube nicht, die bewerteten Anlagen tatsächlich zu identifizieren. Für eine kor- rekte historische und synthetische Bewertung seien obligationenrechtli- che Werte erforderlich; es würden keine nach einem anderen Verfahren ermittelten Werte akzeptiert, auch wenn das angewendete Verfahren möglicherweise nach IFRS zulässig sei. Im erstinstanzlichen Verfahren habe die Beschwerdeführerin eine Excel-Tabelle mit den Anlagewerten eingereicht (Anlagegitter, act. 93). Hierin seien im Register "K 2.2 synthe- tisch" die Anlagen aufgelistet, welche synthetisch bewertet worden seien. Beispielsweise sei darin für ein Trassee ein Einheitspreis pro Laufmeter von CHF (...) ausgewiesen, während als Wiederbeschaffungswert für diese Anlage CHF (...) vermerkt seien. Dieser Wert entspreche einer Länge vom 20 cm. Aus dieser Erkenntnis und dem Wissen darum, dass Trassen in der Regel länger als 20 cm seien, habe sie in der angefochte- nen Verfügung darauf geschlossen, dass die eigentliche Länge unbe- kannt und mithilfe eines statistischen Verfahrens ermittelt worden sei. Es
A-5141/2011 Seite 36 sei aber eine eindeutige Identifikation des synthetisch bewerteten Objekts notwendig, um beispielsweise bei einem Ersatz einer Leitung den ersetz- ten Leitungsabschnitt korrekt aus der Anlagebuchhaltung ausbuchen zu können. Unbewiesen bleibe die Aussage der Beschwerdeführerin, wo- nach durch die Verwendung der in NeVal vorgegebenen Einheitswerte höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage ermittelt werde. Eine derartige Zusicherung finde sich weder im Handbuch NeVal noch in den Excel-Tabellen. 9.4.3 Die Beschwerdeführerin erklärt, entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen sei die eigentliche Länge der Trasse nicht unbekannt (20.87 m) bzw. mittels eines statistischen Verfahrens ermittelt worden. Wie bereits aufgezeigt sei nur die nicht vorhandene Altersstruktur der An- lagen, d.h. die unbekannten tatsächlichen Baujahre der einzelnen Anla- gen zwischen 1956 bis 1994, statistisch ermittelt worden. Aus diesem Grund hätten die gesamten synthetisch bewerteten Anlagen auf ein Bau- jahr festgelegt werden müssen, wobei sichere Kriterien für eine solche Zuordnung nicht vorhanden gewesen seien. Anhand der statistisch nach- weisbaren Bautätigkeit der Jahre 1956 bis 1994 sei die Altersverteilung auf die Baujahre eruiert worden, was dazu geführt habe, dass statistisch 38 cm der 20.87 m langen Trassee dem Jahr 1973 zugeordnet worden seien. Die kurzen Längen gewisser Anlagen gemäss dem Register "K 2.2 synthetisch" seien folglich entgegen der Vermutung der Vorinstanz nicht aus Unkenntnis des Objekts bzw. dessen Länge entstanden, sondern aus Unkenntnis des genauen Baujahrs. Die Einheitspreise des Jahres 2008 seien auf die Wiederbeschaffungspreise des Jahres 1973 zurückgerech- net worden. 9.5 9.5.1 Der VSE hat gestützt auf die in Art. 27 Abs. 4 StromVV aufgezähl- ten Artikel Richtlinien erlassen sowie die in vorliegendem Zusammenhang relevante Branchenempfehlung "Strommarkt Schweiz zur Netzbewertung von Verteilnetzen der Schweiz", Ausgabe 2007 (NBVN-CH, www.strom.ch
Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente > Umsetzungsdokumen- te, besucht am 7. Januar 2013) verfasst, welche Grundlagen zur einheitli- chen Bewertung von Verteilnetzen enthält. Dabei handelt es sich um frei- willige, nicht staatlich angeordnete Regelungen. Es stellt sich die Frage, ob die Bestimmungen in den vom VSE erarbeiteten Branchendokumen- ten, welche nicht als Richtlinien i.S.v. Art. 27 Abs. 4 StromVV gelten, als Verbandsnormen oder durch die Aufnahme in Verträge zwischen den ver-
A-5141/2011 Seite 37 schiedenen Branchenteilnehmern Verbindlichkeit erlangen können. Ver- bindlich für alle Verbandsmitglieder sind in erster Linie die Statuten. In den Statuten des VSE wird kein Bezug genommen auf die Branchendo- kumente oder auf deren Verbindlichkeit. Aufgrund der Bezeichnung als Empfehlung ist noch nicht davon auszugehen, dass die Branchendoku- mente des VSE für seine Mitglieder im gleichen Masse verbindlich sind wie die Statuten. Die Tatsache, dass ein Ener- gieversorgungsunternehmen Mitglied beim VSE ist, bedeutet folglich noch nicht, dass es an die Empfehlungen des VSE gebunden ist. Sofern ein Branchendokument zur Vertragsgrundlage erhoben wird, ist es für die Vertragsparteien grundsätzlich verbindlich; es sei denn, es verstosse z.B. gegen die Vorgaben der Stromversorgungsgesetzgebung. Weder Bran- chendokumente noch Richtlinien sind also staatlich gesetztes, verbindli- ches Recht. Es spricht jedoch nichts dagegen, im konkreten Einzelfall die in den Branchendokumenten vorgeschlagenen Lösungen zu überneh- men, sofern sie sich als sachgerecht erweisen (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 4.4; www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Mitteilungen 2010 > Rechtsna- tur von Richtlinien und Branchendokumenten vom 1. Februar 2010, S. 4 f.; besucht am 7. Januar 2013). 9.5.2 Der Auftrag der Arbeitsgruppe Netzbewertung war, den Netzbetrei- bern, welche nicht über die notwendige Datengrundlage verfügen, eine entsprechende Empfehlung zu erstellen, nach welcher in einheitlicher Weise die Anschaffungswerte und -zeitwerte ermittelt werden können (NBVN-CH Ziff.1.1 und Ziff. 1.3). In der NBVN-CH werden drei bzw. unter Berücksichtigung des Spezialfalls "Holzmasten Regelleitung" vier ver- schiedene Möglichkeiten zur Bestimmung der Altersstruktur vorgeschla- gen (Ziff. 3.3.1 bis Ziff. 3.3.4). Die Beschwerdeführerin erwähnt mit ihren Schlussbemerkungen erstmals, die Methode gemäss Ziff. 3.3.3. Anwen- dungszeitraum von Produkten verwendet zu haben, wonach anhand der Komponententypen und dem Wissen, über welche Zeitperiode diese Ty- pen im Bau verwendet wurden, auf das durchschnittliche Alter sämtlicher Komponenten dieses Typs geschlossen werden kann. Hat ein Unterneh- men beispielsweise zwischen 1960 und 1980 Kabel eines bestimmten Typs verwendet, so kann man das Erstellungsjahr sämtlicher Kabel die- ses Typs auf das gemittelte Alter festlegen. Es wäre auch möglich, die Methoden 3.3.1 Vererbung der Baujahre von anderen Komponenten oder 3.3.2 Übertragung der Erstellungsjahre von gleichen Komponenten zur Ermittlung der unbekannten Erstellungsjahre im vorliegenden Fall anzu- wenden. Erstere Methode ist sinnvoll, wenn die Erstellungsjahre einer
A-5141/2011 Seite 38 Klasse von Komponenten bekannt sind und sich daraus die Erstellungs- jahre von anderen Komponenten ableiten (vererben) lassen. Bei zweitge- nannter Methode wird die Altersverteilung von bekannten, gleichartigen Komponenten übernommen, wenn bei einer Komponentenklasse die Er- stellungsjahre nur teilweise unbekannt sind. Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang weiter, dass sich die synthetische Bewertung nicht auf die erwähnten Methoden beschränken muss, d.h. es können durchaus auch andere Methoden, welche einen korrekten Zeitwert ermitteln, ver- wendet werden. 9.5.3 Ist das Erstellungsjahr bestimmt (vgl. E. 9.5.2 vorstehend), hat die Rückindexierung auf den Anschaffungs- bzw. Herstellzeitpunkt mittels sachgerechten, offiziellen Preisindizes zu erfolgen (Art. 13 Abs. 4 StromVV). Die Vorinstanz legt in diesem Zusammenhang dar, dass die Software NeVal auf Microsoft Excel basiere und die Dateigrösse folglich durch Excel bestimmt werde. Soweit bekannt, gibt es heute keine Grös- senbeschränkung für Exceldateien mehr und es können – übereinstim- mend mit dem entsprechenden Hinweis im Handbuch NeVal Ziff. 1.2, wo- nach als Zielgruppe alle Elektrizitäsunternehmen, unabhängig von ihrem Datenumfang genannt werden – grundsätzlich alle Verteilnetzbetreiber mit Hilfe von NeVal den Zeitwert ihres Netzes bestimmen. Die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach sich NeVal nur für kleine Netzbetreiber mit wenigen Anlagen eignet, trifft demnach nicht zu. Auch bei der Ver- wendung von NeVal muss das Baujahr einer Anlage bekannt sein bzw. im System eingegeben werden. Ohne Altersangabe können weder der syn- thetische Anschaffungswert noch die jährlichen Abschreibungen oder der noch zu verzinsende Restwert ermittelt werden (vgl. allgemein NBVN-CH Ziff. 3.3, wonach für die Ermittlung synthetischer Anschaffungswerte auf Basis der Wiederbeschaffungspreise das Erstellungsjahr der jeweiligen Anlagen bekannt sein muss). Die Software NeVal sieht vor, dass Anlagen als Ganzes erfasst werden. Einzig Kabel und Kabelrohrblock werden getrennt erfasst und Freileitun- gen werden nach Stromkreis und Trassee aufgeteilt (Handbuch NeVal Ziff. 1.1). Bei einem Trassee kann beispielsweise der Anfangs- und End- punkt und anschliessend die Gesamtlänge eingetragen werden. In der Folge wird das Trassee dem entsprechenden Baujahr zugeordnet. Der zum Zeitpunkt der Bewertung geltende Wiederbeschaffungspreis wird mit Hilfe einer Indexreihe auf den Wiederbeschaffungswert des Baujahrs zu- rückgerechnet und linear nach der vorgeschriebenen Dauer abgeschrie- ben (vgl. Handbuch Neval Ziff. 3.3.1 f.). Nach Ansicht der Vorinstanz er-
A-5141/2011 Seite 39 laubt dieses Verfahren eine korrekte und vollständige Ausbuchung der jeweiligen Anlagen. Die von der Beschwerdeführerin gewählte Methode ist nicht mit derjenigen gemäss Handbuch NeVal vergleichbar. Eine Un- terteilung der Trassen bzw. Kabel in Abschnitte verschiedenen Alters ist nämlich bei der Verwendung der Software NeVal nicht vorgesehen und erhöht das Risiko, dass ein Objekt doppelt geführt und nicht ausgebucht wird, obwohl es ersetzt worden ist. Das von der Beschwerdeführerin an- gewendete Verfahren hat zur Folge, dass ein im selben Jahr erstelltes Objekt verschiedenen Jahren zugeordnet wird und demzufolge beispiels- weise einzelne Abschnitte eines Trassees bzw. Kabels verschiedene Restlebensdauern aufweisen. Dies führt dazu, dass ein Abschnitt des Trassees bereits auf CHF 0 abgeschrieben sein kann, während ein ande- rer Abschnitt des gleichen Trassees noch abzuschreiben ist. Ein solches Vorgehen ist weder im Handbuch NeVal vorgesehen noch branchenüblich (vgl. E. 9.5.2 vorstehend). Aus den Akten ergibt sich demnach, dass die Beschwerdeführerin eine synthetische Bewertungsmethode verwendet hat, die nicht derjenigen der Software NeVal entspricht. Weshalb die Beschwerdeführerin eine davon abweichende und zudem branchenunübliche Methode gewählt hat, ist nicht nachvollziehbar. Daher ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die konkret von der Beschwerdeführerin angewendete synthetische Be- wertungsmethode nicht den Vorgaben nach Art. 13 Abs. 4 StromVV ent- spricht, wonach die Wiederbeschaffungspreise transparent mit sachge- rechten, offiziell ausgewiesenen Preisindizes auf den Anschaffungs- bzw. Herstellzeitpunkt zurückzurechnen sind. 10. Weitere Abklärungen in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin ver- wendete synthetische Berechnungsmethode erscheinen im vorliegenden Beschwerdeverfahren als wenig zielführend, da alle denkbaren Ermittlun- gen wieder neue Fragen aufwerfen würden, die vom Gericht nicht ab- schliessend beantwortet werden können. Die Berechnung der Netzkosten bzw. die Überprüfung der Tarife liegen im Kompetenzbereich der Vorins- tanz, die als Fachbehörde über das erforderliche Wissen und die ent- sprechende Erfahrung verfügt, um dieser Aufgabe ordnungsgemäss nachzukommen. Daher erweist es sich als sinnvoll, die angefochtene Dispositiv-Ziffer 5 aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zu- rückzuweisen, welche entsprechend den vorgenannten Erwägungen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten synthetischen Kapital- kosten erneut einer Prüfung unterziehen bzw. die Beschwerdeführerin
A-5141/2011 Seite 40 anweisen wird, die entsprechenden Kosten unter Anwendung einer der Methoden des VSE-Branchendokuments zur Bestimmung des Baujahrs oder einer anderen Methode zur korrekten Zeitwertermittlung und darauf- folgender Rückindexierung gemäss NeVal oder mit individuellen Preisin- dizes (vgl. dazu IWSB-Gutachten, vorne E. 9.3.2 f.) zu berechnen. 11. Mit Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5 und entsprechender Rückweisung an die Vorinstanz erfolgt unter Berücksichtigung der Anwendbarkeit der synthetischen Methode eine Neuberechnung der anrechenbaren Netz- kosten der Beschwerdeführerin für das Tarifjahr 2008/2009. Bei dieser er- neuten Überprüfung hat die Vorinstanz die tatsächlich im Entscheidzeit- punkt vorhandenen und um die synthetischen Werte ergänzten Zahlen zu berücksichtigen (vgl. Art. 32 VwVG), was sich auf die Höhe der Betriebs- kosten, der historischen Kapitalkosten und die Verzinsung des Nettoum- laufvermögens auswirken kann. Daher wird nachfolgend kurz auch auf diese Bestandteile der anrechenbaren Netzkosten der Beschwerdeführe- rin gemäss Art. 15 StromVG eingegangen. 11.1 11.1.1 Hinsichtlich der Betriebskosten macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe zu ihren Ungunsten auf eine falsche Grund- lage abgestellt. Es sei nicht richtig, dass sie Betriebskosten in der Höhe von CHF (...) geltend gemacht habe. Die Vorinstanz habe sich bei dieser Feststellung auf ein Dokument abgestützt, welches nur den aus finanz- buchhalterischer Sicht kalkulierten Nettoaufwand darstelle. 11.1.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Teilverfügung nach einer summarischen Prüfung Betriebskosten in der Höhe von CHF (...) aner- kannt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 57 ff.). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerdeschrift Betriebskosten in der Höhe von CHF (...) geltend, welche sie im Rahmen einer Nachkalkulation mittels Kosten- rechnung 2009 für das Jahr 2009 errechnet hat (vgl. Beschwerdeschrift Rz. 70 f.; Kosten für hydrologisches Geschäftsjahr 2006/2007, d.h. vom
A-5141/2011 Seite 41 restlichen drei Monate aufrechnet. Sie geht also analog der ursprüngli- chen Variante, welche von der Vorinstanz angewendet wurde, vor, er- gänzt diese jedoch um die gesicherte Erkenntnis betreffend diverse Kos- ten im Bereich Netznutzungsgebühr. Dies führt zu Betriebskosten in der Höhe von CHF (...). Die so errechneten Zahlen sind aber weder im Detail nachgewiesen noch von der Vorinstanz überprüft worden. Es kann einzig der Totalbetrag der Beschwerdeschrift entnommen werden. Gemäss zutreffender Ansicht der Vorinstanz können die effektiv angefal- lenen Kosten über die Deckungsdifferenzen in den Folgejahren ausgegli- chen werden (Art.19 Abs. 2 StromVV; vgl. auch Weisung 4/2010 der Vor- instanz vom 10. Juni 2010 "Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren", heute abgelöst durch die gleichnamige Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012; www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Weisungen, besucht am 7. Januar 2013; Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2012 vom 20. November 2012 E. 3.6 mit Hinweisen). Effektive Verluste aufgrund zu tief kalkulierter Betriebskosten führen in der Jahresrechnung Netz zu ei- nem Verlust, der in Zukunft wieder in die Kalkulation einfliesst. Eine Überprüfung mit allfälliger Anpassung der Betriebskosten als Folge scheint daher nicht nötig, insbesondere da die Vorinstanz die Betriebs- kosten der Beschwerdeführerin nur summarisch geprüft und sich dem- entsprechend in diesem Zusammenhang eine detaillierte Prüfung vorbe- halten hat. Dasselbe gilt betreffend Konzessionen und Abgaben; auch hier können allfällige Deckungsdifferenzen in den Folgejahren ausgegli- chen werden. Falls die Vorinstanz jedoch eine entsprechende Überprü- fung der Betriebskosten vornimmt, sind die nun im Zeitpunkt des Ent- scheids vorhandenen, relevanten Werte zu berücksichtigen. 11.2 11.2.1 Die anhand der sogenannten historischen Methode gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ermittelten Kapitalkosten hat die Vorinstanz ursprünglich in der Höhe von CHF (...) festgesetzt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 80). Bei der Höhe der historisch bewerteten Anlagen haben sich Differenzen zwischen der angefochtenen Verfügung und dem eingereichten Erfas- sungsbogen Kapitalkosten (K-Bogen, Stichtag 30. September 2009) der Beschwerdeführerin ergeben. Diese beruhen darauf, dass die Vorinstanz zum einen die Anlagen im Bau (AiB) doppelt gezählt und zum anderen den Buchwert der synthetisch bewerteten Anlagen mitberücksichtigt hat. Dies wiederum führt dazu, dass neben den Kapitalkosten für die nach ur-
A-5141/2011 Seite 42 sprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten bewerteten Anlagen zu- sätzlich Kapitalkosten für die synthetisch bewerteten Anlagen in der Höhe von CHF (...) – beruhend auf dem Buchwert – berücksichtigt und die kal- kulatorische Zinsen der AiB in der Höhe von CHF (...) doppelt gezählt werden. Ohne Berücksichtigung der synthetischen Anlagen und der Dop- pelzählung betragen die Kapitalkosten der historisch bewerteten Anlagen CHF (...). 11.2.2 Gemäss Gutachter Dr. rer. pol. Th. Nösberger lassen sich die in der Tabelle der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift Rz. 75) geltend gemachten Kapitalkosten von CHF (...) mit den Daten gemäss Anlagegit- ter abstimmen, seien kohärent und würden keine Doppelzählungen ent- halten. Die von der Vorinstanz in Ziff. 14 der Vernehmlassung aufgeführte Tabelle 1 lasse sich hingegen nicht mit vorgenannten Daten abstimmen und enthalte für die synthetisch bewerteten Sachanlagen ebenfalls deren teilweise vorhandenen historischen Anschaffungs- und Herstellkosten. Diese Doppelzählung sei nicht sachlogisch. Die Berechnungsart der Vor- instanz sei bezüglich des Resultats "Kapitalkosten bei einer Nichtaner- kennung der synthetischen Bewertung gemäss Tabelle 2" konsistent und mit den im Anlagegitter vorhanden Daten abstimmbar. Die übrigen Tabel- len in Ziff. 14 der Vernehmlassung seien jedoch – wie erwähnt – nicht in sich konsistent (Gutachten Nösberger Rz. 81 ff.). Die Vorinstanz aner- kennt die erwähnten rechnerischen Ungereimtheiten im Grundsatz. 11.2.3 Mit ihrer Vernehmlassung kommt die Vorinstanz auf die angefoch- tene Verfügung zurück und anerkennt nun alle kalkulatorischen Kosten der Buchwerte (inkl. synthetisch bewertete Anlagen). Das von der Be- schwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren eingereichte Anlagegitter stelle die korrekte Kalkulationsgrundlage für die anrechenbaren Kapital- kosten dar. Es enthalte alle Vermögensgegenstände, die aktiviert und ab- geschrieben worden seien. Die neu festgestellten kalkulatorischen Kosten entsprechen dem Wert per 30. September 2009 gemäss eingereichtem K-Bogen (K 2.1 historisch) von CHF (...). Unter Berücksichtigung der An- erkennung der synthetischen Methode muss diese Summe jedoch wieder um den Buchwert der synthetischen Anlagen korrigiert werden, d.h. die historisch ermittelten kalkulatorischen Kapitalkosten betragen wie in Er- wägung 11.2.1 erwähnt CHF (...). 11.2.4 Betreffend die auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten berechneten Kapitalkosten würde es daher – wenn man diesen Punkt getrennt von den anderen betrachtet – zu einer Abänderung
A-5141/2011 Seite 43 zuungunsten der Beschwerdeführerin (sogenannte reformatio in peius, vgl. Ulrich HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1813) kommen. Eine sol- che darf nur erfolgen, wenn die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht (Art. 62 Abs. 2 VwVG). Gemäss Art. 62 Abs. 3 VwVG bringt die Beschwerdeinstanz, wenn sie beabsichtigt, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, dieser ihre diesbezügli- che Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. Da aufgrund der Bejahung der Voraussetzungen für die Anwendbar- keit der synthetischen Bewertungsmethode durch die Beschwerdeführerin deren Stellung in Bezug auf ihre anrechenbaren Netzkosten insgesamt jedoch verbessert wird, rechtfertigt es sich, auf die Zulässigkeit einer reformatio in peius im konkreten Fall nicht näher einzugehen und demzu- folge auch auf die Einholung einer Stellungnahme seitens der Beschwer- deführerin zu verzichten. Vielmehr wird es Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der Rückweisung bzw. erneuten Überprüfung der anrechenba- ren Netzkosten auch die historischen Anschaffungs- und Herstellkosten entsprechend anzupassen bzw. um die Buchwerte der synthetisch bewer- teten Anlagen zu reduzieren. 11.3 11.3.1 Weiter ist die Verzinsung des betriebsnotwendigen Nettoumlauf- vermögens gemäss Art. 15 Abs. 3 Bst. b StromVG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. a Ziff. 2 StromVV umstritten. Unter Nettoumlaufvermögen versteht man das Umlaufvermögen (Flüssi- ge Mittel, Debitoren, transitorische Aktiven und Vorräte) abzüglich des kurzfristigen Fremdkapitals wie kurzfristige Bankkredite, Kreditoren, tran- sitorische Passiven und kurzfristige Rückstellungen (RUDOLF VOLKART, Corporate Finance – Grundlagen von Finanzierung und Investition, 4. Aufl., Zürich 2008, S. 106). Für die jährliche Verzinsung der für den Be- trieb der Netze notwendigen Vermögenswerte gilt in diesem Zusammen- hang gemäss Art. 13 Abs. 3 Bst. a Ziff. 2 StromVV, dass als solcher be- triebsnotwendiger Vermögenswert höchstens das betriebsnotwendige Nettoumlaufvermögen berechnet werden darf. Weder das Gesetz noch die Verordnung enthalten eine nähere Bestimmung der Bestandteile des betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens. Es ist daher grundsätzlich nicht rechtswidrig, wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer Überprüfungs- zuständigkeiten (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG) das anrechenbare Um-
A-5141/2011 Seite 44 laufvermögen näher präzisiert (Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 9.4) 11.3.2 Gemäss Kostenrechnung 2009 resultiert aus der Verzinsung des Nettoumlaufvermögens ein Betrag von CHF (...) (vgl. Kostenrechnung 2009 S. 6, vorinstanzliches act. 81). Die Vorinstanz geht in ihrer Teilverfü- gung von Zinsen im Umfang von CHF (...) aus (vgl. angefochtene Verfü- gung Rz. 107), während die Beschwerdeführerin aufgrund einer Nachkal- kulation die Verzinsung des Nettoumlaufvermögens auf CHF (...) beziffert (vgl. Beschwerdeschrift Rz. 71). Dabei gilt es anzumerken, dass die Be- schwerdeführerin für die Berechnung der Zinsen den bilanziellen Ansatz verwendet, d.h. es wird auf den gemittelten bilanziellen Bestand des Net- toumlaufvermögens per 30. September 2008 abgestellt (vgl. Kostenrech- nung 2009 S. 6, vorinstanzliches act. 81). Diese Auffassung entspricht derjenigen des Branchenverbands (vgl. VSE, Kostenrechungsschema für Verteilnetzbetreiber der Schweiz, Ausgabe 2012; www.strom.ch > Dos- siers > Strommarkt > Branchendokumente, besucht am 7. Januar 2013). Die Vorinstanz hingegen führt hierzu aus, dass sie neben den Betriebs- und Kapitalkosten auch die Netzkosten und die Kosten für Systemdienst- leistungen der Vorlieger sowie die Vorräte als betriebsnotwendiges Netto- umlaufvermögen betrachtet. Das von der Vorinstanz verwendete Schema geht davon aus, dass so viel Kapital einzuberechnen ist, wie benötigt wird, um – unter Berücksichtigung, dass im Durchschnitt alle 4.2 Monate fakturiert wird – fortlaufend alle Kosten zu decken (vgl. angefochtene Ver- fügung Rz. 105 ff.). Diese Betrachtungsweise erscheint logisch, da die rein bilanzielle Betrachtung der Beschwerdeführerin statisch ist (Stichtag) und das Kriterium der Betriebsnotwendigkeit nicht ausreichend berück- sichtigt. In der Vernehmlassung korrigiert die Vorinstanz aufgrund der neu veranlagten Kapitalkosten (Korrektur AiB, alle Anlagen zu Buchwerten, vgl. vorne E. 11.2) die Verzinsung des Nettoumlaufvermögens nochmals auf CHF (...) (vgl. Vernehmlassung, Rz. 14). Die Berechnung erfolgt nach dem in der angefochtenen Verfügung verwendeten Schema. Schliesslich resultiert hier zwischen den beiden Berechnungsmethoden eine Differenz von CHF (...), wobei diejenige der Vorinstanz aus obgenannten Gründen zu bevorzugen ist. Aufgrund dessen, dass die synthetische Bewertungs- methode im Fall der Beschwerdeführerin als ausnahmsweise zulässig anerkannt wird, hat die Vorinstanz im Rahmen der Rückweisung die ent- sprechenden Werte, d.h. die Höhe der Kapitalkosten und damit auch den Zinsbetrag, erneut festzulegen bzw. zu korrigieren.
A-5141/2011 Seite 45 12. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die mit Dispositiv-Ziffer 6 ver- fügte Gebührenauflage. Da die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur entsprechenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen ist, wird Letztere eine allenfalls reduzierte Auferlegung der erst- instanzlichen Gebühren im Rahmen der erneuten Prüfung zu berücksich- tigen haben. Die entsprechende Dispositiv-Ziffer 6 ist demnach ebenfalls aufzuheben. 13. Zusammenfassend bleibt Folgendes festzuhalten: Die Voraussetzung zur ausnahmsweisen Anwendung der synthetischen Methodik gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV für die fraglichen zwei Anlageklassen ist im Fall der Be- schwerdeführerin erfüllt. Die synthetischen Kapitalkosten sind jedoch nicht mithilfe eines branchenüblichen Verfahrens ermittelt worden. Die Beschwerde erweist sich demnach als teilweise begründet. Die Sache ist daher unter Aufhebung der angefochtenen Dispositiv-Ziffern 5 und 6 an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die aufgrund der syntheti- schen Methode anrechenbaren Kapitalkosten neu berechnet und die sich daraus auch im Bereich der historisch hergeleiteten Kapitalkosten und der Verzinsung des Nettoumlaufvermögens ergebenden Änderungen be- rücksichtigt sowie die Gebühren gegebenenfalls neu verlegt. 14. 14.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin zwar insofern, als die synthetische Methode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV entgegen der An- sicht der Vorinstanz zur Anwendung gelangt. Sie unterliegt jedoch inso- weit, als die von ihr verwendete konkrete Berechnungsmethode sich nicht als nachvollziehbar und branchenüblich erweist. Im Übrigen hat sie im Verlauf des Beschwerdeverfahrens ihr Eventualbegehren zurückgezogen. Es rechtfertigt sich dementsprechend, die Beschwerdeführerin zur Hälfte als unterliegend zu betrachten und ihr die auf Fr. 20'000.– festzulegenden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 10'000.– aufzuerlegen. Zusätzlich sind durch die Einholung des Gutachtens Nösberger im Rahmen des vor- liegenden Verfahrens Kosten entstanden. Da die Beschwerdeführerin je- doch im von diesem Gutachten behandelten Punkt der Anwendbarkeit der synthetischen Methode mit Bezug auf die geltend gemachten Anlageklas- sen obsiegt hat und die zu beanstandende konkrete Berechnungsmetho-
A-5141/2011 Seite 46 de der Beschwerdeführerin nicht Thema des Gutachtens bildete, rechtfer- tigt es sich, ihr diesbezüglich keine Kosten aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keine Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdegegnerinnen haben sich nicht mit selbständigen Begeh- ren am Verfahren beteiligt, sondern sich im Gegenteil gar nicht verneh- men lassen bzw. auf Teilnahme am Beschwerdeverfahren verzichtet, weshalb ihnen keine Kosten angelastet werden (Art. 64 Abs. 3 VwVG e contrario). 14.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren ganz oder teilweise obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kos- ten. Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [SR 173.320.2]). Der teilweise obsiegenden und anwaltlich vertrete- nen Beschwerdeführerin ist eine von der Vorinstanz zu entrichtende re- duzierte Parteientschädigung von Fr. 12'000.– inkl. Mwst. zuzusprechen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdegegnerinnen haben sich nicht mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt, sondern sich im Gegen- teil gar nicht vernehmen lassen bzw. auf Teilnahme am Beschwerdever- fahren verzichtet, weshalb die Leistung einer Parteientschädigung nicht zu ihren Lasten geht (Art. 64 Abs. 3 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Vom Rückzug des Eventualantrags wird Kenntnis genommen. Dieser wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dispositiv-Ziffern 5 und 6 der Teilverfügung der Vorinstanz vom 7. Juli 2011 werden aufgeho- ben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen und zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Umfang von
A-5141/2011 Seite 47 Fr. 10'000.– auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– verrechnet. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 12'000.– inkl. Mwst. zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde; geschwärzte Version) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 957-08-141; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Tanja Haltiner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga- be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: