B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4724/2015
Urteil vom 17. Dezember 2015 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Matthias Stoffel.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizer Armee Führungsstab der Armee (FST A), Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtrekrutierung infolge einer Risikoerklärung.
A-4724/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfung VBS (Fachstelle) wurde vom Führungsstab der Armee (FST A) mit der Durchführung einer Perso- nensicherheitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ be- auftragt. B. Am 12. Dezember 2011 entliess der Kommandant des Rekrutierungszent- rums Windisch A._______ mit sofortiger Wirkung (vorzeitig) aus der Rek- rutierung und belegte ihn mit einem militärischen Aufgebotsstopp. Des Weiteren wurde A._______ darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Er- mangelung einer Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle erwogen werde, ihn nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Schweizer Armee zuzuteilen. Das entsprechende Verfahren werde nach unbenutztem Ablauf der Rechtmittelfrist des Entscheids der Fachstelle ausgelöst. C. Am 3. Januar 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung. Sie hielt im Dispositiv fest, A._______ werde als Sicherheitsrisiko im Sinne des Bun- desgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120), des Militärgesetztes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) und der Verordnung über die Personensicherheitsprü- fung vom 4. März 2011 (PSPV, SR 120.4) erachtet (Ziff. 1), das Überlassen der persönlichen Waffe sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2), ebenso wenig die Verwendung in der Schweizer Armee (Ziff. 3). A._______ hat diese Verfügung nicht angefochten. D. Der FST A (Vorinstanz) erliess am 8. Juli 2015 nach Gewährung des recht- lichen Gehörs gestützt auf die Risikoerklärung der Fachstelle den Ent- scheid betreffend die Nichtrekrutierung von A.. E. Mit Eingabe vom 31. Juli 2015 bzw. 6. August 2015 gelangt A. (Beschwerdeführer) an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, der Entscheid vom 8. Juli 2015 sei aufzuheben. Er stellt insbesondere in Ab- rede, dass er strafrechtlich geschützte Rechtsgüter erheblich verletzt habe
A-4724/2015 Seite 3 und ein öffentliches Interesse an seiner Nichtrekrutierung vorliege. Da das Sicherheitsrisiko nicht schwer wiege, stehe die Massnahme nicht in einem vernünftigen Verhältnis zur Eingriffswirkung. Im Übrigen verweist er auf seine Stellungnahme vom 19. Mai 2015, die er im vorinstanzlichen Verfah- ren eingereicht hat. Er zweifelt darin die Verhältnismässigkeit der Risikoer- klärung an und drückt sein Bedauern bezüglich des Vorgefallen aus, rela- tiviert dessen Bedeutung und betont, sich seither gebessert zu haben. F. Die Vorinstanz schliesst in der Vernehmlassung vom 24. September 2015 auf Abweisung der Beschwerde. G. Der Beschwerdeführer lässt die Frist zur Einreichung allfälliger Schlussbe- merkungen ungenutzt verstreichen. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlas- sen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und über- dies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der FST A ist eine Orga- nisationseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Be- völkerungsschutz und Sport (VBS). Er gehört somit zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsge- richts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu- ständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
A-4724/2015 Seite 4 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Nichtrekru- tierung zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Ge- rügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochtenen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG). 3. Art. 113 MG regelt die Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen Waffe an Angehörige der Armee und sieht vor, dass das Gewaltpotential einer Person durch eine Personensicherheitsprüfung be- urteilt werden kann (Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG). Es fragt sich, inwiefern die Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner persönlichen Situation und seinem strafrechtlich relevanten Verhalten in diesem Verfahren noch berücksichtigt werden können. Dazu ist festzuhal- ten, dass die Risikoerklärung mit unbenutztem Ablauf der Anfechtungsfrist nach Art. 21 Abs. 3 BWIS rechtskräftig wurde und damit nicht mehr mit (or- dentlichen) Rechtsmitteln angefochten werden kann. 3.1 Die Verbindlichkeit einer Verfügung beurteilt sich grundsätzlich nach den gleichen Kriterien wie die Rechtskraft eines richterlichen Entscheids, obschon auf formell rechtskräftige Verfügungen in weiterem Masse zurück- gekommen werden kann als auf rechtskräftige Urteile (Urteil des BGer 1A.93/2004 vom 2. September 2004 E. 4.1; vgl. auch KÖLZ/HÄ- NER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 665). Verwaltungsrechtliche Verfügungen ge- niessen damit – wie auch die faktischen Verwaltungshandlungen (vgl. dazu Urteil des BGer H 97/06 vom 15. Mai 2007 E. 3.1) – eine gewisse Rechts- beständigkeit (BGE 137 I 69 E. 2.2, BGE 128 V 89 E. 2c; FRITZ GYGI, Zur
A-4724/2015 Seite 5 Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982 S. 149 ff.). Sie haben zur Folge, dass ihr Inhalt für die betroffenen Parteien verbindlich wird und die beurteilten Fragen auch in anderen Verfahren in der Regel nicht mehr neu aufgeworfen werden können (sog. Bindungswir- kung; vgl. BVGE 2009/11 E. 2.1.2; Urteile des BVGer C-5918/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 3.4, A-8636/2007 vom 23. Juni 2008 E. 5.2; vgl. auch BGE 139 III 126 E. 3.1). Mit der Bindungswirkung wird dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechts- schutzes Nachachtung verschaffen. Dieses schliesst eine nochmalige Überprüfung einer individuell konkreten Anordnung in einem späteren Ver- waltungsverfahren grundsätzlich aus (vgl. Urteil des BVGer A-5301/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.4.2). Dadurch wird verhindert, dass Entscheide immer wieder in Frage gestellt oder die nachteiligen Kon- sequenzen einer verpassten Beschwerdefrist umgangen werden können (vgl. zum ganzen Abschnitt Urteil des BVGer A-230/2015 vom 10. Juni 2015 E. 3.1). 3.2 Am Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes vermag die Bestim- mung von Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS nichts zu ändern. Danach ist die ent- scheidende Instanz an die Beurteilung der Prüfbehörde nicht gebunden. Der Vorinstanz ist es also unbenommen, der Risikoerklärung keine Folge zu leisten, falls sie am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zweifelt oder die Risiken anders einschätzt als die Fachstelle. Ausserdem entbindet eine positive Beurteilung des Sicherheitsrisikos durch die Fachstelle die Vorinstanz nicht von ihrer Führungsverantwortung und von ihrer Pflicht, Personalrisiken zu identifizieren und zu bewältigen (vgl. auch Urteil des BVGer A-4658/2014 vom 27. Mai 2015 E. 3.4.2). Eine Pflicht zur Neubeurteilung der persönlichen Risiken durch die rekrutierende Stelle lässt sich aus Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS hingegen nicht ableiten. Vielmehr darf der FST A seinen Entscheid auf die Empfehlung der Fach- stelle stützen, was er im Regelfall auch tut (vgl. bereits das Urteil des BVGer A-5391/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2). Es wäre denn auch nicht sinnvoll, wenn er in jedem Fall eine eigene Sicherheitsprüfung durchführen müsste, nachdem hierzu eine spezialisierte Fachstelle eingesetzt ist, ge- gen deren Entscheide der Betroffene ans Bundesverwaltungsgericht ge- langen kann (vgl. Art. 21 Abs. 3 BWIS). Aus demselben Grund ist das von der Fachstelle festgestellte Personalrisiko auch im Beschwerdeverfahren gegen den (Nicht-)Rekrutierungsentscheid nicht mehr zu überprüfen (Urteil A-230/2015 E. 3.2).
A-4724/2015 Seite 6 3.3 3.3.1 Allerdings kann sich die Rechtsbeständigkeit der Risikoerklärung nur auf das erstrecken, was Gegenstand der Sicherheitsüberprüfung war und von der zuständigen Behörde entschieden wurde (Urteil des BVGer A- 6028/2013 vom 6. Januar 2014 E. 3.2, vgl. auch Urteil B-4598/2012 vom 11. März 2013 E. 5.1; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 953 f. m.w.H.). Geht es darum, einer veränderten Sach- und/oder Rechtslage Rechnung zu tragen, steht die Verbindlichkeit der Risikoverfügung einer Berücksichtigung der neuen Umstände in einem späteren Verfahren nicht entgegen. Demzufolge hat die Vorinstanz Tatsachen, die erst nach Erlass der Risikoerklärung ein- getreten sind, zu berücksichtigen, sofern sie für die Beurteilung des Risikos massgeblich sind. Solche Umstände können auch im Beschwerdeverfah- ren betreffend die Nichtrekrutierung vorgebracht werden (Urteil A-230/2015 E. 3.3.1). 3.3.2 Aus den Akten sind vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich, wel- che die Vorinstanz dazu hätten veranlassen müssen, von der Einschätzung der Fachstelle abzuweichen. Soweit der Beschwerdeführer die Empfeh- lung der Fachstelle rügt bzw. bereits auf damals bekannte Sachverhalts- elemente Bezug nimmt, sind diese Vorbringen unbehelflich, da sie bereits in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die Risikoerklärung hätten vorgebracht werden können (vgl. dazu Urteil des BVGer A-3668/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.3). Der Beschwerdeführer wurde im Übrigen mit Ent- scheid vom 12. Dezember 2011 über die vorzeitige Entlassung aus der Rekrutierung auf die von der Vorinstanz beabsichtigte Nichtrekrutierung hingewiesen, sollte er die Rechtsmittelfrist gegen die Risikoverfügung un- benutzt verstreichen lassen. Zwar ist anzuerkennen, dass seit der Einstellung des Strafverfahrens mit einzelrichterlichem Beschluss vom 26. Oktober 2011 sowie der Risikoer- klärung vom 3. Januar 2012 einige Zeit verstrichen ist. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit bewährt und in beruflicher Hin- sicht Fuss gefasst haben sollte, hätte dies jedoch nicht zur Folge, dass alleine aufgrund dieses Zeitablaufes von der ergangenen Risikoüberprü- fung abgewichen werden müsste (vgl. Urteil des BVGer A-5018/2013 vom 3. März 2014 E. 4.2). Hierzu müssten vielmehr weitere Anhaltspunkte vor- liegen, welche hier nicht ersichtlich sind. Die Wahrscheinlichkeit einer ag- gressiven oder gewalttätigen Handlung kann demnach als im Vergleich zu anderen jungen Männern nach wie vor erhöht bezeichnet und das Risiko
A-4724/2015 Seite 7 eines Missbrauchs der persönlichen Armeewaffe nicht ausgeschlossen werden. 3.3.3 Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund keinen Anlass sah, von der Einschätzung der Risikoerklärung abzuweichen, ist dies nicht zu bean- standen. 4. Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die Rekrutierung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11) ist nur militärdiensttauglich, wer aufgrund seines Leistungsprofils den Anforderungen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nichtrekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Sodann wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der Armee nur zugeteilt, wer militärdiensttauglich ist (Urteile des BVGer A-230/2015 E. 4; A-3668/2013 E. 4.1 m.w.H., A-5018/2013 E. 4.1; A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1). Nachdem beim Beschwerdeführer ein Hinderungsgrund im Sinne von Art. 113 MG vorliegt, ergibt sich daraus, dass die von der Vorinstanz ver- fügte Nichtrekrutierung zu Recht erfolgt ist. Der Entscheid ist vor diesem Hintergrund nicht auf seine Verhältnismässigkeit, als selbstverständliche Begleiterin der Ermessensbetätigung, zu überprüfen (vgl. Urteil A-6028/2013 E. 4.3 m.w.H.). 5. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuwei- sen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als unter- liegend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 800.00 fest- zusetzen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvor- schuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Dem Beschwerdeführer steht angesichts seines Unterliegens von vornhe- rein keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).
A-4724/2015 Seite 8 7. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 800.00 festgesetzt und dem Be- schwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Matthias Stoffel
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