B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4443/2013
U r t e i l v o m 7. M a i 2 0 1 4 Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl- kerungsschutz und Sport VBS, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtbewilligung einer Nebenbeschäftigung.
A-4443/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A., geboren am (...), ist seit 1. November 2007 als (...) bei der Logistikbasis der Armee (LBA) im C. angestellt. Sein Arbeitspen- sum beträgt 100 %. Er hat seit dem 12. April 2005 den eidgenössischen Fachausweis als Fachmann für Sicherheit und Bewachung und seit dem 4. Juni 2012 eine Bewilligung des Kantons (...) zur Ausübung der Tätig- keit als Privatdetektiv und zum Betrieb eines Sicherheitsunternehmens. B. Am 8. August 2012 reichte A._______ beim Chef des C._______ ein Ge- such um Bewilligung einer Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter des von ihm gegründeten Sicherheitsunternehmens "(...)" (nachfolgend: D.) ein. Dieses wurde am 30. August 2012 abgelehnt. Auf ent- sprechendes Ersuchen hin erliess der Chef LBA am 7. Januar 2013 ihm gegenüber eine anfechtbare Verfügung mit folgendem Inhalt: "1. A. hat seine Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter des Sicherheitsun- ternehmens "(...)" per sofort einzustellen. 2. Die am 08.08.2012 ersuchte Bewilligung zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter des Sicherheitsunternehmens "(...)" wird nicht erteilt. 3. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen. Eine Weiterführung der Nebenbeschäftigung und Missachtung der Verfügung kann weite- re arbeitsrechtliche Massnahmen, insbesondere die Auflösung Ihres Arbeitsverhältnisses, zur Folge haben." Zur Begründung führte er an, dass der von ihm (A._______) angegebene zeitliche Aufwand für seine Nebenbeschäftigung im Umfang von 5-14 Stunden pro Woche sowie die von ihm während seiner Arbeitszeit für sein Unternehmen entgegengenommenen Telefonanrufe seine dienstliche Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit der LBA vermindern könnten. Seine Tätigkeit für die LBA umfasse unter anderem Zutrittskontrollen und andere Arbeiten im Sicherheitsbereich, welche ebenfalls vom Angebot seines Sicherheitsunternehmens erfasst sein dürften. Zudem habe er Auf- träge aus seiner Nebenbeschäftigung in Uniformteilen der Armee oder ähnlichen Kleidungsstücken ausgeführt sowie ein den Verbandsabzei- chen der Armee ähnliches Unternehmenslogo gewählt, was für seine Ar- beitgeberin ein Reputationsrisiko darstelle. Gestützt darauf sei die Aus- übung seiner Nebenbeschäftigung daher als bewilligungspflichtig einzu- stufen. Da darüber hinaus Interessenskonflikte nicht ausgeschlossen werden könnten, sei die Bewilligung zu verweigern.
A-4443/2013 Seite 3 C. Eine von A._______ dagegen gerichtete Beschwerde wies das General- sekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölke- rungsschutz und Sport (VBS, nachfolgend: Vorinstanz) mit Entscheid vom 25. Juli 2013 ab. Die von A._______ ausgeübte nebenberufliche Tätigkeit unterstehe einer Bewilligungspflicht, sei doch davon auszugehen, dass diese aufgrund der Einsätze abends nach der Arbeit sowie der Kunden- akquisition auch tagsüber zumindest einen Einfluss auf seine Leistungs- fähigkeit bei der Aufgabenerfüllung für seine Arbeitgeberin haben könne. Er habe während der Arbeitszeit geschäftliche Telefongespräche geführt und somit die Vorgaben und Interessen seiner Arbeitgeberin verletzt. Die Angaben zu der für seine Nebenbeschäftigung aufgewendeten Zeit seien widersprüchlich und hätten sich im Laufe des Verfahrens stetig erhöht. Die Telefonate mit seiner Kundschaft und das beträchtliche und sich stei- gernde Arbeitspensum, insbesondere aber die siebenstündigen Aufträge an Wochentagen, hätten insgesamt das Potenzial, seine Leistungsfähig- keit zu gefährden. Es sei daher nicht ersichtlich, wie sich die Arbeit bei der LBA und die Nebenbeschäftigung miteinander vereinbaren liessen. Da nicht alle möglichen Interessenkonflikte ausgeschlossen werden könnten, sei die Ablehnung des Bewilligungsgesuches für die Nebenbe- schäftigung durch den Chef LBA nicht zu beanstanden. D. Mit Eingabe vom 5. August 2013 führt A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und ersucht um Neubeurteilung der Angelegenheit. Es sei ihm die Erlaubnis zu erteilen, seiner Freizeitbeschäftigung als Security weiterhin nachzugehen. Diese sei ihm aus fadenscheinigen Gründen un- tersagt worden. Es treffe nicht zu, dass er während der Arbeitszeit für sein eigenes Unternehmen gearbeitet habe. Gegebenenfalls seien Beweise vorzulegen, dass er mit seiner Nebentätigkeit der Bundesverwaltung ei- nen Schaden zufüge. E. Mit Vernehmlassung vom 3. September 2013 schliesst die Vorinstanz un- ter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Be- schwerde. F. In seinen Schlussbemerkungen vom 15. September 2013 stellt der Be- schwerdeführer den Antrag, seine Nebenbeschäftigung sei unter Auflagen
A-4443/2013 Seite 4 zu bewilligen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Tätigkeit für sein Sicherheitsunternehmen beeinträchti- ge weder das Ansehen des Bundes noch seine Arbeitsleistung. Jeden Auftrag, den er erhalte, überprüfe er vorgängig auf einen allfälligen Repu- tationsschaden für seine Arbeitgeberin. G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn (vgl. Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die erstinstanzliche Verfügung wurde gestützt auf die prozessuale Rechtslage, die vor Inkrafttreten der Revision des Bun- despersonalrechtes am 1. Juli 2013 galt (vgl. Änderung des Bundesper- sonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1] mit Datum vom 14. Dezember 2012 [AS 2013 1493] und Änderung der Bundespersonal- verordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3] mit Datum vom
A-4443/2013 Seite 5 fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich usw. 2013, Rz. 132; Urteil des BVGer A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1.1). Die Vorinstanz ist im Weiteren eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwer- de zuständig (vgl. auch Art. 36 Abs. 1 BPG in der Fassung vom 17. Juni 2005 [AS 2006 2230]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, so- weit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat. Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfah- ren beteiligt und ist durch den angefochtenen Entscheid materiell be- schwert. Er ist deshalb ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantiert die Wirtschaftsfreiheit, welche insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu ei- ner privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung um- fasst. Eingriffe in dieses verfassungsmässige Recht sind nur zulässig, so- fern sie auf einer angemessenen gesetzlichen Grundlage beruhen, auf ein überwiegendes öffentliches Interesse gestützt werden und verhält- nismässig sind (Art. 36 BV; PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar Bundespersonalgesetz [BPG], Bern 2013, Art. 23 N. 14 ff.; Richtlinie des Eidgenössischen Personalamtes [EPA]
A-4443/2013 Seite 6 vom 30. Oktober 2013 zu Nebenbeschäftigungen und öffentlichen Ämtern [nachfolgend: Richtlinie vom 30. Oktober 2013], Fn. 10). 4. Gemäss Art. 23 BPG können die Ausführungsbestimmungen die Aus- übung bestimmter Tätigkeiten und öffentlicher Ämter von einer Bewilli- gung abhängig machen, soweit sie die Erfüllung der Aufgaben zu beein- trächtigen vermögen. Art. 91 BPV enthält hierzu folgende Regelung: 1 Die Angestellten melden ihren Vorgesetzten sämtliche öffentlichen Ämter und gegen Entgelt ausgeübten Tätigkeiten, die sie ausserhalb ihres Arbeitsverhältnisses ausüben. 1bis Unentgeltlich ausgeübte Tätigkeiten sind meldepflichtig, sofern Interessenkonflikte nicht ausgeschlossen werden können. 2 Die Ausübung der Ämter und Tätigkeiten nach den Absätzen 1 und 1 bis bedarf der Bewil- ligung, wenn: a. sie die Angestellten in einem Umfang beanspruchen, der die Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund vermindern kann; b. aufgrund der Art der Tätigkeit die Gefahr eines Konfliktes mit den dienstlichen In- teressen besteht. 3 Wenn nicht im Einzelfall Interessenkonflikte ausgeschlossen werden können, wird die Bewilligung verweigert. Interessenkonflikte können insbesondere bei folgenden Tätigkei- ten bestehen: a. Beratung oder Vertretung von Dritten in Angelegenheiten, die zu den Aufgaben der Verwaltungseinheit gehören, bei der die angestellte Person tätig ist; b. Tätigkeiten im Zusammenhang mit Aufträgen, die für den Bund ausgeführt wer- den oder die der Bund in absehbarer Zeit zu vergeben hat. 4 (...) 5 (...) Für die Beschränkung der Nebentätigkeit der Angestellten des Bundes besteht somit eine hinreichende (formell-) gesetzliche Grundlage. Diese rechtlichen Schranken sind überdies im öffentlichen Interesse, wollen sie doch allgemein die volle Leistungsfähigkeit und Arbeitskraft des Perso- nals für den Bund erhalten, die Unabhängigkeit und Glaubhaftigkeit der Amtsführung sicherstellen und Interessenkonflikten zwischen dem Bund, seinem Personal und Dritten vorbeugen (vgl. auch Richtlinie vom 30. Oktober 2013, Ziff. 5.3). 5. Will ein Arbeitgeber beim Bund gegenüber einem seiner Angestellten eine Bewilligungspflicht für eine Nebentätigkeit einführen oder eine von die- sem nachgesuchte Bewilligung verweigern, so muss er nachweisen, dass die entsprechenden (gesetzlichen) Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 19). Diese Beweislast des Arbeitgebers ergibt sich auch aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass diejenige Partei
A-4443/2013 Seite 7 das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, welche aus ihr Rech- te ableitet. Demzufolge hat bei belastenden Verfügungen – wie die Ver- weigerung einer Bewilligung eine ist – die Verwaltung das Vorhandensein der Tatbestandsvoraussetzungen zu beweisen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 3.150; CHRISTOPH AUER, in: Au- er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, N. 16 zu Art. 12; Urteil des BVGer A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1). Zugleich ist gemäss Art. 91 Abs. 2 und Abs. 3 BPV jedoch das erforderliche Beweis- mass bei der Unterstellung einer Nebentätigkeit unter die Bewilligungs- pflicht und bei der Verweigerung einer solchen Bewilligung eingeschränkt, sind doch deren Voraussetzungen in beiden Absätzen offen formuliert. Aufgrund dieser gesetzlichen Beweiserleichterungen muss die beweis- pflichtige LBA bzw. die beweispflichtige Vorinstanz demnach nicht den Vollbeweis erbringen, sondern hat bloss darzutun, dass die Leistungsfä- higkeit des Arbeitnehmers durch die Nebenbeschäftigung vermindert werden "kann" oder die "Gefahr" eines Konfliktes mit den dienstlichen In- teressen besteht bzw. im Einzelfall Interessenkonflikte nicht ausgeschlos- sen werden "können". Der Beschwerdeführer seinerseits hat als Ge- suchsteller nach Treu und Glauben bei der Beweisführung zumindest mit- zuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Diese Mitwirkungspflicht erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen, welche er besser kennt als seine Ar- beitgeberin und welche diese ohne seine Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (vgl. Urteil des BGer 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.6.4 mit weiteren Hinweisen). 6. In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die vom Beschwerdeführer gegen Entgelt ausgeübte Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter des von ihm gegründeten Sicherheitsunternehmens D._______ überhaupt bewilligungspflichtig ist. 6.1 Die Vorinstanz bejaht eine Bewilligungspflicht, da davon auszugehen sei, dass die nebenberufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers zumindest einen Einfluss auf seine Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund haben könne. Der Beschwerdeführer vermöge seine Kundenakqui- sition gar nicht ausschliesslich abends nach den Bürozeiten und an Wo- chenenden auszuüben. Ausserdem könnten seine Einsätze am Abend nach der Arbeit (negative) Auswirkungen auf die ordnungsgemässe Ver- richtung der täglichen Arbeit bei seiner Arbeitgeberin haben.
A-4443/2013 Seite 8 6.2 Der Beschwerdeführer seinerseits stellt in Abrede, dass seine Neben- beschäftigung seine Arbeitsleistung für den Bund beeinträchtige. 6.3 Die Gefahr einer verminderten Leistungsfähigkeit im Sinne von Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV besteht vor allem dann, wenn die ausgeübte Nebenbe- schäftigung so geartet ist, dass sie die Erbringung der normalen Arbeits- leistung im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit verunmöglicht, oder wenn die Tätigkeit die Qualität der im Arbeitsverhältnis mit dem Bund zu erbringenden Leistungen spürbar vermindert (vgl. Richtlinie vom 30. Oktober 2013, Fn. 6). Da eine zur Diskussion stehende Nebenbe- schäftigung hauptsächlich von der individuellen Disposition und Belast- barkeit des Arbeitnehmers sowie von der Vereinbarkeit mit den konkreten Aufgaben am Arbeitsplatz abhängt, ist diese zwar primär Gegenstand ei- ner einzelfallweisen Beurteilung (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 32). Immerhin kann jedoch der allgemeine Grundsatz aufgestellt werden, dass eine Nebenbeschäftigung umso eher die Leistungsfähigkeit im Arbeits- verhältnis mit dem Bund zu beeinträchtigen vermag, je grösser ihr zeitli- cher Aufwand und je höher der Beschäftigungsgrad der Anstellung beim Bund ist. So sieht denn Art. 6a Abs. 3 BPG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 der Ver- ordnung vom 19. Dezember 2003 über die Entlöhnung und weitere Ver- tragsbedingungen der obersten Kader und Leitungsorgane von Unter- nehmen und Anstalten des Bundes (Kaderlohnverordnung, SR 172.220.12), welche bei der Auslegung von Art. 23 BPG i.V.m. Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV ergänzend herangezogen werden kann (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 20 f.), die Leistungsfähigkeit als vermindert an, wenn die gesamte zeitliche Beanspruchung durch die Haupt- und die Nebenbe- schäftigung ein volles Arbeitspensum um mehr als zehn Prozent über- steigt. 6.4 Im ausgefüllten Formular "Meldung einer Nebenbeschäftigung oder eines öffentlichen Amtes" vom 8. August 2012 sowie im Gesuch um Be- willigung einer Nebentätigkeit gleichen Datums bezifferte der Beschwer- deführer den Zeitaufwand für seine Nebenbeschäftigung gegenüber dem Chef des C._______ anfänglich mit einer Stunde pro Tag. In seinem an den Chef LBA gerichteten Schreiben vom 26. November 2012 ging er von folgenden Arbeitszeiten für D._______ aus: Montag bis Freitag 19:00- 20:00 Uhr, Samstag bei Bedarf 7:00-14:00 Uhr Schulung des Personals von Sicherheitsunternehmen bzw. 10:00-16:00 Uhr operative Tätigkeit. In seiner Beschwerde vom 11. Januar 2013 sprach er gegenüber der Vorin- stanz schliesslich von einem zeitlichen Aufwand unter der Woche von ei- ner Stunde pro Tag (jeweils 18:30-19:30 Uhr), am Samstag von vier
A-4443/2013 Seite 9 Stunden (14:00-18:00 Uhr) bzw. in seltenen Fällen von elf Stunden (10:00-21:00 Uhr). Hinzu kämen sporadische Einsätze am Sonntag (im Jahre 2012 zweimal à je sieben Stunden) und seltene Einsätze in der Nacht (im Jahre 2012 viermal jeweils von 18:00-01:00 Uhr). Bis am 31. Dezember 2013 betrug beim Bund die durchschnittliche Wo- chenarbeitszeit bei Vollbeschäftigung 41 Stunden, wobei die Angestellten in der Regel eine Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche leisteten und die zusätzlich geleistete Arbeitszeit mit einer Ausgleichswoche pro Kalender- jahr kompensierten (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 BPV in der Fassung vom 3. Juli 2001 [AS 2001 2230]). Seit dem 1. Januar 2014 beträgt die durchschnittliche Wochenarbeitszeit bei Vollbeschäftigung nun 41.5 Stun- den (vgl. Art. 64 Abs. 1 BPV in der Fassung vom 1. Mai 2013 [AS 2013 1526]). Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers von einem durch- schnittlichen zeitlichen Aufwand von bloss neun Stunden pro Woche (fünf Stunden unter der Woche, vier Stunden an Samstagen) für seine Neben- tätigkeit ausgegangen wird, übersteigt seine gesamte zeitliche Beanspru- chung durch die Haupt- und die Nebenbeschäftigung sein Vollzeitpensum beim Bund in jedem Fall um mehr als zwanzig Prozent. Erschwerend kommen noch seine gelegentlichen Einsätze in der Nacht und an Sonn- tagen hinzu, welche die Erholungszeit zwischen seinen Arbeitseinsätzen für den Bund erheblich verkürzen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Leiter und Inhaber seines Sicherheitsunternehmens D._______ ist demnach insgesamt geeignet, seine Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhält- nis mit dem Bund gemäss Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV zu vermindern, und folglich bewilligungspflichtig (zum reduzierten Beweismass vgl. bereits E. 5). 6.5 Da die Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers bereits gestützt auf Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV bewilligungspflichtig ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob eine Tätigkeit im Sicherheitsbereich mit seinem Pflichtenheft bei der LBA verträglich ist (vgl. Art. 91 Abs. 2 Bst. b BPV). 7. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer die Ne- benbeschäftigung als Inhaber und Leiter seines Sicherheitsunternehmens D._______ zu Recht verweigert worden ist. 7.1 Die Vorinstanz macht in diesem Zusammenhang geltend, der Be- schwerdeführer habe – wie von ihm selber bestätigt – während der Ar- beitszeit geschäftliche Telefongespräche für sein Sicherheitsunternehmen
A-4443/2013 Seite 10 geführt und mit diesen die Vorgaben und Interessen seiner Arbeitgeberin verletzt. Die Telefonate mit seinen Kunden seien geeignet, seine Leis- tungsfähigkeit zu beeinträchtigen. Darüber hinaus habe er einen immer grösseren Arbeitsaufwand für seine Nebenbeschäftigung angegeben, was auf ein beträchtliches und stetig wachsendes Arbeitspensum schlies- sen lasse. Es sei nicht ersichtlich, wie sich seine Arbeit beim Bund und die Nebenbeschäftigung miteinander vereinbaren liessen. Da nicht alle möglichen Interessenkonflikte ausgeschlossen werden könnten, sei ihm gemäss Art. 23 BPG i.V.m. Art. 91 Abs. 3 BPV die Bewilligung für die Ne- bentätigkeit nicht zu erteilen. 7.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, jemals während der Arbeitszeit für sein Sicherheitsunternehmen gearbeitet zu haben. Seine Nebentätigkeit beeinträchtige weder seine Leistungsfähigkeit noch schade sie dem An- sehen des Bundes. Er überprüfe jeden Auftrag seines Unternehmens vorgängig auf einen allfälligen Reputationsschaden für seine Arbeitgebe- rin. 7.3 Gemäss der Generalklausel in Art. 91 Abs. 3 Satz 1 BPV ist die Bewil- ligung einer Nebenbeschäftigung zu verweigern, wenn im Einzelfall Kon- flikte mit den Interessen der Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen werden können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Unabhängigkeit und Objektivität der angestellten Person oder das in sie gesetzte Vertrau- en durch die Ausübung der Nebentätigkeit in Frage gestellt werden kann, weil sie etwa Dritte in Angelegenheiten berät oder vertritt, die zu den Auf- gaben der Verwaltungseinheit gehören, bei der sie selber tätig ist (Art. 91 Abs. 3 Bst. a BPV), oder weil die Tätigkeit im Zusammenhang mit Aufträ- gen steht, die für den Bund ausgeführt werden oder die der Bund in ab- sehbarer Zeit zu vergeben hat (Art. 91 Abs. 3 Bst. b BPV; vgl. auch Richt- linie vom 30. Oktober 2013, Fn. 7). Das Risiko einer Interessenkollision im Sinne von Art. 91 Abs. 3 BPV kann aber unter anderem auch dann be- stehen, wenn der Bundesangestellte durch seine Nebenbeschäftigung (zeitlich) in einem Ausmass beansprucht wird, welches seine (volle) Ar- beitskraft für den Arbeitgeber Bund nachteilig beeinträchtigt bzw. reduziert und zu einer Verzettelung derselben führt (vgl. bereits Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV; siehe auch HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 33). Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 6.4), kann die vom Beschwerdeführer ausgeübte Nebentätigkeit als Inhaber und Leiter seines Sicherheitsunter- nehmens D._______ aufgrund der zeitlichen Beanspruchung seine Leis- tungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund vermindern. Die LBA
A-4443/2013 Seite 11 und die Vorinstanz haben daher zu Recht eine Vereinbarkeit der Neben- beschäftigung mit den Interessen der Arbeitgeberin verneint und dem Be- schwerdeführer die Bewilligung verweigert. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich namentlich eine Prüfung, ob dem Beschwerdeführer allenfalls auch konkret gestützt auf Art. 91 Abs. 3 Bst. a BPV (Beratung oder Vertretung von Dritten in Angelegenheiten, die zu den Aufgaben seiner Verwaltungs- einheit gehören) die Bewilligung seiner Nebenbeschäftigung zu untersa- gen wäre. 8. Der Beschwerdeführer beantragt in seinen Schlussbemerkungen die Be- willigung seiner Nebenbeschäftigung (zumindest) unter Auflagen. 8.1 Die Verweigerung der Bewilligung einer Nebenbeschäftigung hat – wie jede Verwaltungsmassnahme – dem Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit zu entsprechen (Art. 5 Abs. 2 BV; siehe auch E. 3). Die Verfügung muss demnach im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel geeignet und erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Beschwer- deführer auferlegt werden. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die ein- ander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen sorgfäl- tig gegeneinander abzuwägen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 581 ff.; Urteil des BVGer A-4941/2013 vom 5. März 2014 E. 5). Bei Nebenbeschäftigungen kommt anstelle eines Verbotes als mildere Mass- nahme gegebenenfalls eine Bewilligungserteilung in Verbindung mit einer Nebenbestimmung in Betracht, um allfällige Interessenkonflikte zu ver- meiden. Eine solche Nebenbestimmung kann etwa in einer Befristung (zeitliche Begrenzung der Gültigkeit der Bewilligung), in einer Suspensiv- oder Resolutivbedingung (Beginn bzw. Ende der Rechtswirksamkeit der Bewilligung mit Eintritt eines Ereignisses) oder in einer Auflage (zusätzli- che Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen) bestehen (HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 901 ff; vgl. auch Richtlinie vom 30. Oktober 2013, Ziff. 5.3 sowie Fn. 9, welche etwas unspezifisch von "Vorbehalten" institutioneller, zeitlicher oder sachlicher Art spricht). 8.2 Die Verweigerung der Bewilligung der Nebenbeschäftigung des Be- schwerdeführers durch die LBA bzw. die Vorinstanz stellt unzweifelhaft eine geeignete Massnahme dar, um seine volle Leistungsfähigkeit und
A-4443/2013 Seite 12 Arbeitskraft für den Bund zu erhalten. Eine Bewilligungserteilung etwa un- ter der Resolutivbedingung oder mit der Auflage, dass er mit seiner Ne- bentätigkeit ein vorgegebenes Arbeitspensum nicht überschreiten darf und bestimmte Einsatzzeiten einzuhalten hat, wurde hingegen von ihnen zu Recht nicht als mildere Massnahme in Erwägung gezogen. Denn der Beschwerdeführer hat sich sowohl in seiner Meldung der Nebenbeschäf- tigung bzw. in seinem Bewilligungsgesuch als auch in seinen anschlies- senden Eingaben gegenüber der LBA und der Vorinstanz – obwohl ihn hinsichtlich dieser Angaben eine erhöhte Mitwirkungspflicht trifft (vgl. E. 5 in fine) – zum zeitlichen Aufwand, zu den Einsatzzeiten und zur Art und zum Gegenstand der von ihm tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben als Inhaber und Leiter seines Sicherheitsunternehmens bloss sehr allge- mein und teilweise unklar und widersprüchlich geäussert und hierzu auch keine weiterführenden Belege eingereicht (vgl. bereits E. 6.4). Die kon- krete Ausgestaltung einer mit der Bewilligung verknüpften Auflage oder Bedingung war unter diesen Umständen nicht oder nur erschwert mög- lich. Ohnehin stellte sich die Frage, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit mit einer Vollzeitanstellung überhaupt vereinbar und einem Vorbehalt im erwähnten Sinn zugänglich ist, ist doch bei Selbständigerwerbenden der Arbeitsanfall sehr stark von der jeweiligen Auftragslage abhängig und er- heblichen Schwankungen ausgesetzt und sind geregelte Arbeitszeiten die Ausnahme. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer auch keine Gründe vor, die ein Verbot seiner Nebenbeschäftigung als unzumutbar erschei- nen liessen. 9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde demnach als unbegründet ab- zuweisen. 10. Der Beschwerdeführer ersucht in seinen Schlussbemerkungen um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz nach Einrei- chung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Da der Beschwerdeführer im Ver- fahren vor Bundesverwaltungsgericht jedoch ohnehin keine Verfahrens- kosten zu tragen hat (vgl. E. 11.1 nachfolgend), wird sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.
A-4443/2013 Seite 13 11. 11.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver- fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Der Be- schwerdeführer ist daher – ungeachtet seines Unterliegens – von der Be- zahlung von Verfahrenskosten befreit. 11.2 Trotz ihres Obsiegens steht der – ohnehin nicht anwaltlich vertrete- nen – Vorinstanz keine Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
A-4443/2013 Seite 14 Christoph Bandli Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Ange- legenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhof- quai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so- weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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