B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4779/2019
Urteil vom 16. März 2020 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Rahel Gresch.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. LL.M. André Lerch, Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte, Meisenweg 9, Postfach, 8038 Zürich, Beschwerdeführer,
gegen
Armeestab (A Stab), Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, c/o Armeestab, Personalrecht Gruppe Verteidigung, Bolligenstrasse 56, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Arbeitsverhältnis.
A-4779/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ schloss mit der Logistikbasis der Armee (LBA), Sanität, am 10. Dezember 2015 einen "Vertrag für Honorarbezüger" für die Dauer vom
A-4779/2019 Seite 3 der Höhe von Fr. 240'000.– überschritten wurde. Angesichts dieser Über- schreitung sei das Kostendach mit einem Nachtrag vom 18. November 2018 für die Jahre 2016 bis 2019 ausnahmsweise um Fr. 150'000.– (inkl. Sozialversicherungsleistungen und sonstige Vergütungen) erhöht worden. Eine weitere Erhöhung des Kostendachs sei nicht mehr möglich. G. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 ergänzte der Chef medizinische Rekrutierung sein Schreiben vom 1. Oktober 2018. Dabei bestätigte er A., das von ihm zu Recht monierte Problem mit der Pensions- kasse, was mit dem zu tiefen Kostendach zu tun gehabt hätte und dieses nun entsprechend angepasst worden sei. Zudem habe man sich nach Rücksprache mit dem Chefarzt Rekrutierungszentrum entschieden, ihn im Jahr 2019 nicht mehr als Mandatsarzt aufzubieten. H. A. brachte in der Folge mit Schreiben vom 11. Januar 2019 vor, aufgrund der tatsächlich gelebten Vertragsbeziehung sei von einem Ar- beitsverhältnis auszugehen. Insbesondere sei er regelmässig und in einem relativ grossen Umfang für die LBA tätig gewesen und auch die anderen massgeblichen Kriterien zur Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auf- trag würden vorliegend klar für eine arbeitsvertragliche Qualifikation spre- chen. Folglich hätte er Ferienansprüche und Ansprüche auf Arbeitszuwei- sung im Umfang des im Jahre 2015 und 2016 begründeten Usus. Ange- sichts dessen biete er seine Arbeitskraft weiterhin an. I. Der Armeestab als zuständiger Arbeitgebervertreter teilte A._______ mit Schreiben vom 21. Mai 2019 mit, es handle sich beim Vertrag für Honorar- bezüger vom 10. Dezember 2015 nicht um einen Arbeitsvertrag auf Abruf, sondern klar um ein Auftragsverhältnis. Der Wortlaut des Vertrags sowie die darin enthaltenen Vereinbarungen sprächen eindeutig für ein Auftrags- verhältnis. Falls er eine anfechtbare Verfügung wünsche, solle er dies schriftlich mitteilen. J. Aufgrund der beinahen Ausschöpfung des Kostendachs teilte der Armee- stab A._______ mit Schreiben vom 11. Juni 2019 mit, dass das Mandats- verhältnis mit ihm per sofort aufgelöst werde.
A-4779/2019 Seite 4 K. Mit Verfügung vom 13. August 2019 stellte der Armeestab fest, dass zwi- schen A._______ und dem Armeestab in der Zeit vom 1. Januar 2016 bis zum 11. Juni 2019 kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Zur Begründung brachte er vor, dass die vorliegenden Gegebenheiten auf- grund der militärischen Strukturen ausserordentliche Merkmale aufweisen würden. Die teilweisen stringenten Vorgaben und Prozesse des Rekrutie- rungsprozesses könnten nicht als Merkmal eines Arbeitsverhältnisses her- angezogen werden. Die Rekrutierung stelle ein einheitliches zweitägiges Programm, das die Vornahme der medizinischen Untersuchungen in den zentralisierten Rekrutierungszentren unter Nutzung der militärischen Infra- struktur vorsehe. Auch in logistischer Hinsicht sei die Nutzung der Infra- struktur vorgegeben und liege somit in der Natur des Auftrags. Ein standar- disierter medizinischer Eignungstest, der zur Beurteilung der Militärdienst- tauglichkeit unter der Verwendung von Informatikprogrammen und Check- listen zur Anwendung komme, verlange nach Einheitlichkeit in gewissen Abläufen und Ausführungen, um einen Vergleich mit den jeweiligen Refe- renzwerten zu ermöglichen. Solche in der Natur der Sache liegenden Vor- gaben könnten folglich ebenso nicht als Argument der fehlenden Organi- sationsfreiheit und somit Merkmal für ein Arbeitsverhältnis herangezogen werden. Auch in zeitlicher Hinsicht habe keine Unterordnung bestanden. Auch von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit könne nicht ausgegangen werden, da A._______ neben seiner Tätigkeit für die Armee als selbstän- diger Arzt oder Angestellter jederzeit hätte tätig sein können. Zudem wür- den die Arbeitseinsätze bzw. Geldleistungen keine Regelmässigkeit auf- weisen, die das wirtschaftliche Risiko hätten kalkulierbar machen können. Auch der Lohnausfall bei krankheitsbedingten Ausfällen oder zufolge ge- planten Erholungsauszeiten seien von A._______ zu tragen gewesen. Das Vertragsverhältnis sei eindeutig als Auftrag zu qualifizieren. L. Gegen diese Verfügung des Armeestabs (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 16. Sep- tember 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Feststellung, dass zwischen ihm und der Vorinstanz seit dem 1. Januar 2016 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe.
A-4779/2019 Seite 5 Zur Begründung bringt er vor, eine organisatorische und hierarchische Ein- gliederung ergebe sich unter anderem bereits daraus, dass sämtliche Ein- satztermine schriftlich und einseitig mittels "Avis" angeordnet worden seien, er zumindest formal keine Möglichkeit gehabt hätte, einer Aufforde- rung zu widersprechen, auch wenn de facto teilweise auf besondere Wün- sche Rücksicht genommen worden sei, er als voll integriertes Mitglied der Rekursbehörde bei der Mitteilung der Rekursergebnisse eingesetzt worden sei und er einer klaren Weisungsbefugnis seines vorgesetzten Chefarztes unterlag und diesem gegenüber jederzeit rechenschafts- und rapportpflich- tig gewesen sei. Zudem habe er ein Namensschild sowie Arbeitskleidung erhalten, die ihn klar als Mitarbeiter des Rekrutierungszentrums erscheinen hätten lassen. Es möge zutreffen, dass die sozialversicherungsrechtliche Einstufung allein kein Arbeitsverhältnis zu präjudizieren vermöge, diese stelle aber immerhin ein starkes Indiz für eine arbeitsvertragliche Bezie- hung dar. Zudem würden weitere Kriterien für ein Arbeitsverhältnis spre- chen, insbesondere die Zurverfügungstellung von Infrastruktur und Mate- rial im Betrieb, die Teilnahme an Sitzungen (vorliegend die zahlreichen Rapporte), sowie die Länge der Vertragsdauer und die wirtschaftliche Ab- hängigkeit. Er sei also organisatorisch, zeitlich und persönlich in die Ar- beitsorganisation der Vorinstanz eingegliedert gewesen. Dass die straffe Unterordnung und Eingliederung in die Arbeitsorganisation aufgrund des militärischen Betriebs zu erklären sei, sei abwegig. Bei den Rekrutierungs- ärzten habe es keine militärische Struktur gegeben, sondern lediglich eine Weisungsbefugnis, wie sie auch in Krankenhäusern gelebt würde. Schliesslich seien die Präsenz- und Arbeitszeiten mittels "Avis" strikte vor- gegeben gewesen und die Mittagspausen hätten vor Ort und gemeinsam eingenommen werden müssen. Zudem könne der Arbeitseinsatz gemäss Vertrag auch kurzfristig und auf Abruf erfolgen, Termin und Ort für die Leis- tungserbringung würden sich nach dem Bedarf der Sanität bestimmen. Von einer zeitlichen Autonomie zu sprechen, sei unzutreffend. M. In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie hält an ihrer Begründung fest und weist zudem darauf hin, dass die Aufgaben und die weit umfangreicheren Verantwortlichkeiten der angestellten Ärzte im Vergleich zum Beschwerde- führer merklich von seinen Auftragsbestandteilen abweichen würden. Auch sei die Höhe des Honorars im Vergleich zum Lohn der angestellten Sani- tätsärzte als weiteres Indiz für ein Auftragsverhältnis zu werten. Sein Ho- norar würde hochgerechnet auf ein übliches Jahressoll von 2083.3 Stun- den bei einer 100-% Anstellung ein Entgelt von Fr. 416'660.– ausmachen,
A-4779/2019 Seite 6 was knapp unter einem Jahresverdienst eines Bundesrates wäre. Im Falle eines Anstellungsverhältnisses wäre er in der Lohnklasse 26 eingestuft worden, was einem Jahressalär von ca. brutto Fr. 163'659.– bei einem 100-% Pensum entsprechen würde. Die von einem Auftrag abweichende rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses würde im Übrigen klar dem Lohngleichheitsgedanken widersprechen. Aus den Kumulativjourna- len sei zudem ersichtlich, dass keine periodischen Auszahlungen erfolgt seien und die Höhe der Zahlungen grosse Unregelmässigkeiten aufweisen würden. N. Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 23. De- zember 2019 an seinen Anträgen und seiner Begründung fest. O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Bei der verfügenden Vorinstanz handelt es sich um eine solche im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 B Ziff. IV 1.4.1. der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gege- ben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be- urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
A-4779/2019 Seite 7 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver- fahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführenden ist als Verfahrens- beteiligter formeller Adressat der angefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur Erhebung der vorliegen- den Beschwerde legitimiert. 1.3 Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer u.a. die Feststellung, dass zwischen ihm und der Vorinstanz seit dem 1. Januar 2016 ein Arbeitsver- hältnis bestanden habe. Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nach- weist. Schutzwürdig ist das Interesse dann, wenn glaubhaft ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenste- hen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung nur zu entsprechen, wenn der Ge- suchsteller an der Beseitigung einer Unklarheit betreffend öffentlich-recht- liche Rechte und Pflichten interessiert ist, weil er sonst Gefahr laufen würde, zu seinem Nachteil Massnahmen zu treffen oder zu unterlassen. Dies trifft namentlich dann nicht zu, wenn er seine Interessen ebenso gut mit dem Begehren um Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung wahren kann (Subsidiarität der Feststellungsverfügung, vgl. statt vieler BGE 132 V 259 E. 1; Urteil des BVGer A-5273/2018 vom 17. Juli 2019 E. 1.2; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 25 Rz. 17 ff.). Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem Feststellungsbegehren nichts anderes als die Reformation einer Feststellung der Vorinstanz. Hierfür ist sein Feststellungsinteresse zu bejahen. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
A-4779/2019 Seite 8 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kognition und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt – wie auch die Vorinstanz – den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Die Parteien trifft insoweit auch in bundespersonalrechtlichen Verfahren keine subjektive Beweisführungslast (vgl. PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalge- setz [BPG], 1. Aufl. 2013, Art. 34 Rz. 74 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 142). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt sodann die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfas- send und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Dabei gilt eine rechtserhebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge- richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.141). Auch im öffentlichen Recht gilt schliesslich der allgemeine Grundsatz gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetz- buches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), wonach derjenige die Fol- gen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hat, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte abzuleiten sucht (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., Rz. 3.150; je mit Hinweisen). 3. 3.1 Nach Art. 110 und 122 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist der Bund zur Regelung des Arbeitsverhältnisses zuständig. In Ausübung dieser Regelungskompetenz hat der Bundesgesetzgeber
A-4779/2019 Seite 9 Art. 319 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweize- rischen Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (OR, SR 220) erlassen (vgl. PETER HELBLING, in: Wolfgang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Bundes- personalgesetz [BPG], 2013, Art. 1 Rz. 6). Der Bund kann seine Arbeits- verhältnisse durch Erlass spezialgesetzlicher Normen je einem eigenen, vom Obligationenrecht abweichenden Dienst- bzw. Beamtenrecht unter- stellen, muss aber nicht (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 1 Rz. 7 und Rz. 9). Mit der Einführung des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) wurde eine Annäherung an die in der Privatwirtschaft an- wendbaren obligationenrechtlichen Normen angestrebt. Soweit das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, gelten ge- mäss Art. 6 Abs. 2 BPG für das Arbeitsverhältnis beim Bund sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des OR. Diesfalls gilt das OR als öffent- liches Dienstrecht (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 1 Rz. 10). Wo das BPG zu einer arbeitsrechtlichen Frage keine Regel bzw. keine vom OR abwei- chende Norm statuiert, findet folglich – sinngemäss – das OR Anwendung. 3.2 Das BPG setzt für seine Anwendbarkeit zwar voraus, dass ein Arbeits- verhältnis vorliegt, definiert dieses aber nicht. Somit sind für die rechtliche Qualifikation des Arbeitsvertrages die zivilrechtlichen Kriterien heranzuzie- hen (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 1 Rz. 52 mit Hinweis auf das Urteil des BGer 1C_252/2007 vom 5. März 2008, welches jedoch ein öffentlich-recht- liches Dienstleistungsverhältnis nach kantonalem Recht betraf). Begriffs- notwenige Elemente des Arbeitsvertrages sind grundsätzlich das Zurverfü- gungstellen von Arbeitszeit eingegliedert in eine fremde Arbeitsorganisa- tion gegen Lohn (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Pra- xiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 319 Rz. 2). 3.3 Mitunter bereitet die Unterscheidung zwischen Arbeitsvertrag und Auf- trag Schwierigkeiten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung zum Privatrecht entscheidet sich aufgrund einer Gesamtbeurteilung des Rechtsverhältnis- ses und einer Mehrzahl von Kriterien, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Da- bei ist weder die von den Parteien gewählte Bezeichnung noch die Einstu- fung durch die Sozialversicherungen ausschlaggebend. Soweit aber die die Arbeit zuweisende Partei Sozialversicherungsbeiträge abzieht und zu- sammen mit Leistungen von ihrer Seite den Sozialversicherungen über- weist, ist dies ein Indiz für einen Arbeitsvertrag (BGE 129 III 664 E. 3.1; BGer 4C.64/2006 E. 2.1.1; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 Rz. 2). Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechen im Einzelnen folgende Merkmale: rechtliche Subordination, wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten, regelmässige Lohnzahlungen, Sozialabzüge, Dauer
A-4779/2019 Seite 10 des Rechtsverhältnisses, Vereinbarungen betreffend Ferienanspruch, Pro- bezeit und Konkurrenzverbot, der Umstand, dass der Betrieb Werkzeug, Material und Arbeitsräume zur Verfügung stellt. Im Weiteren spricht für ein Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitsleistende geringe Freiheit in der Ausge- staltung der Arbeit geniesst, an vorgeschriebene Arbeitszeiten gebunden ist, einen Arbeitsplatz zugewiesen erhält oder kein Unternehmerrisiko trägt (vgl. Urteile des BGer C_714/2010 vom 14. Dezember 2010 E. 3.4.2 und 1C_252/2007 vom 5. März 2008 E. 5.2; vgl. auch HELBLING, a.a.O., Art. 1 Rz. 53 – 64; PORTMANN/RUDOLPH, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obli- gationenrecht I, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020 [nachfolgend: Basler Kommentar OR], Art. 319 Rz. 16). Das in erster Linie zu berücksichtigende Unterscheidungsmerkmal ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das rechtliche Subordinations- verhältnis, also die rechtliche Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht (Urteil des BGer 4A_553/2008 vom 9. Februar 2009 E. 4.1), d.h., ob der Arbeitsleistende Weisungen erhält, die den Gang der Arbeit im Detail bestimmen, und ob er eingehenden Kontrollen unter- worfen ist. Nicht jedes Weisungs- und Kontrollrecht führt dabei zu einem Arbeitsvertrag. Deren Mass muss über das beschränkte Weisungsrecht und die Rechenschaftspflicht des Auftragsrechts nach Art. 397 und Art. 400 OR hinausgehen. Es sind indessen immer die Gesamtumstände des Ein- zelfalls massgebend. Beauftragter ist insbesondere derjenige, der kraft be- sonderer Ausbildung oder Fähigkeiten für eine Mehrzahl von Auftragge- bern Leistungen erbringt und dabei seine Zeit frei einteilt. Wer ausschliess- lich in den Diensten einer Unternehmung steht, dort in die Firmenstruktur integriert ist, fixes Gehalt bezieht und die Arbeit laufend zugeteilt erhält, fällt unter den Arbeitsvertrag. Indiz für einen Arbeitsvertrag kann auch eine län- gere Vertragsdauer sein oder die Zurverfügungstellung von Büroräumlich- keiten im Betrieb, die Teilnahme an Sitzungen im Unternehmen sowie ge- nerell der Auftritt gegen aussen, so z.B. wenn der Arbeitnehmer über eine geschäftliche E-Mail-Adresse und eine Visitenkarte des Arbeitgebers ver- fügt (vgl. Urteil des BGer 4A_404/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 4; Urteil des BVGer A-5147/2014 vom 7. April 2015 E. 3.3; zum Ganzen: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 Rz. 6). 4. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2016 bis 11. Juni 2019 bei der Vorinstanz als Arzt im Rahmen der Rekrutierung von Stellungspflichtigen tätig. Die Vorinstanz qualifiziert das Rechtsverhältnis
A-4779/2019 Seite 11 als Auftrag, während der Beschwerdeführer von einem Arbeitsvertrag aus- geht. Es ist nachfolgend somit zu prüfen, ob es sich beim fraglichen Ver- tragsverhältnis gemäss den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien um ein Auftrags- oder Arbeitsverhältnis handelt. 4.1 Es ist zunächst auf das Kriterium der Subordination, also die rechtliche Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht ein- zugehen. 4.1.1 4.1.1.1 Die Vorinstanz macht im Zusammenhang mit dem Kriterium der Subordination in organisatorischer Hinsicht geltend, die vorliegenden Ge- gebenheiten würden aufgrund der militärischen Strukturen ausserordentli- che Merkmale aufweisen. Die Vornahme der medizinischen Untersuchun- gen während der Rekrutierung unter Nutzung der militärischen Infrastruktur sei systemimmanent. Die Rekrutierung sei ein einheitliches zweitägiges Programm, welches an zentralisierten Rekrutierungszentren ausgeführt werde. Bereits aus logistischen Gründen sei die Nutzung der Infrastruktur der Armee vorgegeben. Es wäre nicht vertretbar, sämtliche Stellungspflich- tige für einen Teil der medizinischen Untersuchung an die verschiedenen Kliniken der jeweils beauftragten Ärzte zu verweisen. Die Erbringung der Dienstleistung unter Nutzung der Infrastruktur der Armee liege somit in der Natur des Auftrags. Weiter hätte keine Einbettung in eine hierarchische Struktur oder Eingliederung in eine Organisationseinheit stattgefunden. Der Beschwerdeführer hätte weder eine persönliche Telefonnummer noch Visitenkarten gehabt. Für den Zugang zum Gebäude sei ihm jeweils am Einsatztag ein Besucherausweis ausgestellt worden. Er sei nie eigenstän- dig als Mitarbeiter der Sanität oder der Bundesverwaltung aufgetreten. 4.1.1.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer für die Erfüllung des abgeschlossenen Vertrages jeweils in den Räumlichkeiten des Rekrutie- rungszentrums die medizinischen Untersuchungen der Stellungspflichtigen durchführte. Dies geht auch aus dem Vertrag hervor, der unter Ziffer 2 auf- führt, dass der Ort für die Leistungserbringung sich nach dem Bedarf der "Auftraggeberin" bestimmen würden. Der Beschwerdeführer hatte somit nicht die Möglichkeit, die Tätigkeit woanders als im Rekrutierungszentrum auszuführen. Die räumliche Eingliederung in die Arbeitsorganisation ist da- mit erfolgt. Der Beschwerdeführer erhielt von der Vorinstanz zudem sowohl Arbeitskleidung als auch ein Namensschild, das ihn von den angestellten Ärzten nicht unterscheiden liess. Im Weiteren wurden ihm Infrastruktur und
A-4779/2019 Seite 12 Materialien zur Durchführung der medizinischen Untersuchungen zur Ver- fügung gestellt. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durchaus in die organisatorischen Abläufe der Vorinstanz integriert war und keinen grossen Spielraum hatte, diese anders auszugestalten. Dass sich dies mitunter aus der Natur der vorgegebenen Prozesse und militärischen Strukturen der Rekrutierung ergibt, ändert daran nichts. 4.1.2 4.1.2.1 Mit Bezug auf den zeitlichen Einsatz wendet die Vorinstanz ein, es habe keine Unterordnung bestanden. Der Beschwerdeführer sei nicht ge- bunden gewesen, zu spezifischen Zeiten zur Verfügung zu stehen, seine Erreichbarkeit zu gewährleisten oder verpflichtet gewesen, andere Be- schäftigungen unterbrechen zu können. Er habe auch jederzeit Dienstleis- tungseinsätze einseitig abweisen können. Diese Möglichkeit sei ihm auch bewusst gewesen, habe er doch diese auch in Anspruch genommen. 4.1.2.2 Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer jeweils im Januar mit- tels "Avis de Service" seine Einsätze für das ganze Jahr mit, mit der ent- sprechenden Zeit des Dienstantritts (07:45, jeweils montags und mitt- wochs). Im Vertrag ist zudem vermerkt, dass der Arbeitseinsatz auch kurz- fristig und auf Abruf erfolgen könne und der Termin für die Leistungserbrin- gung sich nach dem Bedarf der Vorinstanz richte. Aufgrund dieser klaren Formulierung im Vertrag und der Einteilung mittels "Avis de Service" ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz erwartete, dass der Beschwerde- führer diesen vorgeschriebenen Diensten grundsätzlich Folge leistet. Ins- besondere ist daraus ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in seiner Zeit- einteilung für die Erfüllung der Tätigkeit keineswegs frei war, sondern an die vorgeschriebenen Einsatzzeiten der Vorinstanz zumindest grundsätz- lich gebunden war. Der Beschwerdeführer war durch die Möglichkeit eines kurzfristigen Einsatzes und auf Abruf zudem insoweit eingeschränkt, als er seine Arbeitskraft nicht anderweitig hätte anbieten können. Schliesslich fand auch eine arbeitszeitliche Überwachung statt, indem die Arbeitszeiter- fassungen durch den Vorgesetzten des Beschwerdeführers gegengezeich- net wurden. Damit erfolgte auch eine rechtliche Unterordnung in zeitlicher Hinsicht. 4.1.3 Was die Subordination in persönlicher Hinsicht betrifft, ist festzustel- len, dass sich die Aufgaben und Verantwortlichkeiten des Beschwerdefüh- rers gemäss Vertrag u.a. nach den Weisungen des Oberfeldarztes Nr. 50/I (59.186.50/I) vom 1. Januar 2007 und Nr. 53 (95.186.53) vom Januar 2005
A-4779/2019 Seite 13 und weiteren internen Reglementen und Dokumentationen richten. Zudem wurde im Vertrag festgehalten, dass die Vorschriften des Oberfeldarztes verbindlich sind (vgl. Ziffer 2 des Vertrags). Die Verbindlichkeit der Weisun- gen und Vorschriften gehen vorliegend über das Mass des beschränkten Weisungsrechts eines Auftraggebers nach Art. 397 OR und Art. 400 OR hinaus. Entsprechend durfte der Beschwerdeführer zum Beispiel die Durchführung eines Elektrokardiogramms (EKG) nur mit ausdrücklicher Zustimmung seines Vorgesetzten durchführen. Der Beschwerdeführer durfte auch Ergebnisse und Befunde in jenen Fällen, in denen er aufgrund neuer Informationen oder Diagnosen eine andere Meinung hatte als beim ursprünglichen Befund, nur unter Rücksprache mit dem Vorgesetzten dem Stellungspflichtigen mitteilen. Im Weiteren spricht auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer regelmässig an den Rapporten der ärztlichen Be- legschaft teilnahm und seine Arbeit sich nach Checklisten richtete, die Art und Weise, wie er seine Arbeit seinem Vorgesetzten rapportieren und mit ihm für die Durchführung gewisser medizinischer Untersuchungen Rück- sprache halten musste, für eine hohe Weisungsgebundenheit und Rechen- schaftspflicht und somit wiederum für ein Subordinationsverhältnis. Schliesslich ist auch zu betonen, dass der Beschwerdeführer zur persönli- chen Ausführung der Arbeit verpflichtet war. Die persönliche Erbringung der Arbeitsleistung stellt die Hauptpflicht eines Arbeitnehmers dar (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321 Rz. 2), wohingegen bei ei- nem Auftragsverhältnis der Beauftragte Hilfspersonen unter seiner Anlei- tung und Aufsicht beiziehen kann (Art. 398 Abs. 3 OR; OSER/WEBER, Bas- ler Kommentar OR, Art. 398 Rz. 2 ff.). 4.1.4 Zusammenfassend war der Beschwerdeführer organisatorisch in mehrfacher Hinsicht in die Sanität der Vorinstanz eingegliedert. Für die Stellungspflichtigen war er von angestellten Ärzten nicht unterscheidbar. Diese Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation spricht für ein Ar- beitsverhältnis (Urteile des BGer 4A_592/2016 vom 16. März 2017 E. 2.1 und 4A_562/2008 vom 30. Januar 2009 E. 3.2.3). Gemäss Rechtspre- chung sind dies und insbesondere auch der Umstand, dass der Beschwer- deführer seine medizinischen Untersuchungen in den Rekrutierungszen- tren durchführen musste und ihm Material und Infrastruktur kostenlos zur Verfügung gestellt worden sind, zeitlich an die Vorgaben der Vorinstanz gebunden war und einem umfassenden Weisungsrecht seines Vorgesetz- ten unterstand, erhebliche Indizien für ein Arbeitsverhältnis (vgl. auch PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 Rz. 16 f.).
A-4779/2019 Seite 14 4.2 Es sprechen jedoch noch weitere Gründe für das Vorliegen eines Ar- beitsverhältnisses. 4.2.1 Die relativ lange Vertragsdauer von vier Jahren sowie die Tatsache, dass die Beiträge für AHV/IV/EO/ALV paritätisch von den Vertragsparteien geleistet worden sind und die Vorinstanz diese mit der Eidgenössischen Ausgleichskasse abgerechnet hatte, sie den Beschwerdeführer zudem bei der PUBLICA sowie bei der Suva für Berufsunfall versicherte (vgl. Ziffer 7.2 des Vertrages sowie die Kumulativjournale der Jahre 2016 – 2018), legen die Qualifikation als Arbeitsverhältnis nahe. Die Einschränkung durch die Möglichkeit der kurzfristigen und auf Abruf angeordneten Einsätze führten insofern zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinn. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spricht die stattliche Höhe des Ent- gelts für sich allein nicht für ein Auftragsverhältnis (vgl. STREIFF/VON KA- ENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 Rz. 6 mit Verweis auf Pra 12/1997, S. 930). 4.2.2 Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch das Fehlen eines unternehmerischen Risikos für den Beschwerdeführer. Durch die regel- mässigen Lohnzahlungen aufgrund der Arbeit, die ihm laufend zugeteilt wurde, wurde sein eigenes wirtschaftliches Risiko kalkulierbar. 4.2.3 Schliesslich erhielt der Beschwerdeführer von seinem Vorgesetzten auf Anfrage hin ein Arbeitszeugnis, was wiederum für ein Arbeitsverhältnis spricht. Zudem ist die Bezeichnung des Vertrages, wie erwähnt (E. 3.3), kein Kriterium für dessen rechtliche Qualifikation. 5. 5.1 Aufgrund der gesamten Umstände kommt das Bundesverwaltungsge- richt zum Schluss, dass das vorliegend zu beurteilende Rechtsverhältnis zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Dieses Arbeitsverhältnis dauerte gemäss Vertrag vom 10. Dezember 2015 vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2019. 5.2 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Verfügung vom 13. Au- gust 2019 ist aufzuheben und es ist festzustellen, dass zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer betreffend UCR Arzt vom 1. Januar 2016 bis am 31. Dezember 2019 ein Arbeitsverhältnis bestand.
A-4779/2019 Seite 15 6. 6.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver- fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher für das vorliegende Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Par- tei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen und verhältnismässigen Kosten zuzusprechen. Der vorlie- gend obsiegende Beschwerdeführer ist anwaltlich vertreten. Da dem Bun- desverwaltungsgericht keine Kostennote übermittelt wurde, ist die Partei- entschädigung vorliegend aufgrund der Akten auf pauschal Fr. 4'500.– fest- zusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Be- zahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung der Vorinstanz vom 13. August 2019 wird aufgehoben. 3. Es wird festgestellt, dass zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerde- führer betreffend die Stelle als UCR Arzt vom 1. Januar 2016 bis 31. De- zember 2019 kein Auftragsverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis be- stand. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zu bezahlen.
A-4779/2019 Seite 16 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Rahel Gresch
A-4779/2019 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist ge- wahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bun- desgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertre- tung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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