B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4282/2022
Urteil vom 6. März 2024 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Alexander Misic, Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.
Parteien
gegen
C._______ AG, (...), vertreten durch Sinem Süslü, Rechtsanwältin, und Dr. iur. Marcel Meinhardt, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz.
Gegenstand
Zustellpreise von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften.
A-4282/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ AG mit Sitz in (...) (nachfolgend: A._______ oder Ver- legerin) druckt und verlegt unter anderem die Tageszeitung (...) (vgl. Onli- neauszug aus dem Handelsregister des Kantons [...], eingesehen am 6. März 2024). Die B._______ AG mit Sitz in (...) (nachfolgend: B._______ oder Verlege- rin) erbringt unter anderem Dienstleistungen (...) (vgl. Onlineauszug aus dem Handelsregister des Kantons [...], eingesehen am 6. März 2024). Die B._______ ist unter anderem Herausgeber der Zeitschrift (...). A.b Per (...) 2022 erhöhte C._______ AG (nachfolgend: C.) die Zustellpreise für abonnierte Zeitungen und Zeitschriften um (...) Rappen pro Exemplar (Mengen-/Grundpreis) sowie um (...) Rappen je 25g oder eines Bruchteils davon pro Exemplar (Gewichtspreis). Letztere Erhöhung resultierte daraus, dass Eigen- und Fremdbeilagen nicht mehr separat ver- rechnet, sondern ins Gesamtgewicht der Zeitung eingerechnet wurden. Bei den Zuschlägen verzichtete die C. auf eine Preiserhöhung. Ge- mäss der Ankündigung der C._______ vom (...) 2021 sollte sich die neue Regelung für Beilagen sowohl für sie selbst als auch für die Verlage im Durchschnitt ertrags-/kostenneutral auswirken. Dieser Preiserhöhung war eine längere Auseinandersetzung zwischen D._______ (nachfolgend: D.) und C. vorausgegangen, die durch eine Aufsichtsan- zeige des Ersteren ausgelöst und mit einer Vereinbarung über die Preiser- höhung vom (...) für die Jahre 2022 bis 2025 beigelegt worden war. A.c B._______ ist per Ende 2021 aus D._______ ausgetreten. A._______ ist noch heute Mitglied von D.. B. B.a Mit Eingabe vom 3. Juni 2022 erhoben A. (nachfolgend auch: Anzeigerin 1) und B._______ (nachfolgend auch: Anzeigerin 2) eine «Auf- sichtsbeschwerde» beim Bundesamt für Kommunikation BAKOM (nachfol- gend: BAKOM). Hierbei beantragten sie, die per (...) 2022 festgesetzten Zustellpreise aufzuheben und die Zustellpreise für das Kalenderjahr 2022 gemäss den Grundsätzen von Art. 16 Abs. 3 des Postgesetzes vom 17. De- zember 2010 (PG, SR 783.0), maximal jedoch im Wert der im Jahre 2021 gültig gewesenen Zustellpreise festzulegen; dies verbunden mit weiteren
A-4282/2022 Seite 3 Auflagen, welche sich aus der Untersuchung des BAKOM ergeben würden und welche zur Erfüllung des gesetzgeberischen Auftrags bei der Preis- festsetzung gemäss Art. 16 Abs. 3 PG erforderlich erscheinen würden («Rechtsbegehren» Ziff. 1 Bst. a). Weiter beantragten die Anzeigerinnen sinngemäss, dass das BAKOM C._______ anweise, ihnen den überstei- genden Betrag zwischen den per (...) 2022 erhöhten und aufsichtsweise zu korrigierenden Zustellpreisen inkl. Verzugszins zu 5% seit dem jeweili- gen Zahlungsdatum zu erstatten. Ferner sei C._______ anzuweisen, ihnen den auf dem Rückerstattungsbetrag angefallenen Kapitalertrag (Bereiche- rungszins), welcher durch das BAKOM festzusetzen sei, zurückzuerstatten («Rechtsbegehren» Ziff. 1 Bst. b). Eventualiter sei C._______ anzuweisen, eine anfechtbare Verfügung über die per (...) 2022 erhöhten Zustellpreise zu erlassen und zu begründen («Rechtsbegehren» Ziff. 2). Ferner seien Verwaltungssanktionen nach Art. 25 PG zu ergreifen («Rechtsbegehren» Ziff. 3). Zudem seien die festgestellten Rechtsverletzungen durch das Vor- gehen von C._______ in geeigneter Weise zu veröffentlichen («Rechtsbe- gehren» Ziff. 4); alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten von C._______ («Rechtsbegehren» Ziff. 5). Weiter ver- langten die Anzeigerinnen sinngemäss, dass C._______ einstweilen von der Preiserhöhung absehe («Antrag 1») und diese vorsorgliche Mass- nahme superprovisorisch angeordnet werde («Antrag 2). Schliesslich er- suchten die Anzeigerinnen um Einräumung der Parteistellung inkl. aller da- mit einhergehender Parteirechte im Aufsichtsverfahren. B.b Mit Schreiben vom 16. Juni 2022 lehnte das BAKOM den Antrag um superprovisorische Anordnung der verlangten vorsorglichen Massnahme ab. B.c Am 20. Juli 2022 nahm C._______ zum Erlass der verlangten vorsorg- lichen Massnahme und den prozessualen Anträgen Stellung und bean- tragte deren Abweisung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Anzeigerinnen. B.d Mit Verfügung vom 31. August 2022 trat das BAKOM auf die Aufsichts- anzeige ein (Dispositiv Ziff. 1) und lehnte den Antrag auf Gewährung der Parteistellung für die Anzeigerinnen inkl. aller damit einhergehenden Par- teirechte ab (Dispositiv Ziff. 2). Ferner lehnte es die Anträge 1 und 2 zu den vorsorglichen Massnahmen ab und erhob für den Erlass dieser Verfügung eine Verwaltungsgebühr in der Höhe von insgesamt Fr. 2'100.-. Diese Kos- ten auferlegte es den Anzeigerinnen je hälftig.
A-4282/2022 Seite 4 C. C.a Die Anzeigerinnen (nachfolgend auch: Beschwerdeführerinnen) erhe- ben mit Eingabe vom 23. September 2022 gegen die Verfügung vom 31. August 2022 des BAKOM (nachfolgend auch: Vorinstanz) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen, es seien Dispositiv- Ziff. 2 - 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und ihnen eine Partei- stellung inkl. aller damit einhergehenden Parteirechte zuzusprechen sowie die in der «Aufsichtsbeschwerde» beantragten vorsorglichen Massnahmen durch das Bundesverwaltungsgericht anzuordnen (Rechtsbegehren Ziff. 1). Eventualiter seien Dispositiv-Ziff. 2 - 4 der angefochtenen Verfü- gung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Entscheidung zu- rückzuweisen (Rechtsbegehren Ziff. 2); alles unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten von C._______ (nachfolgend auch: Beschwerdegegnerin) und/oder der Vorinstanz (Rechtsbegehren Ziff. 3). In verfahrensmässiger Hinsicht beantragen sie die Edition der Vorakten. Sinngemäss führen die Beschwerdeführerinnen aus, sie seien als Verlege- rinnen von den Zustellpreisen besonders berührt bzw. stärker als die Allge- meinheit betroffen und hätten darüber hinaus auch offenkundig ein aktuel- les und praktisches Interesse an der Überprüfung der Zustellpreise durch das BAKOM. Würde das BAKOM nämlich zum Schluss gelangen, die Preiserhöhung widerspreche den Vorgaben von Art. 16 Abs. 3 PG, so wäre sie rückgängig zu machen, womit ein unmittelbarer materieller Nachteil ihnen gegenüber vermieden würde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei einzig das BAKOM für die Preiskontrolle nach Art. 16 Abs. 3 PG zustän- dig, nicht aber der Zivilrichter. Eine Doppelzuständigkeit von BAKOM und Zivilrichter sei nicht im Sinne der Sache. Das Aufsichtsverfahren sei so- dann kostenlos, weshalb die Vorinstanz ihnen zu Unrecht Kosten auferlegt habe. Zudem sei eine analoge Anwendung von Art. 78 Abs. 2 der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (SR 784.401) und Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 2007 des UVEK über die Verwaltungs- gebührenansätze im Fernmeldebereich (AS 2007 7101) nicht sachge- mäss, wobei Letztere ohnehin nicht mehr in Kraft sei. C.b Mit Stellungnahme vom 10. Oktober 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der von den Beschwerdeführerinnen beantragten vorsorglichen Massnahmen. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Stellungnahme vom 10. Oktober 2022, auf das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Mass- nahme sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen.
A-4282/2022 Seite 5 C.c Am 31. Oktober 2022 beantragt die Vorinstanz – unter Einreichung der Vorakten – vernehmlassungsweise die Abweisung der Beschwerde und verneint weiterhin die Parteistellung der Beschwerdeführerinnen im Auf- sichtsverfahren. Ferner hält sie an der ausserordentlichen Kostenauflage an die Beschwerdeführerinnen fest. C.d Die Beschwerdeführerinnen halten in der Folge an ihren bisherigen Verfahrensanträgen und Ausführungen hierzu fest (Eingabe vom 7. No- vember 2022). C.e Mit Zwischenverfügung vom 14. November 2022 lehnt der Instruktions- richter das Begehren der Beschwerdeführerinnen vom 23. September 2022 um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ab. C.f In ihrer Beschwerdeantwort vom 30. November 2022 beantragt die Be- schwerdegegnerin, auf die Beschwerde vom 23. September 2022 sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. In formeller Hinsicht be- antragt sie, dass das Bundesverwaltungsgericht in der zu publizierenden Fassung des zu fällenden Entscheids, insbesondere ihre Geschäftsge- heimnisse anonymisiere. C.g Am 8. März 2023 reichen die Beschwerdeführerinnen ihre Schlussbe- merkungen ein. Gleichzeitig zeigen sie eine Ergänzung ihrer Aufsichtsbe- schwerde vom 8. März 2023 an, die sich gegen die erneute Preiserhöhung von C._______ per (...) 2023 richtet. C.h Am 14. April 2023 reicht die Beschwerdegegnerin eine unaufgefor- derte Stellungnahme ein, worauf die Beschwerdeführerinnen am 27. April 2023 ihrerseits eine weitere Stellungnahme einreichen. Am 23. November 2023 folgt die Honorarnote der Beschwerdegegnerin. D. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die Akten ist nachfolgend in den Erwägungen insoweit einzugehen, als sie für den vorliegenden Ent- scheid wesentlich sind.
A-4282/2022 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]; Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts [BVGer] B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 1.1 [nicht publiziert in: BVGE 2017/IV/4 und bestätigt durch Urteil des Bundes- gerichts [BGer] 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017]; B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 1; BVGE 2007/6 E. 1; je m.w.H.). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die angefochtene Verfügung vom 31. August 2022 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Das BAKOM ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 33 Bst d VGG i.V.m. Anhang 1 Ziff. B/VII/1.6 der Regierungs- und Verwaltungsorganisati- onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsge- richt ist somit für die Beurteilung der Streitsache zuständig. 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerinnen haben bei der Vor- instanz eine Aufsichtsanzeige gegen die Beschwerdegegnerin eingereicht und um Einräumung der Parteistellung im Aufsichtsverfahren ersucht. Sie haben sich insoweit am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt bzw. zu betei- ligen versucht und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung über die Parteistellung und der Kostenfolgen hierfür sowohl formell als auch materiell beschwert. Sie sind daher zur Beschwerde vor Bundesver- waltungsgericht legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 1.4.1 Zwischenverfügungen stellen Zwischenschritte auf dem Weg zur Ver- fahrenserledigung dar, dies im Gegensatz zu End- und Teilverfügungen, die das Verfahren zumindest teilweise prozessual abschliessen. Ob es sich bei einer Verfügung um eine Zwischenverfügung handelt, ist nach ihrem
A-4282/2022 Seite 7 materiellen Inhalt zu bestimmen (vgl. BGE 139 V 42 E. 2.3, 136 V 131 E. 1.1.2; Urteil des BVGer A-3233/2022 vom 17. Januar 2023 E. 3.2). 1.4.2 Der Entscheid über die Verweigerung der Parteistellung der Be- schwerdeführerinnen erging zusammen mit dem Entscheid über die Eröff- nung eines Aufsichtsverfahrens gegen die Beschwerdegegnerin. Er schliesst das Aufsichtsverfahren gegen die Beschwerdegegnerin nicht ab. Für die Beschwerdeführerinnen entfaltet er jedoch eine abschliessende Wirkung, weshalb insoweit ein Teilendentscheid gegeben ist (vgl. Urteile des BGer 2C_1049/2020 vom 20. Dezember 2021 E. 1.1 m.w.H., 9C_198/2017 und 9C_199/2017 vom 29. August 2017 E. 3.2 f., 2C_373/2016 vom 17. November 2016 E. 1; Urteil des BVGer A-1510/2020 vom 6. Juli 2020 [das BGer ist mit Urteil 2C_618/2020 vom 12. August 2020 auf eine Beschwerde nicht eingetreten] E. 1.2 m.w.H.). 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit voller Kognition: Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verlet- zungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens – auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begrün- dung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG; zur hier nicht ge- gebenen beschränkten Kognition siehe: Urteil des BVGer A-2662/2021 vom 22. Februar 2023 [das BGer ist mit Urteil BGer 2C_181/2023 vom 6. April 2023 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten] E. 2 m.w.H.). 3. 3.1 Die Aufsichtsbeschwerde vom 3. Juni 2022 richtet sich gegen den Ent- scheid von C._______ über die Erhöhung der Zustellpreise von abonnier- ten Zeitungen und Zeitschriften um (...) Rappen pro Exemplar (bei den Mengenpreisen) sowie um (...) Rappen pro 25g oder eines Bruchteils da- von pro Exemplar (beim Gewichtspreis) per (...) 2022. Die Beschwerde- führerinnen behaupten, dass C._______ die Preisvorgaben gemäss Art. 16 Abs. 3 PG verletze, mithin die Agglomerationsvorgabe. Sinngemäss stellen sich die Anzeigerinnen weiter auf den Standpunkt, C._______ verletze in- soweit ihren gesetzlichen Auftrag zur Grundversorgung.
A-4282/2022 Seite 8 3.2 3.3 Die Vorinstanz qualifizierte die Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 3. Juni 2022 als Aufsichtsanzeige und eröffnete ein Aufsichtsverfahren im Sinne von Art. 71 VwVG. Indessen schloss sie die Beschwerdeführerin- nen entgegen deren Antrag vom Aufsichtsverfahren aus und auferlegte ihnen für den Entscheid über ihre Parteistellung eine Verwaltungsgebühr von Fr. 2'100.-, obschon das Aufsichtsverfahren für die Anzeigerinnen grundsätzlich kostenfrei wäre. 3.4 Gemäss der Rechtsprechung des Bundegerichts ist die Zuständigkeit des BAKOM zur Kontrolle, ob die Tarifgestaltung von C._______ den ge- setzlichen Vorgaben gemäss Art. 16 Abs. 3 PG entspricht, gegeben (Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017 E. 4.4 f.; vgl. auch Art. 47 Abs. 3 der Postverordnung vom 29. August 2012 [VPG; SR 783.01]). Die Vo- rinstanz kann daher Anzeigen gegen C._______ über die Zustellungs- preise für Abonnemente von Zeitungen und Zeitschriften als Aufsichtsan- zeigen entgegennehmen. 3.5 Beschwerdeführerinnen haben – wie bereits ausgeführt – das Verfah- ren durch Beschwerde respektive Anzeige bei der Vorinstanz angestossen. Da die Vorinstanz indessen über die Frage der Parteistellung und die Kos- tenfolgen einen förmlichen Entscheid erlassen hat, ist für dessen Überprü- fung nicht die Aufsichtsbehörde des BAKOM, sondern das Bundesverwal- tungsgericht als Rechtsmittelinstanz zuständig (vgl. Urteil des BVGer A-2833/2020 vom 19. April 2021 E. 4.3). 3.6 3.6.1 Die Bestimmung von Art. 71 VwVG steht im Dienst der Verwaltungs- kontrolle und sieht vor, dass mittels eines formlosen Rechtsbehelfs jeder- zeit bei einer Aufsichtsbehörde ein Handeln oder Unterlassen im Zustän- digkeitsbereich von Behörden oder ihres Personals angezeigt und damit einer Aufsichtsbeschwerde bzw. -anzeige zugeführt werden kann. Art. 71 VwVG verlangt, dass die vorgebrachten Tatsachen ein Einschreiten der Aufsichtsinstanz gegen die untere Behörde im öffentlichen Interesse erfor- dern. Beschwerdegründe bilden bei der Aufsichtsanzeige bzw. -be- schwerde die Verletzung von Rechtssätzen und die Missachtung von öf- fentlichen Interessen, wobei an deren Wichtigkeit keine grossen Anforde- rungen gestellt werden. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG) verleiht die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde
A-4282/2022 Seite 9 bzw. -anzeige aber grundsätzlich keine Parteirechte. Ausnahmsweise kann sich die Parteistellung bzw. die Legitimation aus der allgemeinen Regelung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 VwVG ergeben (vgl. BGE 139 II 279 2.2 ff.; vgl. auch: Urteile des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017] E. 8.4 ff. und A-678/2015 vom 28. Juli 2015 E. 4.1; OLIVER ZIBUNG, in: Bernhard Waldmann/Patrick L. Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver- fahrensgesetz, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 71 N 33; STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG Kom- mentar, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 71 N 40 m.w.H.; WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, Kommentar VwVG, 2022 [OFK-Kom- mentar], Art. 71 N 10). 3.6.2 Neben der Aufsichtsbeschwerde bzw. -anzeige nach Art. 71 VwVG, die behördliche Tätigkeiten und Handlungen oder Unterlassungen betrifft, kann ein Aufsichtsverfahren im Rahmen der staatlichen Wirtschaftsaufsicht gegenüber Privaten angezeigt sein, wobei Art. 71 VwVG analoge Anwen- dung findet (vgl. Urteil des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017] E. 8.2; ZIBUNG, Praxiskommentar VwVG, Art. 71 N 38). Die Überwachung soll si- cherstellen, dass Private im Zusammenhang mit ihnen übertragenen staat- lichen Aufgaben oder im Rahmen eigener wirtschaftlicher Tätigkeiten keine öffentlich-rechtlichen Pflichten verletzen (Urteil des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017] E. 8.2). 3.7 3.7.1 Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien im Verwaltungsverfahren Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Zur Beschwerde legitimiert ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Inte- resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Wer in diesem Sinne zur Beschwerde legitimiert ist, hat auch Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren einschliesslich der damit verbundenen Parteipflich- ten und -rechte. Diese Regelung soll die Popularbeschwerde ausschlies- sen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument
A-4282/2022 Seite 10 des Individualrechtsschutzes unterstreichen (Urteil des BVGer A-2662/2021 vom 22. Februar 2023 E. 3.2.6). 3.7.2 In diesem Sinne wird für das Erlangen der Parteistellung für jenen, der bei einer Aufsichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichts- rechtliches Vorgehen gegen einen Dritten fordert, vorausgesetzt, dass er durch die Verfügung oder Handlung der beaufsichtigten Stelle besonders berührt beziehungsweise aufgrund einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stärker als die Allgemeinheit betroffen ist. Um eine Legitimation zu begründen, fordert das Bundesgericht ausserdem ein derart prägendes schutzwürdiges Interesse, das heisst einen aus der Sicht der Rechtspflege gewürdigt ausreichenden Anlass, dass sich die Or- gane der Verwaltungsrechtspflege mit der Sache zu befassen haben (vgl. BGE 139 II 279 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 3.1; Urteile des BVGer A-2662/2021 vom 22. Februar 2023 E. 3.2.7, A-5664/2014 vom 18. November 2015 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017] E. 8.5 ff. m.w.H.). Bezeichnend dabei ist, dass der Anzeiger einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhe- bung oder Änderung des beanstandeten Entscheides ziehen muss, das heisst seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevan- ter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse be- steht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der bemängelte Entscheid mit sich bringen würde (BGE 142 II 451 E. 3.4.1, 139 III 504 E. 3.3, 139 II 279 E. 2.2; Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015 E. 2.1). 3.7.3 Ob ein Anzeiger diese Voraussetzungen erfüllt, ist für jedes Rechts- gebiet und in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen. Es gibt keine rechts- logisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde oder zur blossen Aufsichtsbeschwerde (BGE 142 II 451 E. 3.4.2; Urteile des BGer 2C_865/2022 vom 12. Dezember 2023 E. 1.3. m.H. auf BGE 139 II 279 E. 2.3, 2C_759/2022 vom 13. Dezember 2022 E. 1.3; so schon Urteil des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 E. 8.5.1 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017]). Eine derart – wie oben ausgeführt – begründete Legitimation des Anzeigeerstatters schränkt das Bundesgericht sodann ungeachtet des Ver- weises auf Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 VwVG ein, wenn dieser einer- seits seine Interessen auch auf andere Weise, z.B. auf zivil- oder straf- rechtlichem Weg, erreichen könnte (Subsidiarität der Aufsichtsbe- schwerde), oder wenn die Verwaltungstätigkeit durch das Anliegen über- mässig erschwert würde. Der Umstand, dass allenfalls zahlreiche
A-4282/2022 Seite 11 Personen besonders berührt sein können, ist für sich allein aber kein Grund, einem Anzeiger die Parteistellung abzusprechen. Trotzdem soll der Kreis der Personen mit Parteistellung nicht übermässig weit gezogen wer- den (vgl. BGE 145 II 259 E. 2.3, 139 II 279 E. 2.3; Urteile des BGer 2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 3.1, 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4; Urteil des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 [be- stätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017] E. 8.5.1). 3.7.4 Wird einem Anzeiger Parteistellung eingeräumt, nähert sich das Auf- sichtsverfahren einem ordentlichen Verwaltungsverfahren an (BVGE 2016/20 E. 4.1 und 4.2), was einen ausführlichen Schriftenwechsel, die Er- hebung des Sachverhalts, die Gewährung des rechtlichen Gehörs etc. mit sich bringt. Letztendlich dürfte die Aufsichtsbehörde in einem solchen Fall mittels begründeter Verfügung über die Aufsichtsbeschwerde zu entschei- den haben (vgl. Urteil des BVGer A-6195/2015 vom 17. März 2017 E. 3.4.6 mit Bezug auf die Postkommission). 4. 4.1 Das BAKOM begründete seinen Eintretensentscheid vom 31. August 2022 damit, dass die Zustellung abonnierter Zeitungen und Zeitschriften zur postalischen Grundversorgung gehöre. Die Zustellpreise müssten den Vorgaben gemäss Art. 16 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 PG entsprechen. Für die Überprüfung, ob C._______ mit ihrer Preisfestsetzung für den Versand von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften die Vorgaben gemäss Art. 16 Abs. 3 PG eingehalten habe, sei es (das BAKOM) zuständig. Dies habe das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017 für das damalige Aufsichtsverfahren (...) bestätigt. Das Aufsichtsverfahren be- schlage dieselbe sachliche Fragestellung. Weiter führt es aus, es sei zwar in seiner Verfügung vom 27. August 2020 zum Schluss gekommen, dass das damalige Verfahren mangels Anzei- chen gesetzwidriger Preise eingestellt werden könne. Unter Berücksichti- gung der unsicheren mittel- und langfristigen Sicherstellung der eigenwirt- schaftlichen Finanzierung, der zunehmend schwierigeren Finanzierungs- lage, insbesondere auch jener bei der Zustellung von Zeitungen und Zeit- schriften, sowie der umstrittenen inhaltlichen Tragweite der Agglomerati- onsvorgabe rechtfertige sich eine vertiefte materielle Abklärung, zumal die per (...) 2022 erfolgten Preisanpassungen finanzielle Auswirkungen haben dürften und die Rechtsverletzungen zum wiederholten Male behauptet würden. Damit würden die allgemeinen Interessen an der korrekten
A-4282/2022 Seite 12 Anwendung von öffentlich-rechtlichen Bestimmungen die Durchführung ei- nes Aufsichtsverfahrens rechtfertigen, und zwar unabhängig der bestehen- den zivilrechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten der Anzeigerinnen. Demgegenüber verweigerte das BAKOM den Anzeigerinnen die Parteistel- lung im Aufsichtsverfahren, da es ihnen an einem hinreichenden schutz- würdigen Interesse fehle. Streitigkeiten zwischen C._______ und ihrer Kundschaft seien von Gesetzes wegen der Zivilgerichtsbarkeit unterworfen (Art. 13 ff. PG i.V.m. Art. 11 des Postorganisationsgesetzes vom 30. April 1997 [POG, SR 783.1]), welche auch die Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften umfasse (Art. 14 PG). Grundlage hierfür bilde ein Frachtver- trag gemäss Art. 440 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 be- treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR, SR 220]). Die zivilrechtliche Entscheidkompe- tenz umfasse auch verwaltungsrechtliche Vorfragen. Die Zustellpreise seien zwar nicht rein privatrechtlicher Natur, als wesentliches Element des abgeschlossenen Frachtvertrages seien sie jedoch Teil der dem Privatrecht unterworfenen Rechtsbeziehung. Die Zustellung von abonnierten Zeitun- gen und Zeitschriften gehöre zwar zur Grundversorgung, unterliege jedoch keinem Monopol. Mit der Möglichkeit der Anzeigerinnen, ihre vermögens- rechtlichen Forderungen auf dem zivilrechtlichen Weg einzufordern, ent- falle ein über ein allgemeines Interesse an der korrekten Umsetzung von öffentlich-rechtlichen Bestimmungen hinausgehendes und damit schutz- würdiges Interesse der Anzeigerinnen, um im Aufsichtsverfahren als Partei mitzuwirken. Dem BAKOM sei ein unmittelbarer Eingriff in das zivilrechtli- che Vertragsverhältnis zwischen C._______ und den Anzeigerinnen ohne- hin verwehrt. 4.2 Es ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass den Beschwerdeführe- rinnen im Aufsichtsverfahren gemäss Art. 71 Abs. 2 VwVG grundsätzlich keine Parteistellung zukommt, es sei denn die Parteistellung respektive die Legitimation ergibt sich ausnahmsweise aus der allgemeinen Regelung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 VwVG (vgl. vorne E. 3.6.1). In diesem Zusammenhang streiten sich die Verfahrensbeteiligten vorab über die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen zu Recht auf den Zivilweg verwiesen worden sind. Darauf ist nachfolgend einzugehen. 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich in diesem Zusammenhang auf Art.13 EMRK und machen geltend, die Aufsichtsbeschwerde bzw. -
A-4282/2022 Seite 13 anzeige sei mit Parteirechten zu versehen, wenn kein anderes Rechtsmit- tel zur Verfügung stehe. Sie verweisen hierzu insbesondere auf die Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts und dessen Urteil A-5664/2014 vom 18. November 2015, wonach das PG und die VPG betreffend die Kon- trolle und Durchsetzung der in Art. 16 Abs. 3 PG verankerten Agglome- rationsvorgabe eine echte Lücke aufweisen würden. Das Bundesverwal- tungsgericht habe diese dahingehend geschlossen, dass es die Überprü- fung der gesetzlichen Vorgabe dem BAKOM vorbehalten habe. Sinnge- mäss führen die Beschwerdeführerinnen weiter aus, das BAKOM stelle sich nicht nur in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung, sondern ver- folge eine sachfremde Lösung, indem es zwar seine Zuständigkeit für das Aufsichtsverfahren bejahe, aber gleichzeitig auch den Zivilrichter als zu- ständig erachte. Bei der Agglomerationsvorgabe handle es sich um eine Vorgabe der Grundversorgungspolitik. Zweck der Bestimmung sei eine weitere Form der indirekten Presseförderung. Die Preisfestsetzung sei demzufolge vom Anwendungsbereich des Privatrechts ausgenommen. 4.3.2 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin argumentieren, dass die Beschwerdeführerinnen mit der Aufsichtsbeschwerde rein private, vermö- gensrechtliche Interessen verfolgen würden. Art. 11 Abs. 1 PG unterstelle die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdegegnerin und den Verlege- rinnen dem Privatrecht. Ausserdem solle die in einem früheren Verfahren zwischen D._______ und der Beschwerdegegnerin getroffene Vereinba- rung über die Zustellpreise umgangen werden. Letztlich diene das Auf- sichtsverfahren zur Vorbereitung eines Zivilprozesses und zur Einsparung der Kosten für ein Beweisverfahren. Der Zustellpreis sei Bestandteil des zwischen der Beschwerdegegnerin und der jeweiligen Beschwerdeführerin abgeschlossen privatrechtlichen Frachtvertrages. Die Preisfestsetzung be- schlage zwar die Grundversorgung, liege aber ausserhalb des Monopolbe- reichs und sei damit nicht hoheitlicher Natur. Der Zivilrichter könne vorfra- geweise die öffentlich-rechtlichen Preisvorgaben überprüfen oder den Pro- zess bis zur Erledigung des Aufsichtsverfahrens sistieren. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verweisen insbesondere auf die Ausführun- gen im Urteil des Bundesgerichts 4A_305/2017 vom 18. Januar 2018 E. 5.2. Sie halten weiter dafür, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5664/2014 vom 18. November 2015 sei nicht massgeblich, da dort die Parteistellung von D._______ zu beurteilen gewesen sei. 4.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil A-5664/2014 vom 18. November 2015 E. 7.1.3 zur Entstehungsgeschichte von Art. 16 Abs. 3 PG und insbesondere zur Agglomerationsvorgabe geäussert und
A-4282/2022 Seite 14 festgehalten, dass diese Regelung eine weitere Preisregulierung enthalte, um sicherzustellen, dass für die Bestimmung der Zustellpreise für abon- nierte Zeitungen und Zeitschriften auf die in grösseren Agglomerationen üblichen, kostengünstigsten Preise abgestellt werde. Offenbar habe damit verhindert werden sollen, dass die Preise als Folge der Distanzunabhän- gigkeitsvorgabe erhöht würden, etwa auf den schweizweit üblichen Durch- schnittspreis. Insofern führe die Agglomerationsvorgabe im Ergebnis eben- falls zu einer «Subventionierung» der Presse, wenn auch – im Gegensatz zur indirekten Presseförderung nach Art. 16 Abs. 4 - 7 PG – auf Kosten von C.. Dessen sei sich das Parlament bewusst gewesen. Das Bun- desverwaltungsgericht hat im besagten Urteil weiter dargelegt, weshalb es die Kontrolle der Einhaltung der in Art. 16 Abs. 3 PG statuierten Agglome- rationsvorgabe lückenfüllungsweise dem BAKOM übertrage (daselbst E. 7.2.2 letzter Absatz) und festgehalten, dass die beim Grundversor- gungsauftrag mit Postdiensten bestehende Preiskontrolle ausschliesslich durch die Aufsichtsbehörde vorzunehmen sei (daselbst E. 8.5.2.2). 4.3.4 An dieser Rechtsprechung vermögen auch die Einwände der Be- schwerdegegnerin und der Vorinstanz nichts zu ändern, wie nachfolgend zu zeigen ist. 4.4 4.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im damaligen Verfahren ausge- führt, der damals als Beschwerdegegner D. erfülle die Voraussetzungen für eine egoistische Verbandbeschwerde (vgl. daselbst E. 8.5.2) und hat die diesem von der Vorinstanz damals eingeräumte Par- teistellung bestätigt, da die einzelnen Verlegerinnen zur Beschwerde legi- timiert gewesen wären. Es ist nicht einzusehen, weshalb nunmehr im vor- liegenden Aufsichtsverfahren, die Parteistellung einzelner Verlegerinnen anders beurteilt werden soll. Sodann ist zu beachten, dass die Vorinstanz im damaligen Verfahren der Verlegerin E._______ von Anfang an die Par- teistellung einräumte und diese in der Folge nicht Gegenstand des bun- desverwaltungsgerichtlichen wie auch des bundesgerichtlichen Beschwer- deverfahrens war, weil sie unbestritten blieb. 4.4.2 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin argumentieren unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_305/2017 vom 18. Januar 2018 E. 5.2, dass mit Art. 11 Abs. 1 PG eine spezialgesetzliche Regelung bestehe, welche die Zivilgerichtsbarkeit vorsehe. Auch der zwischen der C._______ und der jeweiligen Verlegerin bestehende Frachtvertrag über
A-4282/2022 Seite 15 die Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften unterstehe dem Zivilrecht. Die Vergütung bzw. der Frachtlohn sei Teil eines Frachtvertrages und daher zivilrechtlicher Natur, selbst wenn er öffentlich-rechtlichen Vorgaben zu ge- nügen habe. Art. 16 Abs. 3 PG sei eine Doppelnorm und enthalte sowohl eine zivilrechtliche als auch eine aufsichtsrechtliche Komponente. 4.4.3 Art. 92 Abs. 2 Satz 1 BV formuliert einen an den Bund gerichteten Leistungsauftrag. Der Staat hat im Rahmen seiner Gesamtverantwortung für das Post- und Fernmeldewesen für eine ausreichende, preiswerte und in allen Landesgegenden verfügbare Grundversorgung mit Post- und Fern- meldediensten zu sorgen (Urteile des BVGer A-4721/2021 vom 3. Januar 2024 E. 6.7.2 und A-4350/2022 vom 3. Januar 2024 E. 6.7.2; vgl. auch PETER HETTICH/THOMAS STEINER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Va- llender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom- mentar, 4. Aufl. 2023 [St. Galler Kommentar], Art. 92 N 20; MARKUS KERN, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfas- sung, 2015, Art. 92 N 16; Urteil des BVGer A-4721/2021 vom 3. Januar 2024 und A-4350/2022 vom 3. Januar 2024 E. 6.7.2). 4.4.4 Die Liberalisierung des Postwesens wurde mit dem Inkrafttreten des Postgesetzes vom 30. April 1997 (aPG, AS 1997 2452) eingeleitet (vgl. Botschaft vom 10. Juni 1996 zum Postgesetz [Botschaft PG 1996], BBl 1996 III 1249, 1250 ff. und 1263 ff.) und hat seither zu einer schrittweisen Marktöffnung geführt. Die Ausführungsgesetzgebung im Postwesen ba- siert auf der Unterscheidung zwischen einem Wettbewerbs- und einem Mo- nopolbereich einerseits sowie zwischen Grundversorgungsleistungen und Leistungen, die nicht Teil der Grundversorgung darstellen, andererseits. Im Monopolbereich und als Teil der Grundversorgung wird der sog. reservierte Dienst erbracht, der heute das Recht umfasst, Briefe bis 50 g zu befördern (Art. 18 Abs. 1 PG). Die übrigen Leistungen der Grundversorgung gehören zum Pflichtdienst der Post, können aber auch von Drittanbietern erbracht werden. Es handelt sich dabei um die Inlandzustellung von Briefen über 50 g und bis 1 kg, Paketen bis 20 kg, abonnierten Zeitungen und Zeitschrif- ten, Gerichts- und Betreibungsurkunden und im grenzüberschreitenden Verkehr von Briefen über 50 g und bis 1 kg, Paketen bis 20 kg, Leistungen für Absender (Zustellungsnachweis, Rücksendung) und Empfänger (Nach- sendung, Umleitung, Rückbehalt) sowie Leistungen des Zahlungsverkehrs (Zahlungsverkehrskonto, Transaktionen im Inland, Bareinzahlungen und Bargeldbezug; Art. 29 und 43 VPG). Schliesslich gibt es weitere Dienste des Postwesens, die nicht zur Grundversorgung gehören und im Wettbe- werb erbracht werden, wie die Zustellung von Briefen zwischen 1 und 2 kg
A-4282/2022 Seite 16 oder von Paketen zwischen 20 und 30 kg (Art. 2 Bst. b, c und d PG). Die Tätigkeit im Postwesen setzt nicht mehr wie früher eine Konzession, son- dern lediglich einer Meldung an die Aufsichtsbehörde voraus (Art. 4 Abs. 1 PG). Von der gesetzlichen Regelung gänzlich ausgenommen ist die Beför- derung von nicht adressierten Sendungen, von Paketen über 30 kg sowie von Stückgut (Botschaft vom 20. Mai 2009 zum Postgesetz [PG] [Botschaft 2009], BBl 2009 5181 ff., 5198 und 5205 f.; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-4350/2022 vom 3. Januar 2024 E. 6.8.1). Die Tätigkeit der Zustellung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften durch C._______ ist demzufolge nicht hoheitlicher Natur. Sie stellt aber dennoch eine öffentlich-rechtliche Aufgabe dar, die privatisiert wurde (vgl. dazu auch sogleich). 4.4.5 Gemäss Art. 11 Abs. 1 POG richten sich die Rechtsbeziehungen der Post nach dem Privatrecht. Auch die Haftung der Post, ihrer Organe und ihres Personals richtet sich nach den Vorschriften des Privatrechts, und das Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 (VG, SR 221.301) findet keine Anwendung (Art. 11 Abs. 2 POG). Die Post ist für die Besteuerung privaten Kapitalgesellschaften gleichgestellt (Art. 10 POG). Daraus folgt, dass auch das Verhältnis zwischen den Beschwerdeführerin- nen und C._______ grundsätzlich dem Privatrecht unterliegt. Dies gilt folg- lich auch für die Rechtsbeziehung zwischen C._______ und den Be- schwerdeführerinnen über die Zustellung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften (gemäss Website von C._______ als sog. Verlegervertrag be- zeichnet). Die zivilrechtliche Qualifikation des Verlegervertrages kann einstweilen offenbleiben. Die Preise für die Zustellung sind Bestandteil des Verlegervertrages. Sie werden jedoch grundsätzlich von C._______ einsei- tig festgesetzt und sind standardisiert (sog. Tarif). Nähere Bestimmungen zur Preisbemessung bzw. Höhe der Preise finden sich weder im Frachtrecht (vgl. Art. 440 ff. OR) noch im Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR). Solche finden sich jedoch ausdrücklich in Art. 16 Abs. 3 - 7 PG. Gemäss Art. 16 Abs. 3 PG sind die Preise für die Zustellung abonnierter Zeitungen und Zeitschriften distanzunabhängig und entspre- chen den in den grösseren Agglomerationen üblichen Preisen. Zwar bilden die Zustellpreise Bestandteil des jeweiligen privatrechtlichen Verlegervertrages, indessen ist C._______ bei der Preisgestaltung nicht gänzlich frei. Insbesondere kann C._______ aufgrund der bewussten
A-4282/2022 Seite 17 Absicht des Gesetzgebers lediglich einen Teil der anfallenden Zustellkos- ten weiterverrechnen (vgl. vorne E. 4.3.3). Bei der Vorgabe in Art. 16 Abs. 3 PG handelt es sich um eine solche öffentlich-rechtlicher Natur mit Re- flexwirkung auf einen privatrechtlichen Vertrag. Die Zustellung von Zeitun- gen stellt keine hoheitliche Tätigkeit dar, zumal sie ausserhalb des Mono- polbereichs liegt (vgl. oben E. 4.4.4). Gegenstand des Aufsichtsverfahrens ist weniger die Frage, welcher Auf- wand bei C._______ entsteht, sondern vielmehr der nicht verrechenbare Anteil, mithin das Defizit (aus der Sicht von C.) bzw. die Höhe der «Subventionierung» (aus der Sicht der Verlegerinnen). Die Überprüfung von letzterer ist wirtschaftsaufsichtlicher Natur (vgl. vorne E. 3.6.2 und E. 4.4.4) und infolgedessen der Zivilgerichtsbarkeit grundsätzlich nicht zu- gänglich. 4.4.6 Die Tarifgestaltung durch C. ist sodann abhängig von der Feststellung der üblichen Preise in grösseren Agglomerationen. Diese Preise sind Gegenstand der Sachverhaltsermittlung, die im Zivilprozess anderen Regeln folgt als im verwaltungsrechtlichen Aufsichtsverfahren. Selbst wenn im Rahmen eines Verfahrens vor dem Zivilgericht eine vorfra- geweise Prüfung bestimmter Aspekte möglich wäre, so wäre das Subsidi- aritätserfordernis dadurch nicht verletzt und würde eine Parteistellung der Beschwerdeführerinnen im Aufsichtsverfahren nicht ausschliessen. 4.4.7 Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung vom 31. August 2022 bezüglich der Zustellpreise von abonnierten Zeitungen und Zeitschrif- ten ein Aufsichtsverfahren gegen die Beschwerdegegnerin eröffnet. Sie hat damit nicht nur – im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. vorne E. 4.3.3) – kundgetan, dass sie sich als für ein solches Verfahren zustän- dige Instanz erachtet, sondern auch, dass die Voraussetzungen für die Ein- leitung eines Aufsichtsverfahrens, insbesondere der Subsidiarität (vgl. vorne E. 3.7.3) erfüllt sind. Es wäre widersprüchlich, wenn nunmehr die Beschwerdeführerinnen aus Gründen der Subsidiarität das gleiche Anlie- gen auf dem Zivilweg und dabei gar noch vorfrageweise zu verfolgen hät- ten. 4.5 Zu prüfen bleibt noch, ob die Beschwerdeführerinnen auch die übrigen Voraussetzungen (vgl. vorne E. 3.7.2) erfüllen, um Parteistellung zu erhal- ten.
A-4282/2022 Seite 18 4.5.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie als Verlege- rinnen, die Zeitungs- und Zeitschriftenabonnemente vertreiben, und als ak- tuelle Kundinnen von C._______ von den Zustellpreisen besonders be- rührt, in einer nahen Beziehung zur Streitsache stehen würden und davon stärker als die Allgemeinheit betroffen seien. Dies stellt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2022 nicht in Abrede. Indessen ar- gumentiert die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 30. November 2022, dass die Beschwerdeführerinnen nur mittelbar, mithin durch die Rechnungsstellung betroffen seien, und damit keine genügende Beziehung zur Streitsache aufweisen würden. Sie verweisen hierzu auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-1107/2013 vom 3. Juni 2015 E. 1.3.4. Nach der Argumentation der Beschwerdegegnerin sind die Beschwerdeführerinnen vom Aufsichtsverfahren weder besonders berührt, noch von einem unmittelbaren Nachteil betroffen. 4.5.2 Im Urteil A-1107/2013 vom 3. Juni 2015 hatte das Bundesverwal- tungsgericht in einem Tarifüberprüfungsverfahren einer Stromnetzbetreibe- rin ausgeführt, es fehle den Anzeigern an einem «unmittelbaren Nachteil», da sie an der Überprüfung von anrechenbaren Nutzungs- oder Energiekos- ten und den darauf basierenden Tarifen, als Endverbraucher mit Grundver- sorgung regelmässig nur mittelbar – aufgrund der Auswirkungen auf die ihnen in der Folge in Rechnung gestellten Strompreise – betroffen seien. Sie würden daher keine genügende Beziehungsnähe zur Streitsache auf- weisen bzw. sei der einzelne Endverbraucher mit Grundversorgung weder ähnlich wie die Verfügungsadressatin des im Rahmen eines Aufsichtsver- fahrens durchgeführten Tarifüberprüfungsverfahrens noch mehr oder an- ders als die übrigen Stromkonsumenten betroffen. Andernfalls liesse sich eine Popularbeschwerde kaum vermeiden. 4.5.3 Streitgegenstand des eingeleiteten Aufsichtsverfahren sind die Zu- stellpreise der Beschwerdegegnerin für abonnierte Zeitungen und Zeit- schriften per (...) 2022. Beide Beschwerdeführerinnen sind unbestrittener- massen Verlegerinnen und Kundinnen der Beschwerdegegnerin. Zwar ist die aktenkundige Abrechnung vom 5. Februar 2022 betreffend die Anzei- gerin 1 im Gesamtbetrag tiefer ausgefallen als die Rechnung des Vormo- nats. Bereits aus der öffentlichen Preisankündigung (...) vom Sommer 2021 ergibt sich jedoch, dass zumindest der Mengenpreis effektiv erhöht wurde. Ob sich die Erhöhung des Gewichtspreises letztlich kostenneutral auswirkt – wie das C._______ ausführt – oder zu einer weiteren Preiser- höhung führt, kann insoweit offenbleiben. Die neue Preisgestaltung hat so oder so finanzielle Auswirkungen für diejenigen Verlegerinnen, die sich der
A-4282/2022 Seite 19 Zustelldienste von C._______ bedienen. Die neuen Zustellpreise bilden die Basis für die Rechnungsstellung an die Beschwerdeführerinnen. Sie sind daher von der strittigen Preisanpassung besonders berührt und in ihren wirtschaftlichen Interessen direkt betroffen (so schon: Urteil des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017] E. 8.5.2.1 und 8.5.2.4). 4.5.4 Die beanstandeten Zustellpreise betreffen zudem ein spezifisches Leistungsangebot der Beschwerdegegnerin, das einem spezifischen Ge- schäftskundenkreis vorbehalten ist. Der Kreis der Preisbetroffenen ist da- mit beschränkt, selbst wenn die Verlegerinnen die Zustellpreise in die Kal- kulation der Abonnements für die Leserinnen und Leser einkalkulieren. Endbegünstigte im Grundversorgungsauftrag sind die Abonnentinnen und Abonnenten. Die Gefahr einer Popularbeschwerde besteht nicht, da die Abonnenten und Abonnentinnen bloss mittelbar von den Preiserhöhungen betroffen und damit in der Regel nicht beschwerdelegitimiert sind (Urteil des BVGer A-5564/2014 vom 18. November 2015 E. 8.5.2.3). 4.5.5 Uneins sind sich die Verfahrensbeteiligten sodann, ob die Beschwer- deführerinnen ein prägendes schutzwürdiges Interesse am Aufsichtsver- fahren haben, mithin an der Überprüfung der Zustellpreise. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil A-5664/2014 vom 18. November 2015 E. 8.5.2.4 bereits festgehalten, dass die Verlegerinnen über die Agglomerationsvorgabe begünstigt werden und ihnen daher fak- tisch die Stellung von «Subventionsempfängerinnen» zukomme, wobei die «Subventionierung» nach Art. 16 Abs. 3 PG der indirekten Presseförderung gemäss Art. 16 Abs. 4 - 7 PG vorausgehe, die von den jeweiligen Verlege- rinnen in einem förmlichen Gesuchsverfahren mit Parteistellung bei der Vorinstanz geltend gemacht werden kann (Art. 37 PG). In Weiterführung dieser Argumentation ist für die Beschwerdeführerinnen ein prägendes schutzwürdiges Interesse zu bejahen und ihnen die Partei- stellung einzuräumen. Da sie bereits gemäss Art. 16 Abs. 3 PG von der «Subventionierung» profitieren, ist es unerheblich, ob sie eine Pressförde- rung nach Art. 16 Abs. 4 - 7 PG beantragt haben. Insoweit bedürfen die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerinnen eines besonderen aufsichtsrechtlichen Schutzes. 4.5.6 Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, der praktische Nutzen und die Vermeidung eines materiellen Nachteils bestehen darin,
A-4282/2022 Seite 20 dass die Überprüfung der Zustellpreise zu deren rückwirkenden Reduktion führe. Daraus folge letztlich eine Rückerstattung zu ihren Gunsten. Es ist zwar mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin einig zu ge- hen, dass die Beschwerdeführerinnen aus den gesetzlichen Preisvorgaben gemäss Art. 16 Abs. 3 PG keine individuellen Rechte öffentlich-rechtlicher Natur ableiten können und ihnen entsprechend daraus auch kein direktes öffentlich-rechtliches Rückforderungsrecht zusteht. Würde jedoch die Vorinstanz im gegen die Beschwerdegegnerin eingeleiteten Aufsichtsver- fahren zum Schluss gelangen, die Preiserhöhung widerspreche den Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 PG, wäre die Erhöhung zu korrigieren, womit für die Beschwerdeführerinnen ein unmittelbarer materieller Nachteil vermieden würde (vgl. Urteil des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_36/2016 vom 31. Juli 2017] E. 8.5.2.1). Eine korrigierte Rechnung an die Verlegerinnen wäre in einem allfälligen Zivilverfahren zu beachten. Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Überprüfung der Preis- festsetzung der Aufsichtsbehörde vorbehalten bleibt (vgl. auch vorne E. 4.3.3; Urteil des BVGer 5664/2014 vom 18. November 2015 E. 8.5.2.2). Selbst wenn jedoch das Zivilgericht an den aufsichtsrechtlichen Entscheid nicht gebunden wäre, so wäre eine abweichende rechtliche Beurteilung im Zivilverfahren nicht zu erwarten. Da jedoch für die Beurteilung der Partei- stellung das Ergebnis des aufsichtsrechtlichen Verfahrens nicht vorwegge- nommen werden kann, muss selbst ein theoretisch mögliches Obsiegen der Beschwerdeführerinnen im Zivilverfahren für die Bejahung eines prak- tischen Nutzens und die Vermeidung eines materiellen Nachteils genügen. 4.6 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ergibt sich, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen im Aufsichtsverfahren gegen die Beschwer- degegnerin zu Unrecht keine Parteistellung eingeräumt hat. Der angefoch- tene Entscheid ist daher in diesem Punkt aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerdeführerinnen die Parteistellung einzuräu- men. Damit kann offenbleiben, ob sich eine Parteistellung auch aus Art. 13 EMRK ergeben könnte. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Anträge 1 und 2 zu den vorsorglichen Massnahmen abgewiesen. Der Antrag 1 der
A-4282/2022 Seite 21 Beschwerdeführerinnen ging dahin, dass die Beschwerdegegnerin unter Strafandrohung angehalten werde, die Preiserhöhung während des Auf- sichtsverfahrens aufzuschieben. Der Antrag 2 forderte eine superproviso- rische Anordnung des Antrags 1 ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz begründete die Abweisung vorab damit, dass den Be- schwerdeführerinnen keine Parteistellung zukomme. Ferner begründete die Vorinstanz die Abweisung der Anträge damit, die Preiserhöhung sei den Beschwerdeführerinnen bis zum endgültigen Entscheid zuzumuten und deren eigene finanziellen Interessen haben hinter den finanziellen Interes- sen der Beschwerdegegnerin an einem möglichst geringen Defizit und dem Interesse der Öffentlichkeit an einer ausgewogenen Finanzierung der Grundversorgung zurückzustehen. Die Beschwerdeführerinnen rügen vor Bundesverwaltungsgericht in die- sem Zusammenhang – nebst der zu Unrecht verweigerten Parteistellung – eine unrechtmässige Anwendung von Art. 56 VwVG (vorsorgliche Mass- nahmen) und die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung. 5.2 Beim Entscheid der Vorinstanz über die beiden Anträge zu den vor- sorglichen Massnahmen handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 46 VwVG, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. a oder b VwVG angefochten werden kann. 5.3 Da Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG ohnehin entfällt, ist lediglich Bst. a der Bestimmung zu prüfen, mithin ob ein nicht wieder gutzumachender Nach- teil gegeben ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenverfügung A-4282/2022 vom 14. November 2022 darüber befunden, ob die von der Vorinstanz ab- gelehnten Massnahmen als vorsorgliche Massnahmen für das Beschwer- deverfahren anzuordnen sind und hat diese verweigert. Es hat dabei aus- geführt, dass eine eindeutige Entscheidprognose derzeit nicht möglich sei und dass die Beschwerdeführerinnen weder glaubhaft noch geltend ge- macht haben, dass die zum (...) 2022 erfolgte Erhöhung der Zustellpreise für sie finanziell nicht tragbar sei. Sinngemäss führte das Bundesverwal- tungsgericht weiter aus, die Weiterführung der kritisierten Situation und die Dauer des Aufsichtsverfahrens seien keine nicht wiedergutzumachende Nachteile, zumal auch die Beschwerdeführerinnen nicht geltend machen, dass eine allfällige Rückerstattung zum vornherein ausgeschlossen sei oder aus finanziellen Gründen scheitern würde. Des Weiteren hat das
A-4282/2022 Seite 22 Bundesverwaltungsgericht auch die Dringlichkeit der vorsorglichen Mass- nahme in Frage gestellt, da die Beschwerdeführerinnen erst am 3. Juni 2022 an die Vorinstanz gelangt seien. Unter diesen Umständen hält auch der angefochtene ablehnende Massnahmenentscheid der Vorinstanz vom 31. August 2022 (Dispositiv Ziff. 3) vor Bundesverwaltungsgericht ohne Weiteres stand und kann auf weitere Ausführungen verzichtet werden. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid vom 31. August 2022 für den Entscheid über die Parteistellung Kosten in der Höhe von Fr. 2’100.- erhoben und den unterliegenden Beschwerdeführerinnen aufer- legt. Da der Entscheid über die Parteistellung vom Bundesverwaltungsge- richt aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen ist, den Beschwerdefüh- rerinnen für das Aufsichtsverfahren Parteistellung einzuräumen, womit die Beschwerdeführerinnen in diesem Punkt nunmehr obsiegen, ist die Kos- tenauflage überholt. Die Vorinstanz wird im Endentscheid die Kostenfolge neu beurteilen müssen. 6.2 Der Vollständigkeit halber sei mit Bezug auf das Anonymisierungsbe- gehren der Beschwerdegegnerin angemerkt, dass das Bundesverwal- tungsgericht seine zu publizierenden Urteile von Amtes wegen anonymi- siert, wobei allfällige Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin in den Rechtsschriften und Akten von ihr im Einzelnen zu bezeichnen und ein entsprechendes Begehren zu begründen wären (vgl. dazu auch Verfügung des BVGer A-4282/2022 vom 14. Oktober 2022). Der Umstand, dass ein Aufsichtsverfahren eröffnet wurde, stellt kein Geschäftsgeheimnis dar. Im Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts sind weder Ge- schäftsgeheimnisse behandelt noch ersichtlich. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde mit Bezug auf Ziff. 2 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids vom 31. August 2022 gutzuheissen ist. Der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben und Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführerinnen im Aufsichtsverfah- ren gegen die Beschwerdegegnerin Parteistellung einzuräumen. Des Wei- teren hat die Vorinstanz über die allfälligen Kostenfolgen im Endentscheid zu befinden. Mit Bezug auf Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids ist die Beschwerde abzuweisen.
A-4282/2022 Seite 23 8. Es bleibt noch, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Be- schwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht zu befinden unter Be- rücksichtigung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Zwischenver- fügung vom 14. November 2022. 8.1 Die Verfahrenskosten sind insgesamt auf Fr. 5'000.- festzusetzen und zur Hälfte den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ist im Umfang von Fr. 2'500.- für die Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwen- den. Im Mehrbetrag von Fr. 2'500.- ist er nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdegeg- nerin hat die andere Hälfte der Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Ihr Anteil beläuft sich auf Fr. 2'500.-. 8.2 Die teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE), die mangels Kostennote von Amtes wegen festzusetzen ist (zur Bemessung siehe: Art. 8 ff. VGKE). Auch die Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschä- digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Aufgrund des Ausgangs des Beschwerdever- fahrens rechtfertigt es sich, die Parteientschädigungen der Beschwerde- führerinnen und der Beschwerdegegnerin wettzuschlagen.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-4282/2022 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Ziff. 2 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids vom 31. August 2022 werden aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwer- deführerinnen die Parteistellung einzuräumen. Mit Bezug auf Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden zur Hälfte den Beschwerdeführerinnen und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der Vorinstanz werden keine Kosten auferlegt. Der einbezahlte Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 5'000.- wird im Umfang von Fr. 2'500.- zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. Im Mehrbetrag von Fr. 2'500.- wird er nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurück- erstattet. Der von der Beschwerdegegnerin zu tragende Anteil an den Ver- fahrenskosten von Fr. 2'500.- wird nach Eintritt der Rechtskraft in Rech- nung gestellt. 3. Die Parteienentschädigungen der Beschwerdeführerinnen und der Be- schwerdegegnerin werden wettgeschlagen. Der Vorinstanz wird keine Par- teientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und das Generalsekretariat des Eid- genössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommuni- kation (UVEK). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter:
Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Monique Schnell Luchsinger
A-4282/2022 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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