B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4335/2023
Urteil vom 12. März 2024 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Thomas Baumberger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
CKW AG, vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt, und lic. iur. Adrian Gautschi, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Elektrizitätstarif 2023; Vorsorgliche Massnahme; Zwischen- verfügung vom 6. Juli 2023.
A-4335/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (...) ist in der Herstellung (...) tätig. Als grundversorgte Endverbraucherin, die auf den Netzzugang verzichtet hat, bezieht sie den Strom für ihren Produktionsstandort (...) von der CKW AG (Energieprodukt "CKW Businessstrom"). B. In Folge der von der CKW AG angekündigten Tariferhöhung ab dem 1. Ja- nuar 2023 wandte sich die A._______ AG mit Gesuch vom 7. Dezember 2022 an die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom). In der Hauptsache beantragte die A._______ AG, es sei über die Höhe des Elekt- rizitätstarifs 2023 (Energie) der CKW AG ein Entscheid im Streitfall nach Art. 22 Abs. 2 Bst. a des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) zu erlassen. In prozessualer Hinsicht forderte sie die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. C. Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2023 lehnte die ElCom es ab, vor- sorgliche Massnahmen zu erlassen. D. Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 ersuchte die A._______ AG die ElCom er- neut um die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Sie beantragte Folgendes: "1.a) Es sei durch die ElCom im Sinne von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens anzuordnen, dass die Gesuchsgegnerin gegen- über der Gesuchstellerin weiterhin den Elektrizitätstarif des Jahres 2022 anwendet (veröffentlichter Tarif gemäss Tarifblatt "CKW Businessstrom" gültig ab 01.01.2022); b) Eventualiter wäre maximal vom Mittelwert zwischen dem bisherigen (2022) und dem neuen (2023) Elektrizitätstarif auszugehen und wäre an- zuordnen, dass die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin für die Dauer des Verfahrens zum entsprechenden Tarif zu beliefern hat; c) die vorstehend beantragten Anordnungen seien mit Wirkung rückwir- kend ab dem 1. Januar 2023 und für die weitere Dauer des Verfahrens vor der Vorinstanz anzuordnen; Eventualiter seien die Anordnungen mit sofortiger Wirkung ab dem Ent- scheidzeitpunkt und für die Dauer des Verfahrens zu treffen;
A-4335/2023 Seite 3 (...)." E. Mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2023 lehnte die ElCom den Antrag der A._______ AG vom 31. Mai 2023 auf Erlass von vorsorglichen Massnah- men wiederum ab. F. Gegen diese Zwischenverfügung erhob die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 9. August 2023 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1.a) Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2023 (Referenz/Akten- zeichen [...]) vollumfänglich aufzuheben; und b) es sei durch das Bundesverwaltungsgericht für das Hauptverfahren vor der EICom (Referenz/Aktenzeichen [...]) im Sinne von vorsorglichen Massnahmen anzuordnen, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin den Elektrizitätstarif des Jahres 2022 anwendet (veröffentlichter Tarif gemäss Tarifblatt "CKW Businessstrom" gültig ab 01.01.2022); Eventualiter wäre maximal vom Mittelwert zwischen dem bisherigen (2022) und dem neuen (2023) Elektrizitätstarif auszugehen und wäre durch das Bundesverwaltungsgericht anzuordnen, dass die Beschwer- degegnerin die Beschwerdeführerin für die Dauer des Hauptverfahrens vor der EICom zum entsprechenden Tarif zu beliefern hat; c) Es sei die vorstehend unter b) beantragte Anordnung mit Wirkung ab dem 31. Mai 2023 (Gesuchseinreichung bei Vorinstanz) und für die wei- tere Dauer des Hauptverfahrens vor der Vorinstanz (Referenz/Aktenzei- chen [...]) anzuordnen; Eventualiter wäre die Anordnung mit Wirkung ab dem Entscheidzeit- punkt (angefochtene Verfügung vom 06.07.2023) und für die weitere Dauer des Hauptverfahrens vor der Vorinstanz anzuordnen. 2. Es sei für die Dauer des Beschwerdeverfahrens durch das Bundesver- waltungsgericht als vorsorgliche Massnahme anzuordnen, dass die Be- schwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin mit sofortiger Wirkung den Elektrizitätstarif des Jahres 2022 anwendet (veröffentlichter Tarif gemäss Tarifblatt "CKW Businessstrom" gültig ab 01.01.2022); Eventualiter wäre maximal vom Mittelwert zwischen dem bisherigen (2022) und dem neuen (2023) Elektrizitätstarif auszugehen und wäre durch das Bundesverwaltungsgericht anzuordnen, dass die
A-4335/2023 Seite 4 Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin für die Dauer des Be- schwerdeverfahrens zum entsprechenden Tarif zu beliefern hat; (...)." G. Mit Schreiben vom 13. September 2023 verzichtet die ElCom (nachfol- gend: Vorinstanz) darauf, sich vernehmen zu lassen. H. Die CKW AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) äussert sich in der Be- schwerdeantwort vom 15. September 2023 zur beantragten vorsorglichen Massnahme während des Beschwerdeverfahrens. Sie fordert die Abwei- sung des Antrags. I. Mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2023 wies das Bundesverwal- tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin ab, es sei eine vorsorgli- che Massnahme für die Dauer des Beschwerdeverfahrens anzuordnen. J. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2023 erklärt die Beschwerdegegnerin, auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort in der Hauptsache zu verzich- ten. K. In der Replik vom 13. November 2023 nimmt die Beschwerdeführerin Stel- lung zur Beschwerdeantwort vom 15. September 2023 sowie zu den Erwä- gungen der Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2023. L. In der Vernehmlassung vom 18. Dezember 2023 legt die Vorinstanz ergän- zend den Stand des Hauptverfahrens dar. M. In der Duplik vom 23. Dezember 2023 schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. N. Mit Eingabe vom 12. Januar 2024 weist die Beschwerdeführerin u.a. er- gänzend darauf hin, sie habe am 15. Dezember 2023 ein weiteres Gesuch zum Elektrizitätstarif 2024 bei der Vorinstanz eingereicht.
A-4335/2023 Seite 5 O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes- verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachge- biet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf- hebung oder Änderung hat (Bst. c). Ein Interesse ist in der Regel nur schutzwürdig, wenn die beschwerdeführende Partei nicht bloss beim Ein- reichen der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4; Urteil des BVGer vom A-5142/2021 vom 18. Januar 2023 E. 1.3.1; MOSER et al., Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.70 ff., je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Zwischenverfügung von dieser besonders berührt. Sollte die vorliegende Beschwerde gutgeheissen wer- den, wäre die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die Tariferhöhung 2023 gegenüber der Beschwerdeführerin einstweilen während der Dauer des Hauptverfahrens nicht durchzusetzen. Mittlerweilen könnte allenfalls auch eine einstweilige finanzielle Rückabwicklung der Tariferhöhung im Raum
A-4335/2023 Seite 6 stehen, da zum Urteilszeitpunkt das betreffende Tarifjahr 2023 bereits ver- gangen ist und das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2023 den Erlass einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Beschwerdeverfahrens abgewiesen hat. Im genannten Umfang ist der Beschwerdeführerin nach wie vor ein aktuelles praktisches Beschwerdein- teresse zuzuerkennen. Die Beschwerdeführerin ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG sind selbständig eröffnete Zwischenver- fügungen – mit Ausnahme der in Art. 45 VwVG genannten – nur dann an- fechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Andernfalls können Zwischenverfügungen erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwvG liegt vor, wenn er selbst durch einen für die beschwerdeführende Partei günstig ausfallenden Endentscheid nicht oder nicht vollständig behoben werden könnte. Dabei muss der zu erwartende Nachteil nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht zwingend rechtlicher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein. Ein wirtschaftlicher Nachteil genügt, sofern es der beschwerdeführenden Partei bei der Anfechtung einer Zwischenver- fügung nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3; BVGE 2015/26 E. 3.2; MOSER et al., a.a.O., Rz. 2.44 ff.; je mit Hinweisen). Angefochten ist eine selbstständig eröffnete Zwischenverfügung der Vor- instanz vom 6. Juli 2023. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, ohne die beantragten vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Hauptverfahrens drohten ihrem Produktionsstandort (...) massive Nachteile, die nicht wieder behoben werden könnten. Unbestritten ist da- bei, dass die Beschwerdegegnerin den Standort weiterhin mit Elektrizität versorgt, d.h. die physikalische Verfügbarkeit von Elektrizität während des Verfahrens ist nicht in Frage gestellt. Ob die behaupteten rein wirtschaftli- chen Nachteile im konkreten Fall genügen, um einen nicht wieder gutzu- machenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG zu begrün- den, kann an dieser Stelle offengelassen werden, da die Beschwerde, wie zu sehen sein wird, ohnehin abzuweisen ist.
A-4335/2023 Seite 7 1.4 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil- det, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be- schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, sondern höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden (statt vieler Urteil des BVGer A-478/2021 vom 17. Juli 2023 E. 1.4.1; vgl. MOSER et al., a.a.O., Rz. 2.8, 2.213 f. und 2.215 mit Hinweisen). Das be- deutet, dass nachfolgend auf all diejenigen Ausführungen der Parteien nicht eingegangen werden kann, die inhaltlich über die angefochtene Zwi- schenverfügung hinausgehen. 1.5 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb – unter Vorbehalt der vorstehenden Ausführungen – darauf einzutreten ist. 2. Vor Bundesverwaltungsgericht kann nebst Rechtsverletzung und Sachver- haltsfeststellung auch die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 Bst. c VwVG). Fungiert allerdings als Vorinstanz eine gesetzlich vorgesehene un- abhängige Fachinstanz mit besonderen Fachkenntnissen, so kann und soll das Gericht deren technisches Ermessen respektieren und nicht aus eige- nem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen, jedenfalls soweit die Fach- instanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Eine solche Fachbehörde ist auch die Vorinstanz (Art. 21 StromVG; vgl. BGE 142 II 451 E. 4.5 mit weiteren Hinweisen auf die Ermessensprüfung der Vorinstanz und des Bundesverwaltungsgerichts). 3. 3.1 In formeller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe ihre Parteivorbringen und Beweismittel unzureichend gewürdigt. Das gelte besonders für ihre Rüge, die Beschwerdegegnerin sei den Mitwirkungspflichten im Hauptver- fahren nicht nachgekommen. In der angefochtenen Zwischenverfügung werde nur von "allenfalls" verletzten Mitwirkungspflichten gesprochen und ihr Vorbringen somit rechtlich nicht behandelt. Mit ihrem zentralen Beweis- mittel, dem Protokollauszug der Vorstandssitzung der D._______ vom 2. Mai 2023, habe sich die Vorinstanz inhaltlich gar nicht befasst.
A-4335/2023 Seite 8 3.2 Die Beschwerdegegnerin erachtet die formellen Rügen der Beschwer- deführerin als unbegründet. In der angefochtenen Zwischenverfügung habe sich die Vorinstanz sehr wohl mit den Vorbringen der Beschwerde- führerin inhaltlich auseinandergesetzt und die Beweismittel umfassend ge- würdigt. 3.3 Die Vorinstanz verzichtet im Schriftenwechsel darauf, zu den formellen Rügen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. 3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 ff. VwVG) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Be- hörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Behörde sich mit allen Parteistandpunkten ein- lässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wi- derlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft ge- ben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzie- hen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge- nannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Welchen Anforderungen eine Begründung hin- sichtlich Dichte und Qualität zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen zu bestimmen (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 35 Rz. 7 ff.). 3.5 Diesen Anforderungen wird die angefochtene Zwischenverfügung ge- recht. In den Erwägungen erläuterte die Vorinstanz zunächst die allge- meine Rechtslage zu den vorsorglichen Massnahmen und begründete im Anschluss daran, weshalb die Voraussetzungen für deren Erlass im kon- kreten Fall nicht erfüllt seien. Im Rahmen der Subsumption setzte sie sich jeweils auch mit den entscheidrelevanten Rügen der Beschwerdeführerin auseinander. Insbesondere legte sie in ihren Erwägungen dar, weshalb die gerügte Verletzung der Mitwirkungspflicht der Beschwerdegegnerin nicht zu einer positiven Hauptsachenprognose führt. Dass die Vorinstanz dabei nicht auf alle Vorbringen der Beschwerdeführerin inhaltlich einging, hängt mit dem Streitgegenstand der Zwischenverfügung zusammen, der auf die
A-4335/2023 Seite 9 Frage des einstweiligen Rechtsschutzes beschränkt ist. Was die einge- reichten Beweismittel betrifft, so befasste sich die Vorinstanz zwar nicht eigens mit dem Protokollauszug der Vorstandssitzung der D._______ vom 2. Mai 2023 (Beilage 1 zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 31. Mai 2023). Anhand der weiteren Beilagen 2 - 4 begründete die Vorinstanz jedoch im Einzelnen, weshalb die geltend gemachten Nachteile für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen nicht genügten. Aus diesen Erwägungen erschliesst sich ebenfalls, aus welchen Gründen die Vor- instanz den Protokollauszug als nicht entscheidmassgebend einstufte. Im Ergebnis hat sie somit die wesentlichen Überlegungen genannt, von denen sie sich leiten liess. Die Beschwerdeführerin war sich, wie sich an den Vor- bringen in der Beschwerde zeigt, über die Tragweite der Zwischenverfü- gung im Klaren und ohne Weiteres imstande, diese sachgerecht anzufech- ten. 3.6 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtli- ches Gehör somit hinreichend gewahrt. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, es sei das Beweismass der Glaubhaftmachung in der angefochtenen Zwischenverfügung verletzt. Die Vorinstanz habe ihre Beweismittel als nicht ausreichend betrachtet und Nachweise von ihr verlangt, die eigentlich von der Beschwerdegegnerin zu erbringen wären. Das führe zum gesetzeswidrigen Ergebnis, dass im Be- reich der Energietarife vorsorglicher Rechtsschutz gar nie gewährt werden könne. 4.2 Die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz äussern sich im Schrif- tenwechsel nicht zu diesen Rügen der Beschwerdeführerin. 4.3 Grundsätzlich sind drei Beweismasse zu unterscheiden: Nach dem Re- gelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn die Behörde nach objek- tiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung über- zeugt ist. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist auf jene Sachverhaltsdarstellung abstützen, die von allen möglichen Gesche- hensabläufen als die wahrscheinlichste erscheint. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist wiederum von der Glaubhaftma- chung abzugrenzen. Die behaupteten Sachumstände sind glaubhaft ge- macht, wenn sie aufgrund objektiver Anhaltspunkte mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit feststehen; die Möglichkeit, dass die Verhältnisse sich
A-4335/2023 Seite 10 auch anders gestalten könnten, muss nicht ausgeschlossen sein (vgl. zum Ganzen BGE 144 II 332 E. 4.1.2, 144 II 65 E. 4.2.2; MOSER et al., a.a.O., Rz. 3.140 ff.; je mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf ei- ner bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Neben den Untersuchungspflichten sind auch die Beweisanforderungen herabgesetzt. Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; Urteil des BVGer A-5236/2018 vom 9. März 2020 E. 5; MOSER et al., a.a.O., Rz. 3.18a; je mit Hinweisen). 4.4 Die Praxis zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen verlangt nur, aber immerhin, dass die rechtserheblichen Sachumstände glaubhaft ge- macht werden. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, sind die Voraussetzungen für die beantragten vorsorglichen Massnahmen – selbst in Berücksichtigung des niedrigen Beweismasses der Glaubhaftma- chung – nicht gegeben. Es ist daher nicht zu erkennen, dass in der ange- fochtenen Zwischenverfügung ein überstrenges Beweismass angesetzt worden wäre. Wie es sich in anderen Fällen verhalten könnte, ist im vorlie- genden Verfahren nicht zu entscheiden. 4.5 Die formellen Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich demnach insgesamt als unbegründet. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht in der Hauptsache geltend, die Be- schwerdegegnerin habe den Energietarif auf den 1. Januar 2023 um über 100 % gegenüber 2022 erhöht, was ihren Grundversorgungsanspruch auf "jederzeitige" Stromversorgung zu angemessenen Tarifen gemäss Art. 6 Abs. 1 StromVG akut gefährde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien die Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen erfüllt. Die Hauptsachenprognose falle positiv aus, da die Beschwerdegegnerin den Mitwirkungspflichten im vorinstanzlichen Verfah- ren nicht nachkomme. Es könne nicht in deren Belieben stehen, das Ver- fahren zu verzögern, und ein solches Verhalten verdiene keinen Rechts- schutz. Indem die Vorinstanz dagegen nicht eingeschritten sei, sei eine Verletzung der Untersuchungsmaxime sowie eine Rechtsverweigerung oder jedenfalls Rechtsverzögerung zu rügen. Im Rahmen einer vorläufigen Beweiswürdigung sei einstweilen von ihrer glaubhaften Sachdarstellung auszugehen (Art. 13 und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Ihre Rügen könne sie nicht weiter substanziieren, solange die
A-4335/2023 Seite 11 Beschwerdegegnerin nicht am Verfahren mitwirke. Sie habe folgende An- haltspunkte genannt, die für eine rechtswidrige Tariferhöhung sprächen. So sei bei der Beurteilung der Elektrizitätstarife im Streitfall auf die Ist-Werte statt auf die Planwerte abzustellen. Gegen die Tariferhöhung spreche der Umstand, dass seit November 2022 stark sinkende Strompreise zu ver- zeichnen seien. Die Gestehungskosten müssten sich sodann an den lang- fristigen Bezugsverträgen orientieren und allfällige kurzfristige Beschaffun- gen seien von der Beschwerdegegnerin zu begründen sowie zu belegen. Ferner werde sie mit Bandenergie aus der Eigenproduktion der Beschwer- degegnerin beliefert, auf die sich kurzfristige Schwankungen bei den Han- delspreisen nicht auswirken dürften. Im Unterschied zur Beschwerdegeg- nerin habe die BKW Energie AG für das Jahr 2023 gleichbleibende Grund- versorgungstarife anbieten können. Die Beschwerdegegnerin habe für das erste Halbjahr 2022/23 ein ausserordentlich hohes Betriebsergebnis dank Sondereffekten bekanntgegeben. Laut einem Bericht des Tages-Anzeigers werde auch von der Vorinstanz kritisiert, dass eine Reihe von Netzbetrei- berinnen ihre Gewinne zu Lasten der grundversorgten Verbraucher opti- mierten (vgl. Tages-Anzeiger, Branchenaufsicht kritisiert Anstieg der Strompreise, 24. Juli 2023). Da keine Gründe für die Tariferhöhung 2023 vorlägen, sei eine positive Hauptsachenprognose zu stellen. Beim Verfah- ren im Streitfall nach Art. 22 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StromVG sei der gesetzliche Grundversorgungsanspruch rechtsprechungsgemäss nicht erst über die Deckungsdifferenzen zu gewährleisten, sondern nötigenfalls mittels vorsorglicher Massnahmen. In der weiteren Begründung erklärt die Beschwerdeführerin, es sei mit ei- ner Verfahrensdauer von mindestens zwei bis vier Jahren zu rechnen, vor allem da es an einer beförderlichen Verfahrensführung fehle. Auch müss- ten noch Fragen zu Geschäftsgeheimnissen geklärt werden. Es sei davon auszugehen, dass der noch nicht absehbare Endentscheid der Vorinstanz in jedem Fall zu spät kommen werde. Die Voraussetzung der Dringlichkeit sei somit gegeben. Die Tariferhöhung 2023 sei für sie als Grossverbrau- cherin nicht tragbar und führe zum Verlust ihrer Wettbewerbsfähigkeit. Der jährliche Verbrauch an elektrischer Energie liege zwischen 12 und 15 Gigawattstunden (GWh), womit die Energiekosten einen erheblichen Teil der Produktionskosten ausmachten. Sie stehe in einem harten Wettbewerb mit Mitbewerbern aus Asien, die in Bezug auf die Energiekosten deutlich günstigere Standortbedingungen hätten. Wie anhand des Protokollaus- zugs der Vorstandssitzung der D._______ vom 2. Mai 2023 belegt, sei – infolge der Energiekosten – ein für 2024 geplantes Ausbauprojekt gestoppt worden. Das Projekt (...) hätte die Produktionskapazitäten (...) erhöhen
A-4335/2023 Seite 12 sollen. Das Investitionsvolumen sei gekürzt worden und (...) würden ver- mehrt aus Asien beschafft. Ihre Bestellungseingänge und das Verkaufsvo- lumen seien nachweislich massiv zurückgegangen. Auf (...) 2023 habe sie Kurzarbeit anmelden müssen. Sollte bei den Energiekosten keine verbes- serte Wettbewerbsfähigkeit erzielt werden, könnten dem Standort die Still- legung oder die Verlagerung von Produktionskapazitäten sowie ein Stel- lenabbau drohen. Was an Produktionsvolumen und -kapazitäten, Bestel- lungen und Verkaufsvolumen, Kundenbeziehungen, Arbeitsplätzen und Mitarbeitenden einmal weg sei, könne nicht einfach wieder hergestellt wer- den. Eine umgehende Herabsetzung des Energietarifs sei notwendig, um den wirtschaftlichen Niedergang des Produktionsstandorts (...) mit seinen (...) Mitarbeitenden aufzuhalten. Im Unterschied zu ihr erziele die Be- schwerdegegnerin ausserordentliche Gewinne und habe keine Nachteile zu befürchten. Damit habe sie substanziiert dargelegt, dass ihr aufgrund der Tariferhöhung 2023 nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile droh- ten, die nicht bloss auf strukturelle Gegebenheiten gemäss allgemeiner Le- benserfahrung zurückzuführen seien. Die gegenteiligen pauschalen An- nahmen der Vorinstanz seien aktenwidrig und willkürlich (Art. 9 BV). 5.2 Die Beschwerdegegnerin wendet gegen die beantragten vorsorglichen Massnahmen ein, dass sie als rechtswidrig zu erachten seien (Art. 5 BV). Sie seien nicht vereinbar mit dem gesetzlichen Prinzip der Preissolidarität, dem Verbot unterjähriger Preisanpassungen, dem regulatorisch vorgese- henen Ausgleich von Deckungsdifferenzen und dem System einer kosten- basierten Tarifierung unter Einbezug von Marktpreisen (Art. 6 Abs. 3 StromVG, Art. 4 Abs. 1 und Art. 18a Abs. 1 der Stromversorgungsverord- nung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71]). Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG biete ebenso wenig eine Grundlage, um individuelle Energietarife festzulegen. Sie bestreite, dass eine positive Hauptsachenprognose zu treffen sei. Im Verfahren sei sie den Mitwirkungspflichten nachgekommen und habe umfangreiche Dokumente ins Recht gelegt. Ihre Tarifberechnung 2023 beruhe auf den regulatorischen Vorgaben, namentlich unter Einbe- zug der Durchschnittspreismethode, weshalb die Rügen der Beschwerde- führerin materiell unbegründet seien. So seien die Ist-Kosten 2023 wäh- rend des laufenden Tarifjahres noch gar nicht bekannt. Auch könnten all- fällige Preisschwankungen nach dem 31. August 2022 systemlogisch erst in den (über-)nächstjährigen Tarif einbezogen werden. Bei den anrechen- baren Kosten in der Grundversorgung seien rechtsprechungsgemäss auch kurzfristige Marktkäufe zu berücksichtigen. Ihre Beschaffungsstrategie sei vom Verfahrensgegenstand nicht erfasst und mit derjenigen der BKW AG nicht vergleichbar. Den Vorhalt der Gewinnoptimierung weise sie zurück.
A-4335/2023 Seite 13 In der weiteren Begründung stützt die Beschwerdegegnerin die Ansicht der Vorinstanz, dass es für die beantragten vorsorglichen Massnahmen an der zeitlichen Dringlichkeit fehle. Das Hauptverfahren werde beförderlich ge- führt. Die Beschwerdeführerin habe zudem die behauptete existentielle Be- drohung nicht mit belastbaren Zahlen substanziiert. Es sei nicht dargelegt, dass die Nachteile tatsächlich kausal auf den gestiegenen Energietarif 2023 zurückzuführen seien. Da die Wirtschaftsregionen Asien/Fernost und Westeuropa nicht miteinander vergleichbar seien, überzeuge es nicht, den Standortnachteil (...) einzig mit der Tariferhöhung 2023 zu erklären. Auch der Protokollauszug der Vorstandssitzung der D._______ vom 2. Mai 2023 lasse diesen Schluss nicht zu, zumal er erst während hängigem Verfahren verfasst worden sei. Ausserdem führe es an der Sache vorbei, die Ge- schäftslage der Beschwerdeführerin mit ihrer eigenen in Relation zu set- zen, besonders da die Elektrizitätspreise in der Grundversorgung gesetz- lich geregelt seien. Die Voraussetzung des nicht leicht wieder gutzuma- chenden Nachteils sei daher nicht erfüllt. Schliesslich seien die beantrag- ten Massnahmen auch als unverhältnismässig einzustufen. Sie hätten Rückabwicklungen zur Folge, die vor dem Hintergrund des möglichen Aus- gleichs mittels Deckungsdifferenzen überflüssig seien. Sollte es bei der Be- schwerdeführerin zu einem Zahlungsausfall kommen, müsste dieser von den übrigen grundversorgten Endverbrauchern getragen werden. 5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Zwischenverfügung aus, dass die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht gegeben seien. Eine allfällige Verletzung der Mitwir- kungspflicht der Beschwerdegegnerin erlaube noch keine eindeutige Hauptsachenprognose. Es komme vielmehr der Untersuchungsgrundsatz von Art. 12 VwVG zur Anwendung, der die Mitwirkungspflicht der Parteien nach Art. 13 VwVG ergänze. Bei einer summarischen Prüfung sprächen auch die übrigen Argumente der Beschwerdeführerin nicht per se gegen die Rechtmässigkeit des strittigen Energietarifs. Insbesondere gälten die Elektrizitätstarife mindestens für ein Jahr und seien jeweils per 31. August zu publizieren (Art. 6 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 10 StromVV). Nachträgliche (unvorhersehbare) Veränderungen würden sys- temkonform über den Mechanismus der Deckungsdifferenzen korrigiert. Die Kostenermittlung und anschliessende Tarifierung erfolge nach der sog. Cost-Plus-Methode gestützt auf Art. 6 Abs. 5 und allenfalls Abs. 5 bis StromVG. Direkte Aussagen über die Angemessenheit eines konkreten Ta- rifs könnten weder aus der Eigenproduktion der Verteilnetzbetreiberin, aus der Verdoppelung der Tarifhöhe bei sinkenden Grosshandelspreisen noch aus dem Vergleich mit den Energietarifen anderer
A-4335/2023 Seite 14 Verteilnetzbetreiberinnen abgeleitet werden. Es sei demnach nicht mög- lich, eine Hauptsachenprognose zu treffen. Der Endentscheid, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, stehe zwar nicht unmittelbar bevor, das Verfahren werde sich aber nicht über Jahre erstrecken. Die Beschwerdeführerin lasse bei ihrer Kritik an der Ver- fahrensführung unberücksichtigt, dass die Datenanalyse und der Schriften- wechsel parallel liefen. Es bestehe daher keine Dringlichkeit. Vorliegend seien die Interessen am Erlass der vorsorglichen Massnahmen finanzieller Natur. Die jederzeitige Belieferung mit Strom, d.h. die physikalische Ver- fügbarkeit von Elektrizität, sei unbestritten. Was die Belege der Beschwer- deführerin betreffe, so zeige der (...) Index zwar, dass sich das Preisdelta (...) zwischen Westeuropa und Asien/Fernost seit Mitte 2021 vergrössert habe. Die Beschwerdeführerin habe indes nicht substanziiert, inwiefern das zusätzliche Preisdelta tatsächlich existenzbedrohend sowie aus- schliesslich oder grossmehrheitlich auf die Elektrizitätspreise zurückzufüh- ren sei. Die Preisunterschiede zwischen den geographischen Zonen dürf- ten aufgrund einer summarischen Betrachtung strukturell sowie von Fak- toren bedingt sein, die nicht bzw. nicht grossmehrheitlich mit den Elektrizi- tätspreisen zusammenhingen. Die gesamte Zone Westeuropa liege preis- lich höher als die Zone Asien/Fernost. Es entspreche der allgemeinen Le- benserfahrung, dass die globale Konkurrenzfähigkeit von Asien/Fernost nicht zuletzt auch dank (mitunter massiv) geringerer Lohnkosten beson- ders ausgeprägt sei. Der Entscheid, Investitionen allenfalls zu verlagern, könnte ebenso gut von den grundsätzlichen strukturellen Nachteilen von Westeuropa bedingt sein und auch ohne höhere Elektrizitätspreise in Er- wägung gezogen werden. Im Übrigen sei die Aussagekraft der Grafiken zur Reduktion der Bestellungseingänge und des Verkaufsvolumens fraglich, da die Zahlen zum Zeitpunkt der Erstellung noch nicht vollständig vorgele- gen hätten. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil liege somit nicht vor. Mit vorsorglichen Massnahmen könnten allfällige strukturelle Nachteile eines Wirtschaftssektors nicht ausgeglichen werden. 6. 6.1 Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dem prozessu- alen Antrag der Beschwerdeführerin vom 31. Mai 2023 auf Erlass von vor- sorglichen Massnahmen hätte stattgeben müssen. Konkret fordert die Be- schwerdeführerin, dass die Tariferhöhung 2023 für die Dauer des Haupt- verfahrens nicht angewendet werde. Es sei stattdessen weiterhin der tie- fere Energietarif 2022 zu übernehmen, eventualiter ein Mittelwert zwischen
A-4335/2023 Seite 15 dem Energietarif 2022 und 2023. Wie eingangs aufgezeigt, dürfte ihr An- trag allenfalls auf eine einstweilige finanzielle Rückabwicklung der Tarifer- höhung 2023 hinauslaufen. Unbestritten ist dabei, dass die Beschwerde- gegnerin den Produktionsstandort (...) weiterhin mit Elektrizität versorgt (vgl. E. 1.2 f.). 6.2 Vorsorgliche Massnahmen sind Anordnungen der Verfahrensleitung, die einen Zustand im Zeitraum zwischen Rechtshängigkeit und Abschluss des Verfahrens regeln. Sie können auch im erstinstanzlichen Verfahren in analoger Anwendung von Art. 56 VwVG erlassen werden und bezwecken, die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung zu sichern. Die Massnahmen sind akzessorisch zur Hauptsache. Sie können nur zum Schutz von Interessen angeordnet werden, die innerhalb des Streitgegenstands liegen. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fragli- chen Vorkehren sofort zu treffen. Weiter muss der Verzicht auf solche Massnahmen für den Betroffenen einen nicht leicht wieder gutzumachen- den Nachteil bewirken, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftli- ches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechts- schutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfü- gung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht wer- den. Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder recht- lichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen. Beim Entscheid über die Anordnung vorsorgli- cher Massnahmen ist zu beachten, dass die Vorinstanz über einen erheb- lichen Ermessensspielraum verfügt (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 149 E. 2.2, 127 II 132 E. 3; Urteil des BGer 1C_251/2020 vom 8. November 2021 E. 5.1; Urteile des BVGer A-5236/2018 vom 9. März 2020 E. 5 i.V.m. E. 1.1.1 und A-2923/2015 vom 27. Juli 2015 E. 1.3.2; HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 56 Rz. 18 ff.; MOSER et al., a.a.O., Rz. 3.32; je mit weiteren Hinweisen). 6.3 Die Beschwerdeführerin ist Endverbraucherin, die auf den Netzzugang verzichtet und damit das Recht hat, von der Beschwerdegegnerin als zu- ständige Verteilnetzbetreiberin jederzeit Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen zu beziehen (vgl. Art. 6 Abs. 1 StromVG). Im Streitfall entscheidet die Vorinstanz darüber gestützt auf
A-4335/2023 Seite 16 Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG (vgl. BGE 142 II 451 E. 3.6.2 mit Hinweisen). Soweit sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf Art. 6 Abs. 1 StromVG beruft, ist festzuhalten, dass diese Bestimmung keine spezialge- setzliche Regelung zum einstweiligen Rechtsschutz enthält. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die gesetzliche Formulierung "jeder- zeit" auf den Zeitraum zwischen Rechtshängigkeit und dem Abschluss des Verfahrens erstrecken könnte. Ob dem prozessualen Antrag der Be- schwerdeführerin stattzugeben ist oder nicht, richtet sich vielmehr nach den vorgenannten allgemeinen Vorgaben von Art. 56 VwVG (vgl. auch Zwi- schenverfügung des BVGer A-5452/2009 vom 16. Februar 2010 E. 3 ff.). 7. 7.1 Zunächst ist auf die Hauptsachenprognose einzugehen. Beim Erlass von vorsorglichen Massnahmen kann sie berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (vgl. E. 6.2). 7.2 Im vorinstanzlichen Hauptverfahren ist der Schriftenwechsel noch im Gang. Parallel dazu werden die Unterlagen der Beschwerdegegnerin zum Energietarif 2023 ausgewertet. Bei einer summarischen Prüfung des der- zeitigen Verfahrensstandes ist nicht erkennbar, dass die Beschwerdegeg- nerin im Verfahren den Mitwirkungspflichten nach Art. 13 VwVG nicht nach- gekommen wäre und der Vorinstanz eine Verletzung des Untersuchungs- grundsatzes, eine Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung vorgehal- ten werden kann, wie von der Beschwerdeführerin gerügt. Doch selbst wenn sich diese Einwände als begründet erweisen würden, wäre deswe- gen nicht unmittelbar auf die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdefüh- rerin abzustellen. Ein solches Vorgehen widerspräche dem Untersu- chungsgrundsatz, demgemäss die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12 VwVG; vgl. MOSER et al., a.a.O., Rz. 1.49 ff. mit Hinweisen). Es wäre auch mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar, wonach die Vorinstanz die Be- weise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen hat (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. MO- SER et al., a.a.O., Rz. 3.140 mit Hinweisen). Die Sachverhaltserhebungen der Vorinstanz sind derzeit noch nicht abgeschlossen. Sollte es zutreffen, dass die Beschwerdegegnerin den Mitwirkungspflichten nicht oder nicht ausreichend Folge leistet, wäre dies ein Gesichtspunkt unter anderen in der freien Beweiswürdigung im Endentscheid. Zum jetzigen Zeitpunkt wird der materielle Ausgang des Hauptverfahrens durch das Verhalten der Be- schwerdegegnerin nicht vorgezeichnet. Eine eindeutige
A-4335/2023 Seite 17 Hauptsachenprognose ist demnach aus den verfahrensbezogenen Rügen der Beschwerdeführerin nicht abzuleiten. Bei einer summarischen Betrachtung der materiellen Parteistandpunkte kann das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 7. Dezember 2022 – wie die Vorinstanz in ihrer Zwischenverfügung zu Recht festhält – weder als eindeutig oder überwiegend aussichtsreich noch als aussichtslos bezeich- net werden. Die Beschwerdeführerin bringt eine Reihe von Rügen gegen die Tariferhöhung 2023 vor, die ihrerseits von der Beschwerdegegnerin be- stritten werden. Im Hauptverfahren werden verschiedene tatsächliche und rechtliche Aspekte hinsichtlich des Energietarifs 2023 zu prüfen sein, die sich schon aufgrund ihrer Komplexität im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht beurteilen lassen. Dies hat namentlich für die Rüge der Be- schwerdeführerin zu gelten, beim Energietarif seien die langfristigen Be- zugsverträge unzureichend berücksichtigt. Desgleichen können allfällige Streitfragen betreffend die Deckungsdifferenzen nicht schon zum jetzigen Zeitpunkt, sondern erst gestützt auf eine abgeschlossene Sachverhaltser- hebung im Endentscheid hinreichend beurteilt werden. Prima-facie er- scheint es im konkreten Fall ausserdem nicht ausgeschlossen, dass sich die Rügen der Beschwerdeführerin wegen des zeitlichen Ablaufs der Tari- fierung zumindest als teilweise unbegründet erweisen könnten. Die Klä- rung all dieser Fragen steht noch aus. Soweit sich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Hauptsachenprognose ergänzend auf den unverändert gebliebenen Tarif 2023 der BKW Energie AG beruft, ist zu erwarten, dass deren Tarifberechnung andere Verhältnisse als bei der Beschwerdegegne- rin zugrunde liegen dürften. Die Beschwerdeführerin kann sich ferner auch nicht auf den Bericht des Tages-Anzeigers mit dem Titel "Branchenaufsicht kritisiert Anstieg der Strompreise" vom 24. Juli 2023 stützen. Dieser kurze Artikel, der sich nur andeutungsweise auf die Gewinnoptimierung einer "Reihe von Netzbetreibern" bezieht, vermag keine Entscheidprognose für das vorliegende Verfahren zu begründen. 7.3 Es lässt sich somit keine eindeutige Aussage zum Ausgang des Haupt- verfahrens treffen. Der Hauptsachenprognose kommt beim Entscheid über die beantragten vorsorglichen Massnahmen keine massgebliche Bedeu- tung zu. 8. 8.1 Des Weiteren ist nach dem Anordnungsgrund für die vorsorglichen Massnahmen zu fragen. Ein solcher liegt vor, wenn der Verzicht einen nicht
A-4335/2023 Seite 18 leicht wieder gutzumachenden Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hätte und Dringlichkeit besteht (vgl. E. 6.2). 8.2 Als Anordnungsgrund macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Tariferhöhung 2023 um über 100 % gegenüber 2022 führe zum Verlust der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Standorts (...). Was an Produktionsvolumen und -kapazitäten, Bestellungen und Verkaufsvolu- men, Kundenbeziehungen, Arbeitsplätzen und Mitarbeitenden einmal weg- gefallen sei, könne nicht einfach wiederhergestellt werden. Der jährliche Verbrauch an elektrischer Energie liege zwischen 12 und 15 GWh, weshalb die Elektrizitätskosten einen erheblichen Teil der Produktionskosten aus- machen würden. Hierzu reichte sie folgende Belege ein: – Protokollauszug der Vorstandssitzung der D._______ vom 2. Mai 2023; – Aktualisierte Übersichten Verkaufsvolumen und Bestellungsein- gänge; – Grafik (...); – Kantonale Verfügung vom (...) 2023 betreffend Kurzarbeitsentschä- digung. Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie auf den Protokollauszug der Vorstandssitzung der D._______ vom 2. Mai 2023. Darin sei festgehal- ten, dass infolge der Energiekosten das Ausbauprojekt gestoppt werde, die Investitionen gekürzt und (...) verstärkt aus Asien beschafft würden. Dem ist indes entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin eine Tochterge- sellschaft der D._______ ist, womit es sich beim Inhalt des Protokolls quasi um eine Parteibehauptung handelt. Der Protokollauszug bezieht sich dabei allgemein auf die Entwicklung der Elektrizitätskosten vor Ort und nicht spe- zifisch auf die hier relevante Anwendbarkeit der Tariferhöhung 2023 wäh- rend des laufenden Hauptverfahrens. Was die weiteren Belege betrifft, so weisen die Übersichten der Beschwerdeführerin eine Abnahme bei den Be- stelleingängen und beim Verkaufsvolumen im Jahr 2023 gegenüber 2022 aus. Aus ihnen erschliesst sich allerdings nicht, in welchem Umfang der Rückgang durch den Verzicht auf die beantragten vorsorglichen Massnah- men bedingt sein könnte. Auch die eingereichte Grafik (...) beschränkt sich darauf, die Entwicklung des Preisdeltas zwischen Westeuropa und Asien/Fernost abzubilden, ohne dessen Bezug zu den Energiekosten auf- zuzeigen. Gleichfalls lässt sich der kantonalen Verfügung vom (...) 2023 nicht entnehmen, aus welchen Gründen die Kurzarbeit angemeldet wurde.
A-4335/2023 Seite 19 Im Schriftenwechsel äussert sich die Beschwerdeführerin sodann einge- hend zu den wirtschaftlichen Nachteilen, mit denen sich ihr Unternehmen – besonders im Hinblick auf die Konkurrenz aus dem asiatischen Raum – derzeit und zukünftig konfrontiert sieht. Bei alledem unterlässt sie es jedoch substanziiert darzulegen, inwiefern diese Nachteile auf den Verzicht von vorsorglichen Massnahmen zurückzuführen sind. Die Ausführungen sowie Belege der Beschwerdeführerin lassen bei einer summarischen Prüfung zwar auf eine erschwerte wirtschaftliche Lage des Produktionsstandortes (...) schliessen. Es ist damit aber noch nicht mit ei- ner gewissen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass die geltend ge- machten Nachteile ganz oder zumindest in erheblichem Ausmass mit der vorliegenden Streitsache im Zusammenhang stehen. Mit der Vorinstanz ist einig zu gehen, dass vorsorgliche Massnahmen sich akzessorisch auf die Hauptsache beziehen müssen (vgl. E. 6.2). Der provisorische Rechts- schutz während des Verfahrens kann nicht dazu dienen, anderweitige Nachteile von der Beschwerdeführerin abzuwenden. 8.3 Gemäss Rechtsprechung beruht der Entscheid über die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich auf einer bloss summari- schen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. E. 4.3 und 6.2). Es ist folg- lich nicht angezeigt, die unternehmerischen Entscheidungen der Be- schwerdeführerin bzw. der D._______ zum Produktionsstandort (...) ver- tieft abzuklären. Gleiches gilt für die Verhältnisse auf den internationalen Märkten, in denen die Beschwerdeführerin tätig ist. Im Rahmen der summarischen Prüfung ist darauf hinzuweisen, dass – auch im Falle des Erlasses der beantragten vorsorglichen Massnah- men – die Energiekosten am Standort (...) höher ausfallen dürften als vielerorts im Ausland. Soweit die Beschwerdeführerin allein infolge der Energiekosten eine verstärkte Produktionsverlagerung besonders in den asiatischen Raum befürchtet, könnte dies unabhängig von der angefoch- tenen Zwischenverfügung eintreten. Selbst in Berücksichtigung des hohen Stromverbrauchs des Unternehmens kann sodann nicht ohne Weiteres ge- sagt werden, dass dessen wirtschaftliche Entwicklung unwiderruflich von der Anwendbarkeit der Tariferhöhung 2023 während des laufenden Haupt- verfahrens abhängig ist. Wie eben gesehen, wird dies von der Beschwer- deführerin anhand der eingereichten Belege auch nicht hinreichend glaub- haft gemacht (E. 8.2). Bei den vorliegenden Gesamtumständen erscheint es vielmehr naheliegend, dass die internationale Wettbewerbsfähigkeit des
A-4335/2023 Seite 20 Produktionsstandorts massgebend durch andere Marktfaktoren bestimmt wird, die über den Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen hinausführen. Bei der Beurteilung des Anordnungsgrundes gilt es einerseits zu beden- ken, dass die Beschwerdeführerin ihre Forderung nachträglich durchset- zen kann, sollte die Vorinstanz das Gesuch vom 7. Dezember 2022 im En- dentscheid gutheissen und dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen. Die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin und damit die Einbringlichkeit allfälliger Rückerstattungsansprüche stehen nicht zur Diskussion, sofern diese nicht ohnehin über die Deckungsdifferenzen in den nachfolgenden Tarifjahren ausgeglichen werden. Anderseits dürfte die Beschwerdeführe- rin selbst im Falle der Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnah- men wohl nicht umhin kommen, dem Risiko, dass sie in der Hauptsache unterliegen könnte, durch Bildung entsprechender Rückstellungen Rech- nung zu tragen. Sie hätte somit so oder anders gewisse wirtschaftliche Nachteile während des laufenden Hauptverfahrens zu gewärtigen. Erst ein rechtskräftiger Endentscheid ermöglicht ihr die gewünschte Planungssi- cherheit für den Produktionsstandort (...). Diese Umstände sprechen eben- falls gegen den Standpunkt der Beschwerdeführerin. 8.4 Vor dem Hintergrund der zurückhaltenden Überprüfung bei der Beur- teilung von Fachfragen (vgl. E. 2) sowie des vorinstanzlichen Ermessens- spielraums beim Erlass von vorsorglichen Massnahmen (vgl. E. 6.2) sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass, von der Auffassung der Vor- instanz abzuweichen. In der angefochtenen Zwischenverfügung wird über- zeugend dargelegt, dass der Beschwerdeführerin keine nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteile während des laufenden Hauptverfahrens dro- hen, die ganz oder in erheblicher Weise auf den Energietarif 2023 zurück- zuführen sind. Für die beantragten vorsorglichen Massnahmen fehlt es folglich an einem Anordnungsgrund. Das trifft gleichermassen auch für das Eventualbegehren zu. Hinsichtlich des Energietarifs 2023 ist es der Be- schwerdeführerin zuzumuten, den Entscheid in der Hauptsache abzuwar- ten. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich auf die weiteren Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen einzugehen. Auch braucht nicht geklärt zu werden, ob sich diese überhaupt mit dem Stromversor- gungsrecht vereinbaren lassen, wie die Beschwerdegegnerin ihrerseits einwendet.
A-4335/2023 Seite 21 9. Der vorinstanzliche Entscheid, auf den Erlass von vorsorglichen Massnah- men zu verzichten, erweist sich als bunderechtskonform und ist angesichts der genannten Überlegungen nicht unhaltbar. Entsprechend liegt – abwei- chend von der Sichtweise der Beschwerdeführerin – auch kein Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) vor. 10. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz den prozessualen An- trag der Beschwerdeführerin auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen zu Recht abgewiesen hat. Die Beschwerde gegen die angefochtene Zwi- schenverfügung ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 11. 11.1 Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwer- deverfahrens zu befinden. 11.2 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter- liegend. Sie hat daher die auf Fr. 1'200.-- festzusetzenden Verfahrenskos- ten zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 11.3 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Entschädigung um- fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund der Kos- tennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend hat die obsiegende Beschwerdegegnerin An- spruch auf eine Parteientschädigung. Sie hat keine Kostennote einge- reicht. In Anbetracht des mutmasslichen Zeitaufwands für das Verfahren erscheint eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- als angemessen. Diese wird der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Der unterliegenden Be- schwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Ebenso wenig hat die Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der folgenden Seite.)
A-4335/2023 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'200.-- festgesetzt und der Be- schwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und an das Generalsekretariat UVEK.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Flurina Peerdeman
A-4335/2023 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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