A-4764/2022

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-4764/2022

Urteil vom 12. November 2024 Besetzung

Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiber Benjamin Strässle.

Parteien

Abacus Research AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt, oder Dr. iur. Daniela Kühne, Rechtsanwältin, Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,

gegen

Post CH AG, vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt, oder Dr. iur. Livia Camenisch, Rechtsanwältin, Vischer AG, Beschwerdegegnerin,

Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Vorinstanz.

Gegenstand

Aufsichtsbeschwerde, Parteistellung.

A-4764/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Abacus Research AG mit Sitz in Wittenbach bezweckt unter anderem die Herstellung von und den Handel mit Software. Sie entwickelt nach ei- genen Angaben insbesondere sogenannte ERP-Software für kleinere und mittlere Unternehmen. Darunter werden im Allgemeinen Softwarelösungen verstanden, welche die Anwendungssoftware verschiedener Unterneh- mensbereiche (Finanzen, Personal, Administration, Vertrieb, Produktion, Services etc.) miteinander verknüpfen und so eine optimale Planung und Steuerung der unternehmerischen und betrieblichen Abläufe ermöglicht; die Abkürzung «ERP» steht für Entreprise-Resource-Planning. B. Mit Wirkung ab dem 9. Oktober 2020 übernahm die Post CH AG (nachfol- gend: die Post) mit Sitz in Bern, eine Konzerngesellschaft der Schweizeri- schen Post AG (nachfolgend: Schweizerische Post), die Aktienmehrheit an der KLARA Business AG mit Sitz in Luzern. Die KLARA Business AG ist heute unter der Firma ePost Service AG mit Sitz in Luzern eine selbstän- dige Konzerngesellschaft der Schweizerischen Post. Die ePost Service AG bezweckt gemäss dem Eintrag im Handelsregister unter anderem die Entwicklung und den Vertrieb von Software und Tech- nologien für Kommunikation und Prozess-Automation. Die Firma bietet ins- besondere digitale Gesamtlösungen für kleine und mittlere Unternehmen an, etwa im Bereich (Lohn-)Buchhaltung sowie Kunden- und Auftragsver- waltung. C. C.a Am 2. November 2021 richtete die Abacus Research AG ein als Auf- sichtsbeschwerde bezeichnetes Schreiben an die Eidgenössische Post- kommission (nachfolgend: PostCom). Sie verlangte, es sei die Übernahme der Aktienmehrheit an der – vormaligen – KLARA Business AG durch die Post rückgängig zu machen oder es seien eventualiter bestimmte Mass- nahmen zu ergreifen, um Wettbewerbsverzerrungen künftig zu vermeiden. Zudem seien Verwaltungssanktionen zu ergreifen und es sei ihr – in for- meller Hinsicht – im aufsichtsrechtlichen Verfahren Parteistellung sowie damit verbunden Akteneinsicht zu gewähren. C.b Mit Schreiben vom 24. März 2022 teilte die PostCom der Abacus Re- search AG mit, sie sei einzig zuständig, die Einhaltung des Quersubven-

A-4764/2022 Seite 3 tionierungsverbots zu überwachen. Als Behörde mit einer «Auffangzustän- digkeit» sei in der Postgesetzgebung das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) vorgesehen. D. Mit Schreiben vom 31. März 2022 richtete die Abacus Research AG ein als Aufsichtsbeschwerde bezeichnetes Schreiben auch an das BAKOM. Die Sie wandte sich erneut gegen den Erwerb der Aktienmehrheit an der vor- maligen KLARA Business AG und beantragte vor dem Hintergrund des Schreibens der PostCom vom 24. März 2022, das BAKOM habe vorab ei- nen Entscheid über seine Zuständigkeit zu treffen. In der Sache verlangte die Abacus Research AG (gleich wie von der PostCom), es sei die Über- nahme der Aktienmehrheit an der vormaligen Klara Business AG durch die Post CH AG rückgängig zu machen oder es seien eventualiter bestimmte Massnahmen zu ergreifen, um Wettbewerbsverzerrungen künftig zu ver- meiden. Zudem seien Verwaltungssanktionen anzuordnen und es sei ihr – in formeller Hinsicht – im aufsichtsrechtlichen Verfahren Parteistellung so- wie damit verbunden Akteneinsicht zu gewähren. Die Abacus Research AG machte zusammenfassend geltend, die Post biete als Folge der Übernahme der vormaligen KLARA Business AG digi- tale Services an, die eine Verknüpfung sämtlicher Unternehmensbereiche auf einer einheitlichen Datenbasis ermöglichen würden. Im selben Ge- schäftsbereich, der Entwicklung von Software für digitale Datenverwaltung, sei sie auch selbst tätig. Damit werde die Post zu einer direkten Konkur- rentin und es sei ihr (aus diesem Grund) im aufsichtsrechtlichen Verfahren Parteistellung zu gewähren. Die Abacus Research AG sieht die Übernahme der vormaligen KLARA Business AG in verschiedener Hinsicht als nicht mit der Post- und Postor- ganisationsgesetzgebung des Bundes vereinbar an. Sie macht insbeson- dere geltend, es fehle der Post für ihre Tätigkeit im Bereich der digitalen Services – und damit der Übernahme der Aktienmehrheit an der vormali- gen KLARA Business AG – an einer gesetzlichen Grundlage. Zudem sei die Post im Bereich der digitalen Services gegenüber Konkurrenten fak- tisch klar bevorteilt. So könnten die digitalen Services der vormaligen KLARA Business AG mit weiteren Dienstleistungen der Post – etwa dem digitalen Briefkasten oder einem Konto bei der PostFinance AG – verknüpft werden und es komme der Post auch im Bereich ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit eine implizite Staatsgarantie zu. Die Abacus Research AG ver- langte aus diesem Grund, es seien Massnahmen nach der Postgesetz-

A-4764/2022 Seite 4 gebung zu ergreifen und es sei die Übernahme der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Business AG rückgängig zu machen. Zuständig hierfür ist nach Ansicht der Abacus Research AG die PostCom. Diese habe sich jedoch lediglich in Bezug auf die Einhaltung des Quersubventionierungs- verbots für zuständig erklärt, weshalb ein aufsichtsrechtliches Einschreiten auch vom BAKOM verlangt werde. E. E.a Mit Verfügung vom 15. September 2022 wies das BAKOM das Begeh- ren der Abacus Research AG um Gewährung der Parteistellung im auf- sichtsrechtlichen Verfahren ab. Nach den Ausführungen des BAKOM erhält Parteistellung im aufsichts- rechtlichen Verfahren nur, wer ein eigenes, unmittelbares und hinreichend intensives Rechtsschutzbedürfnis nachzuweisen vermöge. Eine Person müsse mithin durch die Handlung der beaufsichtigten Stelle besonders be- rührt sein und zudem ein schutzwürdiges Interesse an einem aufsichts- rechtlichen Einschreiten haben. Stehe ein Verhältnis unter Konkurrenten in Frage, sei nach der Rechtsprechung eine schutzwürdige besondere Bezie- hungsnähe erforderlich, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ord- nung ergebe. Die Nähe der Beziehung zwischen der Abacus Research AG und der Post gehe jedoch nicht über dasjenige unter konkurrierenden Marktteilnehmenden hinaus. Die erforderliche besondere Beziehungsnähe sei daher zu verneinen und das Gesuch um Gewährung der Parteistellung abzuweisen. E.b Mit separatem Schreiben ebenfalls vom 15. September 2022 teilte das BAKOM der Abacus Research AG mit, die aufsichtsrechtliche Anzeige an die Hand zu nehmen. F. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2022 liess die Abacus Research AG (nach- folgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwer- de gegen die Verfügung des BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) vom 15. September 2022 führen. Sie beantragt, es sei die Verfügung der Vor- instanz vom 15. September 2022 aufzuheben und der Beschwerdeführerin im (hängigen) Aufsichtsverfahren vor der Vorinstanz Parteistellung zu ge- währen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Post (nachfolgend: Beschwer- degegnerin) sei im Bereich der streitbetroffenen privatwirtschaftlichen

A-4764/2022 Seite 5 Tätigkeit im Vergleich zur Beschwerdeführerin klar bevorteilt. Die Be- schwerdegegnerin profitiere im Bereich ihrer privatwirtschaftlichen Tätig- keit von ihrer Bekanntheit und einer impliziten Staatsgarantie. Zudem be- stehe die Möglichkeit, die verschiedenen Produkte und Dienstleistungen aus der Grundversorgung und der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Be- schwerdegegnerin miteinander zu verknüpfen. Konkret könne etwa die von der vormaligen KLARA Business AG entwickelte Buchhaltungssoftware mit den Dienstleistungen von PostFinance AG verknüpft werden. Aufgrund die- ser Bevorteilung beziehungsweise Privilegierung der Beschwerdegegnerin sei eine besondere Beziehungsnähe zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu bejahen und der Beschwerdeführerin im aufsichtsrechtlichen Verfahren Parteistellung zu gewähren. Die Beschwerdeführerin weist sodann darauf hin, dass sie den streitbe- troffenen Sachverhalt – den Erwerb der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Business AG – bereits der Wettbewerbskommission (nachfol- gend: WEKO) angezeigt habe. Die WEKO habe jedoch keine Anzeichen für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erkennen können und in der Folge auf eine Untersuchung verzichtet. G. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 27. März 2023 auf Ab- weisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist die Vorinstanz zunächst auf die angefochtene Verfügung. Ergänzend führt sie aus, weder die Post- noch die Postorgani- sationsgesetzgebung würden in Bezug auf den hier zu beurteilenden Sach- verhalt eine Beschwerdemöglichkeit vorsehen. Einzelne könnten daher aus den betreffenden Bestimmungen keine individuellen Rechtsansprüche ableiten. Im Weiteren lege die Beschwerdeführerin nicht begründet dar, dass sie durch die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin in ihrer eigenen Tä- tigkeit konkret und unmittelbar beeinträchtigt werde. Sie mache vielmehr geltend, die Beschwerdegegnerin sei in erheblichem Mass faktisch bevor- teilt. Die damit verbundenen Befürchtungen eigener Nachteile gingen je- doch nicht über jene anderer Konkurrenten hinaus und würden für sich al- lein nicht ausreichen, eine besondere Beziehungsnähe der Beschwerde- führerin zu begründen. H. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2023, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

A-4764/2022 Seite 6 Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin kommt einem Anzeigeerstatter im aufsichtsrechtlichen Verfahren keine Parteistellung zu. Gegen das Ergeb- nis der Aufsichtstätigkeit der Behörde stehe mithin kein Rechtsmittel zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin sei zudem auch nicht als Konkurrentin der Beschwerdegegnerin zur Beschwerde berechtigt. Die Anforderungen an die Legitimation zur Erhebung einer sogenannten Konkurrentenbe- schwerde seien nicht erfüllt. Hierfür sei eine schutzwürdige besondere Be- ziehungsnähe erforderlich, die sich aus der gesetzlichen Ordnung ergebe; anders als im Rahmen der allgemeinen Beschwerdebefugnis und zur Ab- grenzung der unzulässigen Popularbeschwerde genüge ein tatsächliches Interesse nicht. Eine solche besondere Beziehungsnähe sei im Verhältnis zur Beschwerdeführerin nicht gegeben. Insbesondere habe die Beschwer- deführerin den Nachweis eines spürbaren wirtschaftlichen Nachteils in Form von Umsatzeinbussen nicht erbracht; der Verweis auf die Bevortei- lung eines Konkurrenten reiche hierfür nicht aus. Der Beschwerdeführerin komme im aufsichtsrechtlichen Verfahren daher keine Parteistellung zu. I. Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 16. Juni 2023 an ihren Rechtsbegehren und an ihrer Begründung gemäss der Beschwer- deschrift vom 19. Oktober 2022 fest. Sie weist erneut und insbesondere darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin in Bezug auf ihre privatwirt- schaftliche Tätigkeit – soweit sie hier streitbetroffen ist – erheblich bevorteilt sei. Die Beschwerdeführerin befinde sich als direkte Konkurrentin mithin in einer besonderen Beziehungsnähe zur Beschwerdegegnerin und habe ein schutzwürdiges Interesse am Ausgang des aufsichtsrechtlichen Verfah- rens. Es sei ihr daher Parteistellung zu gewähren. J. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, sofern für den Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun- gen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG

A-4764/2022 Seite 7 erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Vorinstanz hat es mit Verfügung vom 15. September 2022 abgelehnt, der Beschwerdeführerin Parteistellung zu gewähren. Sie ist damit im Er- gebnis auf die von der Beschwerdeführerin in der Sache gestellten Rechts- begehren nicht eingetreten. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich mithin – in der Sache – um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG über ein Gesuch um Erlass von Massnahmen gestützt auf die Post- und die Postorganisationsgesetzgebung des Bundes. Damit liegt ein taugliches Anfechtungsobjekt vor. Mit dem BAKOM hat zudem eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG verfügt. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurtei- lung der Beschwerde sachlich und funktional zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf- hebung oder Änderung hat (Bst. c). Das Verfahren vor der Vorinstanz wurde auf Begehren der Beschwerde- führerin hin eingeleitet. Diese hat mithin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Die Beschwerde- führerin hat vor der Vorinstanz Anträge in der Sache gestellt. Auf diese Be- gehren ist die Vorinstanz mangels Parteistellung im Ergebnis nicht einge- treten. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, ist die Beschwerde- befugnis unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber zu bejahen; das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung der angefochte- nen Verfügung besteht in diesem Fall im Interesse an einer materiellen Prüfung der in der Aufsichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehren (Urteil des BGer 2C_107/2024 vom 19. August 2024 E. 1.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteile des BVGer A-1079/2023 vom 18. Juni 2024 E. 1.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und A-3484/2018 vom 7. Septem- ber 2021 E. 3.3.4 mit Hinweis u.a. auf BGE 135 II 145 E. 3.2; zum Streit- gegenstand nachfolgend E. 1.3). Die Beschwerdeführerin ist insoweit durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerdeerhe- bung berechtigt.

A-4764/2022 Seite 8 1.3 Näher einzugehen ist auf den Streitgegenstand des Beschwerdever- fahrens. Der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach dem in der angefochtenen Verfügung geregelten Rechtsverhältnis, soweit es nach Massgabe der Beschwerdebegehren im Streit liegt. Die angefochtene Verfügung bildet mithin den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegenstands begrenzt. Gegenstände, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die Beschwerdeinstanz nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionale Zuständigkeit der ers- ten Instanz eingreifen würde. Liegt wie hier ein Nichteintretensentscheid vor, kann grundsätzlich lediglich die formelle Prüfung der Vorinstanz Ge- genstand der materiellen Beurteilung durch die Beschwerdeinstanz sein; Begehren in der Sache können nicht gestellt werden beziehungsweise es wäre darauf nicht einzutreten (Urteile des BGer 2C_107/2024 vom 19. Au- gust 2024 E. 1.4 und 1C_435/2022 vom 23. Januar 2024 E. 1.2.1, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 5.2.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Vorinstanz hat die besondere Betroffenheit der Beschwerdeführerin verneint und ist im Ergebnis auf die Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten. Es liegt mithin ein Nichteintretensentscheid vor und das Bundesverwaltungsgericht kann grundsätzlich einzig überprüfen, ob die Vorinstanz zu Recht eine besondere Betroffenheit und (damit) die Partei- stellung verneint hat. Die Vorinstanz hat zudem keine materielle Beurtei- lung vorgenommen, so dass keine Umstände vorliegen, aufgrund derer das Bundesverwaltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen von einer Rückweisung absehen und in der Sache selbst entscheiden könnte (vgl. Urteil des BGer 5A_456/2017 vom 1. März 2018 E. 1.3 mit Hinweis u.a. auf BGE 139 II 233 E. 3.2). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG).

A-4764/2022 Seite 9 Das Bundesverwaltungsgericht stellt sodann innerhalb des Streitgegen- stands den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwir- kungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an, ohne an die rechtliche Be- gründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Dabei würdigt es die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmli- che Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Urteil des BVGer A-2088/2021 vom 27. Mai 2024 E. 2 mit Hinweis). Das Bundesverwal- tungsgericht kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend ge- machten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Er- gebnis mit einer von derjenigen der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution, vgl. Urteil des BVGer A-4112/2021 vom 5. Juli 2023 E. 2). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Sache gegen die privatwirt- schaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin im Bereich der Entwicklung und dem Vertrieb von Software für digitale Datenverwaltung. Sie macht geltend, es bestehe hierfür keine gesetzliche Grundlage. Zudem rügt sie eine unzulässige Bevorzugung der ePost Service AG. Die Beschwerdefüh- rerin verlangt aus diesen Gründen, es sei der Erwerb der Mehrheitsbeteili- gung der Beschwerdeführerin an der vormaligen KLARA Business AG rückgängig zu machen oder es seien Massnahmen zu ergreifen, um Wett- bewerbsverzerrungen künftig zu vermeiden. Die Vorinstanz hat eine Parteistellung der Beschwerdeführerin im auf- sichtsrechtlichen Verfahren verneint und ist im Ergebnis auf die Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten. Anfechtungsobjekt ist ein Nichteintretensentscheid. Damit ist der Streitge- genstand auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht eine be- sondere und schutzwürdige Betroffenheit und (damit) die Parteistellung der Beschwerdeführerin verneint hat (vgl. vorstehend E. 1.3). Das öffentliche Verfahrensrecht dient der Verwirklichung des materiellen Rechts (vgl. BGE 142 I 10 E. 2.4.3). Die Frage der Parteistellung ist daher nicht isoliert, son- dern im Kontext des materiellen Rechts zu beurteilen. Vor diesem Hinter- grund ist im Folgenden zunächst auf die geltende gesetzliche Regelung betreffend das Erbringen von Postdiensten und die Organisation der Schweizerischen Post einzugehen (nachfolgend E. 3.2). Anschliessend wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz zu Recht die Parteistellung der

A-4764/2022 Seite 10 Beschwerdeführerin verneint hat (nachfolgend E. 4). Zudem ist auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit einzugehen (nachfolgend E. 5). 3.2 3.2.1 Das gewerbsmässige Erbringen von Postdiensten und die Grundver- sorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs sind im Postgesetz (PG, SR 783.0) geregelt (Art. 1 Abs. 1 PG). Die Begriffe werden in Art. 2 PG definiert. Das geltende Postgesetz ist seit dem 1. Oktober 2012 in Kraft. 3.2.2 Zentrales Ziel des Postgesetzes ist die ausreichende und preiswerte Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdiensten und Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs (Art. 1 Abs. 3 Bst. a PG). Zudem sollen mit dem re- vidierten Gesetz die Rahmenbedingungen geschaffen werden für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Postdiensten (Art. 1 Abs. 3 Bst. b PG). Die Grundversorgung mit Postdiensten und Dienstleistungen im Zahlungsverkehr ist durch die Schweizerische Post zu gewährleisten (Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 PG). Der gesetzliche Auftrag wird in den Art. 14 – 17 und Art. 32 PG näher umschrieben und in der Postverordnung (VPG, SR 783.01) konkretisiert. Die Schweizerische Post muss die Grund- versorgung nicht selbst erbringen. Sie kann sowohl mit Dritten zusammen- arbeiten als auch Teile ihres Auftrags auf Tochterunternehmen übertragen (Botschaft vom 20. Mai 2009 zum Postgesetz [PG], Bundesblatt [BBl] 2009 5181, 5218 [nachfolgend: Botschaft Postgesetz]). Hinsichtlich der Grundversorgung mit Postdiensten unterscheidet das Postgesetz zwischen reservierten und nicht reservierten Diensten. Im Be- reich der reservierten Dienste verfügt die Post über ein Monopol zur Beför- derung von Briefen bis 50 Gramm (Art. 18 Abs. 1 PG). Die nicht reservier- ten Dienste sind die weiteren Dienstleistungen der Grundversorgung, wel- che die Post in Konkurrenz mit anderen Anbietern zu erbringen hat (Art. 13 ff. PG). Da im Monopolbereich der Wettbewerb als Mittel zur Preis- bildung fehlt, enthält das Gesetz in Art. 18 Abs. 3 PG Vorgaben zur Preis- gestaltung im Bereich der reservierten Dienste. Der Bundesrat legt zudem Preisobergrenzen fest (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5224). Die Finanzierung der Grundversorgung ist mit den Umsatzerlösen der Schwei- zerischen Post und der Postkonzerngesellschaften zu gewährleisten (Art. 46 VPG), wobei hierbei den Erträgen aus dem reservierten Dienst eine tragende Rolle zukommt (Art. 18 f. PG). Damit ist gesetzlich festge- legt, dass die Grundversorgung eigenwirtschaftlich zu finanzieren ist. Die Post darf zudem die Erträge aus dem reservierten Dienst nur zur Deckung der Kosten aus der Grundversorgung verwenden, nicht hingegen zur

A-4764/2022 Seite 11 Verbilligung von Dienstleistungen ausserhalb der Grundversorgungsauf- träge (Quersubventionierungsverbot; Art. 19 Abs. 1 PG). Das Quersubven- tionierungsverbot stützt sich auf den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit ge- mäss Art. 94 Abs. 1 BV und soll verhindern, dass mit Einkünften aus dem Monopolbereich der Wettbewerb verzerrt wird (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5225). Die Schweizerische Post hat die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots jährlich nachzuweisen (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 PG). 3.2.3 Die Schweizerischen Post wird durch unterschiedliche Instanzen be- aufsichtigt. Die Kontrolle erfolgt zunächst durch den Bundesrat (vgl. hierzu nachfolgend E. 3.3). Die Schweizerische Post ist sodann in unterschiedli- chen Märkten tätig und wird durch die im jeweiligen Markt zuständige Auf- sichtsbehörde beaufsichtigt. Von Interesse ist hier die Aufsicht durch die PostCom und das BAKOM. Die PostCom übt im Rahmen ihrer Aufgaben die Aufsicht aus über die An- bieterinnen von Postdiensten (Art. 24 Abs. 1 PG). Ihre Aufgaben werden im Einzelnen in Art. 22 Abs. 2 PG genannt. So kontrolliert die PostCom ins- besondere die Einhaltung der Marktzugangsbedingungen wie der Melde- pflicht, der Informationspflichten und der branchenüblichen Arbeitsbedin- gungen (Bst. a, b und d). Sie stellt zudem sicher, dass die Grundversor- gungsaufträge mit Postdiensten eingehalten werden (Bst. e) und prüft das Einhalten der gesetzlichen Vorgaben zu den Preisen in der Grundversor- gung (Bst. h). Ferner überwacht sie die Einhaltung des Quersubventionie- rungsverbots gemäss Art. 19 PG (Bst. i). Dabei kommen der PostCom die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Vollzugs- und Verfügungsbe- fugnisse zu (Art. 22 Abs. 1 PG). Damit die PostCom die ihr übertragenen Aufgaben wahrnehmen kann, statuiert das Gesetz zudem Auskunftspflich- ten gegenüber der PostCom (Art. 23 PG). In Art. 24 Abs. 2 PG sind die ad- ministrativen Massnahmen festgelegt, welche die PostCom ergreifen kann, wenn sie in einer entsprechenden Untersuchung eine Rechtsverletzung festgestellt hat. Im Vordergrund stehen die Behebung des festgestellten (Rechts-)Mangels und die Vorkehren, die zu treffen sind, damit sich die Rechtsverletzung nicht wiederholt (Bst. a). Gemäss Art. 25 PG kann die PostCom sodann Verwaltungssanktionen verhängen. Für Aufsichts- und Sanktionsverfahren geltend die Bestimmungen des VwVG (Art. 25 Abs. 2 PG; Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5231). Aufsichtsbehörde im Bereich der Grundversorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs ist das BAKOM (Art. 63 Bst. a VPG). Es beurteilt

A-4764/2022 Seite 12 zudem Gesuche im Bereich der indirekten Presseförderung (Art. 63 Bst. b VPG) und ist zuständig für die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Vorga- ben zur Preisgestaltung im Bereich der Grundversorgung mit Postdiensten (Art. 47 Abs. 3 VPG; Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017 E. 4). 3.3 Die Organisation der Schweizerischen Post ist im Postorganisations- gesetz geregelt. Demnach ist die Schweizerische Post eine öffentlich- rechtliche Aktiengesellschaft (Art. 2 Abs. 1 des Postorganisationsgesetzes [POG, SR 783.1]), deren Mehrheitsaktionär der Bund ist (Art. 6 POG). Das geltende Postorganisationsgesetz ist ebenfalls seit dem 1. Oktober 2012 in Kraft. Der Unternehmenszweck der Schweizerischen Post ist in Art. 3 Abs. 1 POG definiert. Der Zweckartikel bestimmt, «was die Post machen darf und was nicht» (Botschaft vom 20. Mai 2009 zum Bundesgesetz über die Or- ganisation der Schweizerischen Post [Postorganisationsgesetz, POG], BBl 2009 5265, 5279 [nachfolgend: Botschaft Postorganisationsgesetz]) und bildet in diesem Sinne die gesetzliche Grundlage für die drei Hauptge- schäftsbereiche der Post, die Beförderung von Postsendungen (Bst. a), das Erbringen von Finanzdienstleistungen (Bst. b) und den Personentrans- port (Bst. c). Ausgehend von den jeweiligen Grundversorgungsaufträgen kann die Schweizerische Post auch «damit zusammenhängende Dienst- leistungen» anbieten. Der Zweckartikel basiert auf den Grundversorgungaufträgen in den Berei- chen Postdienste, Zahlungsverkehr und Personentransport. Zudem er- möglicht er es der Schweizerischen Post, in Konkurrenz zu Privaten wei- tere Dienstleistungen und Produkte im Zusammenhang mit dem Kernge- schäft anzubieten. Darunter sind die vormals in der Postgesetzgebung ge- regelten sogenannten Wettbewerbsdienste zu verstehen (vgl. Art. 9 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [aPG; AS 1997 III 2454] und Art. 10 ff. der Postverordnung vom 26. November 2003 [aVPG; AS 2003 IV 4756; nach- folgend: aVPG]). Sie sind ein wesentliches Standbein zur Sicherstellung der geforderten Eigenwirtschaftlichkeit der Schweizerischen Post und sol- len es ihr ermöglichen, ihre bisherigen Aktivitäten sinnvoll und angemessen zu erweitern (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Post sowie zur Bedeutung und zu den Schranken der Wettbewerbsdienste das Urteil des BGer 2P.154/2005 vom 14. Februar 2006 E. 3 f. mit Hinweisen auf die Materialien). Dabei muss sie sich an die verfassungsrechtlichen Grenzen halten und die Bedingung, dass alle Dienstleistungen der Schwei- zerischen Post im Zusammenhang mit ihrem Kerngeschäft stehen

A-4764/2022 Seite 13 müssen, stellt die gesetzmässige Anbindung ihrer Tätigkeit sicher (Bot- schaft Postorganisationsgesetz, BBl 2009 5265, 5279 f. und 5289 f.). Zur Erfüllung des Unternehmenszwecks kann die Schweizerische Post unter anderem Unternehmen gründen und sich an Gesellschaften beteiligen (Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c POG). Der Bundesrat legt als Eigner jeweils für vier Jahre fest, welche strategi- schen Ziele der Bund erreichen will (Art. 7 Abs. 1 POG). Diese sogenannte Eignerstrategie enthält Vorgaben für die allgemeine Ausrichtung der Schweizerischen Post und es werden finanzielle Ziele formuliert sowie Leit- planken für Kooperationen und Beteiligungen festgelegt. Die operative Führung obliegt den Organen des Unternehmens (Botschaft Postorganisa- tionsgesetz, BBl 2009 5256, 5281 f.). 4. 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin richtet ihre Rechtsbegehren in der Sache zunächst an die – ihrer Ansicht nach umfassend zuständige – PostCom. Die PostCom teilte der Beschwerdeführerin in der Folge mit, in der Sache nur teilweise – für die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots – zu- ständig zu sein. Im Übrigen verwies sie die Beschwerdeführerin an die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin verlange in der Folge auch von der Vorinstanz, diese habe in Bezug auf den Erwerb der Aktienmehrheit an der vormaligen KLARA Business AG beziehungsweise die daraus folgende pri- vatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin (aufsichtsrechtlich) einzuschreiten (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. C und D). Die Vorinstanz ist auf die Begehren der Beschwerdeführerin im Ergebnis nicht eingetreten; sie hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin ver- neint. 4.1.2 Gemäss Art. 71 Abs. 1 VwVG kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Am- tes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der Verwaltungskontrolle, wobei sich die Aufsichtsbehörde regelmässig Zu- rückhaltung auferlegt. Dies gilt insbesondere dort, wo die Aufsicht gegen- über einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit in Frage steht und die Körperschaft über eine gewisse Autonomie verfügt (BGE 136 II 457 E. 3.1 mit Hinweisen).

A-4764/2022 Seite 14 Der Anzeiger hat gemäss Art. 71 Abs. 2 VwVG nicht die Rechte einer Par- tei. Das aufsichtsrechtliche Verfahren nähert sich jedoch einem ordentli- chen Verwaltungsverfahren an, wenn dem Anzeiger gemäss der allgemei- nen verwaltungsrechtlichen Ordnung Parteistellung zukommt; nach der Rechtsprechung erwirbt derjenige, der bei einer Aufsichtsbehörde eine An- zeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorgehen gegen einen Dritten fordert, Parteistellung, wenn er durch die Verfügung oder Handlung der be- aufsichtigten Stelle besonders berührt beziehungsweise aufgrund einer be- sonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stärker als die Allgemeinheit betroffen ist und zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass sich die angerufene Instanz mit der Sache befasst (BGE 139 II 279 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung gibt es keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung der allgemeinen Beschwerde- befugnis zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger wie gesagt keine Parteistellung verschafft. Wo diese Grenze ver- läuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Wegleitend ist zu- nächst die Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem – beispielsweise auf zivil- oder strafrechtlichem – Weg zu errei- chen. So soll etwa die aufsichtsrechtliche Behörde nicht Fragen, die in ei- nem späteren Verfahrensstadium formell angefochten werden können, in sachwidriger Weise präjudizieren, oder anderen Verfahren vorgreifen. Zu- dem soll die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig erschwert werden (BGE 145 II 259 E. 2.3 unter Verweis auf BGE 142 II 451 E. 3.4.1 f.; Urteil des BVGer A-4282/2022 vom 6. März 2024 E. 3.7.3 mit Hinweisen). 4.1.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin Parteistellung zukommt und ob diese im aufsichtsrechtlichen Verfahren zu gewähren ist und sich dieses als Folge dessen einem ordentlichen Verfahren annähert (nachfolgend E. 4.2 ff.). Gegebenenfalls wird im Anschluss die Frage der (aufsichtsrechtlichen) Zuständigkeit zu klären sein (nachfolgend E. 5). Da- bei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Konzerngesell- schaft ePost Service AG ausserhalb der Grundversorgung und damit pri- vatwirtschaftlich tätig ist. 4.2 4.2.1 Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü- gung zusteht (Art. 6 VwVG). Die Parteistellung und die Beschwerde-

A-4764/2022 Seite 15 befugnis sind mithin aufeinander abgestimmt: Die Bestimmung von Art. 6 VwVG umschreibt den Parteibegriff offen und knüpft über den Verweis auf die Beschwerdebefugnis gemäss Art. 48 VwVG an das Rechtsschutzinte- resse an (BGE 142 II 451 E. 3.4.1 und Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.2, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass über den Kreis der beschwerdeberechtigten Personen auch die Parteien im erstinstanzli- chen Verwaltungsverfahren umschrieben werden (Urteil des BGer 2C_417/2019 vom 13. Juli 2020 E. 4.1 mit Hinweisen). Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung geltend machen kann (vgl. vorstehend E. 1.2). Zu den Parteien zählen ne- ben den materiellen Verfügungsadressaten auch Dritte, die in einem be- sonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand ste- hen und deren Situation durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (BGE 147 II 144 E. 4.5 mit Hinweisen). 4.2.2 Konkurrenten sind nach der Rechtsprechung berechtigt, sich gegen staatliche Wettbewerbsverzerrungen unter Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Wehr zu setzen. Danach sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und (dadurch) nicht wettbewerbsneutral sind. Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdebefugnis eines Konkurrenten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung gegeben, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein; diese Art des Berührtseins liegt im Prinzip des gewollten freien Wettbewerbs (Art. 94 Abs. 1 BV) und kann deshalb für sich alleine kein relevantes Interesse an einem gerichtlichen Rechtsschutz begründen. Erforderlich ist vielmehr eine schutzwürdige besondere Bezie- hungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergibt. So kann ein schutzwürdiges Interesse für Konkurrenten in Wirtschaftszwei- gen vorliegen, in welchen sie durch wirtschaftspolitische oder sonstige spe- zielle Regelungen in eine solche besondere Beziehungsnähe untereinan- der versetzt werden (BGE 142 II 80 E. 1.4.2 mit Hinweisen; Urteile des BGer 2C_264/2023 vom 11. Januar 2024 E. 5.4, 2D_53/2020 vom 31. März 2023 E. 4.4–4.5 und 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 E. 3.1, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

A-4764/2022 Seite 16 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihren Rechtsbegehren nicht gegen die ungerechtfertigte Privilegierung eines anderen Konkurrenten durch staatliche Rechtsakte oder hoheitliches Realhandeln. Vielmehr macht sie (im Ergebnis) geltend, die Beschwerdegegnerin als öffentliches Unternehmen trete in unzulässiger Weise als Konkurrentin auf. Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) bietet dem Einzelnen keinen allgemeinen Schutz vor Konkurrenz. Das gilt auch für die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates. Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unter- nehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht dem Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtli- chen Wirtschaftsfreiheit darstellt (BGE 138 I 378 E. 6.2.2; Urteil des BGer 2D_53/2020 vom 31. März 2023 E. 4.5.3 mit Hinweisen). Eine privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ist indes nicht ohne Weite- res zulässig. Darauf ist im Folgenden mit Blick auf die hier zu beurteilende Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin einzugehen. 4.3.2 Das Bundesgericht hat sich im Urteil 2C_485/2010 zur Frage geäus- sert, ob und unter welchen Voraussetzungen eine privatwirtschaftliche Tä- tigkeit des Staates zulässig ist (Urteil des BGer 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012, teilweise publiziert in BGE 138 I 378 [Glarnersach]). Gegenstand des genannten Verfahrens war das Gesetz des Kantons Gla- rus über die kantonale Sachversicherung Glarus («Glarnersach»). Im Rah- men der Totalrevision des Gesetzes wurde derjenige Geschäftsbereich, den die «Glarnersach», eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentli- chen Rechts, im Monopol ausübt, beibehalten. Derjenige Geschäftsbe- reich, den die «Glarnersach» im Wettbewerb mit Privaten ausübt, wurde jedoch ausgedehnt. Neu war es der «Glarnersach» erlaubt, in Konkurrenz zu privaten Versicherungsgesellschaften weitere Versicherungen anzubie- ten, sofern diese mit den im Monopolbereich versicherten Sachen (beweg- liche Sachen und Gebäude) im Zusammenhang stehen. Diese weiteren Versicherungen sollte die «Glarnersach» darüber hinaus auch ausserhalb des Kantons Glarus anbieten dürfen. Gegen diese neue Regelung erhoben zahlreiche private Versicherungsgesellschaften Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht.

A-4764/2022 Seite 17 Das Bundesgericht ging in seinem Entscheid in formeller Hinsicht zunächst auf die Rechtsprechung und die Voraussetzungen der Beschwerdelegiti- mation von Konkurrenten ein (vgl. hierzu vorstehend E. 4.2.2). Gestützt da- rauf erwog es (Urteil des BGer 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 1.2.5): Die Beschwerdeführer begründen ihre Legitimation nicht mit der blossen Tat- sache, dass sie Konkurrenten der Glarnersach sind und diese aufgrund der angefochtenen Gesetzesbestimmungen die gleiche Tätigkeit ausführen darf wie sie, wodurch ihr eigener Umsatz zurückgehen könnte. In vertretbarer Weise erblicken sie vielmehr darin einen Verstoss gegen verfassungsrechtli- che Grundsätze, dass der Glarnersach als staatlicher Anstalt mit Teilmonopol erlaubt wird, ausserhalb ihrer Monopoltätigkeit im Wettbewerb tätig zu sein. Ebenso machen sie geltend, die Glarnersach werde in wettbewerbsverzerren- der und verfassungswidriger Weise privilegiert. Damit besteht ein schutzwür- diges Interesse privater Konkurrenten an einer Anfechtung dieser Bestimmun- gen (vgl. auch [...]). In der Sache verneinte das Bundesgericht zunächst einen Eingriff in die individualrechtlich garantierte Wirtschaftsfreiheit; durch die privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates entstehe den Privaten lediglich ein weite- rer Konkurrent, was grundsätzlich keine Einschränkung der individualrecht- lichen Wirtschaftsfreiheit darstelle, jedenfalls, so lange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt werde (BGE 138 I 378 E. 6.2.2). Nach Ansicht des Bundesgerichts setzt jedoch die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht mehr die Beein- trächtigung einer (individuellen) Rechtsposition voraus. Es könne vielmehr auch die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt und in diesem Rah- men eingewendet werden, durch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates werde Art. 94 BV verletzt, der das Bestehen einer Wettbewerbs- wirtschaft schütze. Diese Rüge könnten unabhängig davon erhoben wer- den, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente (Art. 27 BV) vorliege. Das Bundesgericht prüfte sodann in der Sache die Vereinbarkeit der ange- fochtenen Gesetzesbestimmungen mit Art. 94 BV. Hinsichtlich der Anfor- derungen an die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates hielt es fest (BGE 138 I 378 E. 6.3.2): Die herrschende Lehre nimmt an, dass die Bundesverfassung einen Grund- satzentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung enthält in dem Sinne, dass die wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich den Privaten vorbehal- ten ist [...] oder jedenfalls vom Staat nur zurückhaltend ausgeübt werden soll [...], dass aber eine unternehmerische Tätigkeit des Staates trotzdem grund- sätzlich zulässig ist [...]. Vorausgesetzt für unternehmerisches Handeln des Staates wird nach der Lehre eine formell-gesetzliche Grundlage [...], was sich

A-4764/2022 Seite 18 unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von Art. 36 BV schon aus staatsorganisationsrechtlichen Gründen ergibt [...]. Die privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; [...]). Zudem soll sie wettbewerbs- neutral bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein (Art. 94 BV; [...]). Sie muss des- halb den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein wie ein entspre- chendes privates Unternehmen [...]. Das Bundesgericht ging im Weiteren auf die Wettbewerbsneutralität staat- licher Wirtschaftstätigkeit ein, die es aus dem institutionellen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) ableitete. Es erwog, bezugnehmend unter anderem auf die Postgesetzgebung (BGE 138 I 378 E. 9.1): Die herrschende Lehre leitet aus der Wirtschaftsfreiheit bzw. dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ab, dass öffentliche Unternehmen, die teilweise in einem Monopolbereich, teilweise im Wettbewerbsbereich tätig sind, diese bei- den Bereiche kalkulatorisch trennen müssen und systematische Quersubven- tionierungen des Wettbewerbsbereichs aus dem Monopolbereich unzulässig sind [...]. Diese Auffassung überzeugt. Die Wirtschaftsfreiheit schützt zwar nicht vor Konkurrenz, und der private Wettbewerbsteilnehmer kann sich des- halb nicht dagegen zur Wehr setzen, dass der Staat selber unternehmerisch tätig wird und zu ihm in Konkurrenz tritt. Das gilt jedoch nur, wenn der Staat dabei den gleichen Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer unterwor- fen ist, er also bei seiner wettbewerblichen Tätigkeit keine Sonderrechte be- ansprucht. Diese Voraussetzung ist bei Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich eines Staatsbetriebs nicht erfüllt. Eine Quersubventionierung ist deshalb unzulässig, soweit sie in systematischer Weise erfolgt und daher geeignet ist, den freien Wettbewerb zu verfälschen. Von dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung gehen auch neuere Bundes- gesetze aus, die eine unternehmerische Staatstätigkeit vorsehen, aber aus- drückliche Bestimmungen enthalten, wonach Quersubventionierungen unzu- lässig sind bzw. der Wettbewerb nicht verfälscht werden darf ([...] Art. 9 Abs. 4 [a]PG; [...]). Im Ergebnis hielt das Bundesgericht fest, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die privatwirtschaftliche Tätigkeit der «Glarnersach» er- füllt sind und somit die angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht ge- gen die Wirtschaftsfreiheit verstossen. 4.3.3 Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung auf den Entscheid «Glarnersach» Bezug genommen. Im Verfahren 2C_582/2016 war unter anderem zu prüfen, ob in einem Vergabeverfahren ein Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund einen Ausschlussgrund im Sinne des Beschaf- fungsrechts darstellt (Urteil des BGer 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017,

A-4764/2022 Seite 19 teilweise publiziert in BGE 143 II 425 [Publicom]). Das Bundesgericht hat dies unter Bezugnahme und Bestätigung seiner Entscheidung zur «Glarnersach» bejaht. Es hat zudem präzisiert, dass ein Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bereits vorliegt, «wenn die Of- ferte der staatlichen Anbieterin auf einer unzulässigen Quersubventionie- rung beruht und deshalb geeignet ist, den Wettbewerb auf dem fraglichen Beschaffungsmarkt zu verfälschen» (BGE 143 II 425 E. 4, insbes. E. 4.5). Eine weitere Bestätigung hat die Entscheidung «Glarnersach» im Urteil des Bundesgerichts 2D_53/2020 erfahren, wobei in diesem Urteil – wie das Bundesgericht entscheid – keine öffentliche, sondern eine private Tätigkeit zu beurteilen war (Urteil des BGer 2D_53/2020 vom 31. März 2023 E. 4). Im Übrigen hat sich das Bundesgericht mit der Frage der Zulässigkeit der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates – soweit ersichtlich – nicht mehr vertieft zu befassen gehabt. 4.3.4 In der Lehre ist die soeben referierte Entscheidung des Bundesge- richts zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit der «Glarnersach» breit kommen- tiert worden. Grundsätzlich wurde begrüsst, dass das Bundesgericht die verfassungsmässigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates präzisiert hat. Im Weiteren ist insbeson- dere die Beurteilung des Bundesgerichts in der Sache beziehungsweise der Prüfungsrahmen einer kritischen Beurteilung unterzogen worden. Im Wesentlichen wurde moniert, das Bundesgericht habe ohne nähere bezie- hungsweise nachvollziehbare Begründung eine allfällige Verletzung der in- dividualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV durch die privat- wirtschaftliche Tätigkeit des Staates ausgeschlossen. Dies habe zur Folge, dass die Voraussetzungen für eine solche Tätigkeit nicht gemäss Art. 36 BV, sondern gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 BV geprüft und damit die Anforde- rungen an die gesetzliche Grundlage und das öffentliche Interesse zu stark herabgesetzt worden seien (vgl. hierzu sowie im Allgemeinen zum Ent- scheid «Glarnersach» GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl. 2017; Art. 27 Rz. 25a und Art. 94 Rz. 6a; DERS., Bundesgericht, II. öffentlich-rechtliche Abteilung, 3. Juli 2012, 2C_485/2010, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2012 S. 665 ff.; YVO HANGARTNER, Bun- desgericht, II. öffentlich-rechtliche Abteilung, 3. Juli 2012, Schweizerischer Versicherungsverband (SVV), sechs Versicherungsunternehmen und A. c. Kanton Glarus, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten [2C_485/2010], Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2012 S. 1817 ff. [nachfol- gend: Glarnersach]; VALLENDER/HETTICH, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 4. Aufl. 2023, Art. 27 Rz. 30 und Art. 94 Rz. 4;

A-4764/2022 Seite 20 HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, Rz. 1713 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bun- desstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 660a; NATASCHA BOUCHER-KIND, Staat- liche Marktteilnahme, Rechtliche Rahmenbedingungen und Regulierungs- vorgaben am Beispiel der Post, 2020, insbes. Rz. 162 ff.; PHIL BAUMANN, Wettbewerbsverzerrungen durch privatwirtschaftliche Staatstätigkeit, 2019, insbes. Rz. 284 ff.; KRAEMER/STÖCKLI, Grenzenlose Staatswirt- schaft? Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012, recht 2013 S. 28 ff.; PETER HETTICH, Bundesgericht, II. öffentlich- rechtliche Abteilung, Urteil vom 3. Juli 2013, Schweizerischer Versiche- rungsverband und andere c. Kanton Glarus, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten, BGer 2C_485/2010, AJP 2012 S. 1467 ff.; ferner MALINVERNI/HOTTELIER/RANDALLK/FLÜCKIGER, Droit constitutionnnel suisse, Vol. II, 4. Aufl. 2021, Rz. 1035 f. sowie, auch zum Entscheid Publi- com, ABEGG/FREI, Eintritt des Staates in den Wettbewerb, recht 2018 S. 142 ff.; ferner zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates [auch im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrie- renden] PETER HETTICH, Infrastrukturverfassung, in: Diggelmann/Ran- dall/Schindler [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Band 3, 2020, S. 2296; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschafts- recht, 2. Aufl. 2011, § 18 Rz. 53 ff., insbes. Rz. 64 und Rz. 106–116; MAR- KUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, Rz. 731–733; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, 2007, Rz. 180 und 334; YVO HANGARTNER, Der Staat als Unternehmer, in: Recht- liche Rahmenbedingungen des Wirtschaftsstandortes Schweiz, Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen [HSG], 2007, S. 237 ff., S. 241–246). Von der Lehre begrüsst wurde, dass das Bundesgericht auf die öffentlich- rechtliche Beschwerde eingetreten ist. Es wurde hervorgehoben, dass – entsprechend der im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten zulässigen Rügen – neu eine Verletzung objektiv-rechtlicher Normen geltend gemacht und somit eingewendet werden könne, durch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates werde Art. 94 BV verletzt und dies unabhängig davon, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) vorliege (VALLENDER/HET- TICH, a.a.O, Art. 27 Rz. 30 und Art. 94 Rz. 4). Damit sei ein «erhebliches Rechtsschutzdefizit» behoben worden, nachdem das Bundesgericht zuvor auf entsprechende Beschwerden gegen die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates (mangels eines rechtlich geschützten Interesses) regelmässig nicht eingetreten war (HETTICH, a.a.O., AJP 2012 S. 1469; ebenfalls

A-4764/2022 Seite 21 zustimmend GIOVANNI BIAGGINI, Bundesgericht, II. öffentlich-rechtliche Ab- teilung, 3. Juli 2012, 2C_485/2010, ZBl 2012 S. 674; vgl. auch RENÉ WIE- DERKEHR, Die Beschwerdebefugnis des Konkurrenten, recht 2014 S. 84 und 87 ff.; KRAEMER/STÖCKLI, a.a.O., S. 35 ff.; HANGARTNER, Glarnersach, AJP 2012 S. 1820). An anderer Stelle wird der Entscheid «Glarnersach» als «Fortsetzung der Rechtsprechung zum Grundsatz der Gleichbehand- lung direkter Konkurrenten» bezeichnet (FELIX UHLMANN, in: Basler Kom- mentar zur Bundesverfassung, 2015, Art. 27 Rz. 68 mit Hinweisen). 4.4 4.4.1 Die Vorinstanz hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin ver- neint mit der Begründung, es fehle an einer speziellen wirtschaftspoliti- schen oder sonstigen Regelung, die in Bezug auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin eine besondere, über das blosse Kon- kurrenzverhältnis hinausgehende Beziehungsnähe zwischen den Parteien erzeuge. Eine solche spezielle wirtschaftspolitische Regelung ist jedoch nicht in jedem Fall erforderlich. Vielmehr können gemäss der dargestellten Rechtsprechung Konkurrenten auch durch den Grundsatz der Wettbe- werbsneutralität untereinander in eine spezifische Beziehungsnähe (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) versetzt werden. Dies gilt gemäss dem Ent- scheid «Glarnersach» insbesondere für Konkurrenz durch eine privatwirt- schaftliche Tätigkeit des Staates (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 89 Rz. 25b mit Hinweis auf den Entscheid «Glarnersach»; ferner den Bericht des Bundes- rates vom 8. Dezember 2017 in Erfüllung der Postulate 12.4172 FDP-Libe- rale Fraktion vom 13.12.2012 und 15.3880 Schilliger vom 22.09.2015, Staat und Wettbewerb; Auswirkungen staatlich beherrschter Unternehmen auf die Wettbewerbsmärkte, insbes. S. 23 f. und S. 38, zu möglichen fakti- schen Vorteilen einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates im Ver- gleich zu privaten Konkurrenten). Dabei ist nicht von Bedeutung, dass der dem Entscheid «Glarnersach» zu Grunde liegende Sachverhalt ein anderer war, als er hier zu beurteilen ist; im Entscheid «Glarnersach» war zu beurteilen, ob eine privatwirtschaftli- che Tätigkeit überhaupt zulässig ist, während hier materiell zu beurteilen wäre, ob die Beschwerdegegnerin mit ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit über das hinausgeht, was ihr erlaubt ist. Die materiellen Voraussetzungen für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates sind in beiden Fällen die- selben und aus diesem Grund auch keine unterschiedlichen Voraussetzun- gen an die Legitimation beziehungsweise Parteistellung zu stellen. Es kann somit nicht (mehr) gesagt werden, es fehle der Beschwerdeführerin von

A-4764/2022 Seite 22 vornherein an der erforderliche besonderen Beziehungsnähe zur privat- wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates. Zudem ist kein anderes Verfahren erkennbar, welches es der Beschwerdeführerin ermöglichen würde, den angestrebten Erfolg zu erzielen; insbesondere steht der Beschwerdeführe- rin betreffend die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin kein zivil- und auch kein wettbewerbsrechtliches Verfahren zur Verfügung, das eine Prüfung der für die Beschwerdegegnerin geltenden Marktzu- gangsvoraussetzungen ermöglichen würde (vgl. BGE 149 I 2 E. 3.23 f., insbes. E. 3.2.2 und E. 3.3.3, auch zum Realakt). Die Parteistellung der Beschwerdeführerin kann daher nicht grundsätzlich verneint werden. 4.4.2 Zu demselben Ergebnis führt auch eine weitere Betrachtung. Die Bundesverfassung gewährleistet in Art. 27 die Wirtschaftsfreiheit und damit insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbeson- dere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zu- lässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kanto- nale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Das verfassungsmäs- sige Recht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) schützt damit den individu- alrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wo- bei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 138 I 378 E. 6.1). Nach der herr- schenden Lehre ergibt sich aus Art. 27 und Art. 94 BV ein ordnungspoliti- scher Grundentscheid für eine marktwirtschaftlich organisierte Privatwirt- schaft (hierzu FRITZ GYGI, Die schweizerische Wirtschaftsverfassung, Zeit- schrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 1970 II S. 314–321; vgl. zudem, auch das Schrifttum zusammenfassend, VALLENDER/HETTICH, a.a.O., Art. 27 Rz. 91 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 4 Rz. 81 ff.; KLAUS A. VALLENDER, Grundzüge der «neuen» Wirtschaftsver- fassung, AJP 1999 S. 681–684). Die Verfassungsbestimmung von Art. 94 BV richtet sich in diesem Sinne in (in erster Linie) an den Gesetzgeber und hält diesen an, besagtem Ordnungsprinzip Rechnung zu tragen. Den Materialien zum Postorganisationsgesetz lässt sich in diesem Zusam- menhang zum Zweckartikel (Art. 3 POG) entnehmen was folgt (Botschaft Postorganisationsgesetz, BBl 2009 5265, 5289; vgl. auch vorstehend

A-4764/2022 Seite 23 E. 3.3; im Parlament gab die Bestimmung, soweit hier von Interesse, zu keinen Diskussionen Anlass): [...] Mit diesem Zweckartikel soll der Post ermöglicht werden, unter Berücksichti- gung der bisherigen Entwicklung und mit Blick auf die vollständige Marktöff- nung, ihre bisherigen Aktivitäten sinnvoll und angemessen zu erweitern. Dabei muss sie sich an die verfassungsrechtlichen Grenzen halten. Sie kann ihre Dienstleistungen im In- und Ausland erbringen. Die Bedingung, dass alle Dienstleistungen der Post im Zusammenhang mit ihrem Kerngeschäft stehen müssen, stellt die gesetzmässige Anbindung ihrer Tätigkeit sicher. [...] Gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts zur «Glarnersach» setzt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten keine Beeinträchti- gung in einer (individuellen) Rechtsposition voraus. Es kann mit ihr mithin die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt werden. Dies gilt auch für die Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht, soweit – wie hier – ge- gen ein Urteil des Bundesverwaltungsgericht Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten vor Bundesgericht geführt werden kann; ge- mäss dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens darf die Rechtsmittelbe- fugnis im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nicht enger gefasst wer- den, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist. Soweit also wie hier die Beschwerdeführerin einwendet, die Beschwerde- gegnerin verfügte als ihre Konkurrentin nicht über eine hinreichende Markt- zugangsberechtigung und es sei Art. 3 POG verletzt, kann eine besondere Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zur privatwirtschaftlichen Tätig- keit der Beschwerdegegnerin nicht von vornherein verneint werden. Dieses Ergebnis führt sodann nicht nur dazu, dass grundsätzlich individueller Rechtsschutz möglich ist (vgl. BGE 149 I 2 E. 3.3.2, wonach nicht ohne Weiteres davon auszugehen ist, der Gesetzgeber habe den Rechtsschutz einschränken wollen). Vielmehr trägt der individuelle Rechtsschutz auch zu einer Verwirklichung des ordnungspolitischen Grundentscheids bei, der im Zweckartikel des Postorganisationsgesetzes konkretisiert wird. Die zu be- urteilende Streitsache ist mithin zusätzlich wirtschaftsverfassungsrechtlich von Bedeutung. 4.5 Das Vorliegen einer besonderen Beziehungsnähe reicht mit Blick auf die erforderliche Abgrenzung zur unzulässigen Popularbeschwerde für sich allein zur Begründung der Parteistellung nicht aus. Die Beschwerdeführe- rin hat nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darüber hinaus in vertretbarer Weise ein eigenes schutzwürdiges Interesse am Ausgang des

A-4764/2022 Seite 24 Verfahrens beziehungsweise der Anordnung allfälliger Massnahmen (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) geltend zu machen, wobei die beiden Voraus- setzungen – die besondere Beziehungsnähe und das eigene schutzwür- dige Interesse – nicht isoliert voneinander betrachtet werden können. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Na- tur sein. Die streitbetroffene privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwer- degegnerin muss mithin zumindest geeignet sein, sich (aufgrund eines hin- reichend direkten Konkurrenzverhältnisses) auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin auszuwirken (vgl. zur Voraussetzung des direkten Konkurrenzverhältnisses BGE 141 V 577 E. 7.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Zum Erfordernis des schutzwürdigen Interesses im beschriebenen Sinn haben sich die Verfahrensbeteiligten bisher nicht (vertieft) geäussert. 4.6 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den massgebenden Sachverhalt, soweit für den Entscheid relevant, von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG; vorstehend E. 2) und entscheidet alsdann in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Vorliegend sind weitere Sachverhaltsfeststellungen notwendig. Es wird von der Beschwerdeführerin darzulegen und alsdann von der zuständigen Be- hörde zu prüfen sein, ob der Beschwerdeführerin ein hinreichendes, das heisst die Parteistellung begründendes schutzwürdiges Interesse am Aus- gang des aufsichtsrechtlichen Verfahrens beziehungsweise der Anordnung der von ihr verlangten aufsichtsrechtlichen Massnahmen zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt nicht über die erforderlichen Angaben und über das erforderliche Fachwissen, um eine solche Beurteilung erstin- stanzlich vorzunehmen und alsdann – sollte die Legitimation zu bejahen sein – materiell zu prüfen, ob der Beschwerdegegnerin eine hinreichende Marktbetätigungserlaubnis zukommt und die gesetzlichen und verfas- sungsmässigen Anforderungen erfüllt sind. Aus diesen Gründen kommt einzig ein kassatorischer Entscheid in Betracht. Die Angelegenheit ist an die sachlich zuständige Behörde zurückzuweisen. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die PostCom oder die Vorinstanz (teil- weise) zuständig ist, die Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tä- tigkeit der Beschwerdegegnerin zu prüfen. Die Beschwerdeführerin ver- langt, es sei eine Behörde für zuständig zu erklären, die Einhaltung der Voraussetzungen gesamthaft zu überprüfen. Eine geteilte Zuständigkeit

A-4764/2022 Seite 25 sei nicht zweckmässig. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, welche Be- hörde (gesamthaft) zur materiellen Beurteilung der Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin und damit der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zuständig wäre, sollte die Partei- stellung der Beschwerdeführerin zu bejahen sein. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin hatte vor ihrer Eingabe an die Vorinstanz in derselben Angelegenheit bereits bei der PostCom eine als aufsichtsrecht- liche Anzeige bezeichnete Eingabe eingereicht und in der Sache im We- sentlichen dieselben Rechtsbegehren gestellt. Die PostCom teilte der Be- schwerdeführerin in der Folge mit, in der Sache nur teilweise zuständig zu sein. Sie verweis die Beschwerdeführerin im Übrigen an die Vorinstanz (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. C). Die PostCom hat sodann mit Verfü- gung vom 16. Juni 2022 die Parteistellung der Beschwerdeführerin eben- falls verneint und sich zudem teilweise für sachlich nicht zuständig erklärt. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Verfügung der PostCom vom 16. Juni 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben (Ver- fahren A-3607/2022). Dier PostCom hat abgesehen von der Prüfung der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots (Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG), ihre sachliche Zuständigkeit verneint. Sie erachtet sich mithin als nicht zuständig, umfas- send zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin über eine hinreichende Markt- zugangserlaubnis verfügt. Zur Begründung macht sie geltend, der Zweck der Beschwerdegegnerin werde im Postorganisationsgesetz in Art. 3 defi- niert. Es sei jedoch weder Aufgabe der PostCom, die Anwendung des Post- organisationsgesetzes zu überwachen, noch komme ihr eine generelle Aufsichtsbefugnis über die Beschwerdegegnerin zu. Die PostCom und die Vorinstanz gehen in der Sache mithin von einer geteilten Zuständigkeit aus; die PostCom ist sachlich zuständig für die Einhaltung des Quersubventio- nierungsverbots und die Vorinstanz ist sachlich zuständig für die Einhal- tung der weiteren Marktzugangsvoraussetzungen. 5.2 5.2.1 Nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung folgt aus dem ordnungspolitischen Grundentscheid für eine marktwirtschaftlich organi- sierte Privatwirtschaft, dass privatwirtschaftliches Handeln des Staates auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sowie wettbewerbsneutral sein muss. Aus der geforderten Wettbewerbsneutralität staatlicher Wirtschaftstätigkeit ergibt

A-4764/2022 Seite 26 sich das Verbot der Quersubventionierung des Wettbewerbsbereichs eines staatlichen Unternehmens aus seinem Monopolbereich – hier den reser- vierten Diensten (vgl. BGE 143 II 425 E. 4.3 sowie vorstehend E. 4.3.2 f.). Grundlage beziehungsweis Ausgangspunkt für die Beurteilung, welche Be- hörde gegenüber der Beschwerdegegnerin die Aufsicht über die Einhal- tung der genannten Voraussetzungen ausübt, ist die geltende formell-ge- setzlichen Regelung zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerde- gegnerin. Konkret ist zu prüfen, ob sich besagter formell-gesetzlichen Re- gelung beziehungsweise dem anwendbaren Sachgesetz eine Zuständig- keitsordnung in Bezug auf die Überprüfung der Marktzugangserlaubnis entnehmen lässt. Bei Bedarf sind die gesetzlichen Bestimmungen nach den üblichen Regeln auszulegen (vgl. zur Auslegung das Urteil des BVGer A-2088/2021 vom 27. Mai 2024 E. 6.2.2 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung). 5.2.2 Die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin ist im Postorganisationsgesetz im Rahmen des Zweckartikels (Art. 3 POG) gere- gelt. Demnach ist es der Beschwerdegegnerin erlaubt, in Konkurrenz zu Privaten mit dem jeweiligen Grundversorgungsauftrag zusammenhängen- de Dienstleistungen zu erbringen. Mit diesem Erfordernis wird die gesetz- mässige Anbindung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin sichergestellt (vgl. vorstehend E. 3.3). Das Postorganisationsgesetz regelt im Weiteren nicht, welcher Behörde die Aufsicht über die Einhaltung der verfassungsrechtlichen und gesetzli- chen Schranken für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegeg- nerin gemäss Art. 3 POG zukommt. So ist zwar innerhalb der Schlussbe- stimmungen in Art. 12 POG festgehalten, dass der Bundesrat das Postor- ganisationsgesetz vollzieht. Damit ist jedoch der Erlass von Ausführungs- bestimmungen gemeint ist (Botschaft Postorganisationsgesetz, BBl 2009 5265, 5295). Letztere enthalten keine Regelung zu der hier interessieren- den Frage. Unter dem alten, bis zum 30. September 2011 für die Schweizerische Post geltenden Recht war die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerde- gegnerin unter der Überschrift «Wettbewerbsdienste der Post» in der Post- gesetzgebung geregelt (vgl. vorstehend E. 3.3). Es ist daher in einem wei- teren Schritt zu prüfen, ob die Postgesetzgebung die Aufsicht über die Ein- haltung der Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Be- schwerdegegnerin regelt(e).

A-4764/2022 Seite 27 5.2.3 Die Postgesetzgebung differenziert hinsichtlich der Aufsicht über die Beschwerdegegnerin je nach betroffenem Versorgungsauftrag. Demnach wird die Beschwerdegegnerin unter anderem durch die PostCom und durch die Vorinstanz beaufsichtigt; die PostCom ist als unabhängige Be- hördenkommission zuständig für die Aufsicht über die Anbieterinnen von Postdiensten, während die Vorinstanz insbesondere Aufsichtsbehörde im Bereich der Grundversorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs ist (vgl. vorstehend E. 3.2.3). Gemäss Art. 24 Abs. 1 PG wacht die PostCom im Rahmen ihrer Aufgaben darüber, dass das internationale Recht, das Postgesetz und die Ausfüh- rungsbestimmungen eingehalten werden. Die Zuständigkeit der PostCom ist mithin auf Fragen beschränkt, die sich aus der Anwendung der Postge- setzgebung ergeben und ihre Aufgaben sind abschliessend im Katalog ge- mäss Art. 22 Abs. 2 PG aufgeführt (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5207 f. und 5228); es handelt sich um eine Wiederholung der Aufgaben, die im Gesetz in den jeweiligen Bestimmungen erwähnt sind. Demnach überwacht die PostCom unter anderem die Einhaltung des Quersubventi- onierungsverbots gemäss Art. 19 PG (Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG). Die Zustän- digkeit der Vorinstanz findet sich auf Verordnungsstufe in Art. 63 VPG ge- regelt. Demnach ist die Vorinstanz insbesondere zuständig für die Aufsicht über die Grundversorgung mit Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs. Nach dem Gesagten kann dem Postgesetz keine (umfassende) Regelung zur Frage der Aufsicht über die Einhaltung der Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin entnommen wer- den. Die Aufgaben der PostCom und der Vorinstanz sind vielmehr ab- schliessend enumeriert beziehungsweise auf den Geltungsbereich der Postgesetzgebung beschränkt. Auf formell-gesetzlicher Ebene wird so- dann keine Behörde – im Sinne einer Auffangzuständigkeit – für zuständig erklärt für den Fall, dass keine andere Behörde ausdrücklich zuständig ist. Auch im alten Recht findet sich keine Regelung zu der hier interessieren- den Frage. Die Aufsicht oblag damals der sogenannten Regulierungsbe- hörde (Art. 40 Abs. 2 aVPG). Die Aufgaben der Regulierungsbehörde als fachlich unabhängige Behörde waren abschliessend in Art. 41 Abs. 1 aVPG geregelt; demnach oblag es der Regulierungsbehörde unter ande- rem, über die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots zu wachen. Die Aufsicht über die damals noch in der Postgesetzgebung geregelten Wettbewerbsdienste war auch in der alten Postverordnung nicht positiv- rechtlich geregelt.

A-4764/2022 Seite 28 5.2.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass weder das Postor- ganisationsgesetz noch das Postgesetz regelt, welche Behörde die Auf- sicht über die Einhaltung der Vorgaben für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin ausübt. Mit Blick darauf, dass ein Rechtsschutz- bedürfnis an der Überprüfung der betreffenden Vorgaben grundsätzlich zu bejahen ist (vgl. vorstehend E. 4.4), kann diese Frage nicht offen bleiben. Es ist daher von einer planwidrigen Unvollständigkeit der Gesetzgebung beziehungsweise von einer offenen Lücke auszugehen (BGE 146 III 426 E. 3, insbes. E. 3.1 und 3.3 und BGE 144 II 281 E. 4.5.1, je mit Hinweisen; vgl. zur Begrifflichkeit HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 201–216 mit [kritischen] Hinweisen auf die Entwicklung der Rechtsprechung sowie KRAMER/ARNET, Juristische Me- thodenlehre, 7. Aufl. 2024, S. 220 ff.); alleine aus dem Umstand, dass im Postgesetz die Aufgaben der PostCom abschliessend geregelt sind, kann nicht auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers geschlossen wer- den, umso mehr, als den Materialien nichts entnommen werden kann, was darauf schliessen liesse, der Gesetzgeber habe eine Aufsicht über die Ein- haltung der Marktzugangsbeschränkungen stillschweigend ausschliessen wollen. Es ist im Folgenden Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, die Lücke zu füllen. Massstab hierbei sind die dem Gesetz selbst zu Grunde liegen- den Zielsetzungen und Wertungen. Lücken können zudem oftmals auf dem Weg der Analogie oder – die Frage der Zuständigkeit betreffend – auf dem Weg der Kompetenzattraktion geschlossen werden (vgl. BGE 146 III 426 E. 3.1; Urteil des BVGer A-3974/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.8.3 mit Hinweisen). 5.3 5.3.1 Die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin muss auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sowie wettbewerbsneutral sein, wobei aus dem Gebot der Wettbewerbsneutralität das Verbot der Quersubventionie- rung folgt (vgl. vorstehend E. 4.3.2 f.). Der Gesetzgeber hat mit der PostCom eine institutionell unabhängige Re- gulierungs- und Aufsichtsbehörde eingesetzt und dieser ein Fachsekreta- riat zur Seite gestellt (Art. 21 PG). Die PostCom befasst sich mit der Funk- tionsweise des Marktes und mit den notwendigen staatlichen Eingriffen bei Marktversagen. Zu ihren Aufgaben gehört insbesondere die Aufsicht über die Marktordnung und die Grundversorgung. Zudem überwacht sie die

A-4764/2022 Seite 29 Einhaltung der Quersubventionierungsverbots gemäss Art. 19 PG (Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG). Die PostCom ist in diesem Rahmen befugt und verpflich- tet, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern und die gewollte Marktord- nung nötigenfalls mit den ihr zur Verfügung stehenden Sanktionsinstru- menten durchzusetzen (Botschaft Postgesetz, BBl 2009 5181, 5207 f. und 5230 f.). Die Lücke im Gesetz ist mit Blick auf diese Wertungen und Festlegungen des Gesetzgebers zu schliessen. Die PostCom ist Aufsichtsbehörde über die Marktordnung und zudem positivrechtlich für die Einhaltung einer der vorgenannten Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin – die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots und damit der Wettbewerbsneutralität – sachlich zuständig. Aufgrund des engen Sachzusammenhangs zur bestehenden positivrechtlichen Zustän- digkeitsordnung ist die PostCom in richterlicher Lückenfüllung gesamthaft für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen der privatwirtschaft- lichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin für zuständig zu erklären (vgl. in diesem Sinne auch BGE 149 I 2 E. 3, insbes. E. 3.3.4, und Urteil des BGer 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E. 3.5). 5.3.2 Jedes andere Ergebnis würde sodann zu einer geteilten Zuständig- keit führen. Eine solche wäre nicht zweckmässig. So ist die PostCom ge- mäss Art. 22 Abs. 2 Bst. i PG für die Einhaltung des Quersubventionie- rungsverbots zuständig. Diese positivrechtliche Zuständigkeitsordnung bliebe bestehen und wäre zu beachten; die Zuständigkeitsordnung im öf- fentlichen Verfahrensrecht ist zwingender Natur, von der grundsätzlich nicht abgewichen werden darf (Urteil des BGer 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E. 2.1; vgl. zur ausnahmsweisen Möglichkeit der Kompetenzattrak- tion 1C_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 4.2 mit Hinweisen). Würde also im Rahmen der richterlichen Lückenfüllung die Vorinstanz als weitere Auf- sichtsbehörde im Bereich der Postgesetzgebung oder der Bundesrat als oberste Vollzugsbehörde für das Postorganisationsgesetz für sachlich zu- ständig erklärt, die Einhaltung der Marktzugangsvoraussetzungen zu prü- fen, verbliebe die Zuständigkeit und auch die Verfügungskompetenz posi- tivrechtlich gleichwohl teilweise bei der PostCom; die bestehende Zustän- digkeitsordnung betrifft nicht allein das Einschreiten auf Begehren bezie- hungsweise Anzeige hin, sondern begründet eine allgemeine behördliche Aufsicht in diesem Bereich (vgl. Art. 19 Abs. 3 PG). Es sprechen mithin auch das Gebot der Rechtssicherheit und (damit) das Bestreben, sich wi- dersprechende Entscheide zu vermeiden, für die PostCom als einzig zu- ständige Behörde. Selbst wenn der Vorinstanz, wie das Bundesgericht in

A-4764/2022 Seite 30 anderem Zusammenhang erwog, durch Verordnungsrecht eine Auffangzu- ständigkeit zukäme (vgl. Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017 E. 4.4) und hierfür eine Bestimmung auf Verordnungsstufe ausreichen würde, wäre zur Vermeidung einer geteilten Zuständigkeit und unter Be- rücksichtigung der Wertungen des Gesetzgebers die Zuständigkeit der PostCom im Rahmen einer Kompetenzattraktion von der Einhaltung des Quersubventionierungsverbots auf die Einhaltung der verfassungsrechtli- chen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auszudehnen (vgl. Urteil des BVGer A-3974/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 3.8.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass das geltende Recht in Bezug auf die Frage, welche Behörde für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin (um- fassend) zuständig ist, eine Lücke aufweist. Diese ist in richterlicher Lü- ckenfüllung zu schliessen und die Zuständigkeit aufgrund des engen Sach- zusammenhangs zur bestehenden positivrechtlichen Zuständigkeitsord- nung umfassend der PostCom zuzuweisen. Die Beschwerdeführerin verlangt, es sei ihr im aufsichtsrechtlichen Verfah- ren vor der Vorinstanz Parteistellung zu gewähren. Dies setzt jedoch vo- raus, dass die Vorinstanz in der Sache zuständig ist. Nachdem, wie vorste- hend ausgeführt, die PostCom für die Einhaltung der Marktzugangsvoraus- setzungen durch die Beschwerdegegnerin umfassend zuständig ist, ist die Beschwerde abzuweisen. 6. Im Ergebnis sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der privat- wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates wie hier derjenigen der Beschwerde- gegnerin verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt: Die Tätigkeit muss auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, sie muss im öffentlichen In- teresse liegen und sie muss verhältnismässig sowie wettbewerbsneutral sein. Durch das Erfordernis der Wettbewerbsneutralität können Konkurren- ten untereinander in eine spezifische Beziehungsnähe versetzt werden. Es kann daher nicht (mehr) gesagt werden, es fehle der Beschwerdeführerin von vornherein an der für die Parteistellung erforderlichen besonderen Be- ziehungsnähe zur privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegne- rin. Die Frage, welche Behörde für die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin

A-4764/2022 Seite 31 zuständig ist, findet sich weder im Post- noch im Postorganisationsgesetz geregelt. Es ist von einer echten Lücke als Folge einer planwidrigen Un- vollständigkeit des Gesetzes auszugehen. Die PostCom ist positivrechtlich für die Einhaltung des Quersubventionierungsverbots als eine Vorausset- zung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin zustän- dig. Aufgrund des engen Sachzusammenhangs ist die PostCom in richter- licher Lückenfüllung gesamthaft für die Einhaltung der verfassungsrechtli- chen Grenzen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin für zuständig zu erklären. Dem Gesetzgeber steht es freilich zu, eine an- dere Zuständigkeitsordnung festzulegen, die ebenso effektiven Rechts- schutz ermöglicht. Die Vorinstanz ist daher nicht (teilweise) zuständig, die Einhaltung der Marktzugangsvoraussetzungen durch die Beschwerdegegnerin zu über- wachen. Die Beschwerde ist aus diesem Grund abzuweisen. 7. 7.1 Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwerdeverfahren zu entscheiden. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Beschwer- deverfahren in der Regel der unterliegenden Partei. Ausnahmsweise kön- nen die Kosten erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind unter Berücksichtigung des- sen, dass zusätzlich zu der vorliegenden Beschwerde drei weitere Be- schwerden mit vergleichbarer Fragestellung zu beurteilen sind, auf Fr. 2'000.– festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwer- deführerin zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuerlegen. Der Betrag ist dem von der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 3'000.– geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 1'000.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Sie hat dem Bundesverwaltungsgericht hierzu ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 7.3 Das Bundesverwaltungsgericht spricht der ganz oder teilweise obsie- genden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zu

A-4764/2022 Seite 32 (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Höhe der Parteientschädi- gung aufgrund einer detaillierten Kostennote oder, wenn keine Kostennote beigebracht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Entschädi- gung für die anwaltliche Vertretung wird nach dem zeitlichen Aufwand be- messen, wobei bei der Beurteilung des notwendigen und verhältnismässi- gen Aufwands nebst der Komplexität der Streitsache auch zu berücksich- tigen ist, ob der Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage bereits be- kannt war (vgl. Urteile des BGer 2C_730/2017 vom 4. April 2018 E. 3.5.2 und 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6). Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat keine Kostennote eingereicht. Die Höhe der ihr zuzusprechenden Parteientschädigung ist daher aufgrund der Akten zu bestimmen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass vor Bundesverwaltungsgericht insgesamt vier Beschwerden hängig sind, in denen im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen zu beurteilen sind und die Parteien jeweils über dieselbe Rechtsvertretung verfügen. Das Bun- desverwaltungsgericht erachtet eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'000.– für angemessen. Diese ist der Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu bezahlen. Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben die un- terliegende Beschwerdeführerin und die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 3 VGKE).

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

A-4764/2022 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000.– werden der Beschwer- deführerin zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auferlegt. Der Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 3'000.– geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Rest- betrag in der Höhe von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Sie hat dem Bundesverwaltungsgericht hierzu ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 3. Der Beschwerdegegnerin wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'000.– zugesprochen. Diese ist ihr von der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und an das Generalsekretariat des Departementes für Um- welt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Alexander Misic Benjamin Strässle

A-4764/2022 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand:

A-4764/2022 Seite 35 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat des Departementes für Umwelt, Verkehr, Ener- gie und Kommunikation UVEK (Gerichtsurkunde)