B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4464/2015
Urteil vom 23. November 2015 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
A._______, vertreten durch Rolf P. Steinegger, Fürsprecher, Steinegger Rechtsanwälte, Hirschengraben 2, Postfach 8364, 3001 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Polizei (fedpol), Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Mahnung und Änderung des Arbeitsvertrages.
A-4464/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (Arbeitnehmer) arbeitet seit April 2002 beim Bundesamt für Po- lizei (fedpol). Seit [...] 2013 übt er die Funktion als Stellvertretender [...] in der [...] Bundeskriminalpolizei (BKP) aus. B. Am [...] 2015 hatte der Arbeitnehmer zwei dienstliche Einsätze in [...] zu verrichten. Zusammen mit einem weiteren Mitarbeitenden des fedpol reiste er am Vortag mit einem Dienstfahrzeug an und übernachtete in einem Ho- tel. Gemäss den Ausführungen des Arbeitnehmers trank der Mitarbeitende nach dem ersten Einsatz in einem Restaurant ein Glas Weisswein und beim Mittagessen nach den Einsätzen ein Glas Rotwein. Er selbst habe Kaffee, Mineralwasser und eine Cola getrunken. Der Arbeitnehmer fühlte sich an diesem Tag gesundheitlich angeschlagen. Deshalb fragte er den Mitarbeitenden, ob dieser das Dienstfahrzeug zurück nach Bern führen könne, wozu sich Letzterer bereit erklärte. Während der Fahrt auf der Au- tobahn kam es zu einer Kollision mit der Mittelleitplanke. Die herbeigeru- fene Kantonspolizei [...] stellte beim Fahrzeuglenker eine Blutalkoholkon- zentration von 0,9 Promille in der Atemluft fest. C. Am 28. April 2015 eröffnete der Chef der BKP dem Arbeitnehmer eine schriftliche Mahnung sowie die Änderung seiner Funktion (Entzug der Stell- vertretungsfunktion), wozu er ihm einen neuen Arbeitsvertrag aushändigte. Zur Begründung wurde ausgeführt, Ziff. 5.1 der Weisung betreffend die Be- nützung von allgemeinen Verwaltungsfahrzeugen des fedpol vom 1. Mai 2004 (nachfolgend: Weisung) verbiete die Einnahme von Alkohol und/oder anderen Suchtmitteln ausdrücklich. Der Arbeitnehmer habe akzeptiert, dass diese Weisung durch einen ihm unterstellten Mitarbeitenden nicht ein- gehalten wurde und habe diese Tatsache zudem durch seine Bitte begüns- tigt. Dies stelle eine Verletzung der Interessenwahrungs- und Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber dar, die angesichts seiner Vorgesetztenfunk- tion schwer wiege. D. In der Folge ersuchte der Arbeitnehmer am 6. Mai 2015 um Wiedererwä- gung der schriftlichen Mahnung und Änderung der Funktion verbunden mit dem Antrag, von diesen Massnahmen abzusehen.
A-4464/2015 Seite 3 E. Mit Schreiben vom 8. Mai 2015 antwortete das fedpol, dass mangels Ver- fügung weder eine Wiedererwägung möglich sei noch eine Rechtsmittel- frist laufe. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass der neue Arbeitsvertrag mit einer Verfügung eröffnet werde, sofern dieser nicht bis zum 15. Mai 2015 unterzeichnet retourniert werde. F. Mit Eingabe vom 11. Mai 2015 ersuchte der Arbeitnehmer bezüglich der schriftlichen Mahnung um den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Der ausgehändigte neue Arbeitsvertrag wurde nicht retourniert. G. Mit Schreiben vom 20. Mai 2015 gewährte das fedpol dem Arbeitnehmer das rechtliche Gehör zum Sachverhalt und zum Dispositiv der zu erlassen- den Verfügung. Am 2. Juni 2015 nahm der Arbeitnehmer dazu Stellung und beantragte, es sei von einer schriftlichen Mahnung sowie einer Änderung seines Arbeitsvertrags abzusehen. H. Am 19. Juni 2015 erliess das fedpol eine Verfügung, welche in Dispositiv- Ziff. 1 eine schriftliche Mahnung enthielt und in Dispositiv-Ziff. 2 die Ände- rungen des Arbeitsvertrags aufzählte. Mit der Mahnung wurde der Arbeit- nehmer aufgefordert, sich strikte an die schriftlichen und mündlichen An- ordnungen des fedpol zu halten. Sollte er diese Auflage nicht befolgen und sein Verhalten weiterhin Anlass zu Beanstandungen geben, behielt sich das fedpol vor, das Arbeitsverhältnis gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG auf- zulösen. Die in Dispositiv-Ziff. 2 aufgeführten Ziff. 2, 3 und 5 des neuen Arbeitsvertrags legten ab 1. November 2015 die Anstellung des Arbeitneh- mers als [...] in der Lohnklasse 24 fest. Zudem wurde eine neue Ziff. 8 in den Arbeitsvertrag eingefügt, in der sich das fedpol vorbehielt, den Arbeits- vertrag gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG aufzulösen. I. Am 20. Juli 2015 erhebt der Arbeitnehmer (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt deren Aufhebung und einen Verzicht auf die Massnahmen. Weiter beantragt er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu er- teilen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, er habe weder die Interessenwahrungs- noch die Treuepflicht oder seine Vorbildfunktion ver-
A-4464/2015 Seite 4 letzt. Auch das Vertrauensverhältnis zu seinem Vorgesetzten sei nicht ge- stört. Die Mahnung zusammen mit dem Entzug seiner Stellvertreterposition führe zudem zu einer Doppelbestrafung, welche selbst bei Vorliegen einer Pflichtverletzung unverhältnismässig wäre. J. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2015 auf Abweisung der Beschwerde. K. Mit Zwischenverfügung vom 1. September 2015 weist das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung seiner Beschwerde ab. L. In seinen Schlussbemerkungen vom 16. September 2015 hält der Be- schwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest. M. Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rah- men der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG entschie- den hat. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten individu- elle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch die eine konkrete ver- waltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird. Für das Vorliegen ei- ner Verfügung ist dabei nicht massgebend, ob sie als solche bezeichnet ist und eine Rechtsmittelbelehrung enthält oder den gesetzlichen Formvor- schriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend ist vielmehr, ob die inhaltlichen Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (Urteile des
A-4464/2015 Seite 5 BVGer C-8135/2010 vom 10. Januar 2013 E. 1.4 und A-8518/2007 vom 18. September 2008 E. 4.4). Das fedpol ist eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG und Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Verfügung vom 19. Juni 2015 ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt, soweit sie den Entzug der Stellvertreterfunktion des Beschwerdeführers betrifft (Dispositiv-Ziff. 2). Zu prüfen bleibt, ob auch der gleichzeitig verfüg- ten schriftlichen Mahnung (Dispositiv-Ziff. 1) Verfügungscharakter zu- kommt. 1.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, seit der ersatzlosen Strei- chung von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG in der bis am 30. Juni 2013 gültigen Fassung (AS 2001 894, nachstehend aArt. 12 BPG) fehle es an einer ge- setzlichen Grundlage für das Aussprechen einer Mahnung. Indem die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an der unter altem Recht entwickelten Praxis zur Mahnung festhalte, werde dem Arbeitgeber die Möglichkeit geboten, die Eröffnung eines Disziplinarverfahrens zu umge- hen und dadurch die Rechte des Arbeitnehmers einzuschränken. Eine Ad- ministrativmassnahme dürfe jedoch nicht zur Umgehung eines Disziplinar- verfahrens führen. Weiter sei seit der Revision des BPG auch das Diszip- linarrecht so ausgestaltet, dass es in erster Linie proaktiv und präventiv wirke. Mit dem Verweis und mit der Verwarnung würden Massnahmen vor- gesehen, die dem Schutzgedanken bzw. der Warnfunktion der Mahnung ebenso Rechnung tragen. Soll eine Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers gemahnt werden, so müsse nach dem revidierten Bundespersonalrecht zwingend ein Disziplinarverfahren eingeleitet werden. Es sei deshalb kein Grund ersichtlich, weshalb an der Mahnung nach aArt. 12 Abs. 6 Bst. b BPG festgehalten werden sollte. Vielmehr habe die ausgesprochene "Mah- nung" vorliegend dieselben Eigenschaften wie ein beschwerdefähiger Ver- weis oder eine beschwerdefähige Verwarnung gemäss Art. 25 BPG. Sie sei damit eine Disziplinarmassnahme und folglich anfechtbar. Selbst wenn die "schriftliche Mahnung" nicht als Disziplinarmassnahme betrachtet würde, müsste vorliegend von einer anfechtbaren Verfügung ausgegangen werden: Für die Frage der Anfechtbarkeit von Rechtsakten müsse auf das jeweilige Rechtsschutzinteresse des Betroffenen abgestellt werden, wobei vorliegend klarerweise ein Eingriff in die Rechtsschutzinteressen des Be- schwerdeführers gegeben sei. Mit der Revision des BPG habe zudem ein eigentlicher Paradigmenwechsel stattgefunden, da bei einer Kündigung ausser im Falle eines schwerwiegenden Verstosses gegen geltendes Recht (i.S.v. Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG) kein Anspruch auf eine Weiter- beschäftigung mehr bestehe. Dies habe zur Folge, dass der Mahnung als
A-4464/2015 Seite 6 Vorstufe zur Kündigung eine existenzgefährdende Wirkung zukomme. Die bisherige Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach eine Mah- nung erst im Kündigungsverfahren überprüfbar sein soll, sei deshalb nicht mehr haltbar. 1.1.2 Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass die schriftliche Mahnung, verknüpft mit der Änderung des Arbeitsvertrags, ausnahmsweise ein zu- lässiges Anfechtungsobjekt darstelle. Jedoch macht sie geltend, die aus- gesprochene Mahnung stütze sich nicht auf aArt. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, sondern auf Art. 10 Abs. 3 BPG. Auch ohne ausdrückliche Erwähnung der Mahnung im BPG sei es nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin zu- lässig bzw. vor einer Kündigung grundsätzlich notwendig, eine Mahnung auszusprechen. Eine solche Mahnung setze kein Disziplinarverfahren vo- raus. Sie stelle gewöhnlich kein Anfechtungsobjekt dar, da sie weder neue Rechte und Pflichten begründe noch in bestehende Rechte und Pflichten eingreife, sondern lediglich an die gesetzlichen und vertraglichen Pflichten erinnere. 1.1.3 Gemäss der Praxis zu Kündigungen gestützt auf aArt. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG bedurfte es immer einer vorgängigen Mahnung (vgl. Ur- teile des BGer 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5 und 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7). Bei der Aufzählung der Kündigungsgründe im revidierten Art. 10 Abs. 3 BPG wurde zwar darauf verzichtet, die Mahnung zu erwähnen. Dies ändert aber nichts daran, dass vor Erlass einer Kündi- gung grundsätzlich eine solche auszusprechen ist. Die Botschaft des Bun- desrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalge- setzes (BBl 2011 6073 ff., nachfolgend: Botschaft BPG) führt entsprechend aus, eine vorgängige Mahnung sei auszusprechen, wenn diese Sinn ma- che. Eine Mahnung werde dann notwendig sein, wenn sie grundsätzlich geeignet ist, eine Änderung des Verhaltens herbeizuführen (Botschaft BPG, S. 6715). Der Gesetzgeber wollte somit an der bisherigen Praxis fest- halten, wonach vor Erlass einer Kündigung grundsätzlich eine Mahnung auszusprechen ist (vgl. HARRY NÖTZLI, in: Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 12 N. 76 S. 190). So geht die Rechtsprechung auch nach der Revision BPG weiterhin vom grundsätzlichen Erfordernis einer vorgän- gigen Mahnung bei Kündigungen gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG aus (Ur- teile des BVGer A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1.1; A-969/2014 vom 11. November 2014 E. 6.1 und A-692/2014 vom 17. Juni 2014 E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen).
A-4464/2015 Seite 7 1.1.4 Ebenso besteht bezüglich der Anfechtbarkeit einer Mahnung eine ge- festigte Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs- gerichts, wonach einer der Kündigung vorausgehenden Mahnung kein Ver- fügungscharakter zukommt (Urteil des BGer 8C_358/2009 vom 8. März 2010 E. 4.3; BVGE 2011/31 E. 3.3; ausführlich dazu schon der Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission [PRK] vom 30. Septem- ber 2004, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.33 E. 2). Dies wurde auch nach der Revision des BPG vom Bun- desverwaltungsgericht mehrfach bestätigt (Urteile des BVGer A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1.3 f. mit weiteren Hinweisen; A-692/2014 vom 17. Juni 2014 E. 3.2). Die vom Beschwerdeführer erwähnte ältere Recht- sprechung (BGE 125 I 212 E. 2a, 103 Ib 352 f., 108 V 216; ZBI 85/1984 S. 309; Urteil des BVGer A-8518/2007 vom 18. September 2008 E. 4.4.2), wonach die Mahnung einen anfechtbaren Hoheitsakt darstellen kann, ist überholt und nicht mehr aktuell. Weiter begründet vorliegend auch die mit der schriftlichen Mahnung verbundene Ergänzung des Arbeitsvertrags um eine Ziff. 8 (vgl. Sachverhalt Bst. H) keine Anfechtbarkeit. Der in Ziff. 8 for- mulierte Vorbehalt weist lediglich auf die gesetzlich vorgesehene Möglich- keit des Arbeitgebers hin, den Arbeitsvertrag gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG ordentlich zu kündigen. 1.1.5 Auch die weiteren Argumente des Beschwerdeführers vermögen eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu begründen. Selbst wenn seit der Revision des BPG Disziplinarmass- nahmen nach Art. 25 BPG vermehrt eine Rüge- und Warnfunktion zu- kommt, so dienen diese weiterhin der Gewährleistung des Vollzugs des Arbeitsverhältnisses. Sie haben nicht die Funktion, das Verhältnismässig- keitsprinzip vor einer ordentlichen Kündigung zu wahren und stehen des- halb unter dem Titel "Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis". Demgegenüber wird eine Mahnung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG ausge- sprochen (vgl. E. 1.1.3) und ist deshalb dem Titel "Entstehung, Beendigung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses" zuzuordnen. Damit kann bereits aus der Gesetzessystematik geschlossen werden, dass Disziplinarmass- nahmen in ihrer Zielsetzung nicht mit einer Mahnung verglichen werden können (vgl. Entscheid der PRK vom 30. September 2004, a.a.O., E. 2.c). Da mit der Revision des BPG der Verweis als Disziplinarmassnahme ge- strichen wurde, bleibt diese Unterscheidung lediglich bezüglich der Verwar- nung relevant (Botschaft BPG, S. 6719). Weiter steht es dem Arbeitgeber frei, beim Vorliegen eines subjektiven Verschuldens gleichwohl (auch) eine administrative Entlassung zu ergreifen bzw. vorangehend eine Mahnung auszusprechen. Dies ist möglich, soweit der Arbeitgeber nachweisen kann,
A-4464/2015 Seite 8 dass das schuldhafte Verhalten Eigenschaften aufgezeigt hat, die den Ar- beitnehmer objektiv für seine Arbeit als ungeeignet erscheinen lassen (vgl. zum Opportunitätsprinzip BGE 104 Ia 161 E. 3a). Die Verfahrensrechte des Arbeitnehmers bleiben insoweit gewahrt, als bei Auflösung des Arbeits- verhältnisses überprüft werden kann, ob genügend sachliche Gründe für eine ordentliche Kündigung gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG vorgelegen haben. Es ist vorliegend deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ge- genüber dem Beschwerdeführer eine Mahnung aussprach. Ferner vermag der Umstand, dass mit der Revision des BPG der Anspruch auf Weiterbe- schäftigung bei einer nicht gerechtfertigten Kündigung (vgl. Art. 34b und Art. 34c BPG) stark eingeschränkt wurde, keine Anfechtbarkeit der Mah- nung zu begründen. Sinn und Zweck der Mahnung bleibt, an die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu erinnern sowie auf eine gesetzlich vorgese- hene Kündigungsmöglichkeit als Sanktion hinzuweisen. Dieselbe Aus- gangslage ist auch im Obligationenrecht gegeben, wo die Möglichkeit, sich über eine Mahnung, unabhängig vom Kündigungsverfahren, zu beschwe- ren, ebenfalls fehlt (vgl. Urteil des BVGer A-692/2014 vom 17. Juni 2014 E. 3.2; Entscheid der PRK vom 30. September 2004, a.a.O., E. 2b f.). 1.1.6 Damit ist an der dargelegten Rechtsprechung festzuhalten. Die Vo- rinstanz durfte eine Mahnung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG aussprechen, welche – entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers – keine be- schwerdefähige Verwarnung ist und keine anfechtbare Verfügung darstellt. Ungeachtet des Umstandes, dass die Vorinstanz die schriftliche Mahnung auf Ersuchen des Beschwerdeführers in Verfügungsform erlassen und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat, ist auf die Beschwerde, soweit sie die schriftliche Mahnung betrifft, nicht einzutreten. 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist Adressat der Verfügung und hat ein aktuel- les und schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Vertragsänderung, welche den Entzug seiner Stellvertreterfunktion vorsieht. Er ist damit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG) ist daher einzutreten, soweit sie den Entzug der Stellvertreterfunktion des Beschwerdeführers betrifft.
A-4464/2015 Seite 9 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ent- scheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG). Die Beschwerdeinstanz überprüft dem- nach nicht nur, ob die Verwaltung bei ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lösung getroffen hat, das heisst nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig entschieden hat. Bei der Prü- fung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht in- dessen eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurtei- lung von Bediensteten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensver- hältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffas- sung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes Ermes- sen. Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im kon- kreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vor- genommen hat (BGE 133 II 35 E. 3, mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 2, A-134/2012 vom 13. Juli 2012 E. 2, A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 5.1, A-8233/2010 vom 27. Dezember 2011 E. 2, A-438/2009 vom 1. März 2011 E. 19.7 sowie A-2424/2007 vom 4. April 2008 E. 4.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.160, HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 446c f.). 3. 3.1 Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV ist eine Versetzung (Änderung der Funktion bzw. des Arbeitsbereichs und des Arbeitsorts) zulässig, wenn sie dienstlich erforderlich und zumutbar ist. Nach der Rechtsprechung kann die Massnahme der Versetzung losgelöst von einer Verletzung arbeits- rechtlicher Pflichten angeordnet werden. Dies bedeutet, dass weder ein Verschulden noch eine Treuepflichtverletzung vorausgesetzt wird (Urteile des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 4.2.4 und A-5218/2013
A-4464/2015 Seite 10 vom 9. September 2014 E. 7.4.1.1). Damit ist die Rückversetzung des Be- schwerdeführers vom stellvertretenden [...] zum [...] dahingehend zu prü- fen, ob der Beschwerdeführer durch sein Verhalten objektive Gründe schuf, die den Entzug seiner Führungsfunktion als dienstlich erforderlich erscheinen lassen. Weiter ist zu prüfen, ob ihm diese Rückversetzung zu- mutbar war. 3.2 Als dienstlich erforderlich gelten sämtliche Gründe, welche sich auf das Dienstverhältnis auswirken können, so beispielsweise personelle Spannungen oder ein gestörtes Vertrauensverhältnis (vgl. Urteil des BGer 2A.394/2001 vom 27. November 2001 E. 4a). Im Weiteren kann sich eine Vertragsänderung auch dann als dienstlich erforderlich erweisen, wenn die Verhältnisse objektiv betrachtet eine sorgfältige Aufgabenerfüllung nicht mehr zulassen bzw. im bisherigen Arbeitsbereich die erforderliche Vertrau- ensgrundlage für die Zusammenarbeit ganz oder zumindest teilweise fehlt (vgl. Entscheid der PRK vom 10. November 2003, in: VPB 68.67 E. 8b). So schützte das Bundesgericht beispielsweise einen Entscheid der damaligen PRK, welcher eine Versetzung als dienstlich gerechtfertigt erachtete, wenn dadurch die betriebliche Zusammenarbeit verbessert und Störungen in den Betriebsabläufen behoben werden sollen (vgl. Urteil des BGer 2A.394/2001 vom 23. November 2011 E. 4a). 3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ein dienstliches Erfordernis für eine Versetzung vorgelegen habe. Insbesondere bestünden keine objekti- ven Anhaltspunkte, wonach dessen Verhalten vom [...] 2015 zu einem ge- störten Vertrauensverhältnis geführt habe. Ihm fehle es weder an der nöti- gen Einsicht noch am Verantwortungsbewusstsein. Er sei seit über 25 Jah- ren im Dienste der Schweizerischen Eidgenossenschaft tätig und habe während dieser Zeit kein einziges Fehlverhalten gezeigt. Daran habe sich seit dem Vorfall am [...] 2015 nichts geändert. Es bestünden keine Störun- gen im Betriebsablauf; solche würden von der Vorinstanz auch nicht gel- tend gemacht. Weiter erachte auch der direkte Vorgesetzte seine Rückver- setzung nicht für notwendig. Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung vom 20. August 2015 dagegen aus, der Beschwerdeführer sei nur teilweise einsichtig und realisiere nicht, dass er durch sein Verhalten seine Vorgesetzten- und Vorbildfunktion ver- letzt habe. Es fehle ihm zudem teilweise am Wissen um die Vorschriften wie auch am nötigen Verantwortungsbewusstsein. Für die BKP sei der Ver- bleib des Beschwerdeführers in seiner Stellvertretungsfunktion deshalb nicht mehr tragbar.
A-4464/2015 Seite 11 3.4 Damit ist nachfolgend zu prüfen, welches Verhalten dem Beschwerde- führer vorgeworfen werden kann. Im Anschluss darauf stellt sich die Frage, ob dieses Verhalten für die Vorinstanz eine Rückversetzung des Beschwer- deführers dienstlich erforderlich macht. 3.4.1 Zum Vorfall vom [...] 2015 führt der Beschwerdeführer aus, er sei da- von ausgegangen, dass bezüglich dem Führen von Dienstfahrzeugen die generelle Regelung des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) gelte. Es sei zutreffend, dass er beobachtet habe, wie der ihm unterstellte Mitarbeitende vor und während des Mittagessens insgesamt zwei Gläser Wein trank. Da sich die Blutalkoholkonzentration während dieser Zeit abbaue und der Mitarbeitende keinerlei Anzeichen von weiterem Alkoholkonsum zeigte, hätte er jedoch in gutem Glauben davon ausgehen dürfen, dass der Mitarbeitende zum Zeitpunkt der Abfahrt nicht mehr unter Alkoholeinfluss stand. Weiter hätte nicht verlangt werden kön- nen, dass er den "fehlbaren" Kollegen abmahnte, ihm das Glas Wein aus der Hand nahm und sich aufgrund seines Unwohlseins verabschiedete, um mit dem öffentlichen Verkehr nach Bern zurückzukehren. 3.4.2 Ziff. 5.1 der Weisung hält fest: "La conduite de véhicules de l'admi- nistration est strictement interdite sous l'effet d'alcool et/ou d'autres drogues. Le conducteur s'expose alors à des mesures disciplinaires." Un- bestritten ist, dass der Beschwerdeführer diese Regelung nicht kannte und davon ausging, während des Dienstes gelte das SVG. Weiter ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer den ihm unterstellten Mitarbeitenden beim Konsum von zwei Gläser Wein während dem Dienst gewähren liess und diesen danach bat, das Dienstfahrzeug zu lenken. Nicht relevant ist in die- sem Zusammenhang, ob der Beschwerdeführer von der Fahrfähigkeit des Mitarbeitenden im Sinne des SVG ausgehen durfte. Relevant ist einzig, ob der Mitarbeitende sich an die in der Weisung vorgesehene Nulltoleranz hielt, bzw. ob der Beschwerdeführer davon ausgehen musste, dass sich jener aufgrund seiner Bitte mit mehr als 0,0 Promille an das Steuer setzte. Dies war vorliegend der Fall: Nachdem der Mitarbeitende zwischen 11:20 Uhr und 14:15 Uhr zwei Gläser Wein konsumierte, bestand zum Zeit- punkt der Abfahrt um 14:15 Uhr kein Grund für die Annahme, dass dessen Blutalkoholkonzentration 0,0 Promille betragen hätte. Damit ist dem Beschwerdeführer als fehlerhaftes Verhalten vorzuwerfen, dass er die Ziff. 5.1 der Weisung nicht kannte, einen ihm unterstellten Mit- arbeiter beim Konsum von Alkohol während des Dienstes gewähren liess
A-4464/2015 Seite 12 und mit seiner Bitte dazu beitrug, dass jener mit einer Blutalkoholkonzent- ration von mehr als 0,0 Promille ein Dienstfahrzeug lenkte und damit gegen Ziff. 5.1 der Weisung verstiess. Nicht relevant ist in diesem Zusammen- hang, ob das Verhalten des Beschwerdeführers kausal für den Autounfall war. Der Beschwerdeführer ist in seiner Funktion als stellvertretender [...] als Vertreter des Staates mit der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung beauftragt. Die Polizei verkörpert die Staatsgewalt schlecht- hin, da sie letztlich den Vollzug der gesetzlichen Regeln sicherstellt und diese allenfalls unter Anwendung von Gewalt durchzusetzen hat. Die Vo- rinstanz steht zudem als Bundesbehörde im Rampenlicht und muss stän- dig bestrebt sein, ihre Glaubwürdigkeit und ihr Ansehen in der Öffentlichkeit zu wahren. An ihre Arbeitnehmer sind deshalb hohe Anforderungen zu stel- len (vgl. Urteil des BVGer A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 3.4.3.1). Dies muss auch in Bezug auf den Umgang mit Alkohol gelten, woraus sich bereits ableiten lässt, dass ein Vorgesetzter des fedpol den Konsum von Alkohol im Zusammenhang mit dem Führen von Dienstfahrzeugen nicht tolerieren darf. Darüber hinaus wäre zu erwarten, dass bei der Bundespo- lizei während der Dienstzeit und insbesondere bei polizeilichen Einsätzen ein generelles Alkoholverbot gilt. Dem Beschwerdeführer kommt aufgrund seiner Führungsposition eine Vorbildfunktion zu, welche erhöhte Anforde- rungen hinsichtlich der Zuverlässigkeit und Glaubwürdigkeit an ihn stellt. Insbesondere hat er sicherzustellen, dass nicht nur er selbst, sondern auch die ihm unterstellten Personen, den an sie gestellten Anforderungen ge- recht werden. An der einwandfreien Ausführung dieser Führungsposition besteht ein grosses öffentliches Interesse (BGE 130 III 28 E. 4.1, 127 III 87 E. 2c, Urteil des BVGer A-5076/2012 vom 11. Februar 2013 E. 7.4). 3.4.3 Vor diesem Hintergrund und im Lichte der vom Bundesverwaltungs- gericht geübten Zurückhaltung betreffend Fragen der betriebsinternen Zu- sammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses (vgl. E. 2) sind die Ein- schätzungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wendet zwar ein, er leiste bereits seit 28 Jahren einen einwandfreien Dienst. Der von der Vorinstanz geltend gemachte Vertrauensverlust be- zieht sich jedoch lediglich auf die Stellvertreterfunktion, welche der Be- schwerdeführer seit gut zwei Jahren innehat. Die Fähigkeiten des Be- schwerdeführers als [...] werden nicht in Frage gestellt. In Bezug auf seine mangelnden Führungsfähigkeiten bestätigt der Beschwerdeführer die Ein- schätzungen der Vorinstanz indessen selbst, indem er vorbringt, es könne nicht von ihm verlangt werden, einen Mitarbeitenden abzumahnen und ihm
A-4464/2015 Seite 13 das Glas Wein aus der Hand zu nehmen. Das Verhalten des Beschwerde- führers war damit durchaus geeignet, das Vertrauen der Vorinstanz in des- sen Fähigkeit, die Verantwortung eines stellvertretenden [...] wahrzuneh- men, zu beeinträchtigen. Durch die weitere Ausübung einer Führungsposi- tion durch den Beschwerdeführer würde zudem die Glaubwürdigkeit und das Ansehen der Bundespolizei unweigerlich Schaden nehmen. Eine bloss vorübergehende Rückversetzung des Beschwerdeführers könnte dies nicht verhindern und wäre auch sonst ungeeignet, da die Vorinstanz zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschätzen kann, wann der Beschwerdeführer al- lenfalls wieder für eine Führungsposition infrage kommen könnte. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund des Vorfalls vom [...] 2015 ein dienstliches Erfordernis für die Rückversetzung des Be- schwerdeführers erblickte. Durch diese personelle Massnahme soll die Durchsetzung interner Weisungen zukünftig besser gewährleistet und ein Imageschaden gegen aussen verhindert werden. Die Voraussetzung des dienstlichen Erfordernisses für eine Rückversetzung des Beschwerdefüh- rers ist damit erfüllt. 3.5 Weiter ist zu prüfen, ob die Rückversetzung des Beschwerdeführers vom stellvertretenden [...] zum [...] zumutbar ist. 3.5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Rückversetzung habe weitgehende Folgen. Im Alter von 53 Jahren komme sie der Zerstörung seiner beruflichen Karriere gleich. Da er einen Monopolberuf ausübe, komme ein Stellenwechsel für ihn nicht mehr in Frage. Weiter habe die Rückstufung von der Lohnklasse 24+1 in die Lohnklasse 24 eine Lohnre- duktion von rund Fr. 84'000.-- bis zur Pensionierung zur Folge. Diese Summe stehe gegenüber dem der Vorinstanz entstandenen Schaden am Dienstfahrzeug von Fr. 5'000.-- in keinem Verhältnis. Die Vorinstanz ist der Ansicht, von einer Zerstörung der beruflichen Karri- ere könne nicht die Rede sein. Insbesondere sei die Wiedereinsetzung des Beschwerdeführers in die Funktion des stellvertretenden [...] nicht ausge- schlossen. Die finanzielle Einbusse von brutto Fr. 592.60 pro Monat be- finde sich in einem vertretbaren Rahmen. 3.5.2 Die Versetzung nach Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPG ist vergleichbar mit der Zuweisung einer neuen Stelle aufgrund einer Umstrukturierung oder einer Reorganisation (Art. 25 Abs. 3 Bst. b BPV). Auch in diesem Fall wird auf einen Stellenwechsel hingewirkt und vorausgesetzt, dass die angebo-
A-4464/2015 Seite 14 tene bzw. zugewiesene neue Arbeit zumutbar ist (Art. 104 f. BPV). Ange- sichts dieser Parallelen bietet es sich an, den unbestimmten Rechtsbegriff der zumutbaren Stelle in Anlehnung an jene Bestimmungen auszulegen und dazu auf Art. 104a Abs. 1 BPV abzustellen (vgl. Urteile des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.4.2.1, A-2662/2013 vom 9. De- zember 2013 E. 7.4.1 ff.). Nach dieser Bestimmung ist eine Stelle zumut- bar, wenn sie höchstens drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist als die bis- herige Stelle (Abs. 1 Bst. a); für den Hin- und Rückweg zwischen Wohn- und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln insgesamt höchsten vier Stunden benötigt werden (Abs. 1 Bst. b) und die angestellte Person nach Abschluss der Einführung und unter Berücksichtigung von Vorbil- dung, Sprache und Alter in der Lage ist, die Leistungs- und Verhaltensziele weitgehend zu erreichen (Abs. 1 Bst. c). Vorliegend wird dem Beschwerdeführer nicht eine neue Stelle angeboten, sondern es wird ihm die zusätzliche, nur zeitweise ausgeübte Funktion als stellvertretender [...] entzogen. Die aus der Rückversetzung folgende Lohneinbusse beträgt mit Fr. 592.60 pro Monat weniger als 5 % und stellt eine Rückstufung um eine Gehaltsklasse dar. Durch die Rückversetzung führt der Beschwerdeführer wieder seine ursprüngliche Tätigkeit als [...] aus, wodurch sich weder sein Arbeitsort noch seine hauptsächliche Tätig- keit wesentlich ändern. Weiter steht ausser Frage, dass der Beschwerde- führer in der Lage ist, die Leistungs- und Verhaltensziele der [ursprüngli- chen] Tätigkeit zu erreichen. Damit wären die Voraussetzungen gemäss Art. 104a Abs. 1 BPV ohne weiteres erfüllt. Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass sich die finanzielle Einbusse des Beschwerde- führers in einem vertretbaren Rahmen befindet. Weiter vermag das vorwie- gend finanzielle Interesse des Beschwerdeführers seine Führungsposition zu behalten, das öffentliche Interesse am einwandfreien Funktionieren der Bundespolizei, der Einhaltung der Weisungen und an der Wahrung ihrer Glaubwürdigkeit nicht zu überwiegen. Die Rückversetzung bzw. die Wei- terführung des Anstellungsverhältnisses als [...] ist diesem damit auch zu- mutbar. 3.6 Damit war die Rückversetzung des Beschwerdeführers vom stellver- tretenden [...] zum [...] dienstlich erforderlich und dem Beschwerdeführer zumutbar. Im Weiteren wurde die Frist nach Art. 30a Abs. 2 Bst. c BPV un- bestrittenermassen eingehalten.
A-4464/2015 Seite 15 4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Rückversetzung stelle zu- sammen mit der schriftlichen Mahnung eine Doppelbestrafung dar, welche widerrechtlich, unangemessen, unverhältnismässig, unzumutbar und nicht erforderlich sei. Damit stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit der Rückversetzung in Kombination mit einer schriftlichen Mahnung. Vorerst ist jedoch zu prüfen, ob die Vorinstanz zulässigerweise die Rückversetzung zusammen mit einer Mahnung ausgesprochen hat. 4.1 Administrativmassnahmen wie die Versetzung nach Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV sind rein organisatorischer Natur, können jedoch personelle Konsequenzen nach sich ziehen. Selbst wenn sich die Rückversetzung deshalb ähnlich wie eine Disziplinarmassnahme auf den Betroffenen aus- wirkt, kommt ihr nicht der Charakter einer Sanktion zu. Vielmehr hat sie die Sicherstellung der geordneten Verwaltungstätigkeit zum Ziel und wird des- halb unabhängig von einer Pflichtverletzung oder einem allfälligen Ver- schulden angeordnet (TOBIAS JAAG, Das öffentliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen, in: ZBl 95/1994 S. 459 f.; vgl. oben E. 3.1). Demgegenüber ist die Mahnung als direkte Re- aktion auf das Fehlverhalten des Beschwerdeführers zu verstehen. Sie hat zum Ziel, dem Beschwerdeführer die begangene Pflichtverletzung vorzu- halten und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten zu mahnen (Rü- gefunktion); andererseits drückt sie die Androhung einer Sanktion bei wei- teren gleichartigen Pflichtverletzungen aus (Warnfunktion; Urteil des BVGer A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1.1). Damit hat nur die Mah- nung Rüge- bzw. Warnfunktion, weshalb die zusätzliche Rückversetzung als organisatorische Massnahme nicht zu einer doppelten Bestrafung des Beschwerdeführers führt. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen der beiden Massnahmen war die Anordnung der Rückversetzung zusätz- lich zur Mahnung ohne weiteres zulässig. 4.2 Damit beurteilt sich auch die Verhältnismässigkeit der Versetzung un- abhängig von einer allfälligen zusätzlichen Mahnung. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechend ist eine Rückversetzung ausgeschlos- sen, wenn dem Arbeitgeber mildere und ebenso geeignete Massnahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnis- ses in zumutbarer Weise zu beheben (vgl. Urteile des BVGer A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 3.5 und A-4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.5). Wie oben zur dienstlichen Erforderlichkeit bereits erläutert, steht der Vorinstanz keine mildere und ebenso geeignete Massnahme zur Ver-
A-4464/2015 Seite 16 fügung um auf die fehlende Vertrauensbasis zwischen dem Beschwerde- führer und der BKP zu reagieren und eine geordnete Verwaltungstätigkeit wiederherzustellen (E. 3.4.3). Ferner ist die Rückversetzung dem Be- schwerdeführer zumutbar (E. 3.6). Die Rückversetzung erweist sich damit insgesamt als verhältnismässig. 5. Zusammengefasst erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers als unbegründet und die am 19. Juni 2015 verfügte Rückversetzung ist zu bestätigen. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetre- ten werden kann. 6. 6.1 Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ist das Beschwerdeverfah- ren in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis vor dem Bundesverwal- tungsgericht kostenlos, ausgenommen bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind entsprechend keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Weder der Vorinstanz noch dem unterliegenden Beschwerdeführer steht eine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VKGE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
A-4464/2015 Seite 17 – das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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