B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4539/2023
Urteil vom 26. Juni 2024 Besetzung
Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Alexander Misic, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiberin Gloria Leuenberger-Romano.
Parteien
A._______, vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), Steinerstrasse 35, Postfach 1008, 3000 Bern 6, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Recht & Compliance Human Resources, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-4539/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A., geboren am (...), war seit dem (...) mit einem Beschäftigungs- grad von 100% als (...) bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) tätig. Seit dem (...) war er als (...) (Neubezeichnung ab 1. Januar 2018: [...]; nachfolgend: [...]) tätig. Diese Tätigkeit gehört zum sicherheitsrele- vanten Bereich des Bahnbetriebes. Seit dem (...) war er als (...) (nachfol- gend: [...]) tätig. B. Ab dem (...) war A. arbeitsunfähig. Am (...) fand ein Gespräch zwi- schen A., seinem Vorgesetzten und der zuständigen Case Mana- gerin statt. An diesem Gespräch teilte A. mit, sich wegen psychi- schen Problemen in eine Klinik (stationäre Behandlung) zu begeben. Wei- ter informierte er, seit mehreren Jahren grosse Mengen Alkohol und illegal Cannabis zu konsumieren. C. Am (...) trat A._______ eine stationäre Behandlung in einer Suchtklinik an. Ab dem (...) führte er die Behandlung ambulant weiter. Im Rahmen der Reintegration schlossen A._______ und die SBB am (...) eine Behand- lungsvereinbarung für die Dauer eines Jahres ab. A._______ verpflichtete sich darin insbesondere zur Einhaltung totaler Abstinenz von Alkohol, ille- galen Drogen (Cannabis) und Benzodiazepine sowie zu monatlichen Kon- trollen beim Hausarzt. Für den Fall der Verletzung dieser Vereinbarung wurden eine vorzeitige Beendigung des Suchtpräventionsprogramms, eine Neubeurteilung der Tauglichkeit für den sicherheitsdienstlichen Bereich und arbeitsrechtliche Massnahmen, die von einer Ermahnung bis zur Ent- lassung reichen könnten, in Aussicht gestellt. Am (...) nahm A., eine «Schontätigkeit» (Beschäftigungsgrad 50%) im nichtsicherheitsrele- vanten Bereich auf, bis er seine angestammte Tätigkeit wieder aufnehmen konnte. D. Nachdem am (...) der Konsum von Cannabis festgestellt worden war, er- mahnte die SBB A. mit Schreiben vom (...), sich an die Behand- lungsvereinbarung vom (...) zu halten. Er wurde im Weiteren darauf hinge- wiesen, dass bei einem Verstoss gegen diese Weisung die Einleitung wei- terer arbeitsrechtlicher Massnahmen vorbehalten bleibe.
A-4539/2023 Seite 3 E. In der Folge wurden weitere Behandlungsvereinbarungen abgeschlossen, letztmals am (...). F. Nach weiteren Rückfällen (positiven Testergebnissen) respektive wieder- holten Verstössen gegen die Behandlungsvereinbarungen wurde A._______ am (...) letztmals schriftlich ermahnt, sich an die Behandlungs- vereinbarung vom (...) zu halten, ansonsten weitere arbeitsrechtliche Mas- snahmen, insbesondere die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, eingelei- tet würden. G. Mit Schreiben vom (...) stellte die SBB A._______ in Aussicht, das Arbeits- verhältnis infolge wiederholter Mängel im Verhalten per (...) aufzulösen. Die SBB räumte ihm die Gelegenheit ein, sich schriftlich zur Untersuchung, zum Sachverhalt und zur vorgesehenen Massnahme zu äussern. Mit Ein- gabe vom (...) liess sich A._______ vernehmen. Er beantragte, die ordent- liche Auflösung sei aus gesundheitlichen Gründen auszusprechen. H. Mit Verfügung vom (...) löste die SBB das Arbeitsverhältnis mit A._______ infolge wiederholter Mängel per (...) ordentlich auf. I. Dagegen erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am (...) Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, das Anstellungsverhältnis unbefristet weiterzu- führen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Kündigung vom (...) aus ge- sundheitlichen Gründen erfolgt sei. J. Mit Vernehmlassung vom (...) beantragt die SBB (nachfolgend: Vorinstanz) die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. K. Am (...) reichte der Beschwerdeführer seine Schlussbemerkungen ein, wo- bei er an seinen Anträgen festhält und zusätzlich die ordentliche Beendi- gung der Reintegration fordert, sofern dem Hauptantrag nicht entsprochen werde.
A-4539/2023 Seite 4 L. In ihren Schlussbemerkungen vom (...) hält die Vorinstanz an ihren Anträ- gen fest. M. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen eines Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 Bundespersonal- gesetz (BPG, SR 172.220.1) können gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 182 des Gesamtarbeitsvertrages vom 26. November 2018 der Vorinstanz (GAV SBB 2019, nachfolgend: GAV SBB) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Beim angefochtenen Entscheid vom (...) handelt es sich um eine Ver- fügung nach Art. 5 VwVG, die von einem Arbeitgeber im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG und Ziff. 180 Abs. 1 GAV SBB erlassen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.3 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat des angefochtenen Entscheides, mit welchem die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis auflöste, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
A-4539/2023 Seite 5 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG) von Amtes we- gen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann demnach eine Beschwerde aus anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann die Be- schwerde mit einer von der vorgebrachten Argumentation abweichenden Begründung abweisen. Eine solche Motivsubstitution, mit der ein Sachver- halt mit anderen Argumenten im Ergebnis rechtlich gleich gewürdigt wird, ist zulässig, ohne dass der davon betroffenen Verfahrenspartei die Gele- genheit zur vorgängigen Stellungnahme einzuräumen ist (vgl. Urteil des BGer 9C_691/2022 vom 7. September 2023 E. 2 und BGE 140 II 353 E. 3.1). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender An- lass besteht (statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4685/2020 vom 21. Mai 2021 E. 2.1 m.w.H.). Es bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel. Es würdigt die vorgelegten Beweismittel frei (Art. 40 BZP [SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist erbracht, wenn das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung nach objektiven Gesichts- punkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sach- verhalt verwirklicht hat. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentli- chen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allge- meiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweis- losigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet. Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung trägt die kün- digende Behörde daher die (objektive) Beweislast für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes (Urteile des BVGer A-6031/2017 vom 3. April 2019 E. 2.2, A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.2 f. und A-6927/2014 vom 1. Oktober 2015 E. 2.2, je m.H.). 3. 3.1
A-4539/2023 Seite 6 3.1.1 Der Beschwerdeführer begründet die Anfechtung der Verfügung im Wesentlichen damit, das Scheitern der Reintegration habe weder an seiner fehlenden Mitwirkung noch am fehlenden Arbeitswillen gelegen, sondern am Reintegrationsplan, der dem Gesundheitszustand nicht genügend Rechnung getragen habe. Damit macht der Beschwerdeführer geltend, die Kündigung sei nicht selbstverschuldet gewesen. Spätestens seit die Inva- lidenversicherung (IV) ein Zumutbarkeitsprofil erstellt habe, sei klar gewe- sen, dass die Zielsetzung des Reintegrationsplans, nämlich die Rückkehr in die angestammte Tätigkeit nicht richtig respektive nicht zumutbar gewe- sen sei. Die angestammte Tätigkeit sei auch (...) eine sicherheitsrelevante Tätigkeit, die mit dem IV-Zumutbarkeitsprofil inkompatibel sei. Das Zumut- barkeitsprofil schliesse eine Arbeit im sicherheitsrelevanten Bereich abso- lut aus. Dies habe die Vorinstanz geflissentlich ignoriert. Er habe während der gesamten Lohnfortzahlung von zwei Jahren fortwährend in der Schon- tätigkeit im nichtsicherheitsrelevanten Bereich gearbeitet. Weder für eine Stellenversetzung noch für einen Stellenverlust gemäss Ziff. 46 und 148 GAV SBB benötige es eine vertrauensärztliche Bestätigung der dauerhaft vollständigen Arbeitsunfähigkeit. Der Vorinstanz sei es von Anfang an mög- lich gewesen, die notwendigen Abklärungen zur Diagnose und der Medi- kamenteneinnahme in Bezug auf die Tauglichkeit im sicherheitsrelevanten Bereich vorzunehmen und den Reintegrationsplan entsprechend anzupas- sen. Die Reintegration habe er durch freiwillige Selbsteinweisung in die Suchtklinik selbst ausgelöst. Er habe alle Arzttermine eingehalten, was die Berichte der Health und Medical Service AG (nachfolgend: HMS AG) be- stätigen würden. Auch bestätige diese eine gute Kooperation. Die ihm an- gebotene Schontätigkeit habe er gerne ausgeführt, da die Weiterbeschäf- tigung für seine Psyche wichtig gewesen sei. Ihm könne kein pflichtverlet- zendes Verhalten vorgeworfen werden, das den Reintegrationsprozess in irgendeiner Art und Weise behindert hätte. Eine Pflichtverletzung nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG stelle denn auch kein mangelhaftes Verhalten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG dar. 3.1.2 Der Beschwerdeführer führt weiter aus, nach Ziff. 135 Abs. 1 GVA löse der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis aus gesundheitlichen Grün- den auf, wenn eine Reintegration bis zum Ablauf der Lohnfortzahlung we- der möglich noch absehbar sei. Er verliere durch die ordentliche Kündigung aus disziplinarischen Gründen seinen Anspruch auf eine angemessene be- rufliche Versorgung für die verbleibenden (...) Jahre bis zu seiner AHV- Berentung. Die Reintegration sei im Wesentlichen an der Nichteinhaltung der beiden Behandlungsvereinbarungen gescheitert, da er vier Rückfälle gehabt habe (Konsum von Alkohol / Cannabis). Der Beschwerdeführer
A-4539/2023 Seite 7 verweist auf BGE 145 IV 215, wonach die Suchterkrankung eine Krankheit mit IV-Relevanz sei, sofern eine fachärztlich erstellte Diagnose vorliege und die Arbeitsfähigkeit dadurch beeinträchtigt werde. Die Rückfälle seien Folge einer Suchterkrankung. Die Suchterkrankung sei Folge einer chroni- schen Depression und diversen Begleiterkrankungen. Den ersten Rückfall vom (...) habe er gehabt, nachdem ihm die Vorinstanz eröffnet habe, dass er eine Lohnkürzung nach Ziff. 128 Abs. 3 GAV zu er- warten habe. Er habe der Vorinstanz mitgeteilt, dass eine Lohnkürzung eine enorme Belastung darstellen würde, da er mit den Behandlungskos- ten bereits eine unerträgliche finanzielle Belastung habe. Die daraus resul- tierenden Depressionsschübe hätten zum ersten Rückfall geführt. Der zweite Rückfall vom (...) sei zehn Tage vor Ablauf der ersten Behandlungs- vereinbarung erfolgt, nachdem die Rückkehr in seine angestammte Tätig- keit und die Schontätigkeit mit Arbeit (...) ein Thema gewesen seien. Dies, obwohl er der Vorinstanz mitgeteilt habe, dass ihn (...) der angestammten Tätigkeit belaste und die Arbeit (...) überfordere. Dies habe Angst und Pa- nik bei ihm ausgelöst, was zum zweiten Rückfall geführt habe. Den dritten und vierten Rückfall ([...]) habe er gehabt, nachdem die Vorinstanz ihm mitgeteilt habe, dass die Lohnfortzahlung nicht ende, sondern aufgrund seiner krankheitsbedingten Abwesenheit sich um weitere sechs Monate verlängere. Die Vorinstanz habe ihm die Erkrankung nicht geglaubt, son- dern habe einen Zusammenhang zur Suchterkrankung gemutmasst. Dies sei von ihm als Misstrauen gegenüber seiner Person und seinen Anstren- gungen, seine Suchterkrankung zu überwinden, gewertet worden. Weiter habe ihn die Vorinstanz informiert, dass er im Zuge der Reorganisation als (...) ausführen müsse. Dies sei für ihn ein Horrorszenario gewesen, da er weder mit (...) noch mit vermehrter Arbeit (...) psychisch habe umgehen können. Das habe bei ihm eine Krise ausgelöst, die sich während der Fei- ertage weiter verstärkt habe. Seine Rückfälle (während mehr als zwei Jah- ren «nur» vier Rückfälle) seien gesundheitsbedingt und würden in Zusam- menhang mit seiner dreissigjährigen Suchterkrankung und seiner chroni- schen Depression stehen. Die Depressionserkrankung als auch sein fort- geschrittenes Alter seien persönliche Eigenschaften. Die Vorinstanz habe wissen müssen, dass die chronische Depressionserkrankung den Kontext für die Rückfälle bilde. Sie sei im Sinne der Fürsorgepflicht verpflichtet, alle Optionen einer Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor sie die Kündi- gung ausspreche. Spätestens mit dem IV-Zumutbarkeitsprofil hätte die Vo- rinstanz die Weiterbeschäftigung im nichtsicherheitsrelevanten Bereich prüfen und anbieten müssen. Dies sei nicht gemacht worden und sei nach- zuholen. Eine Anpassung im nichtsicherheitsrelevanten Bereich sei
A-4539/2023 Seite 8 während der gesamten Reintegration weder berücksichtigt noch geprüft worden. Die Vorinstanz könne die Kündigung, wenn überhaupt, nur aus gesundheitlichen Gründen aussprechen. Mit der Auflösung des Anstel- lungsverhältnisses aus arbeitsrechtlichen Gründen stehle sich die Vo- rinstanz aus ihrer Verantwortung, den Reintegrationsplan an seinem Ge- sundheitszustand anzupassen und schiebe ihm das Scheitern der Rein- tegration zu. Dies sei persönlichkeitsverletzend und eine darauf basie- rende Kündigung sei missbräuchlich. 3.2 Die Vorinstanz bringt vor, die Kündigung sei aus sachlichen Gründen und rechtmässig erfolgt. Es bestehe folglich kein Grund für eine Weiterbe- schäftigung. Der Eventualantrag sei abzuweisen, da zwischen den Par- teien bis zur Einreichung der Beschwerde durch den Beschwerdeführer stets klar und unbestritten gewesen sei, dass keine gesundheitlichen The- men, sondern die wiederholten Verstösse gegen die Behandlungsverein- barungen Grundlagen einer (allfälligen) Kündigung sein würden. Dabei ver- weist die Vorinstanz auf eine E-Mail vom (...), woraus ersichtlich sei, dass dieser Kündigungsgrund nicht bestritten wurde. 3.2.1 Die Vorinstanz macht unter anderem geltend, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten das Vertrauen in eine gemeinsame weitere Zu- sammenarbeit völlig zerstört, wodurch sie gezwungen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. In den vergangenen Jahren habe sie mit dem Beschwerdeführer zwei beziehungsweise drei Behandlungsvereinbarun- gen abgeschlossen, woraus die Konsequenzen eines Verstosses dagegen explizit aufgezeigt worden seien. Aufgrund der Verstösse gegen die Ver- einbarungen sei der Beschwerdeführer mindestens fünf Mal von der HMS AG befristet untauglich erklärt worden. Um als tauglich qualifiziert zu wer- den, würden in der Regel drei bis vier Monate negative Testresultate benö- tigt. Aus der Kündigungsandrohung vom (...) sei für den Beschwerdeführer klar ersichtlich gewesen, dass es um arbeitsrechtliche Massnahmen und nicht um gesundheitliche Themen ging. Der Beschwerdeführer habe gegen die Kündigungsandrohung keine Einsprache erhoben. Wie sich aus den Akten ergebe, habe sich der Beschwerdeführer gegenüber anderen (Lösungs-)Wegen verwehrt und sei seiner minimalen Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Entgegen dem Argument des Beschwerdeführers, die Kündigung sei nicht selbstverschuldet gewesen und der Reintegrati- onsplan der Vorinstanz habe seinem Gesundheitszustand nicht genügend Rechnung getragen, sei es vielmehr so gewesen, dass der Beschwerde- führer zu keinem Zeitpunkt der Anstellung bleibend untauglich gewesen sei. Die HMS AG habe nie von einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit
A-4539/2023 Seite 9 gesprochen. Auch nicht für die angestammte Tätigkeit als (...). Für einen Stellenverlust wäre ein Entscheid der HMS AG Voraussetzung gewesen, wonach eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit für die angestammte Funktion, eine Arbeitsunfähigkeit mit dauerhaften Schonauflagen oder eine definitive Untauglichkeit für sicherheitsrelevante Aufgaben vorliegen würde. Daher sei ein Stellenverlust aus gesundheitlichen Gründen nicht angezeigt gewe- sen. Im Gegenteil habe die HMS AG wiederholt mitgeteilt, dass der Be- schwerdeführer wieder im sicherheitsrelevanten Bereich arbeiten könne, sobald die dreimonatige Sperrfrist nach einem positiven Testergebnis ab- gelaufen sei. Der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner temporären Un- tauglichkeit für sicherheitsrelevante Tätigkeiten in einer Schontätigkeit be- schäftigt worden. Ziel der Reintegration sei somit die Wiedereingliederung in die angestammte Tätigkeit gewesen. Das Zumutbarkeitsprofil des IV- Entscheides vom (...) habe einen Einsatz des Beschwerdeführers im si- cherheitsrelevanten Bereich nicht ausgeschlossen. Gemäss den Ärzten sei der Beschwerdeführer arbeitsfähig gewesen, was bis zuletzt mit allfälligen Schonauflagen und einer Lohngarantie gegolten habe. Selbst wenn der Beschwerdeführer für (...) untauglich gewesen wäre – was jedoch gemäss der HMS AG nicht der Fall gewesen sei – so habe der Beschwerdeführer auch für seine Tätigkeit (...) nicht eingesetzt werden können. Dies habe er mit seinen Verstössen gegen die Behandlungsvereinbarung immer wieder vereitelt. Da das beidseitige Ziel fortwährend die Reintegration in den (...) (nachfolgend: [...]) gewesen sei, habe auch kein Arbeitsversuch aus- serhalb des sicherheitsrelevanten Bereichs stattgefunden. Dies hätte der Beschwerdeführer im Übrigen sowieso abgelehnt, da er sich mehrfach da- hingehend geäussert habe, keine Lohneinbusse bei einer anderen Tätig- keit/Funktion in Kauf nehmen zu wollen. Der Beschwerdeführer habe im- mer im angestammten Bereich tätig sein wollen. Es hätten somit einzig Einsätze im Sinne von Überbrückungsbeschäftigungen stattfinden können, bis ein Einsatz als (...) wieder möglich gewesen wäre. Wie sich aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Journal ergebe, habe dieser bei den Überbrückungsbeschäftigungen wenig Motivation und Einsatz gezeigt. Die Haltung, keine Lohneinbusse in Kauf zu nehmen und die Verstösse gegen die Behandlungsvereinbarungen hätten eine Reintegration verunmöglicht. 3.2.2 Die Vorinstanz bringt weiter vor, auch dem Einwand des Beschwer- deführers, sein Gesundheitszustand sei der Grund für das Scheitern der Reintegrationsmassnahmen gewesen, könne nicht gefolgt werden. Die ab- klärenden Ärzte hätten den Beschwerdeführer jeweils befristet als untaug- lich erachtet. Die Arbeitsfähigkeit sei jedoch grundsätzlich vorhanden ge- wesen. Eine bleibende Untauglichkeit für die angestammte Tätigkeit sei bis
A-4539/2023 Seite 10 zuletzt – offenbar auch von der IV – nicht diagnostiziert worden. Der Be- schwerdeführer habe mit seinen Verstössen jeweils die Arbeitseinsätze verunmöglicht und die beidseitig angestrebte Reintegration für die ange- stammte Tätigkeit zunichte gemacht. Andere Funktionen/Tätigkeiten hät- ten ihn nicht interessiert. Die damit verbundene Lohneinbusse habe er nicht in Kauf nehmen wollen. Der Beschwerdeführer habe sich nie gegen die Reintegrationsmassnahmen ausgesprochen. Er habe sich äusserlich betrachtet allgemein nicht für die Arbeit begeistert. Seine Haltung sei allge- mein passiv gewesen. Er habe einzig kundgetan, dass er (...) übernehmen wolle. Eine damit grundsätzlich zwangsläufig verbundene Lohneinbusse habe er jedoch nicht in Kauf nehmen wollen. Aus dem eingereichten Jour- nal ergebe sich, dass die Vorinstanz sogar bereit gewesen wäre, auf die genannte Forderung des Beschwerdeführers ([...]) einzugehen. Aufgrund des erneut positiven Testergebnisses sei der geplante Einsatz als (...) ver- unmöglicht worden. 3.2.3 In Bezug auf das vom Beschwerdeführer vorgebrachte Argument, sein Gesundheitszustand sei der Grund für das Scheitern der Reintegrati- onsmassnahmen gewesen, wendet die Vorinstanz ein, sie sei nicht in Kenntnis aller Informationen gewesen. Der Beschwerdeführer habe das von ihm in der Beschwerdeschrift Vorgebrachte dem Vorgesetzten nicht zugetragen. Der Case Manager unterliege der Schweigepflicht (Daten- schutz), was dem Beschwerdeführer und seinem Vertreter aufgrund der unterzeichneten Vollmacht für den Informationsaustausch bekannt gewe- sen sei. Sämtliche Informationen, die die HMS AG über den Beschwerde- führer im Rahmen der Aufgabenerfüllung eingeholt habe, seien der Vorinstanz nur soweit bekannt, als diese weitergeleitet werden durften. Da- her beantrage sie dem Bundesverwaltungsgericht, im Bedarfsfall die voll- ständigen Unterlagen des Case Managements zu edieren. 3.2.4 Die Vorinstanz bringt weiter vor, dem Einwand des Beschwerdefüh- rers, die Kündigung sei auf persönlichen Eigenschaften basierend und folg- lich missbräuchlich erfolgt, könne nicht gefolgt werden. Die Kündigung sei aufgrund wiederholter Verstösse gegen die Behandlungsvereinbarungen und nicht aufgrund einer persönlichen Eigenschaft, wie zum Beispiel das vom Beschwerdeführer erwähnte Alter erfolgt. Auch werde bestritten, dass eine Erkrankung vorliege, welche im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR als persönliche Eigenschaft des Beschwerdeführers zu qualifizieren sei. Die Kündigung sei unbestrittenermassen aus arbeitsrechtlichen und nicht aus gesundheitlichen Gründen erfolgt. Der Kündigungsgrund sei für den Beschwerdeführer klar gewesen und dieser sei bisher auch nicht bestritten
A-4539/2023 Seite 11 worden. Die Vorinstanz sei bis zuletzt um eine Lösungsfindung bemüht gewesen. Zwischen dem rechtlichen Gehör und der Kündigungsverfügung seien weitere Gespräche geführt und Möglichkeiten erörtert worden. Durch sein Verhalten und seine überzogene Anspruchshaltung habe der Be- schwerdeführer dies jedoch einseitig vereitelt. Es habe seitens des Beschwerdeführers an Motivation und am Inkaufnehmen gewisser Abstri- che für eine beidseitig zufriedenstellende Lösungsfindung gefehlt. Er habe sich bei den Einsätzen weder motiviert gezeigt, noch habe er sich für an- dere Funktionen empfohlen, interessiert oder sich nach solchen erkundigt. Sie sei gewillt gewesen, den Beschwerdeführer in die Arbeitsorganisation einzubinden. Letzterer habe in Bezug auf etwaige andere Tätigkeiten stets auf demselben Lohn beharrt, was aufgrund von Gleichbehandlung und «Funktionslandschaften» nicht umsetzbar gewesen sei. Durch seine Verstösse gegen die Behandlungsvereinbarung habe er verhindert, dass die angestammte Tätigkeit wieder habe aufgenommen werden können. Die Tätigkeit im (...) sei dadurch ebenfalls verunmöglicht worden. Sie sei jederzeit ihren durch die Umstände bedingten, erhöhten Fürsorgepflichten nachgekommen. Die Optionen seien mehr als ausgeschöpft worden. 3.2.5 Zudem macht die Vorinstanz geltend, der Kündigungsgrund habe kei- nen Zusammenhang mit der Lohnfortzahlung und deren Verlängerung. Dass die Kündigung ausgesprochen worden sei, sei die Folge von mona- telangem «Ringen» nach Lösungen, welche der Beschwerdeführer alle- samt ausgeschlagen habe. 3.3 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals gelten grundsätzlich auch für das Personal der Vorinstanz (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bun- desbahnen [SBBG, SR 742.31]; Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergänzend ist auf die (Ausführungs-)Bestimmungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG (vgl. ferner Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen GAV SBB abzustellen. Dage- gen ist die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) auf das Personal der Vorinstanz nicht anwendbar; diese hat für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbänden den GAV SBB abgeschlossen (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; Urteil des BVGer A-4201/2022 vom 1. Februar 2024 E. 2.3). 3.3.1 Im Hauptbegehren beantragt der Beschwerdeführer die unbefristete Weiterbeschäftigung. Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. a–d BPG und Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a–d GAV SBB besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei Vorliegen eines schwerwiegenden Verstosses gegen geltendes Recht,
A-4539/2023 Seite 12 das heisst im Fall einer qualifiziert rechtswidrigen Kündigung. Ein solch schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht liegt gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG etwa vor, wenn sich die Kündigung als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR erweist. Das Fehlen eines sachlich hinreichen- den Kündigungsgrundes begründet demgegenüber für sich allein noch keine Missbräuchlichkeit der Kündigung (statt vieler Urteil des BGer 1C_340/2023 vom 21. März 2024 E. 4.2, m.w.H.; Urteil des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 6.2). Missbräuchlich ist eine Kündi- gung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG und Art. 184 GAV SBB) aufgezählt wer- den. So ist eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie ausge- sprochen wird, um ausschliesslich die Entstehung von Ansprüchen der an- deren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln oder wegen einer Ei- genschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeits- verhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (sogenannte Diskriminierungskündigung, Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht abschliessend, wo- bei andere als die im Gesetz genannten Gründe eine mit Art. 336 OR ver- gleichbare Schwere aufweisen müssen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Eine Kündigung kann so- dann missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgespro- chen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantworten hat. Die Ausnutzung eigenen rechts- widrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechts- missbrauchs (BGE 125 III 70 E. 2a; Urteil des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 6.2). 3.3.2 Das unbefristete Arbeitsverhältnis kann durch den Arbeitgeber aus sachlich hinreichenden Gründen, insbesondere wegen Verletzung wichti- ger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten oder wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten ordentlich gekündigt werden (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG sowie Ziff. 170 i.V.m. Ziff. 173 Abs. 1 Bst. a und b GAV SBB). Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG weist im Verhältnis zu Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG subsidiären Charakter auf und ist nur einschlägig, wenn die Mängel in Leistung oder Verhalten nicht mit einer Verletzung von gesetzli- chen oder vertraglichen Pflichten einhergehen. Die Grenzen zwischen
A-4539/2023 Seite 13 Verhaltensmängeln und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertrag- licher Pflichten sind fliessend. Ein mangelhaftes Verhalten erweist sich oft auch als Pflichtverletzung. Als mangelhaftes Verhalten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, das hingegen keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG darstellt, kommen beispielsweise ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft, feh- lende Teamfähigkeit, fehlender Wille zur Zusammenarbeit, Dynamik oder Integration in Frage (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-76/2022 vom 19. Dezember 2023 E. 4.3.2). Im Gegensatz zur Arbeitsleistung, deren Be- urteilung weitgehend nach objektiven Kriterien vorgenommen werden kann, wird das Verhalten einer angestellten Person (im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG) durch die subjektive Einschätzung der beurteilenden Person qualifiziert, was die Gefahr einer willkürlichen Kündigung steigert. Der Wunsch des Arbeitgebers, sich von einem schwierigen Angestellten zu trennen, reicht als Kündigungsgrund nicht aus. Die Mängel im Verhalten des betreffenden Mitarbeitenden müssen vielmehr für Dritte nachvollzieh- bar sein. Durch diese objektivierte Betrachtungsweise wird sichergestellt, dass bei Kündigungen infolge von Konflikten die Ursachen der Spannun- gen näher betrachtet werden. Das Verhalten der angestellten Person muss zu einer Störung des Betriebsablaufs führen oder das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihrem Vorgesetzten erschüttern (vgl. Urteil BVGer A-5345/2020 vom 13. Oktober 2021 E. 7.2.5). Gemäss Ziff. 46 Abs. 1 und 2 GAV SBB sind unter anderem bei Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten die Gründe in einem Mitarbeitergespräch zu klären. Die Vorinstanz kann folgende Massnahmen treffen, welche auch kombiniert werden können: Weisung, Ermahnung, Versetzung oder Kündi- gungsandrohung. Es ist diejenige Massnahme zu treffen, die bessere Aus- sicht auf eine Verbesserung der Situation bietet und gegenüber dem Mitar- beitenden keine unnötige Härte bedeutet (Ziff. 46 Abs. 3 GAV SBB). Sind medizinische Gründe Ursache für Mängel in der Leistung oder im Verhal- ten, sind Reintegrationsmassnahmen zu prüfen (Abs. 4). 3.3.3 Ziff. 128 Abs. 1 und Abs. 2 GAV SBB bestimmen, dass bei einer ge- sundheitlichen Einschränkung der Arbeitsleistung eine Arbeitsverhinde- rung vorliegt, welche einen Anspruch auf Lohnfortzahlung während zwei Jahren begründet. Dieser dauert längstens bis zum Ende des Arbeitsver- hältnisses, wobei Ziff. 129 GAV SBB bestimmt, dass nach Ablauf der Pro- bezeit ein Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen frühestens auf Ende der Lohnfortzahlungspflicht aufgelöst werden kann (unter Beachtung einer Verlängerungsmöglichkeit gemäss Ziff. 130 GAV SBB). Die erwähnte
A-4539/2023 Seite 14 Einschränkung der Arbeitsleistung löst sodann eine berufliche Reintegra- tion aus (Ziff. 148 Abs. 2 GAV SBB), welche zum Ziel hat, den betroffenen Mitarbeiter in die bisherige Funktion oder innerhalb oder ausserhalb der Organisation der Vorinstanz zu ermöglichen (Ziff. 148 Abs. 1 GAV SBB). Spätestens drei Monate nach Beginn der Reintegration ist ein Reintegrati- onsplan zu vereinbaren, der den laufenden Entwicklungen anzupassen ist und die Reintegrationsmassnahmen festlegt (Ziff. 149 GAV SBB). Mit die- sem Plan ist sodann auch der Beginn des Anspruchs auf Lohnfortzahlung mitzuteilen (Ziff. 128 Abs. 7 GAV SBB). Die berufliche Reintegration endet unter anderem, wenn die bisherige Funktion während mehr als sechs Mo- naten uneingeschränkt versehen wurde (Ziff. 148 Abs. 3 Bst. a GAV SBB) oder spätestens mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ziff. 148 Abs. 3 Bst. c GAV SBB). Letzteres liegt unter anderem dann vor, wenn ein vom GAV SBB vorgesehener Beendigungsgrund gemäss Ziff. 173 GAV SBB erfüllt ist (Ziff. 150 Abs. 1 Bst. f GAV SBB). 3.3.4 Die Pflicht des Arbeitgebers, einen Reintegrationsplan zur Wieder- eingliederung ins Berufsleben von seinen aufgrund von Krankheit oder Un- fall in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Mitarbeiterinnen und Mitarbei- tern zu eröffnen, ist Ausdruck der im Arbeitsrecht allgemein gültigen Für- sorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Angestellten. Diese ergibt sich im Bundespersonalrecht aus den Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 OR. Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Schutz und Für- sorge zuteilwerden zu lassen und dessen berechtigten Interessen in guten Treuen zu wahren (vgl. Urteil des BVGer A-4619/2021 vom 26. April 2022 E. 4.3). Demgegenüber sind die Arbeitnehmenden grundsätzlich verpflich- tet, unter gegebenen Umständen den Prozess der beruflichen Wiederein- gliederung im Rahmen ihrer Möglichkeiten aktiv zu unterstützen (vgl. Urteil des BVGer A-477/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.3). Ziff. 114 GAV sieht vor, dass die Vorinstanz in allen Bereichen die nötigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeitenden sowie zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten trifft. Sie fördert im Rahmen ihrer Sicherheitsarbeit die Unfallprävention im Freizeitbereich und setzt im Rahmen des betrieblichen Gesundheitsmanagements Massnah- men zur Gesundheitsförderung und Prävention um. Im Gegenzug wirken die Mitarbeitenden aktiv bei Arbeitssicherheit, Gesundheitsschutz sowie Gesundheitsmanagement mit, wenden die Massnahmen an und nehmen ihre Selbstverantwortung für ein sicheres Verhalten auch ausserhalb der Arbeitszeit wahr. Die Mitarbeitenden treten ihre Arbeit in einem Zustand an,
A-4539/2023 Seite 15 der es ihnen erlaubt, ihre Aufgaben einwandfrei und sicher zu erledigen. Sie sind verpflichtet, zur Gewährleistung der Sicherheit des Bahnbetriebs ihre Alkohol- und Drogenfreiheit unter Beweis zu stellen und sich allfälligen Kontrolluntersuchungen zu unterziehen (Ziff. 115 GAV SBB). Gestützt auf diese Bestimmungen hat die Vorinstanz ein Suchtprophylaxekonzept er- stellt, welches aus dem Prozess «Suchtprävention umsetzen», den Kon- zernweisungen K 160.1 «Suchtprävention» vom 1. November 2021 (nach- folgend: Weisung K 160.1) und den Konzernweisungen K 162.1 «Tätig- keitsbezogene medizinische und psychologische Tauglichkeitsanforderun- gen» vom 1. Oktober 2021 (nachfolgend: Weisung K 162.1) besteht (vgl. Ziff. 1 Weisung K 160.1). Demnach greifen die Vorgesetzten Sucht- probleme, sobald sie erkannt oder vermutet werden, sofort auf und wenden sich zur Unterstützung und Abklärung an die Sozialberatung SBB, welche die HMS AG zur Abklärung und allfälliger Behandlung miteinbezieht (Ziff. 6.2. Weisung K 160.1). Kommt es im Rahmen einer Behandlung zu Rückfällen, ist das weitere Vorgehen mit der HMS AG und der Sozialbera- tung SBB unter Einbezug der betroffenen Person zu klären (Ziff. 9.5. Wei- sung K 160.1). Ziff. 9.1. Weisung K 160.1 hält sodann auch fest, dass eine Suchtmittelabhängigkeit grundsätzlich kein Kündigungsgrund ist, sofern sich die abhängige Person zu einer angemessenen Behandlung der Sucht bereit erklärt, die Behandlung gewissenhaft durchführt und Aussicht auf Er- folg besteht. Für die Dauer der Behandlungsphase regelt die Behandlungs- vereinbarung Rechte und Pflichten der betroffenen Person sowie die Fol- gen der Verletzung der Vereinbarung (Ziff. 9.4. Weisung K 160.1). 3.4 Vorab gilt es also zu prüfen, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf sach- liche Kündigungsgründe beruft, wenn sie geltend macht, dem Beschwer- deführer sei mangelhaftes Verhalten dadurch anzulasten, dass er gegen die Behandlungsvereinbarungen verstossen habe. 3.4.1 Nachdem der Beschwerdeführer die Vorinstanz am (...) über seine Suchtproblematik informiert hatte, wurden durch die Vorinstanz ohne Ver- zug Schritte eingeleitet, um den Beschwerdeführer zu unterstützen. Am (...) wurde sogleich ein Reintegrationsplan vereinbart. Nach seinem Auf- enthalt in der Suchtklinik konnte der Beschwerdeführer am (...) die ihm an- gebotene «Schontätigkeit» mit einem Beschäftigungsgrad von 50% im nichtsicherheitsrelevanten Bereich aufnehmen. Im Rahmen der Reintegra- tion wurde am (...) zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz eine Behandlungsvereinbarung – für die Dauer eines Jahres – abgeschlos- sen. Diese sah vor, dass sich der Beschwerdeführer insbesondere zur to- talen Abstinenz von Alkohol, illegalen Drogen (Cannabis) und
A-4539/2023 Seite 16 Benzodiazepine, zu monatlichen Kontrollen beim Hausarzt, zu in der The- rapie aufgegleisten Gesprächen und regelmässigen Gesprächen mit der Sozialberatung verpflichtete. Für den Fall der Verletzung dieser Vereinba- rung wurden eine vorzeitige Beendigung des Suchtpräventionsprogramms, eine Neubeurteilung der Tauglichkeit für den sicherheitsdienstlichen Be- reich und arbeitsrechtliche Massnahmen, die von einer Ermahnung bis zur Entlassung reichen könnten, in Aussicht gestellt. 3.4.2 Nachdem am (...) der Konsum von Cannabis festgestellt worden war, ermahnte die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom (...) (Ermahnung mit Weisung) und wies ihn an, die Behandlungsvereinbarung vom (...) einzuhalten. Ab dem (...) wurde der Beschwerdeführer wieder für tauglich befunden, seine angestammte Tätigkeit versuchsweise auszu- üben. Nachdem der Beschwerdeführer am (...) positiv auf Cannabis getes- tet worden war, wurde dieser befristet für untauglich erklärt, im sicherheits- relevanten Bereich zu arbeiten. Trotz den beiden Verstössen gegen die Behandlungsvereinbarung wurde diese am (...) – mit vorwiegend densel- ben Verpflichtungen – um ein weiteres Jahr verlängert. Des Weiteren wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die Verletzung der Vereinbarung zur vorzeitigen Beendigung des Suchtpräventionsprogram- mes und zu einer Neubeurteilung der Tauglichkeit für den sicherheits- dienstlichen Bereich und/oder zu arbeitsrechtlichen Massnahmen führen, welche von einer Ermahnung bis zu einer Entlassung reichen könnten. 3.4.3 Am (...) wurde der Beschwerdeführer wiederum positiv auf Cannabis getestet und befristet als untauglich für die Ausübung der angestammten Tätigkeit erklärt. Am (...) wurde dem Beschwerdeführer infolge wiederhol- ter Verletzung der Behandlungsvereinbarungen die Kündigung angedroht. Dies im Falle weiterer Arbeitspflichtverletzungen in der Leistung und/oder im Verhalten respektive bei Nichteinhaltung der Behandlungsvereinbarung vom (...). Die Kündigungsandrohung wurde für die Dauer eines Jahres ausgesprochen. 3.4.4 Nachdem die Rückkehr des Beschwerdeführers in seine ange- stammte Tätigkeit am (...) durch die HMS AG empfohlen worden war, teilte sein Vorgesetzter den Beschwerdeführer ab dem (...) dennoch nicht als (...), sondern als (...) ein. Mit Behandlungsvereinbarung vom (...) wurde jene Vereinbarung vom (...) ersetzt und um ein weiteres Jahr verlängert. Der Beschwerdeführer verpflichtete sich unter anderem zur Einhaltung vollständiger Abstinenz von Alkohol, illegalen Drogen (Cannabis) und Ben- zodiazepine innerhalb und ausserhalb der Dienstzeit sowie zu monatlichen
A-4539/2023 Seite 17 Laborkontrollen. Der Beschwerdeführer wurde wiederum auf die Folgen der Verletzung der Vereinbarung – die jener der Behandlungsvereinbarung vom (...) entsprachen – hingewiesen. 3.4.5 Am (...) wurde der Beschwerdeführer erneut positiv auf Cannabis ge- testet. Weiter bestand der Verdacht, dass dieser auch die Alkoholabstinenz nicht eingehalten hatte, weshalb er befristet als untauglich für die Aus- übung der angestammten Tätigkeit erklärt wurde. Am Mitarbeitergespräch vom (...) zwischen der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer und seinem Ver- treter teilte der Beschwerdeführer mit, gerne bei der Vorinstanz zu arbeiten. In Bezug auf seine angestammte Tätigkeit informierte er, dass ihm Themen wie (...) keine Schwierigkeiten bereiten würden und er sich lediglich mit der (...) überfordert fühle. Der Umstand, dass ihm der Lohn gekürzt werde, habe ihm «wehgetan». Der Vertreter des Beschwerdeführers ergänzte am Mitarbeitergespräch, dass die Rückfälle auf die Übernahme (...) zurückzu- führen seien. Es sei zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls dauer- haft als (...) eingesetzt werden könne. Sofern dies mit einer Lohngarantie einhergehe, würde dies den Interessen des Beschwerdeführers entspre- chen. 3.4.6 Mit Schreiben vom (...) wurde der Beschwerdeführer letztmals er- mahnt und angewiesen, die Vorgaben gemäss Behandlungsvereinbarung strikte einzuhalten und keine weiteren Arbeitspflichtverletzungen zu bege- hen. Weiter wurde er darauf hingewiesen, dass der Einsatz als (...) wieder vorbehaltlos möglich sei, sofern er keine weitere Pflichtverletzung mehr be- gehe. Hingegen würde sich die Vorinstanz bei weiteren Verstössen gegen diese Weisung, die Einleitung weiterer arbeitsrechtlicher Massnahmen, insbesondere die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, vorbehalten. 3.4.7 Das Arbeitsverhältnis wurde mit Kündigungsverfügung vom (...) in- folge Mängel im Verhalten aufgelöst (Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG und Ziff. 173 Abs. 1 Bst. b). Im Verhältnis zu Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG weist Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG subsidiären Charakter auf und ist nur einschlägig, wenn die Mängel in Leistung oder Verhalten nicht mit einer Verletzung von ge- setzlichen oder vertraglichen Pflichten einhergehen (E. 3.3). Wie die Vor- instanz ausgeführt hat, hat die zwischen ihr und dem Beschwerdeführer im Rahmen des Reintegrationsplanes abgeschlossene Behandlungsverein- barung vertraglichen Charakter. Verstösse gegen diese Vereinbarung sind der Verletzung vertraglicher Pflichten gleichzustellen. Gemäss Ziff. 151 Abs. 1 GAV SBB löst die Vorinstanz das Anstellungsverhältnis ordentlich auf, wenn der betroffene Mitarbeiter unter anderem den Reintegrationsplan
A-4539/2023 Seite 18 wiederholt nicht einhält, was als selbstverschuldete Kündigung gilt. Nach dem hiervor Ausgeführten wurde der Reintegrationsplan wiederholt nicht eingehalten – wodurch der Beschwerdeführer seine vertraglichen Pflichten verletzt hat –, weshalb die Vorinstanz das Abreitverhältnis am (...) auflöste. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist vorliegend nicht als Mangel im Verhalten, sondern als Verletzung vertraglicher Pflichten nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG und Ziff. 173 Abs. 1 Bst. a SBB GAV zu qualifizieren (vgl. E. 2.2 mit Hinweisen zur Motivsubstitution). Somit war ein sachlicher Kün- digungsgrund gegeben, nämlich die Verletzung von vertraglichen Pflichten und die ordentliche Kündigung erweist sich als sachlich begründet. Nach dem hiervor Ausgeführten handelt es sich um keine Kündigung, die aus gesundheitlichen Gründen auszusprechen wäre, der diesbezügliche Even- tualantrag ist abzuweisen. 3.4.8 Aufgrund des falsch angegebenen Kündigungsgrundes stellt sich die Frage nach der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Pflicht der Behör- den, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen, ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung einer Verfü- gung hat im Allgemeinen den rechtserheblichen Sachverhalt sowie die an- wendbaren Rechtsnormen zu enthalten und die rechtliche Würdigung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen aufzuzeigen. Sie muss kurz die we- sentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Erforderlich ist eine Ausei- nandersetzung mit dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt. Die Begrün- dung muss so abgefasst sein, dass der oder die Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5 und Urteil des BVGer A-1910/2021 vom 15. März 2024 E. 5.4.2). Sowohl aus dem Schreiben vom (...) (Gewährung des rechtlichen Gehörs) als auch aus der Kündigungsverfügung vom (...) geht der für die Kündigung mass- gebende Sachverhalt (Verletzung der Behandlungsvereinbarungen) klar hervor. Damit war es für den (vertretenen) Beschwerdeführer – selbst durch die von der Vorinstanz rechtlich falsche Würdigung – möglich, die Kündigung sachgerecht anzufechten. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor. 3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit der Auflösung des Anstel- lungsverhältnisses aus arbeitsrechtlichen Gründen stehle sich die Vor- instanz aus ihrer Verantwortung, den Reintegrationsplan am Gesundheits- zustand anzupassen und schiebe ihm das Scheitern der Reintegration zu. Dies sei persönlichkeitsverletzend und eine darauf basierende Kündigung
A-4539/2023 Seite 19 sei missbräuchlich. Nachfolgend gilt es also zu prüfen, ob die Vorinstanz ihre Fürsorgepflicht verletzt hat, indem sie die Weiterbeschäftigung im nichtsicherheitsrelevanten Bereich nicht geprüft und den Reintegrations- plan nicht dem Gesundheitszustand des Beschwerdeführers entsprechend angepasst hat. 3.5.1 Dem Journaleintrag vom (...) ist zu entnehmen, dass anlässlich des Gespräches der Vorinstanz mit dem Beschwerdeführer der Fokus auf die Organisation der beruflichen Reintegration am Arbeitsplatz nach dem Kli- nikaustritt gelegt wurde. Gemäss dem Zwischenbericht vom (...) der vom Beschwerdeführer besuchten Suchtklinik sei das zunehmende Stresserle- ben bei der Arbeit (...) mitunter als Auslöser für die Verschlechterung des Gesundheitszustandes und die Konsumsteigerung während der letzten zwei Jahre gewesen. Weiter wurde festgehalten, dass der Beschwerdefüh- rer dennoch künftig an denselben Arbeitsplatz zurückzukehren wünsche, da die Arbeit für ihn stets ein stabilisierendes Element gewesen sei. Im Hinblick auf den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess wurde durch die Kli- nik eine schrittweise Steigerung des Arbeitspensums sowie eine Evalua- tion möglicher Schonauflagen je nach Verlauf des Wiedereinstiegs emp- fohlen. Anlässlich des Gespräches vom (...) (unter anderem) zwischen dem Beschwerdeführer, der Vorinstanz und der von der Klinik fallführenden Psychologin wurde aufgrund der Rückmeldung der HMS AG für die Rein- tegration ein Einsatz ausserhalb der sicherheitsrelevanten Aufgaben als notwendig erachtet (vgl. Journaleintrag vom [...]). In der Folge wurde so- dann auf Wunsch des Beschwerdeführers und nach Rücksprache mit der Klinikpsychologin und der HMS AG ein Wiedereinstieg (Arbeitsversuch) ab dem (...) mit einem Arbeitspensum von 50% in einer Schontätigkeit (di- verse Aufgaben ausserhalb von sicherheitsrelevanten Funktionen [...] ver- einbart [vgl. Journaleinträge vom ...]). Anlässlich des Gespräches vom (...) teilte der Beschwerdeführer mit, einen Rückfall (Alkoholkonsum) erlitten zu haben. Weiter informierte er, bis Ende Jahr das Arbeitspensum von 50% beizubehalten und anschliessend wieder 100% arbeiten zu wollen. Weiter ist dem Journal (Eintrag vom [...]) ein Eintrag zu entnehmen, wonach die HMS AG den Beschwerdeführer aufgrund eines Rückfalles weiterhin für befristet untauglich für sicherheitsrelevante Aufgaben erklärte und der Ein- satz zwar neu 60% betrage, jedoch weiterhin ausserhalb des sicherheits- relevanten Bereichs. Anlässlich des Standortgespräches vom (...) teilte der Beschwerdeführer mit, dass ihm die (...) schwerfallen würden. Geplant wurde eine Erhöhung des Arbeitspensums auf 70% per (...), mit dem Ziel des Beschwerdeführers seinen vollen Lohn wieder zu erhalten, jedoch die Schontätigkeit und die reduzierte Arbeitstätigkeit beizubehalten. Dabei
A-4539/2023 Seite 20 wurde er darauf hingewiesen, dass er mit einer Lohnkürzung von 10% zu rechnen habe. Weiter wurde festgehalten, dass die Werte (kein Rückfall) im (...) gut gewesen seien und eine Erhöhung des Arbeitspensums auf 70% angedacht gewesen sei, jedoch abhängig von der gesundheitlichen Situation; dies nachdem die HMS AG die Arbeit im sicherheitsrelevanten Bereich per (...) als möglich beurteilte. Der Beschwerdeführer teilte hinge- gen mit, nicht wieder (...), sondern weiterhin in der Schontätigkeit arbeiten zu wollen (vgl. Journaleinträge vom [...]). Da der Beschwerdeführer keine Motivation aufbringen konnte, sich (...) anzueignen, wurde am Standortge- spräch vom (...) vereinbart, einen Arbeitsversuch per (...) in der ange- stammten Tätigkeit (...) anzustreben. In der Folge kam es zu weiteren Rückfällen, sodass der Beschwerdeführer aufgrund der befristeten Un- tauglichkeit im nichtsicherheitsrelevanten Bereich eingesetzt werden musste. Während dieser gesamten Zeit lag kein ärztliches Attest vor, wo- nach der Beschwerdeführer nicht in seine angestammte Tätigkeit ([...]) hätte zurückkehren können. Vielmehr traute sich der Beschwerdeführer (...) aufgrund (...) nicht mehr zu. Auch zeigte er wenig Motivation und Ein- satz beim Erlernen neuer, für die Schontätigkeit relevanter Aufgaben (vgl. u.a. Journaleinträge vom [...]). Dem Journaleintrag vom (...) kann ent- nommen werden, dass die Zumutbarkeit als (...) durch die HMS AG und ein neuer Vertrag als (...) geprüft wurden. Weiter ergibt sich, dass die Sucht gemäss HMS AG nicht als Krankheit gewertet werden kann. Wenn die Sucht Krankheitswert hätte, dann wären alle Tests positiv gewesen. Ein Suchtkranker könne nicht während Monaten negative Tests und lediglich vereinzelte positive Tests vorweisen (vgl. Journaleintrag vom [...]). Es liege also mittlerweile keine Krankheit mehr vor. In Bezug auf die Arbeitstätigkeit als (...) werde empfohlen, dass der Beschwerdeführer keine (...) überneh- men solle. Hingegen sei er als (...) zu 100% einsetzbar. Dass er auch diese Tätigkeit nicht ausführen könne, liege lediglich an seinem Suchtverhalten. Eine Ersatztätigkeit ausserhalb des sicherheitsrelevanten Bereiches könne er ebenfalls zu 100% ausführen. Gemäss dem Journaleintrag vom (...) war vorgesehen, den Beschwerdeführer im Rahmen der Reorganisation per (...) zurückzustufen und ihn als (...) mit Lohngarantie einzusetzen. Sofern jedoch der nächste Test positiv ausfallen würde, sei die Kündigung auszu- sprechen. Nachdem die IV dem Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht eine 100% Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ([...]) seit dem (...) at- testiert hatte, sah sich die Vorinstanz im von ihr vorgesehenen Vorgehen bekräftigt, den Beschwerdeführer per (...) als (...), – mit Lohngarantie – einzusetzen. Dies wiederum, sofern keine weitere Sperrung (aufgrund positiver Tests) für sicherheitsrelevante Aufgaben erfolge. Selbst mit der letzten Mahnung vom (...) wurde der Beschwerdeführer darauf
A-4539/2023 Seite 21 hingewiesen, dass der Einsatz als (...) wieder vorbehaltlos möglich sei, so- fern er keine weitere Pflichtverletzung mehr begehen würde. 3.5.2 Aus dieser Darstellung ergibt sich, dass während der gesamten Reintegrationsphase stets die Wiedereingliederung des Beschwerdefüh- rers in die angestammte Tätigkeit im Vordergrund stand. Dies wurde zwi- schen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer unter Einbezug der me- dizinischen Fachkräfte vereinbart. Aus medizinischer Sicht war eine solche Reintegration ([...]) möglich. Entsprechend wurde die Wiedereingliederung in die angestammte Tätigkeit (...) angepasst. Dass die Vorinstanz keine Prüfung zur Wiedereingliederung im nicht sicherheitsrelevanten Bereich vorgenommen und die Reintegration unzweckmässig durchgeführt habe, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Seit Beginn der ihr bekannten Suchtproblematik hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer begleitet und unterstützt. Obwohl die Behandlungsvereinbarungen stets ein striktes Be- folgen respektive totale Abstinenz verlangten, so wurde selbst angesichts der verzeichneten Rückfälle an den Reintegrationsanstrengungen festge- halten. Selbst nach der Kündigungsandrohung vom (...) wurde weiter ver- sucht, den Beschwerdeführer zu unterstützen respektive zu reintegrieren. Die Kündigung wurde denn auch erst ein Jahr später, am (...), ausgespro- chen. Die Vorinstanz hat stets jene Massnahmen ergriffen, die im jeweili- gen Stadium als medizinisch angezeigt erschienen, um den Beschwerde- führer zu reintegrieren und zu unterstützen. Eine Verletzung der Fürsorge- pflicht, welche die Kündigung des Arbeitsverhältnisses als missbräuchlich erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich. Die diesbezügliche Rüge ist abzu- weisen. Gestützt darauf und da auch keine anderen Gründe im Sinne von Art. 34c Abs. 1 BPG und Ziff. 184 Abs. 1 GAV SBB ersichtlich sind, besteht kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung. 3.5.3 Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, er verliere durch die ordentliche Kündigung seinen Anspruch auf eine angemessene berufliche Versorgung für die verbleibenden (...) Jahre bis zu seiner AHV-Berentung. Nach dem hiervor Ausgeführten wurde die Kündigung aufgrund Verletzung von vertraglichen Pflichten ausgelöst, also gestützt auf einen sachlich hin- reichenden Grund. Aus den Darstellungen des Sachverhaltes ist ersicht- lich, dass die Vorinstanz über lange Zeit (bis zur Auflösung des Arbeitsver- hältnisses) Reintegrationsanstrengungen unternommen hat. Aus den Ak- ten geht keine Absicht hervor, Ansprüche des Beschwerdeführers be- schneiden zu wollen. Diese Rüge ist als unbegründet abzuweisen.
A-4539/2023 Seite 22 4. Bei diesem Ergebnis hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Be- schwerdeführer rechtmässig auf Ende (...) gekündigt. Die Beschwerde er- weist sich somit als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. 5. 5.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). 5.2 Eine Parteientschädigung ist weder dem unterliegenden Beschwerde- führer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.
A-4539/2023 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Marcel Tiefenthal Gloria Leuenberger-Romano
A-4539/2023 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erho- ben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-4539/2023 Seite 25 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)