B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4797/2011
U r t e i l v o m 2 8 . F e b r u a r 2 0 1 2 Besetzung
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz), Richter Markus Metz, Richterin Marianne Ryter Sauvant, Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien
1003 Lausanne, 12. Alpiq Suisse SA, chemin de Mornex 10, 1003 Lausanne, 13. Electra-Massa AG, place de la Gare 12, 1003 Lausanne, 14. Electricité d'Emosson SA, Centrale de la Bâtiaz, che- min du Gilloud 1, 1920 Martigny, 15. Energie Electrique du Simplon SA (E.E.S.), pla- ce de la Gare 12, 1003 Lausanne, 16. Forces motrices Hongrin-Léman S.A.(FMHL), pla- ce de la Gare 12, 1003 Lausanne, 17. Forces Motrices de la Gougra SA, ave- nue du Général Guisan 2, 3960 Sierre, 18. Grande Dixence S.A., rue des Creusets 41, 1950 Sion, 9 - 18 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli und durch Rechtsanwalt Alexander Bürgi, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Transaktion Übertragungsnetz / Zuständigkeit der ElCom.
A-4797/2011 Seite 3 Sachverhalt: A. Gemäss Art. 33 Abs. 4 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) überführen die Elektrizitätsunternehmen (EVU) bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft (swissgrid). Dafür werden ihnen Aktien an der Netzge- sellschaft und zusätzlich allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinaus gehende Wertverminderungen werden von der nationalen Netzge- sellschaft ausgeglichen. Zur Durchführung dieser Transaktion besteht in der Branche das Projekt GO!. In einer Grundsatzvereinbarung vom Feb- ruar 2011 haben die swissgrid und die Eigentümer der Netzgesellschaften des schweizerischen Übertragungsnetzes verschiedene Fragen im Zu- sammenhang mit der Transaktion geregelt, so unter anderem die künftige Kapitalstruktur der swissgrid und die Modalitäten der Rückzahlung der Darlehen der Eigentümer. B. Nachdem die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) das Pro- jekt Go! ab Juli 2010 informell begleitet hatte, eröffnete sie mit Schreiben vom 14. März 2011 (swissgrid und Netzgesellschaften) und vom
A-4797/2011 Seite 4 Grundsatzvereinbarung vorgesehenen Kapitalstruktur 30 Prozent Ei- genkapital und 70 Prozent Fremdkapital sowie in der mittelfristen Op- tik die Zulässigkeit der Modalitäten für die Rückzahlung der Aktio- närsdarlehen (Gefahr des Mittelabflusses); in der langfristigen Optik die Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid AG insbesondere mit Blick auf die anstehenden Unterhalts- und Investitionslasten. 2. Das Verfahren 928-10-002 wird für alle Parteien auf die Festlegung des für die Überführung massgebenden Werts des zu übertragenden Netzes ausgedehnt. Die ElCom ist für die Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Festlegung des massgebenden Werts zuständig. ..." Als Begründung führte die ElCom aus, ihre Zuständigkeit zur Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Über- führung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft erge- be sich aus dem StromVG. E. Dagegen erheben die im Rubrum angeführten Beschwerdeführerinnen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen mit ihren Eingaben vom 31. August 2011, vom 8. September 2011 und vom 13. September 2011 allesamt im Wesentlichen die Aufhebung der Dispo- sitiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom 7. Juli 2011. Darüber hinaus beantragt die Beschwerdeführerin 8, die Vor- instanz sei anzuweisen, vor dem Erlass von Verfügungen den rechtser- heblichen Sachverhalt zu klären, keine materiellen Zwischenergebnisse über den Gang und den Inhalt ihrer Untersuchung zu publizieren und die Rechtsmittelfrist abzuwarten, bevor sie Akten offenlege, die als Ge- schäftsgeheimnis bezeichnet worden seien. F. In ihrer Vernehmlassung vom 21. Oktober 2011 beantragt die Vorinstanz, die Anträge der Beschwerdeführerinnen seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung verweist sie auf ihre Verfügung vom 7. Juli 2011. G. Die Beschwerdeführerinnen halten in ihren Stellungnahmen vom 17. November 2011, vom 18. November 2011 und vom 5. Dezember 2011 an ihren Beschwerdeanträgen fest.
A-4797/2011 Seite 5 H. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit ent- scheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 VwVG. Eine Verfügung, mit der eine Behörde effektiv ihre Zuständigkeit bejaht, gilt als Zwischenverfügung und kann angefochten werden, sofern sie selbständig eröffnet wurde (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 VwVG, Art. 9 Abs. 1 VwVG; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts A-2160/2010 vom 3. Januar 2011 E. 2.1.1 und A-4684/2010 vom 5. November 2010 E. 1.2; FELIX UHLMANN / SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009 [hier- nach: VwVG Praxiskommentar], Art. 45, Rz. 15). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. auch Art. 23 StromVG). Was das Sachgebiet angeht, so ist eine Ausnahme nach Art. 32 VGG nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde gegen die selbständig er- öffnete Zwischenverfügung betreffend die Zuständigkeit der ElCom zu- ständig. Soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (Art. 37 VGG). 2. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Ein Interesse ist grundsätzlich nur dann schutzwürdig, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil
A-4797/2011 Seite 6 noch besteht (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI / SAID HUBER, in: VwVG Praxiskommentar, Art. 48, Rz. 15 ff.). Die Beschwerdeführerinnen sind formelle Adressatinnen der Verfügung der Vorinstanz vom 7. Juli 2011 und sie sind als Netzgesellschaften und Eigentümerinnen der Netzgesellschaften in Bezug auf die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 betreffend die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzge- sellschaft auch materiell beschwert. 3. Zum Streitgegenstand ist zu bemerken, dass sich die Vorinstanz in den von den Beschwerdeführerinnen angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 7. Juli 2011 lediglich für die Überprüfung der Einhal- tung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft zuständig erklärt hat. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit einzig die Frage der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Aufsicht über den Transaktionspro- zess "Übertragungsnetz", nicht hingegen die Rechtmässigkeit allfälliger erst noch folgender Aufsichtsmassnahmen. Soweit daher die Beschwer- deführerinnen auch die Regelung der Kapitalstruktur der swissgrid durch die Vorinstanz oder die Festlegung des massgebenden Werts des zu übertragenden Netzes durch die Vorinstanz als unrechtmässig bemän- geln, ist auf diese Rügen nicht näher einzugehen (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2661/2009 vom 24. August 2011 E. 3 und A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 2; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7 und 2.8). Da die Vorinstanz in den hier angefochtenen Dispositiv-Ziffern über die Veröffentlichung der angefochtenen Zwischenverfügung oder der als Ge- schäftsgeheimnis geltend gemachten Akten nicht verfügt hat, gehören auch diese Fragen nicht zum Streitgegenstand. Auf die Anträge 3-5 und der mit diesen Anträgen zusammenhängenden Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin 8 ist daher vorliegend nicht einzutreten. Die Anträge können auch nicht als Aufsichtsbeschwerde an die Hand genommen werden, da nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern der Bundesrat Aufsichtsinstanz der ElCom ist (vgl. Art. 2 Abs. 3 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]; Art. 21 Abs. 1 StromVG; ULRICH HÄ-
A-4797/2011 Seite 7 FELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1837; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.33 ff.). 4. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist daher mit Ausnahme der Anträge 3 – 5 und der mit diesen Anträgen zu- sammenhängenden Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Be- schwerdeführerin 8 einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). 5. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Ver- letzungen von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder unvollstän- diger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Überschrei- tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist indes keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern ei- ne verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompe- tenzen. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwal- tungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids, wenn Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi- scher Ausrichtung zu beantworten sind, befreit das Bundesverwaltungs- gericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2; BVGE 2009/35 E. 4, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2619/2009 vom 29. November 2011 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155). Für eine solche Zurückhaltung besteht vorliegend kein Anlass: zu beurteilen ist keine Fach- sondern die Rechtsfrage der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Aufsicht über den Transaktionsprozess "Übertra- gungsnetz"; diese Prüfung hat das Bundesverwaltungsgericht ohne Zu- rückhaltung mit freier Kognition vorzunehmen. 6. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
A-4797/2011 Seite 8 7. Die Beschwerdeführerinnen 8 sowie 9-18 rügen in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in verschiedener Hinsicht verletzt. 7.1. 7.1.1. Zum einen machen die Beschwerdeführerinnen 8 sowie 9-18 gel- tend, sie seien vorgängig von der Vorinstanz nicht über den Erlass der Zwischenverfügung orientiert worden und sie hätten keine Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. 7.1.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Anspruch auf rechtliches Gehör beziehe sich lediglich auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht aber auf Fragen der Rechtsanwendung. Vorliegend sei es jedoch um die Rechtsfrage der Zuständigkeit der Vorinstanz (zur Aufsicht über den Übergangsprozess Übertragungsnetz) gegangen, weswegen die Beschwerdeführerinnen nicht hätten angehört werden müssen. 7.1.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und sich für das Verfahren vor Bundesbe- hörden aus den Art. 26 ff. VwVG ergibt, umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf Orientierung (Art. 29 VwVG) sowie vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG, Art. 31 VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gilt ab Einleitung des Verwaltungsverfahrens während des ganzen Verfahrens (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG e contrario; vgl. auch BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, in: VwVG Praxiskommentar, Art. 29, Rz. 41 f.). Vor dem Erlass von Zwischenverfügungen müssen die Parteien dann an- gehört werden, wenn diese wie vorliegend selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG e contrario; vgl. auch WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 29, Rz. 41 f.). Der An- spruch auf vorgängige Anhörung und Äusserung steht dabei den Betrof- fenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts zu. Hingegen erwächst den Parteien kein allgemeines Recht, sich gegenüber der Behörde vorweg zu Fragen der Rechtsanwendung zu äussern. Ein solches Anhörungsrecht besteht ausnahmsweise dann,
A-4797/2011 Seite 9 wenn der Betroffene vor "überraschender Rechtsanwendung" zu schüt- zen ist. Es ist beispielsweise zu gewähren, wenn die Verwaltungsbehörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu be- gründen beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht heran- gezogen wurde oder wenn sich die Rechtslage im Verlaufe des Verfah- rens geändert hat. Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen auch, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von grosser Tragweite für die Betroffenen fällt, diese über ihre Rechtsauffassung ori- entiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (BGE 132 II 485 E. 3.2, BGE 129 II 497 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 5.1.3.1; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 145 Rz. 3.89; WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 30, Rz. 19 ff.). 7.1.4. Vorliegend hatte die Vorinstanz über ihre Zuständigkeit zur Aufsicht über den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" in Anwendung be- stimmter Normen des StromVG zu entscheiden, ohne dass ihr ein Er- messensspielraum zukam (vgl. dazu unten E. 8). Es ist kein Fall "überra- schender Rechtsanwendung" ersichtlich. Die Vorinstanz hat daher das rechtliche Gehör nicht verletzt, indem sie den Beschwerdeführerinnen keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Rechtsfrage der Zuständigkeit gab. 7.2. 7.2.1. Weiter bringt die Beschwerdeführerin 8 vor, sie sei von der Vorin- stanz über die Eingaben bzw. dementsprechenden Anträge einzelner Ver- fahrensbeteiligter zur Zuständigkeitsfrage nicht orientiert worden. Die Vor- instanz hält demgegenüber mit Verweis auf das Protokoll zur Sitzung vom 27. Mai 2011 fest, das Fachsekretariat der ElCom habe die Beschwerde- führerin 8 darüber informiert, dass allfällige Anträge der Parteien behan- delt werden müssten (act. 63, S. 2). 7.2.2. In einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die er- heblich erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lau- ten (Art. 31 VwVG). Parteien mit widerstreitenden Interessen sind gege- ben, wenn sie gegensätzliche Prozessanträge stellen (Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 5.3.1, A-
A-4797/2011 Seite 10 594/2009 vom 10. November 2009 E. 2.2; WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 31, Rz. 6 ff.). In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Anhörungsrecht nach Art. 31 VwVG auf sämtliche erhebliche Vorbrin- gen der Gegenpartei, wobei den Parteien jedoch unter dem Titel des ge- genseitigen Anhörungsrechts kein Anspruch zusteht, zum rechtlichen Standpunkt der Gegenpartei Stellung nehmen zu können (WALD- MANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 31, Rz. 12 ff.). 7.2.3. Vorliegend sind zwischen der Verfahrenseröffnung vom 14. März 2011 bzw. vom 1. April 2011 und dem Erlass der Zwischenver- fügung vom 7. Juli 2011 von den anderen Verfahrensbeteiligten keine ge- gensätzlichen Prozessanträge gestellt worden. Andere Verfahrensbetei- ligte bestritten nämlich wie die Beschwerdeführerin 8 die Zuständigkeit der Vorinstanz oder stellten sogar ausdrücklich den Antrag, die Vorinstanz habe sich mittels selbständig anfechtbarer Verfügung für unzuständig zu erklären (vgl. act. 41, act. 47, act. 49, act. 51, act. 52, act. 53, act. 59). Zudem wäre der Beschwerdeführerin 8 hinsichtlich der Ausführungen der anderen Verfahrensparteien zur Rechtsfrage der Zuständigkeit ohnehin kein Äusserungsrecht zugestanden (vgl. dazu vorstehende Erwägung). Die Vorinstanz hat daher das rechtliche Gehör nicht verletzt, indem sie die Beschwerdeführerin 8 nicht über die einzelnen Eingaben orientierte und ihr diesbezüglich keine Gelegenheit zur Stellungnahme gab. 8. Eine Aufsichtstätigkeit benötigt, wie jedes staatliche Handeln, eine ge- setzliche Grundlage, die hinreichend klar und bestimmt sein muss, um dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit und damit den Anforderungen an die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns gemäss Art. 5 Abs. 1 BV zu genügen (vgl. BGE 126 II 111 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6603/2010 vom 21. April 2011 E. 2.3; PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIM- MERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 19 Rz. 1 ff.). Vorliegend erachtet sich die Vorinstanz für zuständig, die Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertra- gungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft zu überprüfen. In diesem Rahmen will sie namentlich die in der Grundsatzvereinbarung vorgese- hene Kapitalstruktur (30 Prozent Eigenkapital und 70 Prozent Fremdkapi- tal) der swissgrid, die Modalitäten für die Rückzahlung der Aktionärsdar- lehen, die Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid sowie die Fest- legung des massgebenden Werts des zu übertragenden Netzes untersu-
A-4797/2011 Seite 11 chen. Die Beschwerdeführerinnen erachten die Vorinstanz hierfür als un- zuständig. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob sich Letztere auf eine gesetzliche Grundlage stützen kann. Zu diesem Zweck ist als Erstes die allgemeine Regelung von Art. 22 StromVG betreffend Aufgaben der El- Com zu betrachten. 8.1. 8.1.1. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, trotz der relativ offe- nen und generalklauselartigen Formulierung von Art. 22 Abs. 1 StromVG ergebe sich daraus keine allgemeine und umfassende Zuständigkeit und schon gar keine allgemeine Verfügungskompetenz der Vorinstanz für sämtliche Fragen im Zusammenhang mit dem StromVG und der Strom- versorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71). Viel- mehr beschränke sich die Zuständigkeit und Verfügungskompetenz der Vorinstanz auf jene Bereiche, die ihr gemäss StromVG ausdrücklich zu- gewiesen würden. Die Fragen zur Kapitalstruktur der swissgrid bzw. zur Abgeltung, welche die swissgrid den Übertragungsnetzeigentümern für die Überführung des Übertragungsnetzes auf die swissgrid bezahle, ge- hörten nicht dazu. 8.1.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die offene und abstrakte Formu- lierung ihrer Aufsichtskompetenz in Art. 22 StromVG widerspiegle die Ab- sicht des Gesetzgebers nach einem starken Regulator. Inhaltlich umfasse das allgemeine Aufsichtsrecht nach Art. 22 StromVG damit nicht nur das Recht der Vorinstanz, bei bereits erfolgten Rechtsverletzungen aktiv zu werden, sondern auch die Ermächtigung, Massnahmen gegen drohende Rechtsverletzungen zu treffen. 8.1.3. Das StromVG regelt die Aufgaben bzw. die Aufsichtstätigkeit der ElCom unter dem 4. Kapitel "Elektrizitätskommission" in Art. 22 folgen- dermassen: "Art. 22 Aufgaben 1 Die ElCom überwacht die Einhaltung dieses Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind. 2 Sie ist insbesondere zuständig für: a. den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang, die Netznutzungs- bedingungen, die Netznutzungstarife und –entgelte sowie die Elektri-
A-4797/2011 Seite 12 zitätstarife. Vorbehalten bleiben Abgaben und Leistungen an Ge- meinwesen. Sie kann den Netzzugang vorsorglich verfügen; b. die Überprüfung der Netznutzungstarife und –entgelte sowie der Elektrizitätstarife von Amtes wegen. Vorbehalten bleiben Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Sie kann Absenkungen oder Erhö- hungen untersagen; c. den Entscheid über die Verwendung der Einnahmen nach Artikel 17 Absatz 5. 3 Die ElCom beobachtet und überwacht die Entwicklung der Elektrizitäts- märkte im Hinblick auf eine sichere und erschwingliche Versorgung in allen Landesteilen. Sie überprüft zu diesem Zweck insbesondere den Zustand und Unterhalt des Übertragungsnetzes sowie die regionale Ausgewogenheit der Investitionen der nationalen Netzgesellschaft. 4 Zeichnet sich mittel- oder langfristig eine erhebliche Gefährdung der inlän- dischen Versorgungssicherheit ab, unterbreitet die ElCom dem Bundesrat Vorschläge für Massnahmen nach Artikel 9. 5 Die ElCom koordiniert ihre Tätigkeit mit ausländischen Regierungsbehörden und vertritt die Schweiz in den entsprechenden Gremien. 6 Die ElCom orientiert die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit und erstattet dem Bundesrat jährlich einen Tätigkeitsbericht." Aufgrund des in Art. 22 Abs. 1 StromVG verankerten Grundsatzes kommt der ElCom somit eine umfassende Kompetenz zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des StromVG und zum Erlass der für des- sen Vollzug notwendigen Verfügungen und Entscheide zu. Die ElCom ist überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (vgl. auch Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitäts- gesetzes und zum Stromversorgungsgesetz [nachfolgend: Botschaft, BBl 2005 1611 ff., 1660, 1661; vgl. auch bzgl. Banken- und Börsenge- setzgebung BGE 126 II 111 E. 3). Des Weiteren muss sich die Aufsicht entsprechend ihrem umfassenden Charakter sowohl auf bereits erfolgte wie auch im Rahmen einer präventiven Kontrolle auf drohende Rechts- verletzungen erstrecken können (vgl. auch ROLF H. WEBER / BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband, Zürich 2009 [hiernach: Ergänzungsband], § 6 Rz. 38 ff.). Absatz 2 von Art. 22 StromVG erklärt die ElCom insbesondere für gewis- se Aufgaben zuständig und zählt damit in nicht abschliessender Weise
A-4797/2011 Seite 13 wichtige Zuständigkeiten der ElCom in Form eines weit gefassten Aufga- benkatalogs auf (vgl. Botschaft, BBl 2005 1661). Weiter ergibt sich aus Art. 22 Abs. 3 und 4 StromVG ausdrücklich, dass der ElCom neben den in Art. 22 Abs. 2 StromVG genannten Kompeten- zen zur Überwachung des diskriminierungsfreien Netzzugangs und der Netznutzungsbedingungen auch zentrale Aufsichtskompetenzen im Be- reich der Versorgungssicherheit zukommen, wobei auch hier wiederum ihre Überprüfungsaufgaben nicht abschliessend aufgezählt werden (vgl. Botschaft, BBl 2005 1661). Weiter kann Art. 22 Abs. 3 und 4 StromVG in Bestätigung des oben Gesagten eindeutig entnommen werden, dass die Aufsichtskompetenz der ElCom nicht nur eine Kontrolle im nachhinein, sondern auch eine präventive Überwachung beinhaltet. 8.1.4. Es kann daher festgehalten werden, dass gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 22 StromVG die Aufsichtskompetenz der ElCom grund- sätzlich sowohl eine Kontrolle im Nachhinein wie auch eine präventive Überwachung umfasst. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe- rinnen beschränkt sich ihre Aufsichts- und Verfügungskompetenz sodann nicht nur auf die ihr ausdrücklich zugewiesene Bereiche, sondern ist um- fassend und die ElCom ist überall dort zuständig, wo die Zuständigkeit nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob sich diese allgemeine Aufsichtsbefugnis der El- Com auch auf den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" erstreckt oder ob diesbezüglich abweichend vom Grundsatz etwas anderes gilt. 8.2. 8.2.1. Die Beschwerdeführerinnen 1-18 halten fest, gegen eine Aufsicht der ElCom über den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" spreche, dass ein Eingreifen der Elcom gemäss Art. 33 StromVG nur für den Fall vorgesehen sei, dass die EVU ihrer Verpflichtung zur Übertragung des Übertragungsnetzes nicht nachkämen. Art. 33 Abs. 4 StromVG enthalte nicht einmal Vorschriften hinsichtlich der Kapitalstruktur der swissgrid. Folglich sei gesetzlich keine präventive Kontrolle hinsichtlich des Über- tragungsprozesses, geschweige denn der Kapitalstruktur der swissgrid, der Rückzahlungsmodalitäten von Darlehen oder anderer Finanzierungs- fragen durch die ElCom vorgesehen. Gegen eine Aufsicht spreche auch, dass für die Verträge in Art. 33 Abs. 3 StromVG ausdrücklich eine Ge- nehmigungspflicht vorgesehen sei, während Art. 33 Abs. 4 StromVG kei- ne solche Genehmigungspflicht enthalte.
A-4797/2011 Seite 14 8.2.2. Die Beschwerdeführerinnen 3-5 rügen zudem, Art. 33 Abs. 4 StromVG stelle auch keine gesetzliche Grundlage dar für die Kompetenz der ElCom zur Überprüfung der Einhaltung der stromversor- gungsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Festlegung des massgebenden Werts des zu übertragenden Netzes. 8.2.3. Die Beschwerdeführerin 8 führt hingegen zur Überprüfung der Festlegung des massgebenden Werts des Übertragungsnetzes aus, aus Art. 33 Abs. 5 StromVG könne a maiore minus die Zuständigkeit der Vor- instanz abgeleitet werden, auch wenn die Eigentumsübertragung am Netz durch Vertrag und nicht durch Enteignung erfolge. 8.2.4. Die Vorinstanz hält diesen Vorbringen entgegen, die Verfahrenser- öffnung habe zum Ziel, eine mögliche Verletzung von gesetzlichen Vor- gaben durch die Transaktion des Übertragungsnetzes zu verhindern. Da sich Art. 33 Abs. 4 StromVG zur Art der Entschädigung im Zusammen- hang mit der Transaktion äussere, könne Art. 33 Abs. 4 StromVG durch Bestimmungen der Grundsatzvereinbarung verletzt werden. 8.2.5. Was die Überführung des Übertragungsnetzes auf gesamtschwei- zerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft betrifft, so hält Art. 33 StromVG unter dem 8. Kapitel "Schlussbestimmungen" des StromVG Folgendes fest: "Art. 33 Übergangsbestimmung für die nationale Netzgesellschaft 1 Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen müssen die Übertragungsnetzbe- reiche spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtlich von den übrigen Tätigkeitsbereichen entflechten. 2 Die Eigentümer von Übertragungsnetzen stellen die Leistungsfähigkeit und Interoperabilität ihrer Netze sicher. Kommen die Eigentümer ihren Aufgaben nicht nach, so kann die nationale Netzgesellschaft bei der ElCom beantra- gen, dass die notwendigen Massnahmen auf Kosten der Eigentümer durch- geführt werden. 3 Die nationale Netzgesellschaft legt die für die Erfüllung ihrer Aufgaben er- forderlichen Verfügungsrechte über die Netzanlagen mit den Eigentümern der Übertragungsnetze vertraglich fest. Diese Verträge sind durch die ElCom zu genehmigen. 4 Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen überführen bis spätestens fünf Jahre nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes das Übertragungsnetz auf ge- samtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft. Dafür wer- den ihnen Aktien an der Netzgesellschaft und zusätzlich allenfalls andere
A-4797/2011 Seite 15 Rechte zugewiesen. Darüber hinaus gehende Wertverminderungen werden von der nationalen Netzgesellschaft ausgeglichen. 5 Kommen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen ihrer Verpflichtung nach Absatz 4 nicht nach, erlässt die ElCom auf Antrag der nationalen Netzgesell- schaft oder von Amtes wegen die erforderlichen Verfügungen. Die Verfah- rensbestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteig- nung sind nicht anwendbar. 6 Die nach den Absätzen 1 und 4 erforderlichen Umstrukturierungen sind von jeglichen direkten und indirekten Steuern des Bundes, der Kantone und Ge- meinden befreit." Art. 33 StromVG enthält also eine Pflicht der EVU zur Überführung der Übertragungsnetze auf die swissgrid als nationale Netzgesellschaft und legt diesbezüglich die zeitlichen Vorgaben, die Modalitäten der Überfüh- rung wie auch besondere aufsichtsrechtliche Kompetenzen der Auf- sichtsbehörde fest. Absatz 4 von Art. 33 StromVG enthält zum einen eine zeitliche Vorschrift, indem er festlegt, dass der Übertragungsprozess bis spätestens fünf Jah- re nach dem Inkrafttreten des Gesetzes beendet sein muss. Art. 33 Abs. 4 StromVG schreibt sodann in den Grundzügen die Leistung und Gegenleistung für die Transkation vor. Hingegen enthält Art. 33 Abs. 4 StromVG weder inhaltliche Vorschriften über die Kapital- struktur oder Darlehensvorschriften noch statuiert er – im Gegensatz zur Genehmigungspflicht in Art. 33 Abs. 3 StromVG – betreffend die Grundsatzvereinbarung oder anderweitig den Austausch der Leistungen eine Genehmigungspflicht. Absatz 5 von Art. 33 StromVG verankert schliesslich ausdrücklich die Kompetenz der ElCom, die erforderlichen Verfügungen zu erlassen, falls die EVU ihrer Verpflichtung nach Art. 33 Abs. 4 StromVG nicht nachkommen. Diese Verfügungen können nach dem Willen des Gesetzgebers auch Enteignungscharakter haben und müssen die Entschädigungsfragen regeln, wobei er das Bundesge- setz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG, SR 711) wegen des- sen Schwerfälligkeit ausgeschlossen hat (vgl. AB 2006 S 867). Ob die EVU der Verpflichtung nach Art. 33 Abs. 4 StromVG innert Frist nachkommen, lässt sich dabei nur durch eine Aufsicht über den laufen- den Übertragungsprozess beurteilen, da eine Feststellung der Nichtein- haltung der Übertragungsbestimmungen erst nach Ablauf der Frist wir- kungslos wäre. Art. 33 StromVG verlangt somit eine präventive Kontrolle über den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz". Für diese Aufsicht ist
A-4797/2011 Seite 16 die ElCom mangels anders lautender ausdrücklicher Anordnung und auf- grund ihrer grundsätzlich umfassenden Vollzugskompetenz nach Art. 22 StromVG zuständig (vgl. dazu oben E. 8.1.4; vgl. auch BGE 126 II 111 E. 4c bzgl. Banken- und Börsengesetzgebung). Falls die EVU ihrer Verpflichtung zur Übertragung nachkommen, sieht Art. 33 Abs. 4 StromVG nicht den Enteignungsweg für den Übergang des Eigentums an den Netzen vor. Die EVU werden im Gegenzug vielmehr mit Aktien der swissgrid und zusätzlich allenfalls mit anderen Rechten entschädigt (vgl. zur Vermeidung von Entschädigungsforderungen aus Enteignung gegen den Staat: Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2005 N 1031, AB 2006 N 1767). Folglich stellen sich beim Transakti- onsprozess auch Fragen, welche unmittelbar die Kapitalstruktur und die Finanzierung der nationalen Netzgesellschaft betreffen. Die Aufsicht über den Transaktionsprozess muss daher auch Fragen der Finanzierung um- fassen, wie sie in der Grundsatzvereinbarung beispielsweise mit der Ka- pitalstruktur und den Rückzahlungsmodalitäten von Darlehen geregelt sind (vgl. Ziff. 9 und 10 der Grundsatzvereinbarung betreffend Überfüh- rung des Schweizerischen Übertragungsnetzes gemäss Art. 33 Abs. 4 StromVG zwischen swissgrid und den Eigentümern der Netzgesellschaf- ten des Schweizerischen Übertragungsnetzes, act. 26). Dasselbe muss umso mehr für die Aufsicht über die Festlegung des massgebenden Werts des Übertragungsnetzes gelten, da dieser Wert die eigentliche in Art. 33 Abs. 4 StromVG vorgesehene Leistung ausmacht und damit einen wesentlichen Teil der Transaktion Übertragungsnetz darstellt. Was die in Art. 33 Abs. 4 StromVG fehlende Genehmigungspflicht betrifft, so bedeutet dies nur, dass die Grundsatzvereinbarung zwischen der swissgrid und den EVU nicht durch die ElCom genehmigt werden muss, um gültig zu sein. Bleibt eine Intervention der Vorinstanz aus, tritt diese ohne weiteres in Kraft. Eine Genehmigungspflicht ist ein schwererer Ein- griff als eine blosse Überwachung, weshalb diese im Fall von Art. 33 Abs. 3 StromVG ausdrücklich statuiert wird. Dass die Vorinstanz die Überführung des Übertragungsnetzes und die sich in diesem Zusam- menhang stellenden Fragen der Entschädigung und damit Finanzierung der nationalen Netzgesellschaft überwacht, wird weder durch die fehlen- de Genehmigungspflicht noch durch das Fehlen inhaltlicher Vorschriften zur Finanzierung der swissgrid ausgeschlossen. 8.2.6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die ElCom auf- grund von Art. 22 StromVG i.V.m. Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG für die
A-4797/2011 Seite 17 Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes und in diesem Zusammen- hang zwingend auch für die Überprüfung der Festlegung des massge- benden Werts des Übertragungsnetzes und der Finanzierung der swissgrid zuständig ist. Im Folgenden sind jedoch noch weitere Bestim- mungen des StromVG zu betrachten, da die Beschwerdeführerinnen ein- wenden, die Unzuständigkeit der Vorinstanz ergebe sich auch aus ande- ren Bestimmungen des StromVG. 9. 9.1. Die Beschwerdeführerinnen wenden mit Blick auf die anderen Be- stimmungen des StromVG ein, eine Aufsicht über den Transaktionspro- zess "Übertragungsnetz" durch die Vorinstanz stehe in Widerspruch zum in Art. 3 StromVG verankerten Subsidiaritätsprinzip. 9.2. Dazu hält die Vorinstanz fest, das Subsidiaritätsprinzip führe nicht dazu, dass die Parteien beliebige Abmachungen treffen könnten. Ver- handlungsprimat und Subsidiaritätsprinzip würden nur im Rahmen der gesetzlichen Grundlagen gelten. 9.3. Gemäss dem in Art. 3 Abs. 2 StromVG enthaltenen Subsidiaritäts- prinzip prüfen der Bund und, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, die Kantone freiwillige Massnahmen der betroffenen Organisationen. Soweit möglich und notwendig, übernehmen sie deren Vereinbarungen ganz oder teilwei- se in das Ausführungsrecht. Art. 3 Abs. 2 StromVG enthält damit den Grundsatz des Vorrangs privater vor staatlichen Massnahmen (Subsidia- ritätsprinzip). Die Kompatibilität mit den Grundsätzen dieses Gesetzes und das Vorliegen innert nützlicher Frist bleiben allerdings vorbehalten (vgl. Botschaft, BBl 2005 1643). Das Subsidiaritätsprinzip verbietet es demzufolge der Vorinstanz nicht, die Einhaltung der stromversorgungs- rechtlichen Vorgaben im Zusammenhang mit dem in Art. 33 StromVG ge- regelten Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" zu überprüfen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 4.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 389; vgl. WE- BER/KRATZ, Ergänzungsband, § 2 Rz. 41). 10. 10.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, eine Aufsicht der Vorinstanz über den Transaktionsprozess stehe auch im Widerspruch da- zu, dass kein Hierarchieverhältnis zwischen der swissgrid und der Vorin-
A-4797/2011 Seite 18 stanz bestehe. Insbesondere die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 führen dazu aus, die Statuten der swissgrid würden durch den Bundesrat ge- nehmigt, weswegen die ElCom für die Absegnung der Kapitalstruktur der swissgrid ohnehin nicht zuständig sei. 10.2. Dass die ElCom entsprechend ihrer umfassenden Überwachung des StromVG und dessen Ausführungsvorschriften entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführerinnen gegenüber der swissgrid als nationaler Netzgesellschaft mannigfaltige Aufsichtsfunktionen wahrnimmt, ergibt sich namentlich ausdrücklich aus folgenden Bestimmungen: Die nationale Netzgesellschaft, welche in der Rechtsform der privatrecht- lichen Aktiengesellschaft betrieben wird (Art. 18 Abs. 1 StromVG), orien- tiert wie die anderen Netzgesellschaften die ElCom jährlich über den Be- trieb und die Belastung der Netze sowie über ausserordentliche Ereignis- se (Art. 8 Abs. 3 StromVG). Weiter sieht Art. 11 StromVG vor, dass die Betreiber und Eigentümer von Verteil- und Übertragungsnetzen für jedes Netz (je) eine Jahresrechnung sowie eine Kostenrechnung erstellen, die beide von den übrigen Tätigkeitsbereichen entflochten sind. Die Kosten- rechnung ist der ElCom jährlich vorzulegen (Art. 11 Abs. 1 StromVG). Die ElCom überprüft weiter im Hinblick auf die Gewährleistung der Versor- gungssicherheit insbesondere den Zustand und Unterhalt des Übertra- gungsnetzes (Art. 22 Abs. 3 StromVG) und überprüft auch die Netznut- zungstarife und –entgelte der nationalen Netzgesellschaft (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG; vgl. zum Ganzen auch Botschaft, BBl 2005 1646, 1649 sowie WEBER/KRATZ, Ergänzungsband, § 5 Rz. 26 f.). Es trifft zu, dass sich die Statuten der nationalen Netzgesellschaft zur Höhe des Aktienkapitals zu äussern haben und sie gemäss Art. 19 Abs. 1 StromVG vom Bundesrat zu genehmigen sind. Regelungen zu allfälligen Darlehen und Modalitäten der Rückzahlung der Darlehen oder sonst zum Fremdkapital müssen die Statuten aber nicht enthalten (vgl. Art. 620 ff. OR, insbesondere Art. 626 Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivil- gesetzbuchs [Fünfter Teil: Obligationenrecht] [OR, SR 220]) und jene der swissgrid enthalten denn auch keine entsprechenden Bestimmungen (vgl. Statuten der swissgrid vom 4. Dezember 2008, www.swissgrid.ch/dam/swissgrid/company/governance/code_of_conduct/ Statuten Swissgrid.pdf, hiernach: Statuten, insbesondere Art. 3). Somit lässt sich aus dem Erfordernis der bundesrätlichen Genehmigung der
A-4797/2011 Seite 19 Statuten nichts schliessen hinsichtlich der Aufsicht der ElCom über die Kapitalstruktur und die Rückzahlungsmodalitäten von Darlehen oder ganz allgemein über die Finanzierung der swissgrid im Rahmen des Transakti- onsprozesses. 11. 11.1. Die Beschwerdeführerinnen 8 sowie 9-18 wenden ein, massgeblich sei vorliegend nicht Art. 33 StromVG, sondern vielmehr Art. 9 StromVG, demzufolge der Bundesrat im Falle der Versorgungssicherheit die geeig- neten Massnahmen zu treffen habe. 11.2. Dem ist entgegenzuhalten, dass für die Aufsicht im Zusammenhang mit der Überführung des Übertragungsnetzes nicht Art. 9 StromVG, son- dern Art. 33 StromVG massgeblich ist (vgl. oben E. 8.2.5 und 8.2.6). Zu- dem kommt der Vorinstanz auch im Anwendungsbereich der bundesrätli- chen Aufsicht nach Art. 9 StromVG selbst eine wichtige Aufsichtsfunktion zu, ist sie es doch, die dem Bundesrat Vorschläge zum Ergreifen von Massnahmen im Sinne dieser Gesetzesbestimmung unterbreitet, wenn sie gestützt auf ihre Aufsichtstätigkeit zum Schluss gelangt, dass sich mit- tel- oder langfristig eine erhebliche Gefährdung der inländischen Versor- gungssicherheit abzeichnet, der die Unternehmen der Elektrizitätswirt- schaft nicht aus eigener Kraft begegnen können (Art. 22 Abs. 3 und 4 i.V.m. Art. 9 StromVG; vgl. auch Botschaft, BBl 2005 1647). 12. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich die Vorinstanz zu Recht aufgrund von Art. 22 StromVG i.V.m Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG und damit gestützt auf eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage für die Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vor- gaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft und in dessen Rahmen für die Überprüfung der vorge- sehenen Kapitalstruktur der swissgrid, der Rückzahlungsmodalitäten der Darlehen, der Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid sowie der Festlegung des massgebenden Werts des Übertragungsnetzes für zu- ständig erklärt hat. 13. 13.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, es sei weder ein öffentli- ches Interesse noch die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Verfü- gung dargetan. Die Versorgungssicherheit hänge nämlich nicht von der
A-4797/2011 Seite 20 Finanzierungsstruktur der swissgrid ab und sei vorliegend auch nicht ge- fährdet. Eine Gefährdung der Versorgungssicherheit ergebe sich vielmehr durch das Aufsichtsverfahren und die damit verbundene Verzögerung der Transaktion. 13.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Verfahrenseröffnung habe zum Ziel, die mögliche Gefährdung der Versorgungssicherheit zu verhin- dern. Die Regelung der Transaktion sei von erheblicher finanzieller Be- deutung und eine gesunde finanzielle Basis der swissgrid liege im Inte- resse der Versorgungssicherheit. 13.3. Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und ver- hältnismässig sein. Die Verwaltungsmassnahmen müssen zur Verwirkli- chung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und überdies zumutbar sein, d.h. der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den auferlegten Belastungen stehen (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 136 I 87 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 581 ff.) 13.3.1. Die Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes von den EVU auf die nationale Netzgesellschaft durch die ElCom ist aus folgenden Grün- den geeignet, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten: Das Übertragungsnetz bzw. die Betriebssteuerung des Übertragungsnet- zes ist für die Versorgungssicherheit von zentraler Bedeutung (BBl 2005 1633 f; vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011). Betrieben wird das Übertragungsnetz auf gesamt- schweizerischer Ebene von der nationalen Netzgesellschaft. Dieser kommt die eigentliche Leitung bei der Gewährleistung der Versorgungssi- cherheit zu. Somit ist die Rolle der swissgrid als nationale Netzgesell- schaft für die Versorgungssicherheit von zentraler Bedeutung (Art. 18 Abs. 1 StromVG, Art. 20 Abs. 1 StromVG, Art. 5 StromVV; AB 2006 N 1768 f.; PHYLLIS SCHOLL, Sicherheit der Stromversorgung, Si- cherheit & Recht 1/2009, S. 70; zur zentralen Bedeutung des Übertra- gungsnetzes auch WEBER/KRATZ, Ergänzungsband, § 2 Rz. 7). Im Zusammenhang mit der Transaktion "Übertragungsnetz" wird in der Grundsatzvereinbarung zwischen der swissgrid und den Eigentümern der Netzgesellschaften unter anderem die Kapitalstruktur der nationalen Netzgesellschaft festgelegt und es werden weitere Fragen der Finanzie-
A-4797/2011 Seite 21 rung von erheblicher Tragweite geregelt (vgl. Grundsatzvereinbarung, act. 26). Wenn nun die swissgrid als nationale Netzgesellschaft wegen ungenügender Finanzierung als Eigentümerin und Betreiberin des Über- tragungsnetzes in finanzielle Schwierigkeiten geriete, könnte die Versor- gungssicherheit daher durchaus gefährdet sein (vgl. Art. 18 Abs. 1 und 2 StromVG; AB 2006 S 823, AB 2006 S 851, AB 2006 N 1768 zum bewuss- ten Entscheid des Gesetzgebers, mit der nationalen Netzgesellschaft Be- trieb und Eigentum am Übertragungsnetz in einer Hand zusammenzufüh- ren). Zweck der vorinstanzlich angestrebten Überprüfung ist es, das Vor- liegen einer solchen Gefährdung zu ermitteln; dies muss ihr möglich sein, auch wenn sich im Ergebnis herausstellen sollte, dass die Auffassung der Beschwerdeführenden in der Sache zutrifft und die Überführungsverein- barung in keiner Weise zu beanstanden ist. Was die durch die Beschwerdeführerinnen gerügte Gefährdung der Ver- sorgungssicherheit durch das Aufsichtsverfahren betrifft, so ist nicht er- sichtlich, wie das blosse Aufsichtsverfahren der Vorinstanz zu erheblichen Verzögerungen des Prozesses und damit zu einer Gefährdung der Ver- sorgungssicherheit führen könnte. 13.3.2. Vorliegend hat die ElCom lediglich ihre Zuständigkeit für die Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben beim Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" bejaht. Es gibt keine mil- deren Mittel als eine Überwachung durch die ElCom, um den Transakti- onsprozess im Interesse der Versorgungssicherheit zu begleiten und da- mit zu gewährleisten, dass im Zusammenhang mit der Abwicklung der Transaktion und damit der Finanzierung der nationalen Netzgesellschaft eine Gefährdung der Versorgungssicherheit rechtzeitig erkannt würde. 13.3.3. Was die Zumutbarkeit der Überwachung des Transaktionsprozes- ses durch die Vorinstanz betrifft, so stellt das Interesse der Beschwerde- führerinnen, ohne Beaufsichtigung durch die Vorinstanz den Transakti- onsprozess durchführen zu können kein gewichtiges Anliegen dar. Das Gebot der Versorgungssicherheit ist demgegenüber ein äusserst gewich- tiges öffentliches Interesse. Nachdem die Vorlage zum Elektrizitätsmarkt- gesetz (EMG, BBl 2000, 6189 ff.) als Vorläufer des StromVG vor allem auch wegen der Sorge um die Versorgungssicherheit kritisiert und vom Volk an der Urne abgelehnt worden war (vgl. Entwurf Bundesgesetz über die Stromversorgung [StromVG] und Revision Elektrizitätsgesetz [EleG]; www.bfe.admin.ch/dokumentation/publikationen/index.html?lang=de, S. 31) wurde der Versorgungssicherheit im StromVG eine grosse Bedeu-
A-4797/2011 Seite 22 tung beigemessen. So ist die sichere Elektrizitätsversorgung neben der Schaffung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkts einer der beiden Hauptzwecke des StromVG (Art. 1 StromVG). Es ist dessen Ziel, die Grundversorgung und die Versorgungssicherheit auch in einem libera- lisierten Umfeld zu gewährleisten (vgl. Art. 1 StromVG, Art. 8 Abs. 1 Bst. a StromVG, Art. 9 StromVG, Art. 19 Abs. 2 Bst. a StromVG; BBl 2005 1617). Gerade auch aus Gründen der Versorgungssicherheit hat sich der Gesetzgeber für eine nationale Netzgesellschaft entschieden, die als ein- zige Netzgesellschaft in Form einer privatrechtlichen AG das Übertra- gungsnetz betreibt. Diesem Entscheid lag die Überzeugung zugrunde, dass die bisherige Struktur im schweizerischen Übertragungsnetz mit mehreren rechtlich selbständigen Überlandwerken als Betreiber mehrerer Regelzonen in der Schweiz den Anforderungen eines im europäischen Umfeld stark angestiegenen Stromhandels und zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit im Inland nicht mehr genügt (Botschaft, BBl 2005 1633). Das Interesse an Versorgungssicherheit wiegt daher in diesem Fall schwerer als das Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer unbe- aufsichtigten Durchführung des Transaktionsprozesses, weshalb auch die Voraussetzung der Zumutbarkeit erfüllt ist. Eine Überprüfung der Einhal- tung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben beim Transaktionspro- zess "Übertragungsnetz" durch die Vorinstanz erweist sich somit als ver- hältnismässig. 14. Soweit die Beschwerdeführerinnen bezüglich der Überwachung des Transaktionsprozesses durch die Vorinstanz eine Verletzung ihrer Wirt- schaftsfreiheit (Art. 27 BV) rügen, ist fraglich, ob sie sich in einem weitge- hend staatlich regulierten Markt (vgl. zu den monopolistischen Verhältnis- sen im Netzbereich Botschaft, BBl 2005 1660) als Aktiengesellschaften, an denen die Kantone und Gemeinden zumindest die kapital- und stim- menmässige Mehrheit halten (vgl. z.B. Art. 18 Abs. 3 StromVG bzgl. Be- schwerdeführerin 8; vgl. auch SCHOLL, a.a.O., S. 62) überhaupt auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können (vgl. BGE 132 II 485 E. 8.5, BGE 131 II 13 E. 6.4.1, BGE 127 II 8 E. 4c). Dies kann vorliegend aber offen gelassen werden, da ein allfälliger Eingriff ohnehin die dafür erfor- derlichen Voraussetzungen (Art. 36, 94, 95 BV) erfüllen würde. Der nur leichte Eingriff beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 22 StromVG i.V.m. Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG; vgl. dazu oben
A-4797/2011 Seite 23 E. 8), verfolgt das öffentliche Interesse der Versorgungssicherheit und ist, wie bereits dargelegt, verhältnismässig. 15. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 7. Juli 2011 abzuwei- sen sind. Die Beschwerden sind daher abzuweisen, soweit auf sie einzu- treten ist. 16. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gelten die Beschwerde- führerinnen als unterliegend und haben die entsprechenden Kosten des Verfahrens, bestimmt auf gesamthaft Fr. 7'500.--, zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sind Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- zu verrechnen. Der Restbe- trag in der Höhe von Fr. 1'000.-- ist den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Den Beschwerdeführerinnen 3-5 sind Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kos- tenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 1'500.-- ist den Beschwerdeführerinnen 3-5 nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Den Beschwerdeführerinnen 6 und 7 sind Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- zu verrechnen. Der Restbe- trag in der Höhe von Fr. 1'000.-- ist den Beschwerdeführerinnen 6 und 7 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Beschwerdeführerin 8 sind Verfahrenskosten in der Höhe von ge- samthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 500.-- ist der Beschwerdeführerin 8 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Den Beschwerdeführerinnen 9-18 sind Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kos-
A-4797/2011 Seite 24 tenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 3'500.-- ist den Beschwerdeführerinnen 9-18 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 17. Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 12. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- verrechnet. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu ha- ben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzu- stellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 3. Den Beschwerdeführerinnen 3-5 werden Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'500.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.-- verrechnet. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführerinnen 3-5 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zu- zustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 4. Den Beschwerdeführerinnen 6 und 7 werden Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'500.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleiste- ten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- verrechnet. Der Restbe- trag in der Höhe von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen 6 und 7 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
A-4797/2011 Seite 25 Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungs- schein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 5. Der Beschwerdeführerin 8 werden Verfahrenskosten in der Höhe von ge- samthaft Fr. 1'500.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.-- verrechnet. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin 8 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 6. Den Beschwerdeführerinnen 9-18 werden Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'500.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.-- verrechnet. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 3'500.-- wird den Beschwerdeführerinnen 9-18 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zu- zustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 928-10-002; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Beatrix Schibli
A-4797/2011 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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