B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 27.09.2017 (1C_428/2016)
Abteilung I A-4571/2015
Urteil vom 10. August 2016 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien
Martin Stoll, c/o SonntagsZeitung, Dammweg 9, 3001 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Verkehr BAV, Abteilung Politik, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Öffentlichkeitsprinzip; Zugang zu amtlichen Dokumenten.
A-4571/2015 Seite 3 Sachverhalt: A. Martin Stoll stellte beim Bundesamt für Verkehr BAV mit E-Mail vom 25. September 2013 ein Zugangsgesuch im Sinne von Art. 10 des Öffent- lichkeitsgesetzes (BGÖ, SR 152.3) und verlangte Einsicht in die vollstän- digen und nicht anonymisierten Einträge in der Nationalen (recte: Neuen) Ereignisdatenbank NEDB ab dem 1. Januar 2012. Er begrenzte sein Ge- such auf die Daten der 26 wichtigsten Transportunternehmen der Schweiz mit einer Verkehrsleistung ab 1 Mio. Kilometern pro Jahr und verzichtete auf die Spalte Langkommentar sowie auf die Namen von meldenden Per- sonen, Opfern und Verursachern. B. Das BAV teilte Martin Stoll mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 mit, es entspreche seinem Zugangsgesuch teilweise. Keine Einsicht gewähren könne es ihm – ohne Einwilligung der betroffenen Transportunternehmen – in die in der NEDB erfassten Gefährdungen, Störungen und Sachscha- denssummen. C. Nachdem Martin Stoll sein Festhalten am Zugangsgesuch bestätigt hatte, hörte das BAV mit Schreiben vom 5. November 2013 die betroffenen Transportunternehmen zur Veröffentlichung der Gefährdungen und Störun- gen sowie der Schadenssummen an. Am 28. November 2013 informierte das BAV Martin Stoll über das Ergebnis der Anhörung. Gleichzeitig gab es ihm die Gefährdungen und Störungen von einem sowie die Sachschadenssummen von zwölf Transportunterneh- men bekannt, welche diesem Vorgehen zugestimmt oder sich nicht ver- nehmen lassen hatten. D. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 reichte Martin Stoll beim Eidgenös- sischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB einen Schlich- tungsantrag im Sinne von Art. 13 BGÖ ein. Anlässlich der Schlichtungsver- handlung vom 6. Mai 2015 konnten Martin Stoll und das BAV eine Einigung betreffend die Schadenssummen erzielen. Bezüglich der Gefährdungen und Störungen regte der EDÖB mit Empfehlung vom 18. Juni 2015 an, den Zugang gemäss Zugangsgesuch zu gewähren.
A-4571/2015 Seite 4 E. Am 1. Juli 2015 erliess das BAV gestützt auf Art. 15 Abs. 2 Bst. a BGÖ eine Verfügung und wies das Zugangsgesuch von Martin Stoll ab, soweit die- sem nicht bereits vor und im Rahmen des Schlichtungsverfahrens Zugang gewährt worden war. F. Martin Stoll (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhebt mit Eingabe vom 24. Juli 2015 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung des BAV (nachfolgend: Vorinstanz) und beantragt, es sei ihm Zugang zu den vollständigen, nicht anonymisierten Daten der NEDB ab dem 1. Januar 2012 betreffend die 26 wichtigsten Transportunternehmen der Schweiz (inkl. Gefährdungen und Störungen) zu gewähren. G. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 28. September 2015 die Abweisung der Beschwerde. H. Das Bundesverwaltungsgericht heisst mit Zwischenverfügung vom 29. Ok- tober 2015 das Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen SBB, der Schweizerische Bundesbahnen SBB Cargo AG, der BLS AG, der BLS Cargo AG, der BLS Netz AG und der Genossenschaft Verband öffentlicher Verkehr VöV (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen) vom 17. September 2015 um Beiladung als Parteien gut. I. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen mit Beschwerdeantwort vom 11. April 2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. J. Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2016 zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerinnen an seinen Anträgen fest. K. Am 30. Mai 2016 reichen die Beschwerdegegnerinnen eine weitere Ein- gabe sowie am 1. Juli 2016 eine Honorarnote ein.
A-4571/2015 Seite 5 L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge- richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Ausnahme ge- mäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 BGÖ). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welchem sein Zu- gangsgesuch teilweise abgewiesen wurde, sowohl formell als auch mate- riell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 1.3.1 Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass Streitgegen- stand des Beschwerdeverfahrens lediglich noch der Zugang zu den Mel- dungen betreffend die Gefährdungen und Störungen in der NEDB bilde. Der Zugang zu Namen von meldenden Personen, von Verursachern oder von Opfern könne dem Beschwerdeführer nicht gewährt werden, da eine nachträgliche Erweiterung des Streitgegenstandes unzulässig sei. Insofern sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Rechtsbegehren in der Beschwerdeschrift ist jedoch so zu verstehen, dass der Beschwerdeführer nur die vollständige Erfüllung seines ursprüng- lich gestellten Zugangsgesuchs beantragt, mithin den Streitgegenstand
A-4571/2015 Seite 6 nicht ausgedehnt hat und weiterhin auf die Nennung der eingangs genann- ten Namen verzichtet. Dies bestätigt der Beschwerdeführer denn auch in seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2016 (Rz. 22). 1.3.2 In ihrer Eingabe vom 30. Mai 2016 bringen die Beschwerdegegnerin- nen sodann vor, der Beschwerdeführer habe sein Zugangsgesuch auf die meldepflichtigen Ereignisse bezogen, weshalb der Streitgegenstand inso- fern beschränkt sei. Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2016 anmerkt, sein Gesuch sei auf die meldepflichtigen Gefähr- dungen und Störungen gerichtet gewesen. Allerdings enthält weder sein ursprüngliches Gesuch noch die Beschwerde ein Begehren mit einer sol- chen Einschränkung. Der Beschwerdeführer ging offenbar bei seiner Ge- suchseinreichung vielmehr davon aus, die NEDB enthalte ohnehin lediglich verbindlich bzw. zwingend zu meldende Ereignisse. Dementsprechend be- streitet er "mit Nichtwissen", dass die Datenbank auch freiwillig gemeldete Daten enthalte. Das Zugangsgesuch des Beschwerdeführers ist deshalb so zu verstehen, dass er zu allen in der NEDB verzeichneten Gefährdun- gen und Störungen Zugang verlangt. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Das BGÖ bezweckt die Förderung der Transparenz über Auftrag, Or- ganisation und Tätigkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ). Mit dem im BGÖ ver- ankerten Öffentlichkeitsprinzip (vgl. Art. 6 Abs. 1 BGÖ) mit Geheimhal- tungsvorbehalt (vgl. Art. 7 ff. BGÖ), welches einen grundsätzlichen An- spruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährt, soll Transparenz geschaffen werden, damit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe er-
A-4571/2015 Seite 7 kennen und beurteilen können. Nebst dem Vertrauen soll dadurch das Ver- ständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Ak- zeptanz staatlichen Handelns erhöht werden. Der Öffentlichkeitsgrundsatz bildet überdies eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demo- kratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behörden (Urteile des BGer 1C_296/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.1, zur Publikation vorgesehen, 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 2.1 und 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2; Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 3 und A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 3, zur Publikation vorgesehen). Das Transparenzgebot trägt zudem zur Verwirklichung der Informations- freiheit (Art. 16 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) sowie zur Verwal- tungsmodernisierung bei. Es bildet bis zu einem gewissen Grad das Ge- genstück zur verfassungsrechtlichen Pflicht des Bundesrates nach Art. 180 Abs. 2 BV zu rechtzeitiger und umfassender Information der Öffentlichkeit über seine Tätigkeit, soweit dem nicht überwiegende öffentliche oder pri- vate Interessen entgegenstehen. Soweit wie hier die Medien Zugang zu behördlichen Informationen suchen, um sie später zu verarbeiten und zu verbreiten, dient das Transparenzgebot schliesslich zumindest indirekt auch der Verwirklichung der Medienfreiheit (Art. 17 BV) (zum Ganzen Ur- teile des BGer 1C_296/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.1, zur Publikation vor- gesehen, 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 2.1, und 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, je m.w.H.). 3.2 3.2.1 Grundsätzlich hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente ein- zusehen und von den Behörden Auskunft über deren Inhalt zu erhalten. Aufgrund des in Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips be- steht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zu- gangs zu amtlichen Dokumenten (Urteile des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 2.2 und 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4, beide zur Publikation vorgesehen). Damit wird jeder Person ein generelles Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, über welche die Verwaltung verfügt, gewährt, ohne dass ein besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Es obliegt entsprechend nicht mehr dem freien Ermessen der Be- hörden, ob sie Informationen oder Dokumente zugänglich machen wollen oder nicht. Der Zugang zu amtlichen Dokumenten ist jedoch einzuschrän- ken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn überwiegende öffentliche
A-4571/2015 Seite 8 oder private Interessen an der Geheimhaltung einer Offenlegung entge- genstehen (Art. 7 BGÖ) oder wenn ein Ausnahmefall gemäss Art. 8 BGÖ vorliegt. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs obliegt der Behörde (Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4, zur Publikation vorgesehen). Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 3, A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 3.1 und A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 3.2, je m.w.H.). 3.2.2 Die öffentlichen oder privaten Interessen, welche eine Geheimhal- tung rechtfertigen können, müssen das (öffentliche) Interesse am Zugang bzw. an der Transparenz überwiegen. Das Gesetz nimmt die entspre- chende Interessenabwägung selbst vorweg, indem es in Art. 7 f. BGÖ ab- schliessend (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 12. Februar 2003 zum BGÖ, BBl 2003 2006) die verschiedenen Fälle überwiegender öffentlicher oder privater Interessen aufzählt. Ist eine solche Voraussetzung erfüllt, muss der Zugang zu den amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufge- schoben oder verweigert werden, ohne dass im Einzelfall eine Interessen- abwägung vorgenommen würde (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Maurer-Lam- brou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum DSG/BGÖ, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG/BGÖ], Art. 7 BGÖ N 46; COTTIER/SCHWEIZER/ WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Öffent- lichkeitsgesetz, 2008 [nachfolgend: SHK BGÖ], Art. 7 N 5; a.M. offenbar BGE 133 II 209 E. 2.3.3, allerdings ohne Auseinandersetzung mit Art. 7 Abs. 1 BGÖ). Immerhin verfügen die Behörden über einen gewissen Er- messensspielraum bei der Beurteilung, ob überhaupt ein Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist (vgl. BVGE 2014/6 E. 6.6 und 2013/50 E. 9.1 mit Verweis auf die Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2007; ferner Urteil des BGer 1C_296/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1, zur Publikation vorgesehen, wonach die Behörden sogar einen "grossen Interpretationsspielraum" ha- ben betreffend die unbestimmten Rechtsbegriffe, welche mehrere Ausnah- metatbestände enthalten). Die Wirksamkeit der Ausnahmeklauseln hängt einerseits davon ab, dass die Beeinträchtigung im Fall einer Offenlegung von einer gewissen Erheblichkeit sein muss, und andererseits, dass ein ernsthaftes Risiko bezüglich deren Eintritt besteht, mithin der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt (Ur- teile des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.3, zur Publikation vorgesehen, A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.3 und A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6, je m.w.H.; zum Ganzen Urteile des BVGer A-3649/2014 vom 25. Januar 2016 E. 8.2.1, A-3829/2015 vom 26. Novem- ber 2015 E. 3.2 und A-3621/2014 vom 2. September 2015 E. 4.2.1, je
A-4571/2015 Seite 9 m.w.H.; vgl. ferner BGE 133 II 209 E. 2.3.3, wonach die Verletzung der jeweiligen Interessen "wahrscheinlich erscheinen" muss, sowie Urteile des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 2.2 und eingehend 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.3, beide zur Publikation vorgesehen, wonach die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der jeweiligen öf- fentlichen oder privaten Interessen "zwar nicht mit Sicherheit eintreten" muss, jedoch eine Gefährdung auch nicht "lediglich denkbar oder [entfernt] möglich erscheinen" darf). 3.2.3 Das Verhältnis des allgemeinen Transparenzgebots gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ zu den besonderen Vertraulichkeitsregeln namentlich von Art. 7 BGÖ lässt sich nicht generell festlegen, sondern ist von Fall zu Fall zu ermitteln. Entscheidend ist dafür der Sinngehalt der divergierenden Nor- men, für den wiederum wesentlich auf deren Zweck zurückzugreifen ist. Abzuwägen sind die sich gegenüberstehenden Interessen im Einzelfall. Massgebliche Kriterien sind etwa: die Funktion oder Stellung der betroffe- nen Person, die Umstände der ursprünglichen Informationsbeschaffung, der Vertrauensschutz, die Art der betroffenen Daten, das Vorliegen eines besonderen Informationsinteresses der Öffentlichkeit, der Schutz spezifi- scher öffentlicher Interessen, die Natur der Beziehung zwischen der Ver- waltung und dem betroffenen Dritten sowie die Bedeutung der fraglichen Thematik. Liegt ein Ausnahmetatbestand vor, ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Interessen an der Geheimhaltung das Transparenzinteresse überwie- gen oder ob gegebenenfalls, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprin- zips (vgl. dazu sogleich E. 3.3), ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt (Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.3, zur Publi- kation vorgesehen). Einen Grundsatz, wonach im Zweifel dem Öffentlich- keitsprinzip der Vorrang einzuräumen ist (so noch die bisherige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. etwa die Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.3 und A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 3.2, je m.w.H. namentlich auf die herrschende Lehre), gibt es genauso wenig wie das umgekehrte Prinzip. Vielmehr ist für jeden einschlägigen Ausnahmetatbestand im Einzelfall anhand einer Verhältnismässigkeitsprü- fung abzuwägen, ob der Transparenz oder der Vertraulichkeit Nachach- tung zu verschaffen ist (zum Ganzen Urteile des BGer 1C_296/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.6, zur Publikation vorgesehen, und 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 2.5, je m.w.H.). 3.3 Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) darf der Zugang allerdings nicht einfach verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach dem Ausnahmekatalog von
A-4571/2015 Seite 10 Art. 7 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein einge- schränkter, das heisst teilweiser Zugang zu den Informationen im Doku- ment zu gewähren, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröf- fentlichung oder zeitlichen Aufschub (Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 3.3; vgl. ferner Urteile des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.3 a.E. und 1C_296/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.6, beide zur Publikation vorgesehen; je m.w.H.). 4. 4.1 Zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten ist, dass vorliegend die Voraussetzungen betreffend den persönlichen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ) Anwendungsbereich des BGÖ erfüllt sind. 4.2 Was den sachlichen Anwendungsbereich des BGÖ anbelangt, sind sich die Parteien einig, dass kein Ausnahmetatbestand von Art. 3 BGÖ ge- geben ist. Die Beschwerdegegnerinnen bringen jedoch zumindest sinnge- mäss vor, bei den Normen betreffend die Meldepflicht der Transportunter- nehmen sowie die Informationstätigkeit von Vorinstanz und SUST handle es sich um eine Spezialregelung gegenüber dem BGÖ, welche dessen An- wendung ausschliesse (vgl. nachfolgend E. 5.4.7 letzter Absatz). Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 4 BGÖ (vgl. zu dessen Auslegung Urteil des BVGer A-5146/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.3 m.w.H.) bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom BGÖ abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu be- stimmten Informationen vorsehen (Bst. b). Beides trifft vorliegend nicht zu. Es gibt in diversen Bereichen der öffentlichen Verwaltung gesetzliche Be- stimmungen, denen zufolge die Behörden gewisse Informationen von sich aus zugänglich zu machen haben, beispielsweise mittels Publikation auf ihrer Website. Daraus kann indes grundsätzlich nicht gefolgert werden, je- der beantragte weitergehende Zugang könne verweigert werden, schon gar nicht, wenn die entsprechenden Normen nicht klar regeln, welche In- formationen zu veröffentlichen sind, sondern dies dem Ermessen der zu- ständigen Behörde überlassen. Vielmehr wird es sich bei den genannten Normen in aller Regel lediglich um Mindestvorschriften handeln, welche ein Mindestmass an Information der Öffentlichkeit sicherstellen sollen. Art. 4 BGÖ verlangt im Übrigen ein Gesetz im formellen Sinn (vgl. BVGE 2014/42 E. 4.1; Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 1989), welche Voraussetzung na- mentlich die von den Beschwerdegegnerinnen angeführten Bestimmungen
A-4571/2015 Seite 11 in der Verordnung vom 17. Dezember 2014 über die Sicherheitsuntersu- chung von Zwischenfällen im Verkehrswesen (VSZV, SR 742.161) nicht er- füllen. 4.3 Anders als die Vorinstanz bestreiten die Beschwerdegegnerinnen, dass es sich bei den Informationen in der NEDB, zu welchen der Be- schwerdeführer Zugang verlangt, um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 BGÖ handelt, da jene nicht durch einen einfachen elekt- ronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden könnten. So müsse die Vorinstanz eine aufwendige Datenbankabfrage und Filterung vornehmen, etwa die 26 wichtigsten Transportunternehmen defi- nieren. Die Vorinstanz hat die 26 wichtigsten Transportunternehmen bereits be- stimmt und dem Beschwerdeführer Zugang zu den verlangten Daten ge- währt, mit Ausnahme der Gefährdungen und Störungen. Sie hat zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, die Kopie der verlangten Daten in der NEDB auf einen Informationsträger sei mit unverhältnismässigem Aufwand ver- bunden. Ohnehin hat die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht indes mit Eingabe vom 3. November 2015 bereits einen USB-Stick mit einem Vollauszug aus der NEDB (inklusive Gefährdungs- und Störungsmeldun- gen) eingereicht; das vom Beschwerdeführer verlangte amtliche Dokument existiert also bereits. Erstellt(e) die Vorinstanz "freiwillig" ein amtliches Do- kument aus einer aufgezeichneten Information, muss im Übrigen nicht (mehr) geprüft werden, ob es sich mit einem einfachen elektronischen Vor- gang im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellen lässt bzw. liess (vgl. einge- hend Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 6.2, zur Publi- kation vorgesehen). Das Zugangsgesuch betrifft daher ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ. 4.4 Der Beschwerdeführer hat demnach grundsätzlich Anspruch auf Zu- gang zu den streitgegenständlichen Angaben. 5. Es ist umstritten, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer auch Zugang zu den in der NEDB erfassten und bisher nicht offengelegten Gefährdun- gen und Störungen der 26 wichtigsten Transportunternehmen der Schweiz gewähren muss.
A-4571/2015 Seite 12 Die NEDB enthält Informationen über von Schweizer Transportunterneh- men gemeldete Zwischenfälle (vgl. dazu Art. 14a des Eisenbahngesetzes [EBG, SR 742.101], Art. 24 des Bundesgesetzes über Seilbahnen zur Per- sonenbeförderung [Seilbahngesetz, SebG, SR 743.01], Art. 16 VSZV und Art. 24 Abs. 2 der Eisenbahn-Netzzugangsverordnung vom 25. November 1998 [NZV, SR 742.122]; ferner die Meldevorschriften der Vorinstanz vom
A-4571/2015 Seite 13 legung der genannten Bestimmung könne die Aufsichtstätigkeit der Vorin- stanz als Ganzes jedoch nicht als konkrete behördliche Massnahme gel- ten. Nicht als Grund für eine Einschränkung des Zugangsrechts vorgese- hen habe der Gesetzgeber die Vertraulichkeit zwischen einer Aufsichtsbe- hörde und einer beaufsichtigten Person. Die vom Zugangsgesuch betroffenen Transportunternehmen hätten ver- mutungsweise bereits bis anhin – also unabhängig von einer allfälligen Zu- gangsgewährung – nicht alle meldepflichtigen Ereignisse auch tatsächlich der Vorinstanz gemeldet. Die Gefahr einer Beeinträchtigung von deren Auf- sichtstätigkeit gehe somit primär vom Umstand aus, dass Verstösse gegen die Meldepflicht nicht entdeckt würden, nicht von einer allfälligen Veröffent- lichung der gemeldeten Ereignisse. Letztlich stelle jede Umgehung der Meldepflicht durch die Transportunternehmen eine Rechtsverletzung dar und könne folglich kein schützenswertes Interesse im Sinne des BGÖ be- gründen und dementsprechend auch keinesfalls die Geheimhaltung der gemeldeten Gefährdungen und Störungen rechtfertigen. Soweit für gewisse Ereignisse keine Meldepflicht bestehe, müsse davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz in diesen Fällen auf eine um- fassende Aufsichtstätigkeit bewusst verzichtet habe. Daher könne bezüg- lich der freiwillig erfolgten Meldungen nicht mit einer möglichen qualitativen Beeinflussung der Aufsichtstätigkeit argumentiert werden. 5.1.2 Im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 9 Abs. 2 BGÖ in Ver- bindung mit Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b des Datenschutzgesetzes (DSG, SR 235.1) (vgl. dazu nachfolgend E. 7) würden die konkret auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abgewogen. Dies sei so zu verste- hen, dass die öffentlichen Interessen an der Zugänglichkeit den privaten Interessen am Schutz der Privatsphäre gegenübergestellt würden. Aufsei- ten der Geheimhaltungsinteressen seien mit anderen Worten lediglich pri- vate Interessen – nämlich das Interesse einer betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre bzw. ihrer Personendaten – zu berücksichtigen. Für einen Einbezug von allfälligen öffentlichen Interessen an einer Ge- heimhaltung bleibe kein Raum. Der Gesetzgeber habe die Fälle, in wel- chen das öffentliche Interesse eine Zugangsbeschränkung zu rechtfertigen vermöge, in Art. 7 Abs. 1 Bst. a–f BGÖ abschliessend geregelt. Transportunternehmen benötigten sowohl für den Bau und den Betrieb ei- ner Eisenbahninfrastruktur als auch für die gewerbsmässige Personenbe-
A-4571/2015 Seite 14 förderung eine Konzession. Infrastruktur- sowie Personenbeförderungs- konzessionen seien Monopolkonzessionen, welche dem Inhaber die Be- rechtigung zur Ausübung einer monopolisierten wirtschaftlichen Tätigkeit verliehen. Es handle sich gleichzeitig um die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe, die nunmehr durch die Transportunternehmen wahrgenommen werde. Daher könne ohne Weiteres von einer rechtlichen Sonderbezie- hung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. c der Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) zwischen den konzessionierten Transportunterneh- men und der Vorinstanz gesprochen werden. Selbst ohne Konzession be- stehe eine solche Sonderbeziehung bereits aufgrund des Aufsichtsverhält- nisses zwischen den Transportunternehmen und der Vorinstanz, weshalb von einem gewichtigen öffentlichen Interesse an Transparenz auszugehen sei. Personen, die in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung zur Ver- waltung stünden, hätten deshalb eher hinzunehmen, dass Informationen über diese Beziehung zugänglich gemacht würden. Dem öffentlichen Verkehr komme in der Schweiz generell eine grosse Be- deutung zu, weshalb zweifellos ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an Informationen zu dessen Sicherheit bestehe. Daher könne ein erhebli- ches öffentliches Interesse an der Information, bei welchen der bedeuten- den Transportunternehmen es zu wie vielen und welchen Zwischenfällen auf welchen Strecken gekommen sei, durchaus bejaht werden. Das gelte nicht nur für die bereits zugänglich gemachten Unfälle, sondern auch für die vorliegend zur Diskussion stehenden Gefährdungen und Störungen. Nur so könne sich die Öffentlichkeit ein vollständiges Bild über die Zwi- schenfälle im öffentlichen Verkehr machen. Damit einher gehe das vom Bundesverwaltungsgericht ebenfalls anerkannte öffentliche Interesse da- ran, nachvollziehen zu können, ob und wie eine Behörde ihrer Aufsichts- pflicht nachkomme. Die vorliegend zur Diskussion stehenden Personendaten der Transportun- ternehmen stünden unbestrittenermassen in direktem Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (gewerbsmässige Personenbeför- derung). Personen, die in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelten, könnten grundsätzlich nicht für sich in Anspruch nehmen, diese Tätigkeit falle in den Bereich ihrer Privatsphäre, was auch für Transportunternehmen gelten müsse. Davon abgesehen hätten weder die Vorinstanz noch die an- gehörten Transportunternehmen dargelegt, inwiefern mit der Offenlegung der Gefährdungen und Störungen mehr als nur geringfügige oder bloss un- angenehme Konsequenzen für die Transportunternehmen verbunden wä- ren.
A-4571/2015 Seite 15 Eine grosse Zahl von gemeldeten Zwischenfällen müsse zudem nicht zwin- gend den Eindruck eines unsicheren Unternehmens erwecken. Vielmehr könne dies auch Ausdruck einer gewissenhaften und gesetzeskonformen Meldetätigkeit sein. Sollten gewisse Transportunternehmen dennoch ins- künftig bewusst die Meldepflicht verletzen, stelle dies kein schutzwürdiges Interesse dar, weshalb es in der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden könne. Im Ergebnis vermöchten die einem Zugang entgegenste- henden privaten Interessen die öffentlichen Interessen am Zugang nicht zu überwiegen. 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz führt an, entgegen den Ausführungen in der Empfeh- lung des EDÖB betrachte sie weder die Umgehung der Meldepflicht als schützenwertes Interesse noch bezwecke sie mit der Nichtherausgabe der Gefährdungen und Störungen den Schutz des Rufs der Unternehmen mit hoher Meldemoral. Sie wolle lediglich die Voraussetzungen für die eigene Aufgabenerfüllung nicht gefährden. Die Meldungen über Gefährdungen und Störungen würden regelmässig daraufhin ausgewertet, ob sie auf- sichtsbehördliche Massnahmen erforderlich machten, weshalb sie der Vor- bereitung behördlicher Massnahmen dienten und Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ einschlägig sei. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sie die effek- tive Wahrnehmung der gesetzlich zugewiesenen Aufsichtsaufgaben nicht beeinträchtige. Müssten aber die Transportunternehmen mit einer Bekanntgabe der Ge- fährdungen und Störungen an die Öffentlichkeit rechnen, würde dies nach allgemeiner Lebenserfahrung dazu führen, dass sie sich eine grössere Zu- rückhaltung auferlegten beim Entscheid, welche Gefährdungen und Stö- rungen der Vorinstanz zu melden seien. Das wiederum würde zu einer kon- kreten Beeinträchtigung der Erfüllung der gesetzlich zugewiesenen Auf- sichtsaufgabe der Vorinstanz führen. Eine wirksame Aufsichtstätigkeit setze voraus, dass sie risikoorientiert ausgeübt werde, weshalb die Vorin- stanz Kenntnis von den Risiken haben müsse. Ohne ein möglichst vollstän- diges und unverfälschtes Bild der Risikosituationen könne sie jedoch nicht alle relevanten Risiken erkennen und nicht in allen kritischen Bereichen auf die Verbesserung der Sicherheit hinwirken. Dafür sei sie auf eine vollstän- dige Meldung der Gefährdungen und Störungen angewiesen. Dass auch heute nicht sichergestellt werden könne, dass jedes Unterneh- men jedes meldepflichtige Ereignis melde, sei kein geeignetes Argument,
A-4571/2015 Seite 16 um eine Verschlechterung der Datenlage zu rechtfertigen, wie sie aus einer Herausgabe der Daten zu Gefährdungen und Störungen resultieren würde. Die Transportunternehmen könnten nur rechtlich, nicht aber tatsächlich ge- zwungen werden, jedes meldepflichtige Ereignis mitzuteilen, weshalb die Meldepflicht, um wirksam zu sein, so auszugestalten sei, dass eine mög- lichst hohe Meldebereitschaft entstehe. Hierzu müssten die Unternehmen wissen, dass die von ihnen gemeldeten Daten ausschliesslich zur Verbes- serung der Sicherheit verwendet würden. 5.2.2 Die Vorinstanz anerkennt zwar, dass es die konzessionierten Unter- nehmen, welche eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen, eher hinzunehmen haben, dass Informationen zu ihrer Aufgabenerfüllung öffentlich zugänglich gemacht werden, als Personen, die nicht in einer Sonderverbindung zur Verwaltung stehen. Ebenso anerkennt sie ein öffentliches Interesse der Öf- fentlichkeit an einem vollständigen Bild über die Zwischenfälle im öffentli- chen Verkehr und an ihrer Aufsichtstätigkeit. Diese öffentlichen Interessen müssten jedoch dem öffentlichen Interesse an einer Geheimhaltung der Daten gegenübergestellt werden, welche aus Sicherheitsgründen höher zu gewichten seien. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Be- kanntgabe der nicht anonymisierten Gefährdungs- und Störungsmeldun- gen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG bestehe daher nicht. Zudem macht die Vorinstanz zumindest sinngemäss geltend, dem öffentli- chen Interesse an einer Kenntnis der Gefährdungen und Störungen im öf- fentlichen Verkehr sowie an einer Kontrolle der Aufsichtstätigkeit der Vorin- stanz werde bereits dadurch Genüge getan, dass die streitgegenständli- chen Daten in anonymisierter Form zugänglich seien. 5.3 5.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines Ausnahmetat- bestandes nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ. Zu Bst. b bringt er vor, er verlange von der Vorinstanz keine Informationen über die Vorbereitung behördlicher Massnahmen, sondern wolle lediglich über den aktuellen Sicherheitsstand anhand der Gefährdungs- und Störungsmeldungen informiert werden. Bei der Nichteinhaltung der Meldepflicht handle es sich um eine Rechts- verletzung. Der blosse Umstand, dass eine solche nicht in jedem Fall ver- hindert werden könne, dürfe nicht zur Folge haben, dass mit dieser Be- gründung gesetzliche Offenlegungspflichten nach BGÖ ausgehebelt wür- den.
A-4571/2015 Seite 17 Der Vorinstanz sei insofern zuzustimmen, als das öffentliche Interesse an einer Publikation der verlangten Daten nur soweit gehen könne, wie es das öffentliche Interesse an einer grösstmöglichen Sicherheit des öffentlichen Verkehrs nicht beeinträchtige. Das Argument der möglicherweise schlech- teren Meldedisziplin überzeuge aber nicht. 5.3.2 Betreffend die Interessenabwägung nach Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG schliesst sich der Beschwerdeführer dem EDÖB an. Es stehe nicht fest, dass eine Zugangsgewährung zu den Gefährdungen und Störungen in der NEDB die Wahrnehmung der Meldepflicht durch die Transportunternehmen tatsächlich verschlechtern würde. Im Gegenteil würde eine Publikation der Meldedaten den Druck auf Meldepflichtige und Kontrollbehörden erhöhen, was den gewissenhaften Vollzug der Kontroll- und Meldevorschriften anbelange. Werde der breiten Öffentlichkeit Einblick in die NEDB gewährt, fänden die Kontrollen unter den Augen der Öffent- lichkeit statt und es stiege auch die Wahrscheinlichkeit, dass Missachtun- gen der Meldevorschriften bekannt würden. Denn Zwischenfälle im öffent- lichen Verkehr würden publik und Unternehmen, welche solche offensicht- lich nicht oder nur schlecht meldeten, würden den Behörden gemeldet. Die Transportunternehmen würden sich auch gegenseitig vermehrt beobach- ten. Im Ergebnis könne mit einer langfristigen Erhöhung der Sicherheit ge- rechnet werden. Es könne nicht sein, dass es der Vorinstanz nicht möglich sei, die gesetz- lich vorgeschriebenen Meldepflichten durchzusetzen. Die Schweizerische Sicherheitsuntersuchungsstelle (SUST) publiziere beispielsweise Beina- he-Zusammenstösse von Flugzeugen von sich aus auf ihrer Website. Die Bekanntgabe der anonymisierten Daten sei nicht ausreichend, da es etwa von Belang sei zu wissen, ob die Vorinstanz ein Transportunterneh- men, das sich beispielsweise in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage befinde, gleich hartnäckig auf die Behebung von – z.B. durch mangelhafte Wartung hervorgerufene – Störungsquellen verpflichte, wie andere. 5.4 5.4.1 Die Beschwerdegegnerinnen führen an, die Vorinstanz könne nur durch die vollständige und lückenlose Meldung von Ereignissen die erfor- derlichen Massnahmen zur Sicherheit des öffentlichen Verkehrs treffen. Die umfassende Mitteilung von Vorfällen sei auch deshalb sinnvoll, weil
A-4571/2015 Seite 18 sich die meldepflichtigen Ereignisse nicht immer klar von den zahlreichen freiwilligen Meldungen abgrenzen liessen. 5.4.2 Die Beschwerdegegnerinnen bzw. deren Mitglieder hätten der Vorin- stanz die nicht meldepflichtigen Ereignisse bisher in der Annahme und un- ter der Zusicherung mitgeteilt, diese Meldungen würden vertraulich behan- delt. Die freiwilligen Meldungen setzten Vertrauen voraus. Die Gewährung des Zugangs zu diesen Meldungen betreffend die Gefährdungen und Stö- rungen würde dieses Vertrauen zerstören und den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) verletzen. 5.4.3 Die Gewährung des Zugangs zu den vollständigen Meldungen würde mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass die Transportunternehmen künftig freiwillige Meldungen nur noch sehr zurückhaltend vornehmen wür- den. Die Anzahl der gemeldeten Ereignisse in der NEDB nähme dadurch ab. Insofern würde die Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz eingeschränkt wer- den. Dies hätte zur Folge, dass erforderliche Sicherheitsmassnahmen nicht frühzeitig erkannt und präventiv angeordnet werden könnten, was zu einer empfindlichen Reduktion der Sicherheit im öffentlichen Verkehr füh- ren könnte. Die Zugangsgewährung würde demnach die zielkonforme Er- füllung einer öffentlichen Aufgabe der Vorinstanz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ einschränken. 5.4.4 Weiter sei die Vorinstanz dafür verantwortlich, die Ziele der Bahnre- form umzusetzen, namentlich die Steigerung der Effizienz, das Ermögli- chen von Wettbewerb sowie die Erhöhung der Marktanteile der Schiene gegenüber der Strasse. Die meldepflichtigen Transportunternehmen stünden in Konkurrenz zuei- nander. Wenn bekannt würde, dass bei einem Unternehmen in der NEDB mehr Meldungen betreffend Gefährdungen und Störungen verzeichnet seien als bei einem anderen, käme es nicht nur zur Preisgabe von Ge- schäftsgeheimnissen, sondern auch zu einem Eingriff in den Wettbewerb. Überdies bestehe das Risiko, dass der Zugang zu den Daten in der NEDB für Lobbying-Zwecke missbraucht werde. Dies würde zu einer Beeinflus- sung des Wettbewerbs zwischen Schiene und Strasse führen, das heisst die zielkonforme Umsetzung der Bahnreform beeinträchtigen. 5.4.5 Die Beschwerdegegnerinnen betrachten sodann den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ als erfüllt. Für die innere Sicherheit von Bedeutung
A-4571/2015 Seite 19 sei auch der Schutz vor Naturgefahren und technischen Risiken im Zusam- menhang mit der Verkehrsinfrastruktur. Die VSZV bezwecke gemäss Art. 2 Abs. 1 die Verhütung von weiteren Zwischenfällen und damit den Schutz der öffentlichen Sicherheit im Bahnverkehr. Des Weiteren enthalte die NEDB sicherheitsrelevante Informationen. Aufgrund der Offenlegung der Störungsmeldungen seien beispielsweise Rückschlüsse möglich, wann automatisierte Sicherheitsvorkehrungen ausser Betrieb seien und wo sie überhaupt nicht bestünden. Durch den vollständigen Zugang zur NEDB würden mithin Schwachstellen im Netz publik, wodurch die Infrastruktur des öffentlichen Verkehrs angreifbar würde. Überdies bestehe ein Risiko der Falschinformation der Öffentlichkeit, was im Sicherheitsbereich zu ver- meiden sei. 5.4.6 Auch eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ rügen die Be- schwerdegegnerinnen. Bei den Informationen in der NEDB, insbesondere betreffend Technikstörungen und allfällige Schadenssummen, handle es sich um Geschäftsgeheimnisse der meldenden Transportunternehmen. Sie seien nur einem eng begrenzten Kreis zugänglich, nur Personen mit einer Zugriffsberechtigung könnten die Informationen überhaupt in das System eingeben. Die verschiedenen Transportunternehmen könnten nicht auf die Informationen anderer Unternehmen zugreifen. Die Bekannt- gabe der streitgegenständlichen Angaben könne aus verschiedenen Grün- den Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis der Transportunternehmen haben, insbesondere durch Wettbewerbsverzerrungen oder durch einen Reputationsschaden. Indirekt schütze die Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zudem das Interesse der Verwaltung, im Rahmen ihrer Tätig- keit Informationen aus erster Hand und von hoher Qualität zu erhalten. Hät- ten die Privatunternehmen nicht die Gewissheit, dass die mitgeteilten Da- ten vertraulich behandelt würden, bestünde die Gefahr, dass sie zurück- haltender würden als bisher und nur noch möglichst wenige Daten be- kanntgäben. 5.4.7 Schliesslich berufen sich die Beschwerdegegnerinnen auf den Schutz ihrer persönlichen Daten bzw. Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG. Ein ausnahmsweises Überwiegen der öffentlichen Interessen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ sei vorliegend zu verneinen. Da eine Ano- nymisierung ausser Betracht falle, sei zudem Art. 9 Abs. 2 BGÖ einschlä- gig. Die Weitergabe von Daten sei nach dem Zweckbindungsgebot von Art. 4 Abs. 3 DSG nur zulässig, wenn Personendaten zu dem Zweck bearbeitet
A-4571/2015 Seite 20 würden, der bei der Beschaffung angegeben worden sei. Die Meldungen in der NEDB seien aber ausschliesslich zur Sicherheitsaufsicht erhoben worden. Eine Interessenabwägung spreche gegen den Zugang zu weiteren Infor- mationen in der NEDB. Die Öffentlichkeit werde seitens der Vorinstanz und der SUST aktiv über die Sicherheit im öffentlichen Verkehr informiert. Die SUST untersuche die Zwischenfälle, für die eine Meldepflicht an die Mel- destelle bestehe, und veröffentliche sämtliche Berichte (vgl. Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 sowie Art. 53 Abs. 1 VSZV). Auch die Vorinstanz publiziere Berichte über ihre Aufsichtstätigkeit. Diese sektoriellen Bestimmungen bil- deten eine lex specialis zum BGÖ. Es bestehe weder Anlass noch ein le- gitimes Informationsinteresse, sich darüber hinausgehend ein Bild über die Zwischenfälle zu machen. 5.5 Die von der Vorinstanz mit Schreiben vom 5. November 2013 angehör- ten Transportunternehmen, welche sich vernehmen liessen, brachten keine über die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerinnen hinausge- henden wesentlichen Argumente gegen die Gutheissung des Zugangsge- suchs vor. Vereinzelt wurde immerhin auf die Gefahr einer fehlerhaften Interpretation der herausverlangten Daten verwiesen sowie deren Vergleichbarkeit und Aussagekraft – namentlich die Schadenssummen seien im Zeitpunkt der Bekanntgabe an die Vorinstanz regelmässig noch ungenau bestimmt – in Frage gestellt oder zumindest vorgebracht, deren statistische Auswertung setze vertiefte Kenntnisse der jeweiligen Rahmenbedingungen voraus. Diesbezüglich kann jedoch bereits an dieser Stelle insgesamt und sinnge- mäss auf das im zur Publikation vorgesehenen Urteil A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 6.1 Gesagte verwiesen werden. 6. Der Zugang zu amtlichen Dokumenten wird eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn einer der abschliessend (vgl. vorstehend E. 3.2.2) in Art. 7 Abs. 1 BGÖ erwähnten Tatbestände erfüllt ist. 6.1 Die Ausnahme vom Prinzip der Öffentlichkeit nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behörd- licher Massnahmen) soll sicherstellen, dass Informationen geheim gehal- ten werden können, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnah-
A-4571/2015 Seite 21 men dienen. Sie kann dann angerufen werden, wenn durch das Zugäng- lichmachen bestimmter Informationen, die eine Massnahme vorbereiten, die betreffende Massnahme ihr Ziel mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr bzw. nicht vollumfänglich erreichen würde. Geschützt sind insbeson- dere die Ermittlungen, die Inspektionen und die administrativen Überwa- chungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass sich die Bürgerinnen und Bürger an das Gesetz halten. Die Geheimhaltung der Informationen muss Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden (Urteile des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1 und A-3122/2014 vom 24. November 2014 E. 4.2.2, je m.w.H.). Im Gegensatz zu den ande- ren Tatbeständen in Art. 7 Abs. 1 BGÖ kann der Zugang nicht bereits ein- geschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn eine Beeinträch- tigung erfolgen "kann", sondern eine solche muss – im Fall einer Gewäh- rung des Zugangs – eintreten (vgl. Urteil des BVGer A-5146/2015 vom 10. Februar 2016 E. 5.3.3; URS STEIMEN, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 7 BGÖ N 19). Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ist nur anwendbar, wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahmen deren Erfolg ernsthaft gefährdet. Die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen muss der Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen (Urteil des BVGer A-3269/2010 bzw. A-3443/2010 vom 18. Ok- tober 2010 E. 5.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7 N 24). Im- merhin ist keine "erhebliche" Beeinträchtigung notwendig, wie es der Ge- setzesentwurf noch vorsah (vgl. BBl 2003 2049). In den parlamentarischen Beratungen wurde das entsprechende Erfordernis gestrichen (vgl. AB 2004 N 1261 f. und AB 2004 S 593). Der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ist auf einzelne, konkrete behördliche Massnahmen zugeschnitten. Die Aufgabenerfüllung und Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz insgesamt fällt nicht unter diese Be- stimmung. Es ist zu verlangen, dass im Zeitpunkt der Beurteilung des Zu- gangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahme beeinträchtigt zu werden droht. Eine solche Massnahme wird von der Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen nicht genannt und ist auch nicht ersichtlich. Der Vorinstanz wird es weiter- hin unbenommen sein, die infolge gemeldeter Ereignisse nötigen Mass- nahmen zu treffen. Eine bloss theoretisch denkbare Massnahme, welche auf eine Gefährdungs- oder Störungsmeldung hin anzuordnen wäre, je- doch nicht ergriffen werden könnte, falls das auslösende Ereignis aufgrund seiner möglichen Veröffentlichung nicht gemeldet würde, ist zu abstrakt und kann deshalb nicht genügen. Im Erläuternden Bericht für das Ver- nehmlassungsverfahren betreffend ein Bundesgesetz über die Organisa-
A-4571/2015 Seite 22 tion der Bahninfrastruktur, an welchem die Vorinstanz zumindest massge- blich mitgearbeitet haben dürfte (vgl. die Mitteilung des Bundesrates vom 26. August 2015 [< http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang= de&msg-id=58454 >, abgerufen am 08.08.2016], wonach das BAV zu den Herausgebern gehört), wird denn auch zu Recht ausgeführt, es sei eine neue Spezialbestimmung erforderlich, welche den Anwendungsbereich des BGÖ im Zusammenhang mit sicherheitsrelevanten Informationen von Transportunternehmen einschränke. Es gehe dabei "nämlich nicht um die Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b [BGÖ])". Die Vorinstanz könne "nämlich gar keine behördlichen Massnahmen treffen (oder konkret benennen), so- lange [sie] nicht über die Informationen verfügt, die [sie] benötigt, um risi- koorientiert aufsichtsbehördliche Massnahmen zu planen und zu treffen. Wenn der Ausnahmekatalog in Art. 7 BGÖ in Zukunft so erweitert werden sollte, dass die Ausübung behördlicher Aufsichtstätigkeit wirksam ge- schützt wird, kann dies Bestimmungen wie die hier vorgesehene entbehr- lich machen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist eine entsprechende spezialge- setzliche Regelung notwendig" (< http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/ message/attachments/40688.pdf >, S. 56, abgerufen am 08.08.2016). 6.2 Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (mögliche Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) soll in erster Linie die Tätigkeit von Poli- zei, Zoll, Nachrichtendienst und Armee schützen. Massgeblich ist jedoch nicht die Abgrenzung nach den tätigen Behörden, sondern die Abgrenzung von gefährdeten Interessen und Rechtsgütern. Sicherheit ist hierbei so- wohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner Einrichtungen sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die Ausnahmebestimmung dient der Geheimhaltung von Mass- nahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht gezogen wer- den, um die öffentliche Ordnung innerhalb des Landes aufrechtzuerhalten. Die innere und äussere Sicherheit der Schweiz kann durch Angriffe und Bedrohungen wie Kriminalität im Allgemeinen, Extremismus und Terroris- mus sowie militärische und nachrichtendienstliche Aktivitäten gefährdet sein, von Bedeutung ist aber auch der Schutz vor Naturgefahren und na- mentlich technischen Risiken im Zusammenhang mit informations-, kom- munikations- und energietechnischen Einrichtungen oder Verkehrsinfra- strukturen (STEIMEN, a.a.O., Art. 7 N 21; vgl. ferner COTTIER/SCHWEIZER/ WIDMER, a.a.O., Art. 7 N 27). Allerdings muss auch bei legitimen Sicher- heitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte (zum
A-4571/2015 Seite 23 Ganzen Urteile des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 6.1 und A-1177/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2.1, je m.w.H.). Die innere und äussere Sicherheit im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ erscheint nicht als ernsthaft gefährdet, wenn das Zugangsgesuch bzw. die Beschwerde gutgeheissen würde. So ruft denn auch die Vorinstanz, wel- che als Fachbehörde mit den konkreten Gefährdungen des öffentlichen Verkehrs am besten vertraut sein dürfte (vgl. Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.3.2, zur Publikation vorgesehen), diese Bestim- mung nicht an. Einerseits fehlt es bereits an einer genügend konkreten Ge- fährdung: Die von den Beschwerdegegnerinnen vorausgesagten und nicht näher präzisierten angeblichen Beeinträchtigungen des öffentlichen Ver- kehrs basieren auf der reinen und doppelten Vermutung, dass die Trans- portunternehmen erstens gewisse Ereignisse – gerade wegen der Zu- gangsgewährung – nicht mehr meldeten, und dass dies zweitens zu einer ernsthaften Gefährdung des öffentlichen Verkehrs führte. Selbst wenn eine solche Gefährdung indes eintreten sollte, ist unwahrscheinlich, dass gleich die innere und äussere Sicherheit der Schweiz bedroht, mithin die natio- nale Sicherheit gefährdet wäre oder zumindest gesamtschweizerische In- teressen auf dem Spiel stünden. 6.3 Mit der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ soll ver- hindert werden, dass mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips Be- rufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse ausserhalb der Verwaltung stehenden Dritten offenbart werden müssen. Von der Ausnahmeklausel sollen jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst werden, über wel- che die Verwaltung verfügt, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbs- vorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft wird. Als Ge- heimnis wird dabei jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), an deren Geheimhaltung der Ge- heimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsin- teresse) und welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Ge- heimhaltungsinteresse bzw. Geheimhaltungswille) (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.2.2.1 m.w.H., zur Publikation vorge- sehen). Ein pauschaler Verweis auf Geschäftsgeheimnisse genügt nicht; der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde hat konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis ge-
A-4571/2015 Seite 24 schützt ist. Als Geschäftsgeheimnisse kommen alle technischen, organisa- torischen, kommerziellen und finanziellen Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens in Frage, welche den geschäftlichen Erfolg des Geheimnisherrn beeinflussen könnten (zum Ganzen Urteile A-3649/2014 vom 25. Januar 2016 E. 8.2.2 und A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 5.1 f., je m.w.H.; vgl. zum – weit zu verstehenden – Begriff des Geschäftsgeheim- nisses ferner Urteile des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 3.2, zur Publikation vorgesehen, und 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 5.3). Die vom Beschwerdeführer herausverlangten Daten sind grundsätzlich ge- eignet, ein Geschäftsgeheimnis darzustellen. Es handelt sich um nicht öf- fentlich bekannte Informationen, die in einer Beziehung zu den Geheimnis- trägerinnen stehen, und diese haben einen subjektiven Geheimhaltungs- willen. Zu verneinen ist jedoch ein berechtigtes objektives Geheimhal- tungsinteresse (vgl. dazu Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. Novem- ber 2015 E. 7.1 m.w.H.). Damit der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ erfüllt ist, muss der mögliche Schaden von einer gewissen Erheblichkeit und nach dem üblichen Lauf der Dinge zumindest wahrscheinlich sein (vgl. vorstehend E. 3.2.2). Dies kann im vorliegenden Fall nicht gesagt werden. Es erscheint als unwahrscheinlich, dass die Offenlegung der im NEDB ein- getragenen Gefährdungen und Störungen effektiv zu spürbaren Marktver- zerrungen führen würde, etwa weil Konsumenten einen Anbieter meiden. Jedenfalls ist aber nicht von einem beträchtlichen Wettbewerbsnachteil auszugehen, der bei den betroffenen Transportunternehmen einen ernst- haften wirtschaftlichen Schaden verursachte. Auf den meisten Strecken des öffentlichen Verkehrs besteht ohnehin kein Alternativangebot, auf wel- ches Konsumenten ausweichen könnten, sondern ein rechtliches (Konzes- sionen) oder zumindest faktisches Monopol. Überdies bräuchte es wohl eine unwahrscheinliche Kumulation von mehreren schwerwiegenden Zwi- schenfällen eines bestimmten Unternehmens, bis sich die Öffentlichkeit derart verunsichern liesse, dass eine mehr als nur vernachlässigbare An- zahl von Benutzern des öffentlichen Verkehrs die Angebote dieses Unter- nehmens nicht mehr in Anspruch nähme. 6.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammengefasst, dass kein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einschlägig ist, ge- stützt auf welchen die Vorinstanz das Zugangsgesuch des Beschwerde- führers abweisen konnte.
A-4571/2015 Seite 25 7. Ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten nicht bereits aufgrund eines Spe- zialtatbestandes von Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, hat die ersuchte Behörde dies zu tun, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; aus- nahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Sodann sind amtliche Dokumente, welche Personen- daten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisie- ren. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 BGÖ). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass die streitgegenständlichen Daten nicht anonymisiert werden können, da der Beschwerdeführer nicht nur Zu- gang zu den Gefährdungen und Störungen verlangt, sondern gerade auch zu den Namen der betroffenen Transportunternehmen. Das Zugangsge- such ist deshalb nach Art. 19 DSG zu beurteilen. Dessen Abs. 1 bis – Abs. 1 ist nicht einschlägig – sieht vor, dass Bundesorgane im Rahmen der be- hördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das BGÖ auch Personendaten bekannt geben dürfen, wenn diese im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an ihrer Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Eine Abgrenzung von Art. 7 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG ist schwierig. Zur Frage, in welchem Verhältnis zueinander die Bestimmun- gen des BGÖ und des DSG stehen, lässt sich dem Gesetz und den Mate- rialien unmittelbar nichts entnehmen. Sowohl Art. 7 Abs. 2 BGÖ als auch Art. 19 Abs. 1 bis DSG nehmen die grundrechtlichen Anliegen des Schutzes der Privatsphäre auf. Zudem fordern beide Bestimmungen eine Interessen- abwägung. Bei der Bekanntgabe von Personendaten ist daher stets eine Abwägung der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interes- sen vorzunehmen (Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.4 m.w.H., zur Publikation vorgesehen; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 4.3, zur Publikation vorgesehen). 7.1 Dass die streitgegenständlichen Daten die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen und damit die Voraussetzung von Art. 19 Abs. 1 bis Bst. a DSG erfüllt ist, ist ohne Weiteres zu bejahen, nachdem es sich dabei um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt (vgl. Bst. c der genannten Bestimmung; Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni
A-4571/2015 Seite 26 2016 E. 4.2, zur Publikation vorgesehen; Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.1 m.w.H., zur Publikation vorgesehen). Nachfol- gend ist zu prüfen, ob an ihrer Bekanntgabe ein überwiegendes öffentli- ches Interesse im Sinne von Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG besteht. 7.2 7.2.1 Bei der Interessenabwägung sind die privaten Interessen der be- troffenen Dritten am Schutz ihrer Privatsphäre bzw. an der Verweigerung des Zugangs und die öffentlichen Interessen an der Zugänglichmachung der fraglichen Personendaten einzelfallspezifisch zu gewichten und gegen- einander abzuwägen. Bei der Gewichtung der privaten Interessen sind ins- besondere die Funktion und die Stellung der betroffenen Dritten sowie die möglichen Auswirkungen einer allfälligen Zugänglichmachung der fragli- chen Personendaten zu berücksichtigen. Dabei ist auch der Natur dieser Daten Rechnung zu tragen. Hinsichtlich der öffentlichen Interessen ist zu beachten, dass dem Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung zwar per se Gewicht zukommt. Dieses ist allerdings im Einzelfall unter Berück- sichtigung von Sinn und Zweck des BGÖ, das die Entscheidungsprozesse der Verwaltung transparent machen und die Kontrolle über diese verbes- sern sowie das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen stär- ken soll, zu bestimmen und kann variieren. Zusätzlich zum allgemeinen Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung sind allfällige spezifische In- formationsinteressen der Öffentlichkeit zu beachten, namentlich Interes- sen, wie sie in Art. 6 Abs. 2 VBGÖ genannt werden (zum Ganzen Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3 ff., A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.2, zur Publikation vorgesehen, A-3220/2015 vom 22. Februar 2016 E. 4.4 ff., A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.5.4 ff., A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3 und A-3621/2014 vom 2. September 2015 E. 4.3.4 f.; vgl. ferner Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 4.3 ff., zur Publikation vorgesehen). 7.2.2 Unklar ist, ob bei der Interessenabwägung neben den privaten auch öffentliche Interessen berücksichtigt werden dürfen, die gegen eine Be- kanntgabe der Daten sprechen. 7.2.2.1 Der EDÖB verneinte dies in seiner Empfehlung vom 18. Juni 2015 ausdrücklich mit der Begründung, der Gesetzgeber habe die Fälle, in wel- chen das öffentliche Interesse eine Zugangsbeschränkung rechtfertige, in Art. 7 Abs. 1 Bst. a-f BGÖ abschliessend normiert (Rz. 29).
A-4571/2015 Seite 27 7.2.2.2 Auch die vorstehend in E. 7.2.1 zitierte jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (ebenso Urteile A-3829/2015 vom 26. No- vember 2015 E. 8.2.2 und A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2) stellte dem öffentlichen Transparenzinteresse und allfälligen weiteren, für eine Bekanntgabe sprechenden öffentlichen Interessen stets lediglich private Interessen gegenüber, schloss jedoch öffentliche Interessen nie explizit da- von aus. In einigen der genannten Entscheide hielt das Bundesverwal- tungsgericht immerhin in allgemeiner Form fest, Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG verlange "nach einer Abwägung der berührten Interessen im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung". Offene Formulierungen finden sich ferner in den BVGE 2014/42 (E. 7.1 und 7.4), 2013/50 (E. 10.1 f.) und 2011/52 (E. 7.1.1) sowie in den Urteilen A-5489/2012 vom 8. Oktober 2013 (E. 7.2.3 f.), A-4307/2010 vom 28. Februar 2013 (E. 4), A-3192/2010 vom 17. Juni 2011 (E. 6.2.2) und A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 (E. 4.4), ohne dass indes in der Folge öffentliche Interessen zugunsten der Zu- gangsverweigerung geprüft bzw. angeführt worden wären. Lediglich in ei- nem einzigen Fall hat das Bundesverwaltungsgericht – jedoch ohne sich mit der Problematik auseinanderzusetzen oder auf andere Urteile Bezug zu nehmen – auch öffentliche Interessen erwähnt, die einer Bekanntgabe entgegenstehen. Letztlich wurde allerdings trotzdem ein überwiegendes öffentliches Interesse für die Gewährung des Zugangs bejaht (vgl. Urteil A-1592/2014 vom 22. Januar 2015 E. 5.5.3 und 5.6). 7.2.2.3 Das Bundesgericht hat sich – soweit ersichtlich – ebenfalls noch nie explizit mit der Frage auseinandergesetzt, ob bei der Interessenabwä- gung nach Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG auch öffentliche Interessen zuun- gunsten der Zugangsgewährung berücksichtigt werden dürfen. Im zur Pub- likation vorgesehenen Urteil 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 (E. 4.2 und 4.5) sowie im Urteil 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 (E. 4.1 f.) ver- neinte es dies implizit. Dasselbe gilt tendenziell für das zur Publikation vor- gesehene Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 (E. 5.3.2). Im Urteil 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 erwog es dagegen noch, "das öffent- liche Interesse an der Veröffentlichung [...] überwiegt die eventuell entge- gen stehenden, namentlich privaten, Interessen" (E. 5.2.3, Hervorhebung hinzugefügt), stellte indes gleichzeitig fest: "Das dem Transparenzgebot entsprechende öffentliche Interesse an der Zugangsgewährung, das na- mentlich gerade die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit bezweckt, muss in diesem Sinne die bekannten bzw. erkennbaren privaten Interessen über- wiegen" (E. 6.1, Hervorhebung hinzugefügt). Insgesamt scheint also auch das Bundesgericht davon auszugehen, dass im Rahmen der Interessen-
A-4571/2015 Seite 28 abwägung von Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG öffentliche Interessen einzig zu- gunsten der Bekanntgabe der fraglichen Daten berücksichtigt werden dür- fen. 7.2.2.4 Einig sind sich Rechtsprechung und – zumindest herrschende – Lehre, dass sowohl Art. 7 Abs. 2 BGÖ als auch Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG eine im Ergebnis auf dasselbe hinauslaufende Interessenabwägung ver- langen. Erfolgte bereits gestützt auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ eine Güterabwä- gung, kommt dieser bei Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG keine selbständige Be- deutung mehr zu (vgl. Urteile des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 4.3, zur Publikation vorgesehen, und 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1.1; Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.2, A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.4, zur Publikation vorgesehen, A-3220/2015 vom 22. Februar 2016 E. 4.3 und A-3829/2015 vom 26. No- vember 2015 E. 8.3; AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2015, Rz. 25.72 und 25.77; JENNIFER EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 DSG N 46; HÄNER, a.a.O., Art. 7 BGÖ N 53 und 55 sowie Art. 9 BGÖ N 14; MARKUS SCHEFER, Öffentlichkeit und Geheim- haltung in der Verwaltung, in: Epiney/Hobi [Hrsg.], Die Revision des Daten- schutzgesetzes, Forum Europarecht Band/Nr. 14, 2009, S. 88; gl.M. wohl auch ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: SHK BGÖ, Art. 9 N 47; vgl. auch Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2033). Art. 19 Abs. 1 bis DSG wurde denn auch erst mit dem Inkrafttreten des BGÖ als Koordinationsbestimmung zu Art. 7 Abs. 2 BGÖ ins DSG aufgenommen (vgl. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2033). Dass aber im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 7 Abs. 2 BGÖ dem öffentlichen Interesse am Zugang einzig private Interessen gegen- überzustellen sind, ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut und dem Zweck der Bestimmung selbst. 7.2.2.5 Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG ist daher dahingehend zu verstehen, dass bei der Interessenabwägung dem öffentlichen Interesse an der Be- kanntgabe nur private Interessen (am Schutz der Personendaten und der Privatsphäre der betroffenen Privaten) entgegengestellt werden können. Das entspricht auch der Zielsetzung des DSG, welches den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bear- beitet werden, bezweckt (vgl. Art. 1 DSG), nicht aber den Schutz (anderer) öffentlicher Interessen. Dem Zugang widersprechende öffentliche Interes- sen sind bei der Beurteilung eines Zugangsgesuchs nach BGÖ einzig bei der Prüfung der Tatbestände von Art. 7 Abs. 1 Bst. a–f und Art. 8 BGÖ zu berücksichtigen. Nachfolgend ist also lediglich das private Interesse der
A-4571/2015 Seite 29 vom Zugangsgesuch betroffenen 26 Transportunternehmen an einer Ge- heimhaltung der streitgegenständlichen Daten mit dem öffentlichen Inte- resse an deren Bekanntgabe abzuwägen. Nicht von Bedeutung sind in die- sem Zusammenhang dagegen namentlich öffentliche Sicherheitsinteres- sen sowie die von den Beschwerdegegnerinnen angeführte Umsetzung der Ziele der Bahnreform (vgl. vorstehend E. 5.4.4). Dieses Ergebnis scheint auch in der Lehre auf Zustimmung zu stossen (vgl. CLAUDIA MUND, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum DSG, 2015, Art. 19 N 29; AMMANN/LANG, a.a.O., Rz. 25.75; EHRENSPER- GER, a.a.O., Art. 19 DSG N 44; HÄNER, a.a.O., Art. 7 BGÖ N 55). 7.2.3 Bei den betroffenen Transportunternehmen handelt es sich um juris- tische Personen, bei welchen die Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen (vgl. Urteile des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.2, zur Publikation vorgese- hen, und A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2.3). Die streitgegen- ständlichen Daten betreffen insbesondere nicht besonders schützenswerte Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG oder Persönlichkeitsprofile im Sinne von Art. 3 Bst. d DSG (vgl. dazu Urteile des BVGer A-3220/2015 vom 22. Februar 2016 E. 4.4.1 und A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2.3). Als Transportunternehmen des öffentlichen Verkehrs, deren Dienstleistungen tagtäglich von einem grossen Teil der Bevölkerung in An- spruch genommen werden, sind die Beschwerdegegnerinnen und die wei- teren Unternehmen in der Öffentlichkeit exponiert und unter deren erhöh- ten Beobachtung. An vielen Unternehmen ist zudem die öffentliche Hand direkt oder indirekt beteiligt oder Erstere beziehen zumindest staatliche Ab- geltungen und nutzen staatliche Infrastrukturen. Es erscheint daher ge- rechtfertigt, wenn die Transportunternehmen einen weitergehenderen Ein- griff in ihre Privatsphäre bzw. ihre Persönlichkeitsrechte hinnehmen müs- sen, als dies bei anderen privaten natürlichen oder juristischen Personen der Fall ist. Gleichermassen müssen sich Personen des öffentlichen Le- bens bzw. Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen eher die Einsichtnahme in ihre Personendaten gefallen lassen als hierarchisch nachgeordnete Verwaltungsangestellte. Diese wiederum können sich mit Blick auf die öffentlichen Aufgaben, welche sie erfüllen oder an deren Er- füllung sie mitwirken, grundsätzlich nicht im selben Mass auf ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung berufen wie private Dritte (vgl. Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3, A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.5.4 und A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1; ferner vorstehend E. 7.2.1).
A-4571/2015 Seite 30 Die Vorinstanz begründet die Verweigerung des Zugangs im Wesentlichen einzig mit – hier nicht zu beachtenden – öffentlichen (Sicherheits-)Interes- sen. Die Beschwerdegegnerinnen verweisen pauschal auf angeblich dro- hende Wettbewerbsverzerrungen, negative Folgen für das Geschäftser- gebnis und Reputationsschäden, ohne indes konkret darzulegen, in wel- cher Form sich diese Auswirkungen vorliegend – im Fall der Gutheissung des Zugangsgesuchs bzw. der Beschwerde – manifestieren sollen. Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. vorstehend E. 6.3), ist indes nicht damit zu rechnen, dass eine Zugangsgewährung mit ernsthaften finanziellen Nach- teilen für die Transportunternehmen verbunden wäre. Ein gewisser Repu- tationsschaden könnte zwar eintreten, wenn ein Unternehmen in kurzer Zeit ungewöhnlich viele und/oder schwerwiegende Ereignisse verzeichnen würde, wäre in einem solchen Fall jedoch hinzunehmen. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass eine grosse Anzahl von Ereignismeldungen der hohen Meldemoral des entsprechenden Unternehmens zugeschrieben und deshalb sogar positiv interpretiert würde. Insgesamt ist auf jeden Fall davon auszugehen, dass eine Gutheissung des Zugangsgesuchs bzw. der Beschwerde bei den betroffenen Transportunternehmen nicht mehr als ge- ringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen verursachen würde (vgl. dazu BGE 133 II 209 E. 2.3.3; Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 2.2, zur Publikation vorgesehen; BVGE 2014/42 E. 7.4.3 und 2013/50 E. 10.2; je m.w.H.). Etwas anderes legen die – beweisbelas- tete (vgl. vorstehend E. 3.2.1) – Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin- nen jedenfalls nicht substantiiert dar (vgl. BVGE 2013/50 E. 10.2) und ergibt sich auch nicht aus den Akten. 7.2.4 Dem Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung kommt per se ein gewisses Gewicht zu. Vorliegend besteht darüber hinaus ein erhebliches Interesse der Öffentlichkeit an der Offenlegung der Gefährdungen und Stö- rungen im öffentlichen Verkehr. Diese sind grundsätzlich als "wichtige Vor- kommnisse" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ einzustufen, sind sie doch geeignet, beträchtliche Sach- oder sogar Personenschäden herbei- zuführen. Wie erwähnt nutzen sodann grosse Teile der Bevölkerung die Dienstleistungen der betroffenen Transportunternehmen. Diese werden überdies direkt oder indirekt zu einem wesentlichen Teil mit Steuergeldern finanziert bzw. unterstützt und stehen regelmässig in einem Konzessions- verhältnis zur öffentlichen Hand, weshalb auch Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ als erfüllt zu betrachten ist.
A-4571/2015 Seite 31 Für eine Zugangsgewährung sprechen mithin namentlich die Funktion und Stellung der betroffenen Transportunternehmen, das Vorliegen eines be- sonderen Informationsinteresses der Öffentlichkeit und die Natur der Be- ziehungen zwischen der Verwaltung und den Unternehmen (vgl. zu diesen Kriterien vorstehend E. 3.2.3). Da es sich beim Gesuchsteller und Be- schwerdeführer um einen Journalisten handelt, wird mit der Einsichtsge- währung darüber hinaus der verfassungsrechtlich garantierten Informa- tions- und speziell der Medienfreiheit Rechnung getragen (vgl. vorstehend E. 3.1). 7.2.5 Die Interessenabwägung nach Art. 19 Abs. 1 bis Bst. b DSG ergibt zu- sammengefasst, dass an der Bekanntgabe der streitgegenständlichen Da- ten ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dem Beschwerdeführer bereits teilweise Einsicht in die NEDB gewährt worden ist und die Vorinstanz sowie die SUST von sich aus über die Sicherheit im öffentlichen Verkehr informieren. 7.2.6 Die strittige Datenherausgabe muss schliesslich verhältnismässig und dabei insbesondere zumutbar sein (statt vieler Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 6.1 und Urteil des BVGer A-3220/2015 vom 22. Februar 2016 E. 4.4; zum im Übrigen in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten und bei jeder staatlichen Massnahme zu beachtenden Ver- hältnismässigkeitsprinzip vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-8396/2015 vom 5. Juli 2016 E. 5.5.1 m.w.H.). Die Herausgabe der streitgegenständlichen Daten an den Beschwerdefüh- rer ist geeignet, dem Öffentlichkeitsprinzip Nachachtung zu verschaffen, indem Informationen von allgemeinem Interesse der Öffentlichkeit zugäng- lich gemacht werden. Eine mildere Massnahme, um dieses Ziel zu errei- chen, ist nicht ersichtlich. Schliesslich bleibt auch die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Zumutbarkeit) gewahrt, da die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Transportunternehmen – wenn überhaupt – nicht über Gebühr eingeschränkt werden. 7.3 Abschliessend rechtfertigen sich einige Anmerkungen: 7.3.1 Die Bedenken der Vorinstanz (und der Beschwerdegegnerinnen), die Transportunternehmen könnten sich bei einer Gewährung des Zugangs zu den nicht anonymisierten Daten betreffend Gefährdungen und Störungen inskünftig veranlasst sehen, vermehrt auf insbesondere freiwillige Meldun-
A-4571/2015 Seite 32 gen zu verzichten – was der Sicherheit des öffentlichen Verkehrs tatsäch- lich abträglich sein könnte –, sind nicht gänzlich unberechtigt. Ebenso weist der Beschwerdeführer jedoch zu Recht darauf hin, dass umgekehrt die Meldedisziplin sogar noch zunehmen könnte, wenn die Transportunterneh- men mit einer verstärkten Kontrolle durch die Öffentlichkeit rechnen müss- ten. Sollte nämlich bekannt werden, dass ein Unternehmen bewusst und/ oder regelmässig die gesetzlichen Meldepflichten verletzt, dürfte dies nicht nur mit einem Reputationsschaden verbunden sein, sondern auch sankti- oniert werden (vgl. dazu sogleich E. 7.3.2). Der Reputation zuträglich sein dürfte dagegen (bei entsprechender Promotion), wenn ein Unternehmen der Vorinstanz auch weiterhin nicht der Meldepflicht unterstehende Vor- kommnisse freiwillig meldet. 7.3.2 Grundsätzlich ist zudem davon auszugehen, dass sich die Transport- unternehmen an ihre gesetzlichen Meldepflichten halten werden. Ein be- wusst rechtswidriges Verhalten verdiente ohnehin keinen Schutz und wäre bei einer Interessenabwägung nicht zu berücksichtigen (vgl. BVGE 2014/42 E. 7.4.3). Allfällige Verletzungen der Meldepflicht können administrativ (z.B. Widerruf der Infrastrukturkonzession oder der Sicherheitsgenehmi- gung nach Art. 5 EBG bzw. der Netzzugangsbewilligung oder der Sicher- heitsbescheinigung nach Art. 8c EBG [vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. b und Art. 8b sowie Art. 8f EBG] bzw. Entzug der Personenbeförderungskonzession nach Art. 6 PBG [vgl. Art. 9 Abs. 3 Bst. b PBG]) oder strafrechtlich sanktio- niert werden (vgl. Art. 58 Abs. 1 VSZV [von den Meldungen nach Art. 15 Abs. 1 oder 3 VSZV ist auch ein grosser Teil der Meldungen erfasst, die gemäss Art. 16 VSZV direkt an die Vorinstanz zu erfolgen haben] i.V.m. Art. 86a Abs. 1 Bst. e EBG in der Fassung vom 1. Juli 2013 [AS 2012 5629] bzw. Art. 86 Abs. 3 EBG in der Fassung vom 1. Januar 2016 [AS 2015 3210]; im Rahmen der Harmonisierung des Verkehrsstrafrechts [vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 4. September 2013 zu einer Änderung des Strassentransportunternehmens- und des Verkehrsstrafrechts; BBl 2013 7185 ff.] wurde es offenbar versehentlich versäumt, Art. 58 Abs. 1 VSZV dem neuen Recht anzupassen; vgl. sodann Art. 14a Abs. 1 EBG i.V.m. Art. 86 Abs. 2 EBG und Art. 24 Abs. 1 SebG i.V.m. Art. 25a Abs. 1 SebG). Was die freiwillig zu meldenden Vorfälle betrifft, bei denen ein Unterlassen der Meldung nicht sanktioniert werden kann, hat die Vorinstanz die Mög- lichkeit, den Transportunternehmen inskünftig die Geheimhaltung der ge- meldeten Ereignisse ausdrücklich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ
A-4571/2015 Seite 33 (vgl. dazu Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.3.4 m.w.H., zur Publikation vorgesehen) zuzusichern. 7.3.3 Schliesslich ist auf das laufende Gesetzgebungsprojekt für ein Bun- desgesetz über die Organisation der Bahninfrastruktur hinzuweisen, für welches das Vernehmlassungsverfahren Ende November 2015 abge- schlossen wurde (vgl. die vorstehend in E. 6.1 genannte Mitteilung des Bundesrates vom 26. August 2015). Im Rahmen dieser Vorlage sollen spe- zielle Bestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ ins EBG und SebG aufge- nommen werden, wonach das BGÖ nicht mehr gilt für amtliche Doku- mente, soweit sie Personendaten enthalten, welche die technische oder betriebliche Sicherheit betreffen (vgl. Art. 14 Abs. 2 EBG und Art. 24e Abs. 2 SebG gemäss dem Gesetzesentwurf für das Vernehmlassungsver- fahren, < http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/ 40691.pdf >, abgerufen am 08.08.2016). Nicht unter diesen Begriff fallen sollen aber gemäss dem Erläuternden Bericht für das Vernehmlassungs- verfahren Meldungen über Unfälle, da diesbezüglich ein überwiegendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit bestehe (S. 56). 8. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, sie hätten der Vorinstanz die nicht meldepflichtigen Ereignisse bisher in der Annahme und unter der Zusicherung mitgeteilt, diese Meldungen würden vertraulich behandelt. Für Letzteres nennen sie jedoch weder einen Beleg noch ergibt sich dies aus den Akten. Dementsprechend berufen sie sich – ebenso wenig wie im Üb- rigen die Vorinstanz, die eine solche Zusicherung hätte abgeben müssen – auch nicht auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, welche Bestimmung ohnehin nur für die freiwillig mitgeteilten Ereignisse hätte von Bedeutung sein können. Nicht ersichtlich ist ferner eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. des Vertrauensschutzes (vgl. dazu statt vieler Urteil des BGer 2C_769/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4 und Urteil des BVGer A-6119/2015 vom 26. Mai 2016 E. 5.2 f., je m.w.H.). Dafür fehlt es bereits an einer von den Beschwerdegegnerinnen zu bezeichnenden Vertrauens- grundlage. Der blosse Umstand, dass eine Behörde bisher eine bestimmte Behandlung hat zukommen lassen, stellt noch keine Vertrauensgrundlage dar (Urteil des BGer 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 6 m.H.). 9. Das in Art. 4 Abs. 3 DSG enthaltene Zweckmässigkeitsprinzip bzw. Zweck- bindungsgebot besagt, dass Personendaten nur für den Zweck bearbeitet
A-4571/2015 Seite 34 werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Um- ständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Der Verwendungs- zweck der Daten muss bereits bei der Datenbeschaffung angegeben wor- den sein oder sonst feststehen (BGE 138 II 346 E. 9.1; Urteil des BVGer A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 8.3; je m.w.H.). Daten werden grundsätzlich nicht mit dem Zweck erhoben, diese auf ein individuelles Zugangsgesuch nach BGÖ hin zugänglich zu machen. Trotz- dem muss der Zugang zu amtlichen Dokumenten grundsätzlich möglich sein, ansonsten das in Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerte Öffentlichkeitsprinzip weitgehend toter Buchstabe bliebe. Der Zugang kann daher nicht einge- schränkt, aufgeschoben oder verweigert werden einzig mit dem Argument, die betroffenen Daten seien nicht erhoben worden, um sie gestützt auf das BGÖ offenzulegen. Dem Grundsatz der Zweckbindung wird dadurch Rech- nung getragen, dass nicht anonymisierbare Personendaten in amtlichen Dokumenten gemäss Art. 19 Abs. 1 bis Bst. a DSG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 BGÖ nur dann zugänglich gemacht werden dürfen, wenn sie im Zu- sammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Urteile des BVGer A-3220/2015 vom 22. Februar 2016 E. 4.2.2 und A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2; AMMANN/LANG, a.a.O., Rz. 25.73; EHRENSPERGER, a.a.O., Art. 19 DSG N 44). Diese Bedingung ist insofern stets erfüllt, als ein amtliches Dokument notwendigerweise die Erfüllung einer öffentlichen Auf- gabe betreffen muss (vgl. Art. 5 Abs. 3 BGÖ). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen verstösst daher die Herausgabe der streitgegenständlichen Daten nicht ge- gen Art. 4 Abs. 3 DSG. 10. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheis- sen und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer Zugang zu den in der NEDB enthaltenen Gefähr- dungen und Störungen der 26 wichtigsten Schweizer Transportunterneh- men zu gewähren. Die Beschwerdegegnerinnen scheinen die Ansicht zu vertreten, vor einer Zugangsgewährung seien die betroffenen Transportunternehmen (noch- mals) im Sinne von Art. 11 BGÖ anzuhören (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 58). Dies hat die Vorinstanz indes mit Schreiben vom 5. November 2013 bereits getan.
A-4571/2015 Seite 35 11. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und sind den unterliegenden Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Eine Parteientschädigung ist weder dem nicht anwaltlich vertretenen Be- schwerdeführer (vgl. Art. 7 Abs. 4 VGKE) noch den unterliegenden Be- schwerdegegnerinnen zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Die Vorinstanz hat von vornherein keinen An- spruch auf eine Parteienschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und den Be- schwerdegegnerinnen zur Bezahlung auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. Der vom Beschwerdeführer einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Er hat dem Bundesverwaltungsgericht hierzu einen Ein- zahlungsschein zuzustellen oder eine Kontoverbindung mitzuteilen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
A-4571/2015 Seite 36 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. BAV / 012.72-00310/00008; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) – den EDÖB z.K.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Oliver Herrmann Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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