B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 10.01.2018 (2C_180/2017)
Abteilung I A-4971/2016
Urteil vom 16. Januar 2017 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
gegen
Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, Effingerstrasse 39, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bescheid über die definitive Höhe der kostendeckenden Ein- speisevergütung.
A-4971/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Postaufgabe vom 17. Januar 2011 meldeten A._______ und B._______ eine geplante Photovoltaik-Anlage (PV-Anlage) bei Swissgrid AG für die kostendeckende Einspeisevergütung KEV an. Der Plan sah die Montage von Solarzellen auf dem Dach einer Scheune, auf demjenigen der sog. Kartoffelhalle und dem Dach einer weiteren Halle vor. Sie führten aus, die alten Dächer seien mit den Jahren undicht und sanierungsbedürf- tig geworden. Da in diesen Gebäuden Tiere gehalten, Getreide, Kartoffeln, Heu und weitere landwirtschaftliche bzw. in der Landwirtschaft verwendete Produkte gelagert würden, könnten sich erhebliche Mengen Kondenswas- ser bilden und müssten beim Unterdach Massnahmen gegen Schimmel und Fäulnis ergriffen werden. B. Nach weiteren Abklärungen zur Konstruktion wurde dem Eidgenössischen Starkstrominspektorat ESTI das Plangenehmigungsgesuch für eine sog. Inn-Aufdach-Montage der PV-Anlage eingereicht, das am 15. April 2013 genehmigt wurde. Die PV-Anlage wurde in der Folge erstellt, am 5. No- vember 2013 in Betrieb genommen und am 12. Dezember 2013 durch eine akkreditierte Inspektionsstelle zertifiziert und als integrierte Anlage beglau- bigt. Auf der Scheune wurde das alte, asbesthaltige Eternitdach entfernt und auf einer Unterdachkonstruktion die PV-Panele montiert, bei den bei- den anderen Gebäuden übernehmen die alten, schaumgefüllten Dachele- mente noch die Trag- und Isolationsfunktionen, während die PV-Module den Wetterschutz gewährleisten. C. Mit Bescheid vom 1. Oktober 2014 stufte Swissgrid AG die Anlage als an- gebaut ein und setzte den gegenüber einer integrierten Anlage tieferen Vergütungssatz fest. Darauf gelangten A._______ und B._______ an die Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom mit dem Antrag um Über- prüfung des Bescheids der Swissgrid AG und verlangten den KEV-Vergü- tungssatz für integrierte PV-Anlagen. D. Die ElCom sistierte zunächst das Verfahren, bis das Bundesverwaltungs- gericht in einem anderen Verfahren zur Abgrenzung angebaute / integrierte Anlage geurteilt hatte (A-4730/2014). Im anschliessend wieder aufgenom- menen Verfahren wurde überdies die Frage einer allfälligen Entschädigung für enttäuschtes Vertrauen thematisiert.
A-4971/2016 Seite 3 E. Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 bestätigte die ElCom den Bescheid der Swissgrid AG vom 1. Oktober 2014 und dass es sich bei der fraglichen PV- Anlage um eine angebaute Anlage handle (Dispositiv-Ziff. 1). Sie sprach zudem A._______ und B._______ zusätzlich zur Vergütung eine pau- schale Entschädigung von Fr. (...) aus dem KEV-Fonds zu (Dispositiv- Ziff. 2). F. Gegen diese Verfügung erheben A._______ und B.______ (Beschwerde- führer) am 15. August 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen deren Aufhebung, die Zusprechung der KEV für integrierte PV-Anlagen, eventuell eine Verpflichtung der Swissgrid AG (Beschwerde- gegnerin) nebst der KEV-Vergütung für angebaute Anlagen eine Entschä- digung im Umfang von Fr. (...) auszurichten. Zur Begründung bringen sie im Wesentlichen vor, es handle sich um eine integrierte PV-Anlage, die neben der Stromproduktion auch die Funktion des Wetterschutzes übernehme. Die Vorinstanz habe diese willkürlich als angebaute Anlage eingestuft und die besonderen Isolationsbedürfnisse ausser Acht gelassen. Ohne die PV-Anlage wären die verbleibenden Un- terdächer undicht und zu wenig tragfähig bei Schnee, weshalb sie den An- sprüchen an ein Dach nicht genügten. Die weitere Voraussetzung, dass die PV-Module eine vollständige und homogene Gebäudeoberfläche bilden müsse, sei von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden. Sie hätten die PV- Anlage im Vertrauen auf die für integrierte Anlagen geltenden Bestimmun- gen erstellt und auf eine optimale Ausrichtung der PV-Module verzichtet, wodurch ein Minderertrag resultiere. Der gesamte Schaden bestehe aus den Positionen Pauschalentschädigung für Anpassungsarbeiten, Kosten für die Änderung der Dachkonstruktion der Scheune, entgangene Rendite auf dem Kapital und Minderertrag der Anlage für 10 Jahre, insgesamt Fr. (...). G. Die ElCom (Vorinstanz) verzichtet mit Schreiben vom 12. September 2016 mit Verweis auf ihre Verfügung auf eine Vernehmlassung. H. Die Swissgrid AG (Beschwerdegegnerin) verzichtet mit Eingabe vom
A-4971/2016 Seite 4 26. September 2016 auf eine Stellungnahme und verweist auf die Erwä- gungen der Vorinstanz und den Amtsbericht des BFE zur Entschädigung des Vertrauensschadens vom 15. März 2016. I. Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Doku- mente wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie entscheidrelevant sind. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Entscheide der ElCom sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 25 Abs. 1 bis des Energie- gesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG, SR 730.0] i.V.m. Art. 23 des Stromver- sorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7] und Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das Bun- desverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführer sind als Verfahrensbeteiligte formelle Adressa- ten der angefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell be- schwert. Sie sind deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde le- gitimiert. 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
A-4971/2016 Seite 5 stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 2). 3. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich bereits einige Male mit der Frage, ob eine im Jahr 2013 in Betrieb genommene PV-Anlage als ange- baut oder integriert gilt, zu befassen (Urteile A-4730/2014 vom 17. Septem- ber 2015 und A-84/2015 vom 8. Dezember 2015). Die rechtliche Aus- gangslage präsentiert sich wie folgt: 3.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umwelt- verträgliche Energieversorgung ein. Art. 1 Abs. 2 Bst. c EnG statuiert als Ziel die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien. Zur Förderung der Stromerzeugung mit erneuerbaren Energien hat der Ge- setzgeber die KEV eingeführt, welche sich nach den im Erstellungsjahr gel- tenden Gestehungskosten von Referenzanlagen richtet, die der jeweils ef- fizientesten Technologie entsprechen (Art. 7a Abs. 2 EnG). Die Regelung der Einzelheiten delegiert das Gesetz an den Bundesrat, der die Details in der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 (EnV, SR 730.01) geregelt hat. Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die verschiedenen Tech- nologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen zur EnV festgesetzten Grundlagen berechnen und erfolgt schematisch, nicht abgestimmt auf eine individuelle Anlage (Art. 3b EnV). Für die Administration der KEV ist die Beschwerdegegnerin als nationale Netzgesellschaft verantwortlich (Art. 3g ff. EnV und Art. 18 ff. StromVG). Sie ist zuständig für die Erhebung der Beiträge, aus denen die KEV gespeist wird (Zuschläge auf die Über- tragungskosten der Hochspannungsnetze, sog. Netzzuschläge; Art. 15b EnG), und wickelt namentlich das Zulassungsverfahren zur KEV und deren Auszahlung ab (Art. 3g ff. EnV). Die KEV wird aus einem Fonds (KEV- Fonds) gespeist, in den die Netzzuschläge fliessen und der von der eigens dazu gegründeten Stiftung KEV verwaltet wird (vgl. Art. 3k EnV i.V.m. Art. 15b Abs. 5 EnG; Urteile des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 3.1 und A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 3.1, je m.w.H.).
A-4971/2016 Seite 6 3.2 Das Anmelde- und Bescheidverfahren wird durch die Anmeldung einer PV-Anlage bei der Beschwerdegegnerin eingeleitet (Art. 3g EnV). Die An- meldung enthält unter anderem Angaben zur Kategorie der Anlage und zum geplanten Inbetriebnahmedatum (Anhang 1.2 Ziff. 5.1 EnV). Die Be- schwerdegegnerin prüft anschliessend, ob die Anspruchsvoraussetzungen voraussichtlich gegeben sind. Das Resultat der Prüfung wird dem Antrag- steller in einem Bescheid mitgeteilt (Art. 3g Abs. 3 EnV). Fällt dieser positiv aus, hat der Antragsteller die Anlage anschliessend innert 15 Monaten in Betrieb zu nehmen und die Inbetriebnahme der Beschwerdegegnerin zu melden (Anhang 1.2 Ziff. 5.3 i.V.m. Art. 3h Abs. 2 EnV). Diese teilt dem An- tragsteller daraufhin den (definitiven) Vergütungssatz gemäss Art. 3b Abs. 1 bis EnV mit (Art. 3h Abs. 3 EnV). Die Bescheide der Beschwerdegeg- nerin können gemäss Art. 25 Abs. 1 bis EnG der Vorinstanz zur Beurteilung vorgelegt werden (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 3.2). 3.3 Das EnG und die EnV wurden seit der Inbetriebnahme der PV-Anlage des Gesuchstellers am 5. November 2013 revidiert. Für den zu beurteilen- den Fall relevant ist die Änderung von Ziff. 2.3 des Anhangs 1.2 der EnV, welche die Definition von "integrierten Anlagen" enthält und auf den 1. Ja- nuar 2014 umformuliert wurde. Vorliegend ist die bis Ende 2013 geltende aEnV massgeblich. Dies folgt aus Art. 3b Abs. 1 bis Satz 1 EnV, wonach sich der Vergütungssatz für eine bestimmte Anlage aufgrund der im Erstellungs- jahr geltenden Vorgaben ergibt. Als Erstellungsjahr gilt gemäss Art. 3b Abs. 3 EnV das Jahr der tatsächlichen Inbetriebnahme der Anlage (vgl. hierzu Urteile des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 3.3 und A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 3.2). 4. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-4730/2014 vom 17. Sep- tember 2015 E. 4.1 erkannt, dass die EnV zwischen freistehenden, ange- bauten und integrierten PV-Anlagen unterscheidet. Die Definitionen für die angebauten und die integrierten Anlagetypen lauteten in der vorliegend an- wendbaren Fassung von Anhang 1.2 Ziff. 2 aEnV wie folgt: "2.2. Angebaute Anlagen: Anlagen, welche konstruktiv mit Bauten oder sons- tigen Infrastrukturanlagen verbunden sind und einzig der Stromproduktion dienen, beispielsweise auf Flachdächern mittels Befestigungssystemen oder auf einem Ziegeldach montierte Module.
A-4971/2016 Seite 7 2.3. Integrierte Anlagen: Anlagen, welche in Bauten integriert sind und eine Doppelfunktion wahrnehmen, beispielsweise Photovoltaik-Module anstelle von Ziegeln oder Fassadenelementen, in Schallschutzwänden integrierte Mo- dule." Damit eine integrierte Anlage gemäss aEnV vorliegt, müssen folglich zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Die Anlage muss einerseits in die Baute integriert – also eingebaut und nicht bloss an dieser befestigt – sein und andererseits eine Doppelfunktion wahrnehmen. Bei einer angebauten Anlage bleibt das Dach (oder die Wand) der Baute bestehen und die An- lage wird aufgesetzt, während bei einer integrierten Anlage das Element, welches die Anlage ersetzt, zu entfernen ist (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 4.1 und eingehend A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 5). 4.1 Das BFE hatte eine Richtlinie als Vollzugshilfe erlassen, welche die Bestimmungen betreffend Photovoltaik des Anhangs 1.2 aEnV erläuterte und präzisierte. Eine solche Richtlinie bezweckt die Förderung einer ein- heitlichen Vollzugspraxis, sie weist keine Gesetzeskraft auf (vgl. Urteil des BVGer A-3314/2014 vom 20. Januar 2015 E. 3.3 mit Hinweisen). In der zum fraglichen Zeitpunkt anwendbaren Richtlinie "kostendeckende Ein- speisevergütung KEV" (nachfolgend: Richtlinie KEV), Version 1.2 vom
A-4971/2016 Seite 8 2 konkretisiert die Voraussetzungen, damit eine angebaute Anlage als op- tisch integriert oder "scheinintegriert" den in Leitsatz 1 umschriebenen An- lagen gleichgesetzt wird. Leitsatz 3 betrifft Speziallösungen für eingekapselte Module und ist vorlie- gend nicht relevant. 4.2 Die KEV-RL 2011 wurde vom BFE per 1. Januar 2014 angepasst. Die bisherigen Leitsätze wurden mit der Version 1.3 der entsprechenden Richt- linie aufgehoben; neu existiert eine gesonderte Richtlinie, die "Richtlinie «Gebäudeintegrierte Photovoltaikanlagen» zur Anwendung von Ziffer 2.3 des Anhangs 1.2 der Energieverordnung (EnV)", Version 1.0 vom 4. März 2014 (vgl. < http://www.bfe.admin.ch/themen/00612/02073/index.html? lang =de&dossier_id=02168 >, abgerufen am 21. Dezember 2016). Diese präzisiert die Definition der integrierten PV-Anlagen. Nach Ziff. 1 gelten An- lagen als integriert, wenn sie in Bauten integriert sind und neben der Strom- produktion zusätzlich dem Wetterschutz, dem Wärmeschutz oder der Ab- sturzsicherung dienen. Die Kriterien "Gebäudeintegriertheit" und Doppel- funktion müssen kumulativ erfüllt sein. Letztere ist wie folgt zu verstehen: Wird das integrierte PV-Modul abmontiert, ist die ursprüngliche Funktion der Konstruktion nicht mehr erfüllt, so dass ein Ersatz zwingend erforder- lich ist. Dementsprechend werden normale Anforderungen an die äus- serste Gebäudehülle, z.B. Hagelfestigkeit oder Brandschutzfunktion, nicht als Funktion bewertet. Konstruktionen, welche nur den Anschein von In- tegriertheit erwecken – beispielsweise durch grossflächige Spenglereinfas- sungen oder breite Randabschlüsse –, gelten nicht als integriert. Andere Aspekte, wie z.B. Fragen zur Ästhetik, sind für die Qualifizierung als inte- grierte Anlage für die KEV nicht massgebend (vgl. "Über dieses Doku- ment", S. 2). 4.3 Mit dieser Revision der einschlägigen KEV-Richtlinie wurde die bereits im Verlauf des Jahres 2013 vorgenommene Praxisänderung der Be- schwerdegegnerin umgesetzt, wonach die Gleichsetzung der bloss optisch oder scheinintegrierten mit den tatsächlich integrierten PV-Anlagen aufge- hoben wurde. Diese Praxisänderung erfolgte zu Recht, wie das Bundes- verwaltungsgericht bereits mit Urteil A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 6 feststellte. 5. Umstritten ist, ob die PV-Anlage der Beschwerdeführer die Kriterien einer integrierten oder bloss diejenigen einer angebauten Anlage erfüllt. Die
A-4971/2016 Seite 9 Vorinstanz macht geltend, auf den Fotoaufnahmen sei erkennbar, dass die PV-Anlage auf das bestehende, unverändert belassene Dach gebaut wurde. Es seien keine Elemente des ursprünglichen Dachs durch Modul- felder ersetzt worden, weshalb es an einer Integration der PV-Anlage in die Dachkonstruktion fehle und auch keine Doppelfunktion im Sinn der EnV ersichtlich sei. Die PV-Anlage entspreche daher dem früheren zweiten Leit- satz der KEV-Richtlinie Photovoltaik-Anlagen und gelte daher als angebaut und zwar nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn von der Unterkon- struktion nichts sichtbar sei. 5.1 Die Beschwerdeführenden machen demgegenüber geltend, die Mo- dule der PV-Anlage übten neben der Funktion Stromproduktion auch den Wetterschutz aus, d.h. sie sorgten für die Dichtigkeit der Dächer und für die genügende Tragfähigkeit bei Schnee. Würden die Module entfernt, genüg- ten die verbleibenden Unterdächer nicht den funktionellen Ansprüchen, die an ein Dach gestellt würden, insbesondere fehlte die Dichtigkeit. Die ur- sprünglichen asbesthaltigen Eternitplatten seien bei der Scheune entfernt und entsorgt worden. Stattdessen sei eine 3 cm schaumgefüllte Platte als Isolation und Unterdach montiert worden. Bei der bestimmungsgemässen landwirtschaftlichen Nutzung der Gebäude entstünden grosse Temperatur- unterschiede zwischen dem Inneren der Gebäude und draussen, wodurch sich grosse Mengen Kondenswasser bilde, das Schimmel sowie Fäulnis verursachen könne. Die erwähnte schaumgefüllte Platte verhindere dies, während ein herkömmliches Unterdach ungeeignet wäre. Bei den beiden anderen Gebäuden seien die bestehenden 6 cm schaumgefüllten Dachpa- nels vorbehandelt worden, damit sie zumindest den Isolationsbedürfnissen genügten. Die Wasserdichtigkeit fehle demgegenüber schon länger. Es wäre nicht möglich gewesen, die PV-Panele als einziges Dachelement zu montieren, insbesondere fehlten sonst die Tragkonstruktion, die für die Montage erforderliche Begehbarkeit und der Platz für die Verkabelungen. Nur mit der PV-Anlage seien genügende Gesamtdächer vorhanden und sie erfülle daher die Doppelfunktion als Dachelement und als Stromprodukti- onsanlage. 5.2 In Bezug auf die Scheune ergibt sich, dass das ursprüngliche Eternit- dach entfernt worden ist und für den südöstlich ausgerichteten Teil des Da- ches schaumgefüllte Platten als Unterdach und darüber die PV-Module montiert worden sind. Anhand der bei den Akten liegenden Fotos ist zu erkennen, dass die PV-Module eine geschlossene Fläche bilden, weshalb keine Zweifel bestehen, dass sie – wie von den Beschwerdeführenden gel-
A-4971/2016 Seite 10 tend gemacht – die Funktion des Witterungsschutzes übernehmen. Inso- fern kann keine Rede von einem unverändert belassenen Dach sein und es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass es sich um eine bloss aufge- baute bzw. optisch oder schein-integrierte PV-Anlage handelt. Die PV-An- lage produziert nicht nur Strom, sondern bildet auch den wasserdichten Wetterschutz, womit die für eine integrierte Anlage erforderliche Doppel- funktion gegeben ist. 5.3 Es ist gerichtsnotorisch, dass Dächer im Verlauf der Zeit undicht oder schadhaft werden und ausgebessert oder ersetzt werden müssen. Die Be- schwerdeführer machen geltend, nicht bloss auf die bestehenden Dächer der Halle bzw. Kartoffelhalle die PV-Module montiert zu haben, sondern zunächst verschiedene Varianten geprüft und schliesslich die bestehen- den, undicht gewordenen, schaumgefüllten Isolationspanele vorbehandelt zu haben, damit diese die für die bestimmungsgemässe Gebäudenutzung erforderlichen Trag- und Isolationsfunktionen weiterhin übernehmen, also noch als sog. Unterdach dienen. Zwar soll es PV-Module geben, die auch die Funktion des Wärmeschutzes übernehmen (vgl. die in E. 4.2 erwähnte Richtlinie «Gebäudeintegrierte Photovoltaikanlagen», Ziff. 3), es wird jedoch von keiner Seite geltend ge- macht, dass die Beschwerdeführer solche verwendet haben. Gewöhnliche PV-Module dienen jedenfalls nicht der Isolation, sondern übernehmen den Dichtigkeits- bzw. Witterungsschutz. Die Beschwerdeführer machen denn auch geltend, die PV-Module seien anstelle eines anderen Witterungs- schutzes wie etwa Ziegel montiert worden und bei deren Entfernung wäre die ursprüngliche Funktion der Konstruktion nicht mehr oder nur noch not- dürftig erfüllt, so dass ein Ersatz unabdingbar wäre. 5.4 Wie erwähnt qualifizieren Praxis und Rechtsprechung eine Anlage als integriert, wenn das bisherige oberste Dach – typischerweise Ziegel, Well- blechplatten oder dergleichen – als überflüssiges Teil entfernt worden ist, da nur dann die PV-Module oder -Panele eine zur Stromproduktion hinzu- kommende Funktion tatsächlich übernehmen, also eine für integrierte An- lagen charakteristische Doppelfunktion gegeben ist, insbesondere der Wit- terungsschutz (Urteil des BVGer A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 5.2). Soweit ersichtlich, war bisher noch kein Dach zu beurteilen, das undicht bzw. sanierungsbedürftig, aber nicht gänzlich überflüssig gewor- den ist, sondern einzig aus Gründen der notwendigen Isolation belassen und hierfür noch vorbehandelt worden ist. Für eine integrierte Anlage we-
A-4971/2016 Seite 11 sentlich war und ist stets, dass beim Entfernen der PV-Anlage die ur- sprüngliche Funktion der Dachkonstruktion nicht mehr oder nur noch not- dürftig erfüllt wird, so dass ein Ersatz unabdingbar ist (vgl. vorne E. 4.2 mit Hinweisen). Letztlich wird mit der Unterscheidung zwischen angebauten und integrierten Anlagen der Umstand berücksichtigt, dass ins Dach oder in eine Wand integrierte PV-Module sich regelmässig zwar besser in eine Baute und deren Umgebung einfügen und weniger in Erscheinung treten, aber nicht optimal ausgerichtet werden können und daher die Sonne weni- ger effizient nutzen können, weshalb die PV-Anlage weniger Strom produ- ziert und entsprechend weniger Ertrag abwirft. Typischerweise ist die Dop- pelfunktion gegeben, wenn zuvor die oberste Dachschicht entfernt worden ist. Indessen bestehen auch erhebliche öffentliche und private Interessen daran, Bauteile, die zwar in die Jahre gekommen sind, aber dennoch ge- wisse, notwendige Restfunktionen erfüllen können, weiter zu verwenden: Dadurch werden einerseits Abfälle vermieden und die Ressourcen ge- schont (Art. 73 BV; Art. 30 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 [USG, SR 814.01]), die Weiterverwendung ist aber auch für den Ge- bäudeeigentümer finanziell interessant. Es leuchtet denn auch ein, dass übliche PV-Module nicht für Isolationszwecke vorgesehen sind und derar- tige Bedürfnisse meistens durch ein Unterdach erfüllt werden. Schaumge- füllte Elemente sind typisches Isolationsmaterial für Hochbauten und es erscheint nachvollziehbar, dass jedenfalls ältere Elemente für den Witte- rungsschutz, also als oberste Dachschicht, nicht mehr geeignet sind. An- gesichts dieser konkreten Umstände kommt den verwendeten PV-Modulen tatsächlich eine Doppelfunktion zu, nämlich der Witterungsschutz und die Stromproduktion, während die weiterverwendeten, schaumgefüllten Pa- nele bloss als Isolation dienen, also entgegen dem typischen Fall nicht überflüssig geworden sind. Die PV-Module sind demnach nicht bloss auf- gebaut oder optisch bzw. dem Anschein nach, sondern tatsächlich inte- griert. Da auch die übrigen Voraussetzungen unbestrittenermassen erfüllt sind, ist die Konstruktion der Beschwerdeführer als integrierte Anlage ein- zustufen gemäss dem hier massgebenden Anhang 1.2 Ziff. 2.2 aEnV und die Vergütung entsprechend festzulegen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Abnahme weiterer Beweise und sind die Beweisanträge der Be- schwerdeführer betreffend Einholung eines bautechnischen Fachberichts, einer Expertise zu den Kosten des Dachs und der Anhörung eines Zeugen abzuweisen. 5.5 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist
A-4971/2016 Seite 12 diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück. Bei der Wahl zwischen den beiden Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Liegen sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens vereinbar (vgl. statt vieler BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteil des BVGer A-5060/2014 VOM 18. Juni 2015 E. 6.1 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194). Für die Neufestsetzung der kostende- ckenden Einspeisevergütung für eine im Jahr 2013 in Betrieb genommene, integrierte Anlage ist die Vorinstanz besser geeignet, weshalb ihre Verfü- gung vom 7. Juli 2016 aufzuheben und ihr die Angelegenheit zur neuen Beurteilung zurückzuweisen ist. 6. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegend gilt bei diesem Verfahrens- ausgang die Beschwerdegegnerin. Diese hat gemäss ständiger Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Falle ihres Unterliegens grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht: Urteile des BVGer A-2768/2014 vom 30. Au- gust 2015 E. 6 und insb. A-265/2012 vom 4. Juli 2013 E. 8.1 i.V.m. E. 3). Vorinstanzen werden unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfah- renskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh- rung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die vorliegende Streitigkeit weist ein Vermögensinteresse auf, wobei die Beschwerdeführer dieses auf Fr. (...) beziffert hatten. Gemäss Art. 4 VGKE beträgt die Gerichtsgebühr für einen solchen Streitwert zwischen Fr. 3‘000.— und Fr. 14‘000.—. Die Verfahrenskosten werden daher auf Fr. 7‘000.— festgesetzt und der Be- schwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Den Beschwerdeführern wird der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils zurückerstattet. 7. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und ver- hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Diese umfassen die Kosten der Vertretung sowie allfällige
A-4971/2016 Seite 13 weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE), wobei der Stundenan- satz für Anwälte und Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Parteien, die Anspruch auf eine Parteientschädigung erheben, haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Die Beschwer- deführer haben am 23. Dezember 2016 eine Kostennote eingereicht, die einen Aufwand von 21 Stunden ausweist und einen Stundenansatz von insgesamt Fr. 450.—, bestehend aus dem Grundansatz von Fr. 300.— und einem Zuschlag von 50 % zufolge Vermögensinteressen. Ferner werden Auslagen in der Höhe von Fr. 150.— sowie die Mehrwertsteuer geltend ge- macht. Der geltend gemachte Ansatz übersteigt somit das in Art. 10 Abs. 2 VGKE vorgesehene Maximum. Angesichts des Umfangs und der Komple- xität der Angelegenheit, die beide im mittleren Bereich liegen, ist eine Er- höhung des Anwaltshonorars nach Art. 10 Abs. 3 VGKE nicht angezeigt und rechtfertigt sich eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 8‘500.— inklusive Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag. Sie wird der Beschwer- degegnerin zur Bezahlung auferlegt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Juli 2016 aufgehoben. Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zurück- gewiesen zur Neufestsetzung der kostendeckenden Einspeisevergütung im Sinn der Erwägungen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 7‘000.— festgesetzt und der Be- schwerdegegnerin auferlegt. Sie sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem separat zugestellten Einzahlungsschein an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts zu überweisen. Der von den Beschwerdefüh- rern geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 7‘000.— wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoangaben mitzuteilen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 8‘500.— aus- zurichten.
A-4971/2016 Seite 14 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Energie (A-Post, z.K.)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).
Versand: