B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 16.07.2021 (2C_834/2020)
Abteilung I A-4778/2019
Urteil vom 2. September 2020 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Telecomdienste und Post, Telecomrecht, Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz.
Gegenstand
Presseförderung.
A-4778/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ (ehemals: [...]) ist ein gesamtschweizerischer Berufsver- band, welcher die Interessen von (Berufsgruppen) vertritt. Sie ist als Verein im Sinne von Art. 60 ff. des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) organisiert und nicht gewinnorientiert. B. Die X._______ ist Eigentümerin der Y._______ AG. Letztere bezweckt die Herausgabe sowie den Verlag, Druck und Vertrieb der Medien der X., insbesondere der beiden (...) Fachmagazine A. und B.. Bei diesen Zeitschriften handelt es sich gleichzeitig um die of- fiziellen Publikationsorgane der X.. C. Zur Optimierung des eigenen Aufwands entschloss sich die Vorgängerin der Y._______ AG, die O._______ AG, die Erbringung massgeblicher Auf- gaben im Zusammenhang mit der Herausgabe der beiden Zeitschriften ex- tern zu vergeben. Zu diesem Zweck schloss sie am (...) einen Vertrag mit der gewinnorientierten P._______ AG (heute: Z._______ AG), welche diese Aufgaben seither wahrnimmt. Verbandsmitglieder der X._______ er- halten die Fachzeitschriften samt Spezialausgaben zufolge ihres Mitglie- derbeitrags kostenlos nach Hause geliefert. Daneben können die Zeit- schriften auch von Nichtmitgliedern bei der Z._______ AG abonniert wer- den. D. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2012 gewährte das Bundesamt für Kom- munikation BAKOM den Zeitschriften A._______ und B._______ per 2013 die indirekte Presseförderung in Form ermässigter Beförderungstarife ("Posttaxenverbilligung"). In den beiden Gesuchen vom 4. Oktober 2010 wurde als Herausgeberin jeweils die X._______ angegeben. E. Anlässlich eines anderen Genehmigungsverfahrens betreffend die Gewäh- rung der indirekten Presseförderung informierte die Z._______ AG das BAKOM über ihr Verhältnis zur X.. Um die Sachlage und insbe- sondere die Frage, ob die Zeitschriften A. und B._______ von ei- ner nicht gewinnorientierten Organisation versendet werden, überprüfen zu können, ersuchte das BAKOM die Z._______ AG mit E-Mail vom 22. Au- gust 2018 um eine Auflistung der Aufgabenverteilung bei der Herausgabe
A-4778/2019 Seite 3 der beiden Zeitschriften (Z._______ AG, X._______ und Redaktor). Mit Schreiben vom 28. September 2018 nahm der gemeinsame Rechtsvertre- ter der X., Y. AG und der Z._______ AG dazu Stellung. F. Zur Gewährung des rechtlichen Gehörs liess das BAKOM dem gemeinsa- men Rechtsvertreter mit E-Mail vom 27. November 2018 einen Verfü- gungsentwurf zukommen. Dieser sah die Einstellung der indirekten Pres- seförderung für die beiden Zeitschriften per 31. Juli 2019 vor. Zur Begrün- dung wurde angeführt, dass zwar eine nicht gewinnorientierte Organisation eine dritte Gesellschaft mit der Herausgabe einer an ihre Mitglieder gerich- tete Publikation beauftragen dürfe. In einem solchen Fall müsse jedoch letztere ebenfalls einen nicht gewinnorientierten Zweck verfolgen, was vor- liegend nicht der Fall sei. Sowohl bei der Y._______ AG als auch bei der Z._______ AG sei das Kriterium der Nichtgewinnorientierung nicht vorhan- den. G. Der gemeinsame Rechtsvertreter nahm mit Schreiben vom 8. Januar 2019 zum Verfügungsentwurf Stellung. Mit Schreiben vom 31. Januar 2019 be- antragte er beim BAKOM die Sistierung des Verfahrens, da die Y._______ AG beabsichtigte, ihre Nichtgewinnorientierung in ihren Statuten zu veran- kern. In der Folge sistierte das BAKOM das Verfahren. H. Unter Einreichung der revidierten Statuten teilte der gemeinsame Rechts- vertreter dem BAKOM mit Schreiben vom 15. April 2019 mit, dass die Y._______ AG nun ihre Nichtgewinnorientierung explizit in ihren Statuten festgehalten habe. I. Mit Verfügung vom 5. August 2019 stellte das BAKOM den Anspruch auf indirekte Presseförderung für die Zeitschriften A._______ und B._______ per 31. Dezember 2019 ein (Dispositivziff. 1). Auf eine Kostenerhebung für den Erlass der Verfügung verzichtete es (Dispositivziff. 2). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass das Kriterium der Nichtgewinnorien- tierung bei jener Organisation vorliegen müsse, bei welcher die Redaktion angegliedert sei. Vorliegend stünde der Chefredaktor im direkten Verhältnis zur gewinnorientierten Z._______ AG. Damit fehle eine Voraussetzung für die Gewährung der indirekten Presseförderung. Um die Finanzierung ohne
A-4778/2019 Seite 4 die Fördergelder sicherstellen zu können, setzte das BAKOM den Einstel- lungszeitpunkt des Förderanspruchs neu im Sinne einer Übergangsfrist auf den 31. Dezember 2019 fest, wie es der gemeinsame Rechtsvertreter in seiner Stellungnahme vom 8. Januar 2019 beantragt hatte. J. Mit Schreiben vom 16. September 2019 lassen die X._______ (nachfol- gend: Beschwerdeführerin 1), die Y._______ AG (Beschwerdeführerin 2) und die Z_______ AG (Beschwerdeführerin 3) gemeinsam Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung des BAKOM (nach- folgend: Vorinstanz) vom 5. August 2019 führen. Sie beantragen die Auf- hebung der Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung. Der Anspruch auf indirekte Presseförderung für die Zeitschriften A._______ und B._______ sei nicht einzustellen und unverändert weiterhin zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei der Anspruch auf indirekte Presseförderung für die beiden Zeitschriften per 31. Dezember desjenigen Jahres einzustellen, in welchem die Einstellung rechtskräftig geworden sei. K. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 14. November 2019 die Abweisung der Beschwerde. L. Mit Schlussbemerkungen vom 24. Dezember 2019 halten die Beschwer- deführerinnen an ihren Anträgen fest. M. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwal-
A-4778/2019 Seite 5 tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Aus- nahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung beschwert und verfügen über ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage, wer die gesetzli- chen Voraussetzungen zu erfüllen hat, damit die streitgegenständlichen Zeitschriften von der indirekten Presseförderung profitieren können (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-419/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 1.2). 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist somit einzutreten. 2. . 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 2.2 Der im Beschwerdeverfahren geltende Grundsatz der Rechtsanwen- dung von Amtes wegen verpflichtet das Bundesverwaltungsgericht, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Dies hat zur Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der Begehren nicht ge- bunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus an- deren als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abwei- chenden Begründung bestätigen kann (Motivsubstitution; BVGE 2007/41 E. 2 m.w.H.; statt vieler Urteile BVGer A-1480/2019 vom 9. Juni 2020 E. 1.3 und A-5601/2019 vom 6. Mai 2019 E. 1.5).
A-4778/2019 Seite 6 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung ihres rechtli- chen Gehörs durch die Vorinstanz. 3.1 Diesbezüglich führen die Beschwerdeführerinnen aus, dass die Vo- rinstanz entscheidend darauf abgestellt habe, ob die Redaktion bei der nicht gewinnorientierten Beschwerdeführerin 2 oder bei der gewinnorien- tierten Beschwerdeführerin 3 angegliedert sei. Im Verfügungsentwurf sei dieses Kriterium der Angliederung der Redaktion noch kein Thema gewe- sen; dessen Anwendung stelle eine «überraschende Rechtsanwendung» für sie dar. Auch habe die Vorinstanz vor Erlass der Verfügung nicht darge- legt, weshalb und unter Zuhilfenahme welcher Grundlage sie dieses Krite- rium für relevant erachte. Sie hätten deshalb nicht dazu Stellung nehmen können. 3.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass sie im Verfügungsentwurf im Rahmen der Abklärungen zur Nichtgewinnorientierung näher auf die Statuten der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 eingegangen sei. Darin habe sie festge- halten, dass beide Organisationen nicht gewinnorientiert sein müssen. Ebenso habe sie den Rechtsvertreter mit Schreiben vom 15. Februar 2019 darauf hingewiesen, dass für die Förderberechtigung nicht einzig die Nicht- gewinnorientierung der Beschwerdeführerin 2, sondern auch die Rolle der Beschwerdeführerin 3 und deren Nichtgewinnorientierung entscheidend seien. Sie sei daher der Ansicht, dass kein Fall einer überraschenden Rechtsanwendung vorläge. 3.3 Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Das Recht auf vorgängige Anhörung ist Teilgehalt des rechtli- chen Gehörs i.S.v. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 29 VwVG (BVGE 2013/33 E. 3; WALDMANN/BICKEL, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 3 zu Art. 30 VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nicht, dass eine Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Par- teien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachver- halt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 485 E. 3.4 und 132 II 257 E. 4.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 30 VwVG). Die beteiligten Parteien haben Anspruch auf vorgängige
A-4778/2019 Seite 7 Anhörung, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (sog. «überraschende Rechtsanwendung»; BGE 131 V 9 E. 5.4.1 und 128 V 278 E. 5b/bb; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 23 zu Art. 30 VwVG). 3.4 Im vorinstanzlichen Verfahren ist es stets um die Frage gegangen, ob in Bezug auf die streitgegenständlichen Zeitschriften die Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 4 Bst. b des Postgesetzes (PG, SR 783.0) i.V.m. Art. 36 Abs. 3 Bst. c der Postverordnung (VPG, SR 783.01), wonach die indirekt zu fördernden Zeitungen oder Zeitschriften durch eine nicht gewinnorien- tierte Organisation versendet werden müssen, gegeben sind. Im Verfü- gungsentwurf verwies die Vorinstanz zudem auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezüglich dritten Gesellschaften, welche im Auftrag einer nicht gewinnorientierten Organisation deren Mitgliederzeitungen oder -zeit- schriften herausgeben. Ihrer Verfügung legte sie dieselben gesetzlichen Bestimmungen sowie die erwähnte Rechtsprechung zu Grunde. Eine über- raschende Rechtanwendung durch die Vorinstanz liegt folglich nicht vor. Demgegenüber betrifft die Frage bezüglich der Angliederung der Redak- tion den Sachverhalt. Mit E-Mail vom 22. August 2018 forderte die Vo- rinstanz die Beschwerdeführerinnen auf, zum Sachverhalt und insbeson- dere zu ihrer Aufgabenteilung untereinander Stellung zu nehmen. Die Be- schwerdeführerinnen liessen sich dazu mit Schreiben vom 28. September 2018 verlauten. Ihr rechtliches Gehör hinsichtlich des diesbezüglichen Sachverhalts wurde damit gewahrt. Demgegenüber war die Vorinstanz von vornherein nicht gehalten, ihre Verfügungsbegründung, welche nach der zwischenzeitlichen Statutenänderung der Beschwerdeführerin 2 die Rele- vanz der Angliederung der Redaktion neu mitumfasste, den Beschwerde- führerinnen zur Stellungnahme zu unterbreiten (vgl. oben E. 3.3). Vor die- sem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das rechtli- che Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt haben soll. 3.5 Im Ergebnis wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen nicht verletzt. 4. In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen die Ansicht der Vorinstanz, wonach das Kriterium der Nichtgewinnorientierung auch bei der Beschwerdeführerin 3 vorhanden sein müsse.
A-4778/2019 Seite 8 4.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Beschwerde- führerin 2 unbestrittenermassen die Herausgeberin der beiden Zeitschrif- ten sei. Deren Stellung als Herausgeberin ergebe sich bereits aus den Im- pressen der beiliegenden Belegsexemplare. Hingegen sei die Beschwer- deführerin 3 als Verlegerin primär für technische Angelegenheiten (insb. Anzeigenverwaltung, Druck, Distribution) verantwortlich; daneben erledige sie inhaltliche Arbeiten unter engmaschigen Vorgaben der Beschwerdefüh- rerin 2. Soweit die Vorinstanz einzig auf die organisatorische Angliederung der Redaktion abstelle, sei das gewählte Kriterium untauglich. Wichtiger als die formelle Frage, wer direkter Vertragspartner des Chefredaktors und wo dieser organisatorisch angegliedert sei, müsse die Frage sein, welche Organisation materiell die inhaltlichen Vorgaben für den Chefredaktor be- stimme. Vorliegend sei der Chefredaktor auf die Verlagsprogramm-Sitzung vertraglich verpflichtet, wobei der Beschwerdeführerin 2 der Entscheid bei Unstimmigkeiten zustünde. Zudem würden sich die Sitzungen innerhalb der engmaschigen Vorgaben des Vertrags vom (...) bewegen, die eine den Bedürfnissen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gerecht werdende in- haltliche Ausgestaltung der Zeitschriften vorsehen würden. Demzufolge könne nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführerin 3 massgebliche inhaltliche Verantwortung für die Erstellung der streitbetroffenen Zeitschrif- ten zukomme. Der «Lead» läge bei der Beschwerdeführerin 2 als Heraus- geberin. Das Kriterium der Nichtgewinnorientierung sei damit einzig im Fall der Beschwerdeführerin 2 (und gegebenenfalls der Beschwerdeführerin 1) relevant und dort auch unstrittig gegeben. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass für die Gewährung der indirekten Pres- seförderung die Organisation, bei welcher die Redaktion angegliedert sei, nicht gewinnorientiert sein müsse. Da gemäss Vertrag vom (...) die Be- schwerdeführerin 3 wesentlich für den Inhalt verantwortlich sei und insbe- sondere der Chefredaktor im direkten Verhältnis zu dieser stünde, habe diese neben der Beschwerdeführerin 2 ebenfalls einen nicht gewinnorien- tierten Zweck zu verfolgen, damit die streitgegenständlichen Zeitschriften von der indirekten Presseförderung profitieren könnten. Nachdem dies un- strittig nicht der Fall sei, bestehe kein Anspruch darauf. 4.3 4.3.1 Die Post gewährleistet die Grundversorgung mit Postdiensten (vgl. Art. 13 Abs. 1 PG). Die Preise sind nach wirtschaftlichen Grundsätzen fest- zulegen (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 1 PG). Ermässigungen werden für die Zu- stellung von abonnierten Tages- und Wochenzeitungen der Regional- und
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Lokalpresse (Art. 16 Abs. 4 Bst. a PG) sowie von Zeitungen und Zeitschrif-
ten von nicht gewinnorientierten Organisationen an ihre Abonnenten, Mit-
glieder oder Spender (Mitgliedschafts- und Stiftungspresse) in der Tages-
zustellung (Art. 16 Abs. 4 Bst. b PG) gewährt. Von Ermässigungen ausge-
schlossen sind Titel, die zu einem Kopfblattverbund mit über 100'000
Exemplaren beglaubigter Gesamtauflage gehören. Der Bundesrat kann
weitere Kriterien vorsehen (vgl. Art. 16 Abs. 5 PG).
4.3.2 Von der Kompetenz zur Festlegung weiterer Kriterien für die Gewäh-
rung der Posttaxenverbilligung hat der Bundesrat in Art. 36 VPG Gebrauch
gemacht (Urteil BVGer A-92/2015 vom 13. April 2015 E. 3.2). Gemäss
Art. 36 Abs. 3 VPG gelten als Mitgliedschafts- und Stiftungspresse im
Sinne von Art. 16 Abs. 4 Bst. b PG nur Zeitungen und Zeitschriften, die:
A-4778/2019 Seite 10 E. 5.2.2). Die Organisation muss einen Nachweis über die Nichtgewinnori- entierung erbringen. Als nicht gewinnorientiert gelten beispielsweise Orga- nisationen, die steuerbefreit sind (vgl. Erläuterungsbericht des GS-UVEK zur Postverordnung vom 29. August 2012 [nachfolgend: Erläuterungsbe- richt VPG], S. 21). Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Mitglied- schaftspresse zufolge ist es erforderlich, dass zwischen der Organisation und ihren Mitgliedern, das heisst den Empfängern des Presseerzeugnis- ses, ein mitgliedschaftsrechtliches Verhältnis besteht. Dabei kann dieses auch indirekter Art sein, nachdem aufgrund der Entwicklung in der Presse- landschaft viele Organisationen nicht mehr in der Lage sind, selber eine eigene Publikation herauszugeben (Urteil BGer 2C_385/2009 vom 8. Juni 2010 E. 2.3). Es ist mithin zulässig, dass eine Organisation die an ihre Mit- glieder gerichtete Publikation nicht selber herausgibt, sondern durch eine dritte Gesellschaft herausgeben lässt. In diesem Fall darf aber die heraus- gebende (dritte) Gesellschaft keinen gewinnorientierten Zweck verfolgen, sondern muss vielmehr das Ziel haben, eine Zeitung oder Zeitschrift zu- handen der Mitglieder der Organisation zu publizieren, welche sie geschaf- fen haben und deshalb auch die Kontrolle über sie behalten (Urteil BGer 2C_546/2009 vom 21. April 2010 E. 5.4; zum Ganzen Urteile BVGer A-481/2013 vom 7. November 2013 E. 5.2.1 und A-419/2013 vom 17. Ok- tober 2013 E. 3.2). Wird das Gesuch um Gewährung der indirekten Pres- seförderung genehmigt, leitet das BAKOM die Daten an die Post weiter, welche anschliessend ab dem Zeitpunkt der Anspruchsberechtigung auto- matisch die Ermässigung in Abzug bringt (vgl. BAKOM, Häufige Fragen zur Presseförderung, 1. Januar 2015 [nachfolgend: Häufige Fragen], S. 3, ab- rufbar unter: www.bakom.admin.ch > Post und Presseförderung > Pres- seförderung > Häufige Fragen zur Presseförderung.pdf [abgerufen am 03.08.2020]). 4.4 4.4.1 Im grundlegenden Urteil BGer 2C_546/2009 vom 21. April 2010 dif- ferenzierte das Bundesgericht nicht zwischen Herausgeberin und Verlege- rin im fachtechnischen Sinne. Die betreffende dritte Gesellschaft nahm in jenem Fall – soweit ersichtlich – beide Rollen wahr. Das Bundesgericht wählte denn auch nicht einen fachterminologisch eindeutigen Begriff («la sociéte de publication» bzw. später mit «die herausgebende Gesellschaft» übersetzt, vgl. Urteil BGer 2C_385/2009 vom 8. Juni 2010 E. 2.3). Ob die Nichtgewinnorientierung nur bei der Organisation, welcher die Rolle der Herausgeberin im fachtechnischen Sinn zukommt bzw. welche die inhaltli- che Verantwortung für das Presseerzeugnis trägt, vorliegen muss, ergibt
A-4778/2019 Seite 11 sich aus jenem Urteil jedenfalls nicht. In diesem Zusammenhang ist zudem zu beachten, dass die Begriffe Herausgeber und Verleger umgangssprach- lich als Synonyme betrachtet verwendet werden (vgl. www.duden.de/recht- schreibung/Herausgeber bzw. www.duden.de/rechtschreibung/Verleger [abgerufen am 03.08.2020]), was die bundesgerichtliche Formulierung der «herausgebenden Gesellschaft» zusätzlich relativiert. Vielmehr ist zu fra- gen, weshalb das Bundesgericht generell von dritten Gesellschaften, wel- che Mitgliedschaftszeitschriften oder -zeitungen für nicht gewinnorientier- ten Organisationen «herausgeben», ebenfalls eine Nichtgewinnorientie- rung verlangt. Dies lässt sich beantworten, indem man sich den Zweck der Posttaxenverbilligung für die Mitgliedschaftspresse vergegenwärtigt. 4.4.2 Nicht gewinnorientierte Organisationen profitierten bereits unter den allgemeiner gehaltenen Bestimmungen des Postgesetzes vom 30. April 1997 (aPG, SR 783.0) und der Postverordnung vom 26. November 2003 (aVPG, SR 783.01) von Vorzugspreisen bei der Beförderung ihrer Zeitun- gen und Zeitschriften (vgl. Art. 15 Abs. 1 aPG i.V.m. Art. 38 aVPG, AS 1997 2452). Die indirekte Presseförderung war jedoch bis Ende 2007 befristet, weshalb eine parlamentarische Initiative nach dem gescheiterten Versuch, eine Verfassungsgrundlage für eine direkte Förderung der Presse zu schaffen, deren Weiterführung forderte. Damit sollte unter anderem die kleine Mitgliedschaftspresse explizit weiterhin unterstützt werden (vgl. Par- lamentarische Initiative - Presseförderung mittels Beteiligung an den Ver- teilungskosten, Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalra- tes vom 15. Februar 2007, BBl 2007 1589, 1591, 1597 und 1600). Der Grund für die Förderungswürdigkeit der kleinen Mitgliedschaftspresse sah das Parlament in deren Bedeutung für den demokratischen Exkurs bzw. die Meinungsvielfalt und dem Umstand, dass viele ohne den Verteilungs- kostenbeitrag in ihrer Existenz gefährdet wären (Votum Schelbert AB 2007 N 511; Votum Reimann AB 2007 S 422; Votum Escher AB 2007 S 427; Votum Heberlein AB 2007 S 432, vgl. auch Art. 36 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 VPG; zum Zweck der Presseförderung allgemein vgl. Urteil BGer 2C_1189/2013 vom 25. September 2014 E. 7.1). Auflagenstarke Publikati- onen von nicht gewinnorientierten Organisationen, welche genügend Marktkraft besitzen, um für sich günstige Preise auszuhandeln, sollten da- gegen nicht mehr unterstützt werden (vgl. Voten Heberlein, Reimann, E- scher und Gentil, der die neue Regelung treffend als "status quo moins les subventions aux grands" umschrieb, AB 2007 S 422, 423, 427 und 431). Zu diesem Zweck wurden Vorzugspreise für die Mitgliedschaftspresse ei- nerseits "nicht gewinnorientierten" Organisationen vorbehalten (Art. 15 Abs. 3 Einleitungssatz aPG in der Fassung vom 22. Juni 2007, AS 2007
A-4778/2019 Seite 12 5645), andererseits auf Presseerzeugnisse mit einer Auflage von höchs- tens 300'000 Exemplaren beschränkt (Art. 15 Abs. 3 Bst. e aPG in der Fas- sung vom 22. Juni 2007; zum Ganzen Urteil BVGer A-6523/2008 vom 12. Mai 2009 E. 8.2.2). Die neu auf Verordnungsebene geregelte Bestimmung (Art. 36 Abs. 3 VPG) entspricht hinsichtlich des Kriteriums der Nichtgewin- norientierung inhaltlich Art. 15 Abs. 3 aPG in der Fassung vom 22. Juni 2007 (Urteil BVGer A-419/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 3.2). 4.4.3 Die indirekte Presseförderung hat somit in Bezug auf die kleine Mit- gliedschaftspresse zum Zweck, letztere nicht durch hohe, mitunter exis- tenzgefährdenden Verteilkosten zu belasten. Dadurch soll sichergestellt werden, dass diese fortbestehen und weiterhin ihren Beitrag zum demo- kratischen Diskurs leisten kann (vgl. oben E. 4.4.2; vgl. ferner Häufige Fra- gen, a.a.O., S. 2). Die Posttaxenverbilligung kann jedoch ihren Zweck nur erfüllen, wenn der sich daraus ergebende geldwerte Vorteil ausschliesslich der Publikation des Presseerzeugnisses dient. Wie das Bundesgericht be- reits ausführte, ist dies im Falle von herausgebenden dritten Gesellschaf- ten gewährleistet, wenn letztere einerseits nicht gewinnorientiert sind und andererseits das Ziel haben, eine Zeitung oder Zeitschrift zuhanden der Mitglieder der betreffenden Organisation zu publizieren (vgl. oben E. 4.3.3). Damit wird garantiert, dass sich der aus der Verminderung des Versandaufwandes ergebende geldwerte Vorteil nur zur Verwirklichung dieses Ziels verwendet wird. Demgegenüber bezwecken gewinnorientierte Organisationen naturgemäss die Generierung von Gewinn. Die Gewäh- rung der Posttaxenverbilligung an solche Organisationen würde deren Ge- winnerwirtschaftung und -ausschüttung dienen, was offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzes wäre. 4.4.4 Im Ergebnis ist in Konstellationen wie der vorliegenden nicht ent- scheidend, dass jene Organisation, welche die inhaltliche Verantwortung für das Presserzeugnis trägt, nicht gewinnorientiert ist. Vielmehr kommt es darauf an, dass jene Organisation, welche die Posttaxenverbilligung effek- tiv erhält, nicht gewinnorientiert ist und die Publikation einer Mitgliederzei- tung oder - zeitschrift zuhanden der Mitglieder einer nicht gewinnorientier- ten Organisation bezweckt. 4.5 Demnach ist nachfolgend ist zu prüfen, wem vorliegend die Posttaxen- verbilligung zukommt.
A-4778/2019 Seite 13 4.5.1 Die Beschwerdeführerin 2 schloss mit der Beschwerdeführerin 3 am (...) einen Vertrag zwecks entgeltlicher Übernahme massgeblicher Aufga- ben im Zusammenhang mit der Herausgabe der streitgegenständlichen Zeitschriften. Bei der Beschwerdeführerin 3 handelt es sich gemäss eige- nen Angaben um einen sog. Verlagsmarketer. Deren Geschäftsmodell als Fullservice-Dienstleister umfasst die komplette verlegerische Wertschöp- fungskette von Ideenfindung und Konzeption über Redaktion, Gestaltung, Produktion, Akquisition, Vertrieb und Finanzierung. Dabei bezeichnet die Beschwerdeführerin 3 das Anzeigenmarketing als eine ihrer Kernkompe- tenzen (vgl. [...]). 4.5.2 Die Beschwerdeführerin 2 bezahlt der Beschwerdeführerin 3 pau- schal Fr. (...) (exkl. 7.6% MwSt.) pro Jahr. Damit werden sämtliche Leis- tungen der Beschwerdeführerin 3 abgegolten (Vertragsziff. 4.5). Diese be- inhalten im Wesentlichen – jeweils auf eigene Rechnung – die inhaltliche Gestaltung des redaktionellen Teils der Zeitschriften, die Ausarbeitung der Produktgestaltung, die Anstellung des durch die Beschwerdeführerin 2 zu bestimmenden Chefredaktors und des übrigen Redaktionsteams, den Ver- kauf und Marketing der Anzeigen, den Druck und die Distribution (Vertei- lung und Versand) sowie das Abomarketing, die Abonnentenverwaltung und das Abonnenteninkasso (Vertragsziff. 2.1 - 2.6 sowie 4.1 - 4.4). Die Abonnementserträge (per Januar 2006 ca. Fr. [...]) stehen vollumfäng- lich·der Beschwerdeführerin 3 zu (Vertragsziff. 4.1). Der Mindestumfang der Zeitschriften beläuft sich auf 48 Seiten, wobei das Verhältnis zwischen redaktionellen Seiten und Anzeigeseiten (Publi-Reportagen und Anzeigen- seiten aus den Bereichen Stellen und Kommerz) generell 60% zu 40% zu- gunsten der redaktionellen Seiten zu betragen hat (vgl. Vertragsziff. 7.1). Für die Verwaltung der Mitgliederadressen ist die Beschwerdeführerin 2 verantwortlich. Sie ist verpflichtet, rechtzeitig die postroutierten Mitglieder- adressen auf jeden Erscheinungstermin der geplanten Zeitschriften-Aus- gaben hin der Beschwerdeführerin 3 zur Verfügung zu stellen (Vertrags- ziff. 3.1). Im Übrigen bleibt die Beschwerdeführerin 2 alleinige Inhaberin der Rechte an den beiden Zeitschriften (Vertragsziff. 1.1). Die Auflagen- höhe der A._______ beträgt insgesamt ca. (...) Exemplare, jene der B._______ ca. (...) Exemplare (vgl. Vertragsziff. 6.2 - 6.3). Was die Distribution (Verteilung und Versand) der Zeitschriften im Speziel- len anbelangt, so hat die Beschwerdeführerin 3 die Lieferanten und Liefer- bedingungen zu bestimmen und die Verträge im eigenen Namen abzu- schliessen (vgl. Vertragsziff. 2.5).
A-4778/2019 Seite 14 4.5.3 Den Vertragsbestimmungen zufolge produziert und vertreibt die Be- schwerdeführerin 3 die Mitgliederzeitschriften der Beschwerdeführerin 1 gegen einen jährlichen Pauschalbetrag weitgehend selbstständig auf ei- gene Rechnung und Risiko unter punktueller Kontrolle der Beschwerdefüh- rerin 2. Ihre Erträge dürfte sie dabei im Wesentlichen mit dem Verkauf von Anzeigen erwirtschaften (vgl. oben E. 4.5.1). Die Beschwerdeführerin 2 kann dadurch mit geringem Eigenaufwand eine Mitgliederzeitschrift für die Mitglieder der Beschwerdeführerin 1 produzieren lassen, während dem die Beschwerdeführerin 3 die hohe Auflagenzahl und die ihr für Werbezwecken zur Verfügung gestellten Seiten für ihr Anzeigenmarketing nutzen kann. Nachdem letztere auf eigene Rechnung den Versand der Zeitschriften vor- zunehmen hat, ist davon auszugehen, dass ihr die Posttaxenverbilligung effektiv zufliesst und sich positiv auf ihre Erfolgsrechnung auswirkt (vgl. oben E. 4.3.3). Der daraus fliessende geldwerte Vorteil kommt aufgrund der Gewinnorientierung der Beschwerdeführerin 3 somit nicht der Exis- tenzsicherung der streitgegenständlichen Zeitschriften zugute, sondern steht der Beschwerdeführerin 3 für deren Interessen zur Verfügung (sons- tiger Geschäftsaufwand, Gewinnausschüttung, Investitionen, Reserven, etc.). 4.5.4 Zusammengefasst profitiert die Beschwerdeführerin 3 von der Post- taxenverbilligung. Nachdem letztere gewinnorientiert ist, fehlt es an einer Anspruchsvoraussetzung für die Gewährung der indirekten Presseförde- rung, was die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannte. Den Beschwer- deführerinnen kann in diesem Punkt nicht gefolgt werden. 5. Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass die Einstellung bzw. der Widerruf der indirekten Presseförderung auf einer unzulässigen Pra- xisänderung fusse (vgl. zur Qualifikation der Einstellung der indirekten Presseförderung als Widerruf Urteil BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012 E. 5). 5.1 Dazu führen die Beschwerdeführerinnen aus, dass sich auf der öffent- lich einsehbaren Liste aller presseförderungsberechtigten Titel der Mit- gliedschafts- und Stiftungspresse Titel befinden würden, welche Aufgaben wie Anzeigen- und Aboverwaltung, Druck und Distribution einzeln oder zu- sammen an kommerziell tätige Dritte auslagern würden («...» [Anzeigen, Realisation und Druck bei ...], «...» [Druck, Vertrieb bei ...; Anzeigen bei ...], «...» [Anzeigen bei ...], «...» [Druck und Aboverwaltung bei ...]). Mit-
A-4778/2019 Seite 15 unter auch Arbeiten zur Herausgeberschaft und Redaktion (wie «...» [Her- ausgeberschaft in Zusammenarbeit mit ...] und «...» [Anzeigen von ..., mit der auch für die Redaktion zusammengearbeitet werde]). Es sei unver- ständlich, dass die Vorinstanz diese jahrelange Praxis nun plötzlich in Frage gestellt habe, obwohl sich an den Zeitschriften materiell nichts ge- ändert habe. Die Vorinstanz scheine im Fall der streitbetroffenen Titel eine Praxisänderung vornehmen zu wollen, wobei diese angesichts der im Üb- rigen unveränderten Liste nicht grundsätzlich erfolge. Insoweit seien die Voraussetzungen für eine Praxisänderung nicht gegeben. 5.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass sie die Gesuche vom 4. Oktober 2010 für die streitgegenständlichen Zeitschriften basierend auf den darin enthal- tenen Angaben beurteilt habe. Sie habe damals aufgrund der totalrevidier- ten Postgesetzgebung eine Vollerhebung aller Zeitungen und Zeitschriften im Tageszustellungskanal der Schweizerischen Post durchgeführt. Dafür habe sie innert kürzester Zeit eine enorme Menge an Gesuche um Gewäh- rung der indirekten Presseförderung bearbeiten müssen. Bei jedem Titel eine vertiefte Prüfung durchzuführen, wäre daher unmöglich gewesen. Sie habe deshalb auf die Richtigkeit der Angaben im Gesuch und den entspre- chenden Beilagen vertrauen müssen. Weiter würden gemäss Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts einmal in bestimmter Höhe be- zahlte Subventionen kein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen, dass diese weiterhin resp. in gleicher Höhe erfolgen würden. Ausserdem sei es ihr von Gesetzes wegen erlaubt, von den Empfängern der Subven- tionen jederzeit Informationen einzuverlangen, um Kontrollen der An- spruchsberechtigung vornehmen zu können. Die Einstellung der indirekten Presseförderung erweise sich daher trotz vorheriger Gewährung als zuläs- sig; es handle sich dabei nicht um die Etablierung einer grundsätzlichen Praxisänderung, sondern um die richtige Anwendung der geltenden Vor- schriften. 5.3 Bei der Gewährung der indirekten Presseförderung handelt es sich um eine Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis (vgl. Urteil BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012 E. 5.1 ff.). Verfügungen über Dauerrechts- verhältnisse können wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhaf- ter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage widerrufen werden, sofern wichtige öffentliche Interessen be- rührt sind. Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenab- wägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwen- dung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw.
A-4778/2019 Seite 16 dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist. Eine blosse Praxisände- rung kann dort Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnis- sen geben, wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie Polizeigüter, auf dem Spiel stehen (BGE 135 V 201 E. 6.2 und 127 II 306 E. 7a; Urteil BGer 1C_165/2009 vom 3. November 2009 E. 2.4; Urteile BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2 und B-7972/2008 vom 4. März 2010 E. 7.2; ALAIN GRIFFEL, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2017, Rz. 226; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1226 ff; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4 Aufl. 2016, § 31 Rz. 35). 5.4 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die indirekte Presseförde- rung für die streitgegenständlichen Zeitschriften zu Recht einstellte bzw. widerrief. 5.4.1 Das Verfahren betreffend Gewährung der indirekten Presseförderung ist in Art. 37 VPG geregelt. Gesuche um Zustellermässigung sind der Vo- rinstanz schriftlich einzureichen (Art. 37 Abs. 1 VPG). Heisst die Vorinstanz das Gesuch gut, so hat die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ab dem ersten Tag des Monats, nach dem das Gesuch eingereicht wurde, An- spruch auf Zustellermässigung (Art. 37 Abs. 2 VPG). Für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung stützt sich die Vorinstanz auf die im Gesuchs- formular gemachten Angaben, auf die dem Gesuch beigelegten Nachweise sowie auf öffentliche Informationen (vgl. Häufige Fragen, a.a.O., S. 2). Die Anspruchsberechtigten haben der Vorinstanz jährlich eine Selbstdeklara- tion einzureichen (Art. 37 Abs. 3 VPG). Die Vorinstanz überprüft die Anga- ben in Form von Stichproben. Wird die Selbstdeklaration trotz Mahnung nicht oder unvollständig eingereicht, kann die Zustellermässigung ausge- setzt werden (Art. 37 Abs. 4 VPG). Anspruchsberechtigte, welche die Be- dingungen zum Bezug von Zustellermässigungen nicht länger erfüllen, ha- ben dies dem BAKOM innerhalb von 30 Tagen schriftlich zu melden. Die Anspruchsberechtigung endet am letzten Tag des Monats, in dem die Be- dingungen nicht mehr erfüllt werden (Art. 37 Abs. 5 PVG). Im Übrigen gel- ten die Bestimmungen des Subventionsgesetzes (SuG, SR 616.1; Art. 37 Abs. 6 PVG). Bei Zustellermässigungen für Zeitungen und Zeitschriften handelt es sich im Finanzhilfen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SuG (vgl. Erläuterungsbericht VPG, S. 22). Die zuständige Behörde widerruft eine Finanzhilfe- oder Ab- geltungsverfügung, wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvor-
A-4778/2019 Seite 17 schriften oder aufgrund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachver- halts zu Unrecht gewährt hat (Art. 30 Abs. 1 SuG). Sie verzichtet auf den Widerruf, wenn der Empfänger aufgrund der Verfügung Massnahmen ge- troffen hat, die nicht ohne unzumutbare finanzielle Einbussen rückgängig gemacht werden können (Art. 30 Abs. 2 Bst. a SuG), die Rechtsverletzung für ihn nicht leicht erkennbar war (Bst. b) und eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts nicht auf schuldhaftes Han- deln des Empfängers zurückzuführen ist (Bst. c). Diese Kriterien gelten ku- mulativ (Urteil BGer 2C_650/2009 vom 22. Februar 2010 E. 2.3.1; Urteil BVGer A-6543/2018 vom 24. März 2020 E. 7.3 m.H; Botschaft zum SuG, BBl 1987 I 415; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts - Band II, 2014, Rz. 1593). 5.4.2 Die Zulässigkeit des Widerrufs ist somit gesetzlich geregelt. Die all- gemeinen Kriterien müssen nicht herangezogen werden. Der Vollständig- keit halben ist festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Praxisänderung vorliegen. Eine Verwaltungspraxis entsteht, wenn die Ver- waltungsbehörde in einer Vielzahl von Fällen in einer bestimmten Weise verfügt (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2012, Rz. 53). Die Liste der Titel der Mitgliedschafts- und Stiftungspresse, welche von der indirekten Presseför- derung profitieren, umfasste per Dezember 2019 ca. 1'000 Presseerzeug- nisse (vgl. www.bakom.admin.ch > Post und Presseförderung > Presseför- derung > Titel der Mitgliedschafts- und Stiftungspresse - Stand 02.12.2019 [besucht am 04.08.2020]). Bezüglich den wenigen von den Beschwerde- führerinnen bezeichneten Titeln ist nicht bekannt, wie die Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Gesellschaften geregelt ist. Unbesehen davon scheinen die diesen Zeitschriften zugrundeliegenden Kooperationen nicht mit den streitgegenständlichen vergleichbar zu sein. So ist es grundsätzlich unproblematisch, wenn einzelne Arbeiten bei der Herausgabe einer Zeit- schrift an gewinnorientierte Drittgesellschaften ausgelagert werden, so- lange diese vom geldwerten Vorteil aus der Posttaxenverbilligung nicht profitieren (vgl. oben E. 4.4.4). Und selbst wenn die genannten Gesell- schaften unrechtmässig von der Posttaxenverbilligung profitieren würden, so wäre einerseits nicht erstellt, dass die Vorinstanz im Wissen um diese Unrechtmässigkeit die indirekte Presseförderung gewährte, und anderer- seits wäre deren Anzahl von vornherein zu klein, um auf eine Verwaltungs- praxis schliessen zu können. 5.4.3 Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen die Beschwerdeführerin 2 als Herausgeberin der streitgegenständlichen Zeitschriften. Auch in den Impressen wird die Beschwerdeführerin 2 als Herausgeberin angegeben.
A-4778/2019 Seite 18 Gleichzeitig ist unbestritten, dass in den beiden Gesuchsformularen vom 4. Oktober 2010 jeweils die Beschwerdeführerin 1 als Herausgeberin ge- nannt wurde. Unbesehen davon, ob die Beschwerdeführerin 2 oder 3 als Herausgeberin anzusehen wäre, ist diese Angabe – selbst aus der Sicht der Beschwerdeführerinnen – nicht korrekt. Sie hatte zur Folge, dass die Vorinstanz von einem falschen Sachverhalt ausging, als sie die beiden Ge- suche beurteilte. Insbesondere ist anzunehmen, dass die Vorinstanz dem Kriterium der Nichtgewinnorientierung im Falle einer Nennung der Be- schwerdeführerin 2 als Herausgeberin nachgegangen wäre, nachdem Ak- tiengesellschaften in der Regel gewinnorientiert sind. Ein Widerrufsgrund infolge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 30 Abs. 1 SuG ist somit gegeben. 5.4.4 Zu prüfen bleibt, ob auf den Widerruf zu verzichten ist (Art. 30 Abs. 2 SuG). Den Beschwerdeführerinnen musste bewusst gewesen sein, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht Herausgeberin der streitgegenständlichen Zeitschriften war, als sie die Gesuchsformulare im Jahre 2010 ausfüllten. Die diesbezüglich falschen Angaben sowie die darauf zurückzuführende unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz haben sie zu verantwor- ten (vgl. zur allgemeinen Zulässigkeit des Widerrufs einer Verfügung bei unrichtigen oder unvollständigen Angaben BVGer A-4777/2011 vom 5. Ap- ril 2012 E. 5.2 m.H.). Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern aufgrund einer gewährten Posttaxenverbilligung überhaupt Massnahmen getroffen wor- den sein könnten, welche ohne unzumutbare finanzielle Einbussen nicht rückgängig gemacht werden könnten. Es fehlt somit mindestens an zwei Voraussetzungen, welche gegeben sein müssten, um auf einen Widerruf verzichten zu können. 5.4.5 Zusammengefasst ist der Widerruf der indirekten Presseförderung bezüglich den streitgegenständlichen Zeitschriften begründet. 6. Sodann rügen die Beschwerdeführerinnen einen Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV. 6.1 In dieser Hinsicht führen die Beschwerdeführerinnen aus, dass mit Blick auf die in E. 5.1 genannten Titel die indirekte Presseförderung den beiden streitbetroffenen Zeitschriften aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ebenfalls weiterhin zu gewähren sei.
A-4778/2019 Seite 19 6.2 Die Vorinstanz bringt vor, dass sie jederzeit Stichproben bei förderbe- rechtigten Titeln durchführen könne, wenn ein Verdacht auf eine unrecht- mässige Subventionierung bestünde. Da es sich jedoch bei der indirekten Presseförderung um ein Massengeschäft handle, könne sie nicht in jedem Fall Kenntnis über allfällige Missstände bezüglich der Förderberechtigung haben. Die Verleger seien zudem verpflichtet, ihr von sich aus zu melden, wenn ein Förderkriterium nicht mehr erfüllt sei. Es handle sich deshalb nicht um eine Ungleichbehandlung, wenn einer Zeitschrift die Förderbe- rechtigung entzogen werde. 6.3 Der Anspruch auf Gleichbehandlung verlangt, dass Rechte und Pflich- ten der Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind. Glei- ches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Mass- gabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Eine rechtsanwendende Behörde verletzt dann den Gleichheitssatz, wenn sie zwei gleiche tatsäch- liche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (statt vie- ler BGE 138 I 321 E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet wor- den ist, gibt den Bürgern grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Un- recht anerkannt. Die Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in den tatbestandserheblichen Sachverhaltselemen- ten übereinstimmen, dass dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Ge- setz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht gesetzes- konform entscheiden zu wollen. Dabei begründen wenige vereinzelte Fälle noch keine Praxis. Schliesslich dürfen keine überwiegenden Gesetzmäs- sigkeitsinteressen oder Interessen Dritter bestehen (BGE 139 II 49 E. 7.1 und 136 I 65 E. 5.6; Urteile BGer 2C_500/2019 vom 6. Februar 2020 E. 6.2 und 1C_554/2018 vom 5. August 2019 E. 3.1; zum Ganzen HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 587 ff.). 6.4 Wie bereits in E. 5.4.2 erwähnt, ist nicht erstellt, dass die von den Be- schwerdeführerinnen genannten Titeln auf die gleiche Weise herausgege- ben werden, wie die streitgegenständlichen. Selbst wenn dem so wäre, würden diese wenige Fällen keine Praxis begründen, welche eine Gleich- behandlung im Unrecht rechtfertigen würden (vgl. oben E. 6.3). Ein Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV liegt nicht vor.
A-4778/2019 Seite 20 7. Zusammengefasst stellte die Vorinstanz die indirekte Presseförderung für die Zeitschriften A._______ und B._______ zu Recht ein. Die dagegen ge- richtete Beschwerde ist im Haupt- sowie im Eventualantrag abzuweisen. 8. Subeventualiter beantragen die Beschwerdeführerinnen, dass der An- spruch auf indirekte Presseförderung für die Zeitschriften A._______ und B.______ per 31. Dezember desjenigen Jahres einzustellen sei, in wel- chem die Einstellung rechtskräftig werde. 8.1 Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen aus, dass die indi- rekte Presseförderung aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde während des Beschwerdeverfahrens unabhängig von dessen Ausgangs andaure. Um ihnen im Falle einer Abweisung in der Hauptsache hinreichend Zeit zur wirtschaftlichen Umstrukturierung zu geben, sei die Presseförderung bis am 31. Dezember des Jahres weiterlaufen zu lassen, in welchem eine allfällige Einstellung rechtskräftig werde. Die Vorinstanz äussert sich nicht zu diesem Antrag. 8.2 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG). In- folgedessen tritt die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Rechts- folge vorläufig nicht ein. Im Falle einer vorinstanzlichen Aufhebung einer bisher unbefristet erbrachten Dauerleistung bewirkt die Beschwerde, dass diese Leistung während des Beschwerdeverfahrens noch nicht aufgeho- ben werden kann (Urteil BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012 E. 1.3.1; HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 23 zu Art. 55 VwVG). Die aufschiebende Wirkung endet durch ihren Entzug (Art. 55 Abs. 2) oder durch den Entscheid der Beschwerdeinstanz in der Hauptsa- che. Die Frage, ob im Falle der Aufrechterhaltung der angefochtenen Ver- fügung das darin Angeordnete bereits ab dem Verfügungszeitpunkt oder erst mit dem Beschwerdeentscheid wirksam wird, lässt sich nicht einheit- lich beantworten; es kommt auf die Besonderheiten des Falles und die je- weilige Interessenlage an. Es gilt jedoch der Grundsatz, dass die aufschie- bende Wirkung nicht dem unterliegenden Beschwerdeführer zum Schaden des obsiegenden Beschwerdegegners einen materiell-rechtlichen Vorteil bringen darf, was in der Regel für ein Dahinfallen des Suspensiveffekts ex tunc spricht. Denn materiellrechtlich sollte die Rechtsfolge grundsätzlich dann eintreten, wenn ihre Tatbestandselemente erfüllt sind; dass es zur verbindlichen Festlegung noch einer behördlichen (Beschwerde-)Entschei-
A-4778/2019 Seite 21 dung bedarf, ist nur ein prozessualer Aspekt, der an der materiellrechtli- chen Lage nichts ändert. Das Prozessrecht soll der Verwirklichung des ma- teriellen Rechts dienen, nicht seiner Verhinderung (SEILER, in: Praxiskom- mentar VwVG, a.a.O., Rz. 69 f. zu Art. 55 VwVG; REGINA KIENER, in: Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2019 [nachfolgend: Kommentar VwVG], Rz. 12 zu Art. 55 VwVG; BGE 140 II 134 E. 4.2.1; Urteil BGer 2C_685/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 8.6.1 [nicht publiziert in BGE 143 II 617]). Dies gilt vor allem bei Streitigkeiten um die Rechtmässigkeit finanzieller Leistungen. Wer während der Dauer der aufschiebenden Wirkung einen finanziellen Vorteil erhalten hat, der sich nachträglich als unberechtigt er- weist, ist nach den auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen von Art. 62 ff. des Obligationenrechts (OR, SR 220) zur Rückerstattung ver- pflichtet. Wird die Verfügung bestätigt, so sind die Geldleistungen im Allge- meinen nachträglich ab Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung geschul- det (SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 71 zu Art. 55 VwVG m.w.H.). Wenn in der Verfügung selber ein Datum genannt wird, ab wel- chem die angeordnete Rechtwirkung zu gelten hat, wirkt die im Beschwer- deentscheid bestätigte Verfügung ab diesem Datum, auch wenn dieses vor dem Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids liegt (SEILER, in: Praxiskom- mentar VwVG, a.a.O., Rz. 77 zu Art. 55 VwVG m.w.H.). 8.3 Nach dem oben Gesagten besteht kein Raum für die beantragte Ver- längerung der indirekten Presseförderung für die Zeit des Beschwerdever- fahrens und darüber hinaus bis zum 31. Dezember 2020. Der unterliegen- den Beschwerdeführerin 3 würde dadurch ein geldwerter Vorteil auf Kosten des Bundes gewährt, welcher ihr nicht zusteht. Dies gilt umso mehr, als dass die Beschwerdeführerinnen bereits im November 2018 mit dem wahr- scheinlichen Entzug der indirekten Presseförderung konfrontiert wurden und mit der von der Vorinstanz gewährten Übergangsfrist bis zum 31. De- zember 2019 genügend Zeit erhielten, um die Finanzierung des Versands der Zeitschriften ohne die indirekte Presseförderung sicherzustellen. 8.4 Zusammengefasst ist der subeventualiter gestellte Antrag der Be- schwerdeführerinnen ebenfalls abzuweisen. 9. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu entscheiden.
A-4778/2019 Seite 22 9.1 Die Verfahrenskosten sind den unterliegenden Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 1'000.-- festzuset- zen und dem von ihnen in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 9.2 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen, weshalb ihnen keine Partei- entschädigung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsie- gende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-4778/2019 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Dieser Betrag wird dem von den Beschwerdeführerinnen geleis- teten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Andreas Kunz
A-4778/2019 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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