– B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4224/2022
Urteil vom 6. Mai 2024 Besetzung
Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Horst Weber, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Staatshaftung; Schadenersatzbegehren.
A-4224/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ AG mit Sitz in (...) wurde am (...) in das Handelsregister eingetragen. Laut Registereintrag bezweckt die Gesellschaft insbesondere den Anbau von, den Handel mit und die Verarbeitung von Pflanzen und pflanzlichen Erzeugnissen auf eigenem und fremdem Boden im In- und Ausland. Das Geschäftsmodell der X._______ AG basierte auf einem kaskadenarti- gen Vertragssystem: Die Gesellschaft Y._______ Pte Limited schloss mit lokalen Grundeigentümern auf den Philippinen Pachtverträge ab. Mit wei- teren Pachtverträgen überliess die Y._______ Pte Limited das gepachtete Land der X._______ AG. Die X._______ AG unterhielt mit der Z._______ Pte Ltd einen Plantagenmanagementvertrag. Dieser sah vor, dass die Z._______ Pte Ltd die gepachteten Landwirtschaftsflächen mit Napiergras bepflanzte, bewirtschaftete und die Ernte einfuhr. Auch der Ernteverkauf erfolgte über die Z._______ Pte Ltd, welche mit der X._______ AG über die Erlöse abrechnete. Die X._______ AG wiederum verpflichtete sich ge- genüber Kunden zur Überlassung von Parzellen, zum Verkauf von Napier- gras-Setzlingen und zur Bewirtschaftung der Parzellen; die entsprechen- den Verträge wiesen einen prognostizierten Ernteerlös auf, der einen Ge- winn in Abhängigkeit der Laufzeit vorsah. Laut diesen Verträgen basierten die Ertragsprognosen auf den bisherigen Ernteergebnissen. Zudem waren sie mit dem Hinweis versehen, der Gewinn in Zins sei als Vergleich zu ei- nem Finanzprodukt abgebildet und stelle kein Zinsangebot dar. Die Kun- denakquise erfolgte durch Internetpräsenz, mit Broschüren und unter Ein- satz professioneller Telefonverkäufer. Die Broschüre versprach den Kun- den eine "Auszahlungsgarantie". Die Zusicherung gegenüber den Kunden bestand in der Auszahlung der Ernten und war in der Form eines Vertrages zugunsten Dritter abgefasst. Eine Rückzahlung des Investments oder eine generelle Zahlung bei einem Ernteausfall wurde nicht zugesichert. Die Kunden erhielten nach Zahlung eines Entgelts ein Zertifikat mit Vertrags- nummer, Kaufdatum, Anzahl Napiergras-Pflanzen, Plantagestandort, Par- zellennummer, Parzellengrösse und Geodaten der Parzelle. Gesamthaft wurden 50 Kundenverträge über eine Fläche von 20.75 Hektaren Land ab- geschlossen. Die zwischen dem 25. Oktober 2016 und dem 31. März 2017 eingegangenen Kundengelder beliefen sich auf insgesamt Fr. 349'583.64 und EUR 4'860.–.
A-4224/2022 Seite 3 B. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 wandte sich die X._______ AG an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA) und bean- tragte die Feststellung des Nichtbestehens einer Unterstellungs- und Be- willigungspflicht für ihr Projekt "Napiergras" (nachfolgend: Unterstellungsanfrage). C. Nachdem die FINMA im Januar 2017 bei der X._______ AG mittels eines standardisierten Fragebogens weitere Informationen eingeholt hatte, eröff- nete sie mit superprovisorischer Verfügung vom 2. März 2017 ein Enforcementverfahren gegen die Gesellschaft, setzte eine Untersuchungs- beauftragte ein und erliess eine Kontensperre. Das Dispositiv der super- provisorischen Verfügung wurde mit provisorischer Verfügung vom 20. Ap- ril 2017 bestätigt. D. Mit Verfügung vom 20. Juli 2017 stellte die FINMA fest, dass die X._______ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenom- men und dadurch das Aufsichtsrecht schwer verletzt habe. Zudem ordnete sie zahlreiche Massnahmen gegen die X._______ AG und gegen mehrere involvierte Mitarbeiter an. E. Mit Urteil B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 hiess das Bundesverwal- tungsgericht die von der X._______ AG und ihren belangten Mitarbeitern erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob die Verfügung der FINMA vom 20. Juli 2017 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägun- gen zur Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens an die FINMA zurück. Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, dass das Geschäftsmodell der X._______ AG keine Rückzahlungsver- pflichtung umfasse, womit auch keine Einlage vorliege. Der Tatbestand der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne entspre- chende Bewilligung sei nicht erfüllt. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid des Bundesverwaltungsge- richts mit Urteil 2C_122/2018 vom 2. April 2019. F. Mit Verfügung vom 21. Mai 2019 verlegte die FINMA die für das Enforcementverfahren aufgelaufenen Kosten unter Hinweis auf das
A-4224/2022 Seite 4 Veranlasserprinzip zu Lasten der X._______ AG. Das Bundesverwaltungs- gericht wies mit Urteil B-3229/2019 vom 9. Oktober 2019 eine Beschwerde der X._______ AG ab. Das Bundesgericht hiess mit Urteil 2C_959/2019 vom 4. Mai 2020 eine dagegen gerichtete Beschwerde gut. Zur Begrün- dung führte es im Urteil 2C_959/2019 aus, der Umstand, dass die X._______ AG ein neuartiges Geschäftsmodell verfolgt habe, das wegen seiner Ungewöhnlichkeit zu einer durch Einstellungsverfügung erledigten aufsichtsrechtlichen Prüfung geführt habe, könne für sich genommen nicht dazu führen, dass die durch das Aufsichtsverfahren ohnehin schon stark betroffene X._______ AG auch noch mit Verfahrenskosten belegt werde. Eine solche Herangehensweise verbiete sich schon deshalb, weil für die FINMA nach einmaliger (positiver) Prüfung des neuen Geschäftsmodells kein Anlass mehr bestehe, Wettbewerber mit vergleichbarem Geschäfts- modell erneut einem Aufsichtsverfahren zu unterziehen; insoweit sei die individuelle Zurechenbarkeit des Aufsichtsverfahrens stark relativiert. Aus den vorinstanzlichen Feststellungen gehe überdies nicht hervor, dass die X._______ AG Mitwirkungspflichten verletzt hätte. Wie die X._______ AG nachvollziehbar darlege, sei vielmehr davon auszugehen, dass sie den Aufforderungen der FINMA zur Einreichung von Unterlagen jederzeit nach- gekommen sei. Damit sei auch insoweit nicht davon auszugehen, dass die X._______ AG das Aufsichtsverfahren (einschliesslich Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten) veranlasst habe. Die vorinstanzlich für das Aufsichtsverfahren bestätigte Kostenauflage verletze damit Bundesrecht. G. Mit Urteil B-2999/2020 vom 2. Juli 2020 entschied das Bundesverwal- tungsgericht, dass für das Verfahren B-3229/2019 keine Verfahrenskosten erhoben würden, der Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– der X._______ AG zurückerstattet werde und die FINMA ihr eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu entrichten habe. H. Gemäss Verfügung vom 30. April 2021 entrichtete die FINMA der X._______ AG die gerichtlich angeordneten Parteientschädigungen; ferner überwies die FINMA der X._______ AG per 26. August 2020 die von der eingesetzten Untersuchungsbeauftragten und der eingesetzten Liquidato- rin bezogenen Kostenvorschüsse in Höhe von Fr. 61'916.92. In Bezug auf die von der X._______ AG geforderten Verzugszinsen entschied die FINMA in derselben Verfügung, dass auf den Betrag von Fr. 61'916.92 ein Verzugszins von 5% ab dem 4. Mai 2020 (Kostenurteil des Bundesge- richts) bis zum 26. August 2020 (Bezahlung der Forderung) geschuldet
A-4224/2022 Seite 5 und daher ein Verzugszins in Höhe von Fr. 980.35 zu entrichten sei. Diese Verfügung ist nach den Ausführungen der FINMA unangefochten in Rechtskraft erwachsen. I. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2021 reichte die X._______ AG, ein Scha- denersatzbegehren gegen die FINMA im Zusammenhang mit dem En- forcementverfahren ein. Sie verlangte die Zusprechung eines Schadener- satzes von Fr. 2'570'758.40 plus Verzugszins von 5% ab Datum der jewei- ligen Schädigung. Als wesentliche Amtspflichtverletzung wurde im Wesent- lichen die ungerechtfertigte Verfahrenseröffnung der FINMA und eine fal- sche Rechtsanwendung der FINMA geltend gemacht. J. Mit Verfügung vom 17. August 2022 wies die FINMA das Schadenersatz- begehren ab. Sie führte aus, dass es zur Begründung eines Haftungsan- spruchs an der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit fehle. Die X._______ AG nenne keine Schutznorm, die dem Schutz ihres Vermögens diene und gegen die sie verstossen habe. Selbst wenn sie gegen eine Schutznorm verstossen haben sollte, würde eine Haftung ausscheiden, da ihr keine we- sentliche Amtspflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. Im Sinne ei- ner Eventualbegründung legte die FINMA dar, dass eine Haftung auch mangels Vorliegens der übrigen Voraussetzungen zu verneinen wäre. K. Mit Eingabe vom 19. September 2022 erhebt die X._______ AG (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA (nachfolgend: Vorinstanz). Sie beantragt, es sei ihr für das Enforcementverfahren (eingeleitet mit superprovisori- scher Verfügung vom 2. März 2017 wegen angeblichen Verdachts auf un- erlaubte Entgegennahme von Bankeinlagen) ein Schadenersatz von Fr. 2'036'542.40 plus Verzugszins von 5% ab Datum der jeweiligen Schä- digung zuzusprechen, wobei sich die Schadenersatzforderung wie folgt zu- sammensetze: • Entgangener Gewinn in der Höhe von Fr. 1'896'000.–; • Forderung des Vermieters in der Höhe von Fr. 32'071.40; • Forderung der Investoren in der Höhe von Fr. 108'471.–. L. Mit Vernehmlassung vom 22. November 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
A-4224/2022 Seite 6 M. In ihrer Replik vom 3. Februar 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Begehren fest. N. Die Vorinstanz verzichtet am 28. Februar 2023 auf eine Duplik. O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG ent- schieden hat. Bei der FINMA handelt es sich um eine Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. e VGG (vgl. Art. 5 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007; FINMAG, SR 956.1). Sodann ist der strittige Entscheid in Anwendung von Art. 19 Abs. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) ergangen und stellt als solcher eine beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung dar (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung zum Verantwortlichkeitsgesetz vom 30. Dezember 1958 [SR 170.321] und Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Schliesslich liegt auch keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor. Demzufolge ist das Bundesverwaltungs- gericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Das Ver- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
A-4224/2022 Seite 7 Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen Entscheid, mit dem ihre Begehren um Schadenersatz abgewiesen worden ist, beschwert. Sie ist deshalb zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Sind technische Fragen zu beurteilen oder hat die Vorinstanz gestützt auf die eigene Fachkompe- tenz oder der ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachbehörden entschie- den, auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Ermessensüber- prüfung jedoch eine gewisse Zurückhaltung. Dies setzt voraus, dass im konkreten Fall der Sachverhalt vollständig und richtig abgeklärt worden ist, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die Vorinstanz die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorge- nommen hat (vgl. BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.w.H.; vgl. BVGE 2017 IV/7, nicht publizierte E. 2). 3. Die Verantwortlichkeit der FINMA, ihrer Organe, ihres Personals und der von ihr Beauftragten richtet sich grundsätzlich nach dem VG (Art. 19 Abs. 1 FINMAG). Bei der FINMA handelt es sich um eine ausserhalb der ordentli- chen Bundesverwaltung stehende und mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraute Organisation gemäss Art. 19 VG. Sie haftet für den Schaden, den ihre Organe, Angestellten oder Beauftragten einem Dritten widerrechtlich zufügen, ohne Rücksicht auf das Verschulden der betreffen- den Person (Art. 19 Abs. 1 Bst. a VG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VG). Den Bund trifft eine Ausfallhaftung, soweit die Organisation den geschuldeten Betrag nicht zu leisten vermag (Art. 19 Abs. 1 Bst. a VG). Eine Schadenersatz- pflicht nach dem Verantwortlichkeitsgesetz wird nach ständiger Rechtspre- chung bejaht, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Ein quantifizierter Schaden, das Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bun- desbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit, ein adäquater Kausal- zusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden sowie die
A-4224/2022 Seite 8 Widerrechtlichkeit des Verhaltens (statt vieler BVGE 2010/4 E. 3). Die FINMA und ihre Beauftragten haften überdies nur, wenn sie wesentliche Amtspflichten verletzt haben und die Schäden nicht auf Pflichtverletzungen von Beaufsichtigten zurückzuführen sind (Art. 19 Abs. 2 FINMAG; Urteile des BVGer A-2418/2021 vom 24. Juli 2023 E. 3 und A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 4.3). 4. Streitig ist in erster Linie, ob die Vorinstanz wesentliche Amtspflichten ver- letzt hat. 4.1 Die Beschwerdeführerin führt die geltend gemachten Schäden zum ei- nen auf das Enforcementverfahren (vgl. Bst. C hiervor) zurück. Greife die Vorinstanz zum stärksten Instrument, dem sog. Enforcementverfahren, so müsse dieses Vorgehen zumindest durch grobe Verstösse der zu untersu- chenden Gesellschaft gerechtfertigt sein. Darüber hinaus sei eine schwere Amtspflichtverletzung auch darin zu erblicken, dass fundamentale Rechts- begriffe des Aufsichtsrechtes, z. B. im vorliegenden Fall der Begriff der "Bankeinlage", nicht richtig ausgelegt worden seien. Die Vorinstanz habe den Bankeinlagebegriff falsch ausgelegt, obschon sie diese bereits in der Unterstellungsanfrage auf die Problematik der Bankeinlage hingewiesen habe. Spätestens mit dem Untersuchungsbericht hätte die Vorinstanz er- kennen müssen, dass ihr Enforcementverfahren nicht gerechtfertigt sei und hätte die Untersuchung einstellen müssen. Die Vorinstanz habe zwar das Recht, von ihrem eigenen Untersuchungsbericht abzuweichen, da er lediglich den Status eines Sachverständigengutachtens habe. Sie dürfe dies jedoch nur mit nachvollziehbarer Begründung und bei offensichtlichen Mängeln tun. Konkret habe die Vorinstanz ihre Abweichungen nie begrün- det. Eine Anspruchsgrundlage sei aus Art. 36 FINMAG (als Schutznorm) gegeben. 4.2 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, es fehle an einer haftungsbe- gründenden Widerrechtlichkeit. Sie habe gegen keine Norm im Sinne einer wesentlichen Amtspflichtverletzung verstossen. Es könne ihr keine unent- schuldbare Fehlleistung zur Last gelegt werden. Wie das Sachverständi- gengutachten habe sich der Untersuchungsbericht auf die Ermittlung des Sachverhalts zu beschränken, ohne diesen rechtlich zu würdigen. Die rechtliche Würdigung des Sachverhalts sei ihr bzw. dem Gericht vorbehal- ten. Die Annahme eines Umgehungsgeschäfts sei Teil der rechtlichen Wür- digung, die ihr obliege und sei nicht Gegenstand des
A-4224/2022 Seite 9 Untersuchungsberichts, weshalb auch in Bezug auf diese Rüge keine we- sentliche Amtspflichtverletzung vorliege. 4.3 4.3.1 Widerrechtlichkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VG setzt voraus, dass ein absolutes Recht der geschädigten Person beeinträchtigt wird oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm erfolgt, die dem Schutz des Vermögens vor derartigen Schäden dient. Darüber hinaus erfordert die Haftung der FINMA und ihrer Beauftragten, dass sie wesentliche Amtspflichten verletzt haben (Art. 19 Abs. 2 Bst. a FINMAG). Nicht jede geringfügige Amtspflichtverletzung stellt dabei eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit dar. Es muss eine für die Ausübung der amtlichen Funktion wesentliche Pflicht betroffen sein. Weiter reicht nicht aus, dass die schädigende Handlung sich im Nachhinein als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegrün- dend ist lediglich ein besonderer, d.h. eindeutiger und gravierender Fehler im Kernbereich der Aufgaben bzw. eine Pflichtverletzung in Form einer un- entschuldbaren Fehlleistung, die einem pflichtbewussten Beamten nicht unterlaufen wäre. Die Voraussetzung der wesentlichen Amtspflichtverlet- zung – als sog. qualifizierte Widerrechtlichkeit – gilt für die FINMA nicht nur bei Rechtsakten (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3; Urteil des BGer 2E_6/2021 vom 23. März 2023 E. 6.2), sondern für die gesamte Tätigkeit der Auf- sichtsbehörde, d.h. auch für Realakte. Der Gesetzgeber begründete diese Haftungsbeschränkung insbesondere mit den enormen (Haftungs-)Risiken im Bereich der Finanzmarktaufsicht und der Komplexität der Aufgabe. Müssten die FINMA und, subsidiär, der Bund für die potentiell sehr hohen Schadensbeträge einstehen, hätte dies zur Folge, dass die Beaufsichtigten mit ihren Abgaben und die Steuerzahlenden über Gebühr belastet würden. Weiter bestand die Befürchtung, dass die FINMA bei einer schärferen Haf- tung mit hohem Kontroll- und Kostenaufwand übervorsichtig und – nach dem Empfinden der Beaufsichtigten – überregulierend agieren könnte. Ver- fügten diese zudem über einen grossen Spielraum für eigenverantwortli- ches wirtschaftliches Handeln, dürfe die FINMA im Gegenzug nicht für jeg- lichen Schaden der Beaufsichtigten verantwortlich gemacht werden (vgl. zum Ganzen Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829, 2844 ff., 2871 f.; Urteile des BVGer A-2418/2021 vom 24. Juli 2023 E. 4.3, A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 4.3, E. 7.2.1 f. und A-893/2013 vom 19. März 2014 E. 4.1).
A-4224/2022 Seite 10 4.3.2 Die Beurteilung, ob eine wesentliche Pflichtverletzung vorliegt, erfolgt nicht ex post, sondern ex ante vom Zeitpunkt der Handlung oder Unterlas- sung aus (Urteil des BVGer A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 7.2.2). 5. Zu prüfen ist zunächst, ob eine wesentliche Amtspflichtverletzung der Vorinstanz aufgrund der Verfahrenseröffnung und Einsetzung einer Unter- suchungsbeauftragten im Enforcementverfahren vorliegt. 5.1 5.1.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung im Wesentli- chen aus, das Bundesverwaltungsgericht sei in seinem Urteil zur Kosten- verfügung zum Ergebnis gekommen, dass – aufgrund von objektiven An- haltspunkten für eine Gesetzesverletzung – die Eröffnung eines En- forcementverfahrens und die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftrag- ten zur Abklärung des Sachverhalts angezeigt gewesen sei. Es sei nicht erforderlich, dass die Umstände im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung be- reits rechtsgenüglich nachgewiesen seien, da das Beweisverfahren Teil des Verwaltungsverfahrens bilde. Die Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor dem Entscheid über die Unterstellungsanfrage habe dazu geführt, dass sie im Sinne des Anlegerschutzes umso mehr gehalten gewesen sei, ein En- forcementverfahren zu eröffnen. Zwar habe das Bundesgericht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Kostenverlegung aufgehoben. Doch sei es in diesem Urteil nicht etwa zum Ergebnis gekommen, dass das auf- sichtsrechtliche Verfahren grundlos bzw. ohne Anlass erfolgt sei. Vielmehr anerkenne das Bundesgericht, dass die Neuartigkeit und Ungewöhnlich- keit des Geschäftsmodells zu einem Aufsichtsverfahren geführt hätten. Sie habe ihre Abklärungen aufgrund von Parallelen und personellen Verflech- tungen zum Verfahren in Sachen A._______ AG und B._______ AG (nach- folgend: A/B) aufgenommen. Erschwerend komme hinzu, dass die Be- schwerdeführerin auch auf die Fragen zur aktuellen Tätigkeit auswei- chende und unvollständige Angaben gemacht habe. 5.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die "Auszahlungsgarantie" im vollständigen Wortlaut beigelegen habe und ebenso in der Informations- broschüre an den Investor wiedergegeben worden sei. Daraus gehe be- reits ohne tiefergehende Prüfung hervor, dass keine allgemeine Rückzah- lungsverpflichtung bestanden habe. Die Vorinstanz habe nie offen gelegt, welche in diesem Aufsichtsverfahren relevanten Details sich ohne Einset- zung einer Untersuchungsbeauftragten nicht hätten klären lassen. Selbst
A-4224/2022 Seite 11 aus heutiger Sicht würden die Antworten zum Fragebogen nicht den ge- ringsten Hinweis auf eine aufsichtsrechtlich relevante Tätigkeit der Be- schwerdeführerin enthalten. Die Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Ver- trauen auf die Gesetzmässigkeit sei sicherlich ein – wenn auch kalkulier- bares – geschäftliches und juristisches Risiko gewesen. Sie sei aber per se kein Grund zur Eröffnung eines Enforcementverfahrens. In Bezug auf die Eröffnung eines Enforcementverfahrens sei eine unentschuldbare fal- sche Rechtseinschätzung sicher dann der Fall, wenn ein solches initiiert werde, obwohl alle relevanten Fakten auf dem Tisch liegen würden und erkennbar allfällige (vermeintliche) Lücken durch mildere Massnahmen, z. B. Fragebögen, geschlossen werden könnten. Das in der Unterstel- lungsanfrage vom 31. Oktober 2016 vorgestellte Geschäftsmodell sei der Vorinstanz im Wesentlichen (gemäss der Vorinstanz sogar als identisches Modell) bereits bis ins Detail bekannt gewesen und die Untersuchung die- ses Geschäftsmodelles sei per 20. Oktober 2016 eigentlich abgeschlossen worden (Schlussverfügung in Sachen A/B). Die Vorinstanz habe sich zum Zeitpunkt der Eröffnung des Enforcementverfahrens am 2. März 2017 seit fast einem Jahr mit diesem Modell auseinandergesetzt. Alle relevanten Tat- sachen hätten vorgelegen. Die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftrag- ten zur Sachverhaltsabklärung hätte es nicht bedurft. 5.1.3 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung an ihren Ausführungen fest. Aufgrund des neuartigen und ungewöhnlichen Geschäftsmodells der Beschwerdeführerin (Napiergras-Projekt; sog. Auszahlungsgarantie, ak- tive Bewerbung des Projekts, bereits abgeschlossene Investorenverträge und entgegengenommene Gelder noch während der hängigen Unterstel- lungsanfrage) habe im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung der begründete Verdacht bestanden, dass diese ohne Bewilligung Publikumseinlagen ent- gegengenommen habe. Sie habe die Aufgabe, den Gläubigerschutz zu wahren und sei bei dieser Ausgangslage gehalten gewesen, ein En- forcementverfahren zu eröffnen und den Sachverhalt vor Ort durch eine Untersuchungsbeauftragte abklären zu lassen. Es sei zwar zutreffend, dass sie bereits ein Verfahren wegen des praktisch identischen Geschäfts- modells geführt und dabei mit Verfügung vom 20. Oktober 2016 die ge- werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen festgestellt habe. Gegen diese Verfügung sei jedoch zum Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme und der Unterstellungsanfrage ein Beschwerdeverfahren hängig gewesen. Es habe mithin zum damaligen Zeitpunkt keine Gerichtspraxis zu einem Geschäftsmodell gegeben, wie es die Beschwerdeführerin betrieben habe. Diese Massnahme sei gerechtfertigt und verhältnismässig gewesen. Der Beschwerdeführerin sei bekannt gewesen, dass ein praktisch identisches
A-4224/2022 Seite 12 Geschäftsmodell Gegenstand einer noch nicht rechtskräftigen Verfügung gewesen sei, habe die Beschwerdeführerin doch in ihrer Unterstellungsan- frage und den anschliessenden Ergänzungen explizit darauf Bezug ge- nommen. In jener Verfügung sei die Bewilligungspflicht des Geschäftsmo- dells festgestellt worden. Wenn die Beschwerdeführerin nun behaupte, sie hätte ihr sofort nach Eingang der Unterstellungsanfrage die – allenfalls be- willigungspflichtige – Tätigkeit untersagen sollen, verhalte sie sich wider- sprüchlich und wider besseres Wissen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sie eine Unterlassung der vorzeitigen Aufnahme der Geschäftstätigkeit hätte anordnen sollen. Die Voraussetzung zur Aufnahme einer bewilligungs- pflichtigen Tätigkeit sei die Bewilligung. Sei die Bewilligungspflicht unklar, so sei die Prüfung durch die Aufsichtsbehörde abzuwarten. Es sei der Be- schwerdeführerin denn auch bekannt, dass sie Abklärungen zur Frage ge- tätigt habe, ob diese bereits zum damaligen Zeitpunkt eine möglicherweise bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben könnte. Dennoch habe sich die Beschwerdeführerin nicht veranlasst gesehen, transparent zu ma- chen, dass sie die Geschäftstätigkeit bereits aufgenommen habe. 5.1.4 Die Beschwerdeführerin repliziert dahingehend, dass das Bundesge- richt wörtlich festgehalten habe, es habe keinen Anlass zu einer Untersu- chung gegeben und deshalb seien die Verfahrenskosten von der Vorinstanz zu tragen. Zwischen der Einreichung der Unterstellungsanfrage und der Eröffnung des Enforcementverfahrens sei fast ein halbes Jahr ver- gangen, ohne dass die Vorinstanz sie in irgendeiner Weise habe wissen lassen, dass das Geschäftsmodell nicht legal sei oder zumindest den ent- sprechenden Verdacht wecke. Es sei letztendlich ein relativ einfaches Mo- dell, bestehend aus einem Pachtvertrag und einem Servicevertrag. Letzt- lich sei es nur um die Auslegung eines Basisbegriffs des Finanzrechts, der Bankeinlage, gegangen. Sie sei weder gezwungen gewesen, eine Unter- stellungsanfrage zu stellen noch das Ergebnis einer solchen abzuwarten. 5.2 Was ein hinreichend begründeter Anlass für Abklärungen im Rahmen eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens der Aufsichtsbehörde bildet, kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. In der Regel wird die Vorinstanz entsprechende Erkennt- nisse aus ihrer laufenden Überwachungstätigkeit zum Anlass nehmen, Vor- abklärungen durchzuführen und bei Erhärtung entsprechender Anhalts- punkte ein Verfahren zu eröffnen (vgl. Art. 30 FINMAG). Beaufsichtigte melden relevante Vorkommnisse häufig auch selber der Aufsichtsbehörde. Bei möglicherweise unbewilligt Tätigen bilden beispielsweise Anzeigen von Privatpersonen (Anleger, Kunden, Mitarbeitende) Auslöser für
A-4224/2022 Seite 13 Vorabklärungen und anschliessende Verfahrenseröffnungen. Ziel der Vor- abklärungen ist die Feststellung, ob ein anfänglicher Anhaltspunkt ausge- räumt werden kann oder sich erhärtet und somit Grund zur Annahme be- steht, dass die Betroffenen Aufsichtsrecht verletzt haben (vgl. eingehend zu den Vorabklärungen der Vorinstanz das Urteil des BVGer B-3844/2013 vom 7. November 2013 E. 1.4.2.3.1). Die Vorinstanz trifft ihren Entscheid über die Verfahrenseröffnung nach Kriterien, die direkt mit den Betroffenen und ihren Handlungen zusammenhängen (Gefährdung von Anlegern, Ver- sicherten, Gläubigern, Investoren, Beaufsichtigten, der Funktionsfähigkeit des Finanzplatzes oder dessen Reputation, Schwere der möglichen Auf- sichtsrechtsverletzung, Aktualität usw.), aber auch nach Kriterien zum Um- feld und den Rahmenbedingungen (Erwartungsdruck, Parallelverfahren, Alternativen, Ressourcen, Erfolgsaussichten; zum Ganzen vgl. KATJA ROTH PELLANDA/LARA KOPP, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanz- marktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 30, Rz. 4 ff.; PATRIC EYMANN, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarkten- forcement, 3. Aufl. 2022, S. 105 ff.; Leitlinien der FINMA zum Enforcement vom 24. September 2014). Die Entscheidung darüber, ob ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröffnet oder die Untersuchung nach den Vorabklä- rungen beendet werden soll, bildet den Abschluss der Vorabklärungen (vgl. statt vieler Urteil des BVGer B-7282/2018 vom 12. März 2020 E. 3.3). 5.3 Vorliegend sind sich die Parteien uneinig, welche Bedeutung dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3229/2019 vom 9. Oktober 2019 sowie dem Urteil des Bundesgerichts 2C_959/2019 vom 4. Mai 2020 (betreffend Kostenüberwälzung auf den Veranlasser) zuzumessen ist. 5.3.1 Zur Begründung hielt das Bundesverwaltungsgericht im erwähnten Urteil u.a. fest, dass – aufgrund von objektiven Anhaltspunkten für eine Ge- setzesverletzung – die Eröffnung eines Enforcementverfahrens und die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten zur Abklärung des Sachver- halts angezeigt gewesen sei. Weiter hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass im Zeitpunkt der Eröffnung des eingreifenden Verwaltungsver- fahrens noch nicht klar gewesen sei, dass der von der Beschwerdeführerin selbst als "Auszahlungsgarantie" betitelte Mechanismus keine Rückzah- lungsverpflichtung beinhalte. Zwar habe die Beschwerdeführerin den Wort- laut der "Auszahlungsgarantie" in ihrer Unterstellungsanfrage erwähnt. Aus dem Wortlaut gehe jedoch nicht hervor, dass es sich um keine Rückzah- lungsverpflichtung handle, zumal der Terminus "Auszahlungsgarantie" sehr stark auf eine solche hindeute. Hinzu komme, dass die Beschwerde- führerin in ihrer rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts eine Einlage nicht
A-4224/2022 Seite 14 dem Grundsatz nach, sondern erst aufgrund der Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 30. April 2014 über die Ban- ken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV; SR 952.02) verneint habe. Angesichts des von der Beschwerdeführerin geschilderten Ge- schäftsmodells ("Projekt Napiergras"), der bereits abgeschlossenen Ver- träge (mindestens 30 Investorenverträge), der aktiven Bewerbung des Pro- jekts (Internetauftritt, Broschüre, Telefonmarketing), der drei miteinander verbundenen Verträge (Unterpachtvertrag, Kaufvertrag, Dienstleistungs- vertrag/Auftrag) und der "Auszahlungsgarantie" habe die Vorinstanz ohne Weiteres davon ausgehen dürfen, dass Anzeichen dafür bestünden, wo- nach die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung Publikumseinlagen entge- gennehme. 5.3.2 Das Bundesgericht äusserte sich in seinem darauffolgenden Urteil dahingehend, dass nicht in jedem Fall einer Verfahrenseinstellung eine Kostenüberwälzung auf den "Veranlasser" möglich sei. Der Begriff des "Veranlassers" gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b der Verordnung des Bundesrats vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV; SR 956.122) sei im Lichte von BGE 128 II 247 (betreffend das Kartellrecht) zu interpretieren. Eine Kostenauf- erlegung rechtfertige sich namentlich dann, wenn eine summarische Prog- nose zum Zeitpunkt der Einstellung des Verfahrens den Schluss ergebe, dass bei materieller Erledigung voraussichtlich eine Massnahme angezeigt gewesen wäre (ungünstige Prognose) oder der Beaufsichtigte zu verant- worten habe, dass bei der Eröffnung des Aufsichtsverfahrens aus Sicht der Vorinstanz "Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestim- mungen" bestanden hätten. Davon sei namentlich dann auszugehen, wenn er vor der Eröffnung des Verfahrens seinen Auskunftspflichten nicht nach- gekommen sei. Soweit ein Enforcementverfahren in materieller Hinsicht er- gebe, dass keine Aufsichtsverletzung vorliege, rechtfertige sich – die vor- stehend beschriebenen Konstellationen vorbehalten – eine Kostenüber- wälzung nicht. Nach einmaliger (positiver) Prüfung des neuen Geschäfts- modells bestehe kein Anlass mehr, Wettbewerber mit vergleichbarem Ge- schäftsmodell erneut einem Aufsichtsverfahren zu unterziehen; insoweit sei die individuelle Zurechenbarkeit relativiert. Schliesslich anerkannte das Bundesgericht, dass die Ungewöhnlichkeit des neuartigen Geschäftsmo- dells der Beschwerdeführerin zu einer aufsichtsrechtlichen Prüfung geführt habe.
A-4224/2022 Seite 15 5.3.3 Festzuhalten ist, dass das Bundesgericht sich nicht zu den objektiven Anhaltspunkten im Zeitpunkt der Eröffnung des Enforcementverfahrens äusserte, sondern zur Kostenverlegung zum Zeitpunkt der Einstellung des Enforcementverfahrens. Mit anderen Worten bedeutet die Kostenlosigkeit des Verfahrens nicht im Umkehrschluss, dass das Verfahren zum damali- gen Zeitpunkt unbegründet war. Das Bundesgericht betonte denn auch die Ungewöhnlichkeit des neuartigen Geschäftsmodells (vgl. Urteil des BGer 2C_959/2019 vom 4. Mai 2020 E. 5.1). Daraus ergibt sich Nachfolgendes: Vorliegend war zum Zeitpunkt der Eröffnung des Enforcementverfahrens insbesondere noch strittig und damit unklar, dass der von der Beschwer- deführerin selbst als "Auszahlungsgarantie" betitelte Mechanismus keine Rückzahlungsverpflichtung beinhaltet, wie es bereits das Bundesverwal- tungsgericht im Urteil B-3229/2019 vom 9. Oktober 2019 festhielt. Zudem bestand eine personelle Verflechtung der B._______ AG und der Be- schwerdeführerin in der Person von Verwaltungsrat C._______. Mit Verfü- gung vom 20. Oktober 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die A/B als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenge- nommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt habe. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts erst aufgrund der Ausnahmebe- stimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV verneinte (vgl. Schreiben der Be- schwerdeführerin vom 31. Oktober 2016, Rz. 60 f.; vgl. Urteil des BVGer B-3229/2019 vom 9. Oktober 2019 E. 4.3). Damit steht fest, dass die Eröff- nung eines Enforcementverfahrens zur Abklärung des Sachverhalts ange- zeigt war. Ebenso rechtfertigte es sich, den Sachverhalt durch die Einset- zung einer Untersuchungsbeauftragten an Ort und Stelle definitiv klären zu lassen und sich nicht allein auf die diesbezüglichen Äusserungen der Be- schwerdeführerin zu verlassen, die auch in ihrer Unterstellungsanfrage un- bestrittenermassen nie kenntlich machte, dass sie ihr Geschäftsmodell be- reits umsetzte. Teilweise funktionierte das Geschäftsmodell etwas anders als in der Unterstellungsanfrage dargestellt (vgl. z. B. Vorakten, S. 827 ff., Verfügung vom 20. Juli 2017, Rz. 19 ff.). Umso mehr gilt dies, als erst der Untersuchungsbeauftragte die Plausibilität des Geschäftsmodells bestäti- gen konnte (vgl. Untersuchungsbericht, S. 16 ff. und S. 21). 5.3.4 An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis auf die Unterstellungs- anfrage vom 31. Oktober 2016 sowie das Verfahren in Sachen A/B nichts zu ändern. Es wäre der Beschwerdeführerin offen gestanden, die Einschät- zung der Vorinstanz abzuwarten, ehe sie ihr Geschäftsmodell umsetzte. Aus der Unterstellungsanfrage sowie den Antworten im Fragebogen geht
A-4224/2022 Seite 16 unbestrittenermassen nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin bereits ihre Tätigkeit aufgenommen hat (vgl. Beschwerdebeilagen 3 und 5). Hinzu kommt, dass das Verfahren A/B bezüglich des Anbietens von Investments in Napiergras (und damit nach den Feststellungen der Vorinstanz mit einem praktisch identischen Geschäftsmodell) noch nicht rechtskräftig abge- schlossen war (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 2 ff.). In Bezug auf Ver- waltungsrat C._______ macht es keinen Unterschied, ob C._______ nur als fiduziarischer Verwaltungsrat der B._______ AG tätig gewesen ist. Massgebend ist einzig die Einschätzung zum damaligen Zeitpunkt, womit die Vorinstanz zu Recht von einer personellen Verflechtung ausging (vgl. Superprovisorische Verfügung vom 2. März 2017 E. 39). Insofern als die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, dass die Vorinstanz ihr die Ge- schäftstätigkeit hätte untersagen müssen, verhält sie sich widersprüchlich. Gleichzeitig argumentiert sie nämlich, dass sie ohne Abzuwarten ihre Ge- schäftstätigkeit habe aufnehmen können, da sie überzeugt war, kein Auf- sichtsrecht zu verletzen. Damit erweist sich dieses Vorbringen als unbehel- flich. 5.3.5 Unter Berücksichtigung des grossen technischen Ermessens der Vorinstanz als Fachbehörde (vgl. E. 2 hiervor) ist nach dem Gesagten von objektiven Anhaltspunkten für eine Gesetzesverletzung zum damaligen Zeitpunkt auszugehen. Damit scheidet eine schwere Amtspflichtverletzung in diesem Punkt aus. 6. Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz wesentliche Amtspflichten verletzt hat, indem sie vom Untersuchungsbericht abgewichen ist. 6.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, dass sich der Untersuchungsbericht auf die Ermittlung des Sachverhalts zu be- schränken habe, ohne diesen rechtlich zu würdigen. Die rechtliche Würdi- gung des Sachverhalts sei der Behörde bzw. dem Gericht vorbehalten. Die Annahme eines Umgehungsgeschäfts sei Teil der rechtlichen Würdigung, die ihr obliege, und sei nicht Gegenstand des Untersuchungsberichts, wes- halb in Bezug auf diese Rüge keine wesentliche Amtspflichtverletzung vor- liege. 6.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Untersuchungsbeauftragte das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin geprüft und für plausibel be- funden habe. Diese halte fest, dass lediglich der Titel der Ausfallgarantie zu kritisieren sei und zu Täuschungen führen könne. Damit werde diese
A-4224/2022 Seite 17 "Auszahlungsgarantie" aber noch nicht zur Grundlage einer Bankeinlage. Spätestens jetzt hätte die Vorinstanz erkennen müssen, dass ihr En- forcementverfahren nicht gerechtfertigt sei und hätte die Untersuchung ein- stellen müssen. Die Vorinstanz habe zwar das Recht, von ihrem eigenen Untersuchungsbericht abzuweichen, dürfe dies jedoch nur mit nachvoll- ziehbarer Begründung und bei offensichtlichen Mängeln tun. Konkret habe die Vorinstanz ihre Abweichungen nie begründet. Wesentlich sei, dass der Untersuchungsbericht keinen erkennbaren Verstoss gegen Aufsichtsrecht festgestellt habe. Die Begründung der Liquidation sei nicht nachvollzieh- bar. Es wäre der Vorinstanz ein Leichtes gewesen, Änderungen am Ge- schäftsmodell zu verlangen. 6.3 Gemäss Art. 36 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und fachkundige Person als Untersuchungsbeauftragte mit der Abklärung eines aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhaltes beauftragen. Die Abklä- rungstätigkeit des Untersuchungsbeauftragten bezweckt die objektive Sachverhaltsabklärung nach allen Seiten (Urteil des BVGer B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 4.1 m.H.) und die Schaffung einer möglichst klaren Entscheidungsgrundlage zuhanden der Aufsichtsbehörde (ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, Zürich 2010, S. 140 m.H.). Die Abklärungen münden oftmals in einem Untersuchungsbericht, dem eine ähnliche Funk- tion wie das Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG zukommt (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3; Urteil des BVGer B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 4.1 m.H.; TERLINDEN, a.a.O., S. 143). Der Bericht ist wie jedes Beweismittel nach freier Überzeu- gung zu würdigen (Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung schliesst eine Bindung der hoheit- lich entscheidenden Behörden an den Untersuchungsbericht, dem kein zwingender Charakter zukommt (BGE 130 II 351 E. 3.3.2), aus. Bei Fach- fragen wird die Behörde jedoch nicht ohne triftige Gründe von den Fest- stellungen des Untersuchungsbeauftragten abweichen. Eine andere Sach- verhaltswürdigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn sich aufgrund der übrigen Beweismittel ernsthafte Einwände gegen die Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit oder Schlüssigkeit des Untersuchungsberichts auf- drängen (Urteil des BVGer B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 4.1; vgl. TERLINDEN, a.a.O., S. 143).
A-4224/2022 Seite 18 6.4 6.4.1 Eingangs ist festzuhalten, dass die Vorinstanz sowie die Gerichte das Recht von Amtes wegen anwenden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Die Abklä- rungen der Untersuchungsbeauftragten dienen einzig der Sachverhaltsab- klärung (vgl. E. 6.3 hiervor; vgl. eingehend TERLINDEN, a.a.O., S. 144 ff.). Soweit die Beschwerdeführerin rügt, es sei wesentlich, dass die Untersu- chungsbeauftragte keinen erkennbaren Verstoss gegen Aufsichtsrecht festgestellt habe, geht sie fehl, da es sich dabei um eine Rechtsfrage han- delt. Fraglich ist deshalb einzig, ob das Abweichen von der Sachverhalts- abklärung der Untersuchungsbeauftragten eine wesentliche Amtspflicht- verletzung darstellt. 6.4.2 Die Untersuchungsbeauftragte stellte u.a. fest, dass es sich vorlie- gend nicht um eine klassische Auszahlungsgarantie im Sinne eines Zins- versprechens handle. Die Zusicherung gegenüber den Kunden bestehe in der Auszahlung der Ernten und sei in der Form eines Vertrags zu Gunsten eines Dritten (Kunde) abgefasst. Eine Rückzahlung des Investments oder eine generelle Zahlung bei einem Ernteausfall würden nicht zugesichert. Hingegen bestünde aufgrund der Bezeichnung als "Auszahlungsgarantie" eine Täuschungsgefahr für nicht rechtskundige Kunden (Untersuchungs- bericht vom 3. Mai 2017, S. 31). 6.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hielt im Urteil B-4772/2017 fest, dass die Aufsichtsbehörde ohne weiteres von den Feststellungen der Untersu- chungsbeauftragten abweichen könne. Sie müsse ihre eigene Sachver- haltsfeststellung in der Verfügung aber begründen. Es kam jedoch in tat- sächlicher Hinsicht zu einem anderen Schluss als die Vorinstanz und erwog, dass die Vorinstanz dies weder belegt noch begründet habe. In sachverhaltlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass aus dem Gebrauch des Ausdrucks "Rendite" in den Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen nicht darauf geschlossen werden könne, dass die Be- schwerdeführerin eine Rückzahlungsverpflichtung eingegangen sei, auch wenn sie für ihr Produkt als eine Art Investment werbe. Die Verwendung des Ausdrucks "Auszahlungsgarantie" lasse ebenfalls keinen anderen Schluss zu, zumal keine klassische Auszahlungsgarantie im Sinne eines Zinsversprechens vorliege. Vielmehr handle es sich um einen Vertrag zu- gunsten Dritter, wenn operative Störungen bei der Beschwerdeführerin auf- treten sollten, was sich aus dem Vertrag (zwischen der Beschwerdeführe- rin und der Z._______ Pte Ltd) ergebe. Der Vertrag sehe vor, dass die Z._______ Pte Ltd die Auszahlung der Ernteerlöse an die Aktionäre der
A-4224/2022 Seite 19 Beschwerdeführerin für den Fall von unvorhergesehenen Ereignissen oder höherer Gewalt garantiere. 6.4.4 Der Umstand, dass die Vorinstanz ihr Abweichen vom Untersu- chungsbericht nicht begründete, führt nicht automatisch zu einer schweren Amtspflichtverletzung. Dies wäre nur bei einem unentschuldbaren Fehler der Fall. Nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 steht fest, dass es nachvollziehbare Gründe für eine andere Einschätzung des Sachverhalts gab. Es fehlte demnach in der Verfügung der Vorinstanz diesbezüglich einzig an einer einlässlichen Begründung. Festzuhalten ist weiter, dass die Vorinstanz im ersten Rechtsgang bezüglich des Vertragszwecks Ausführungen machte (Verfügung vom 20. Juli 2017, Rz. 48). Sie gab an, dass die Beschwerde- führerin und die dahinterstehenden Verantwortlichen durch ihre gezielten Akquise- und Werbetätigkeiten bewusst Begriffe wie "Investment", "Ren- dite", "gleichbleibende Auszahlungen" und "Gewinn" in den Vordergrund stellen würden. Damit würden sie dem Publikum eine Gewinnerwartung über eine bestimmte Laufzeit suggerieren. Auch das vermeintliche Ver- sprechen der Beschwerdeführerin, wonach eine "Auszahlungsgarantie" bestünde, bestärke den rechtsunkundigen Anleger in seiner Einschätzung, dass er am Ende der Vertragslaufzeit sein anfänglich eingesetztes Kapital zuzüglich einer Rendite zurückerhalte. Zudem würdigte die Vorinstanz u.a. die verschiedenen Verträge als Sachverhaltsfiktion, weshalb sie der Aus- nahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV die Anwendung ver- sagte (vgl. in sachverhaltlicher Hinsicht auch das Urteil des BVGer B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 3.1). Da es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, ist später vertieft darauf einzugehen (vgl. E. 7 hier- nach). Unter diesen Umständen stellen das Abweichen vom Untersu- chungsbericht (und die fehlerhafte Sachverhaltserstellung) in diesem Punkt keine schwere Amtspflichtverletzung dar. 6.4.5 Anzumerken bleibt an dieser Stelle, dass die Anordnung der Liquida- tion der Beschwerdeführerin eine Folge davon war, dass die Vorinstanz – ohne qualifiziert widerrechtlich zu handeln, wie sich nachfolgend zeigen wird – die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin als bewilligungspflichtig er- achtet und eine (schwere) Verletzung von Aufsichtsrecht (Bankenrecht) festgestellt hat. Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten ge- werbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen sieht der Geset- zeswortlaut (Art. 37 Abs. 3 und Abs. 2 FINMAG i.V.m. Art. 23 quinquies Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Spar- kassen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]) zwingend die Liquidation vor
A-4224/2022 Seite 20 (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1 f.; Urteil des BVGer B-4284/2020 vom 8. März 2021 E. 3.1; vgl. ferner Urteil des BVGer A-2418/2021 vom 24. Juli 2023 E. 4.4.5). Dem unbewilligt als Bank tätig gewesenen Rechtsträger muss unter diesem Aspekt insbesondere nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, seine rechtswidrige Geschäftstätigkeit in eine legale zu überführen (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezem- ber 2016 E. 4.1 f.; KUHN CHRISTOPH/WYSS DAVID, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 416 m.w.H.). Insofern als die Beschwerdeführerin rügt, dass ihr keine Gelegenheit gegeben wurde, ihr Geschäftsmodell zu ändern, kann sie daher daraus nichts zu ihren Guns- ten ableiten. 7. Als Nächstes ist zu prüfen, ob die falsche Rechtseinschätzung eine schwere Amtspflichtverletzung darstellt. 7.1 7.1.1 In der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz aus, dass es sich nach ihrer Auffassung beim Napiergras-Projekt nicht um ein Kaufge- schäft, sondern vielmehr um ein Investitionsvehikel mit mehrjährigem An- lagehorizont gehandelt habe. Wesentliches Merkmal dieses Modells sei aus ihrer Sicht der Umstand gewesen, dass die Kapitalrückzahlung zu- gunsten des Kunden nicht am Ende der Vertragslaufzeit, sondern gestaffelt über mehrere Jahre jeweils anlässlich der Auszahlung des Ernteerlöses erfolge. Die periodischen Auszahlungen an die Kunden hätten nach ihrer Einschätzung eine Kapitalrückzahlungs- und eine Renditekomponente auf- gewiesen, womit den getätigten Investitionen Einlagecharakter zugekom- men sei. Beim konzipierten Vertragskonstrukt sei sie von einer zivilrechtli- chen Rechtsgestaltung zwecks Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschrif- ten ausgegangen. In Bezug auf diese wirtschaftliche Betrachtung habe sie sich auf die damals neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung in einem Fall betreffend Olivenbäume gestützt. Darüber hinaus hätten in Bezug auf den mutmasslichen Eigentumsübergang und die Individualisierung der Na- piergras-Setzlinge Unzulänglichkeiten bestanden. In diesem Kontext habe sie sich auf einen älteren Entscheid in einem ähnlich gelagerten Fall be- treffend Teakholz gestützt. Zusammenfassend sei sie somit zum Ergebnis gekommen, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV betreffend Verträge auf Übertragung des Eigentums nicht zur An- wendung gelange, womit die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als ge- werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen zu qualifizieren
A-4224/2022 Seite 21 sei. Die Aufhebung eines Entscheids (als gesetzwidrig oder gar willkürlich) im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens bedeute nach konstanter Recht- sprechung noch nicht, dass eine wesentliche Amtspflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Fehlleistung vorliege. Auch aus dem Um- stand, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 30. August 2017 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Konkurseröffnung abgewiesen habe, folge, dass Sach- und Rechtslage im vorliegenden Fall nicht eindeu- tig gewesen seien. Noch deutlicher würden sich die tatsächlichen und rechtlichen Unklarheiten im vorliegenden Fall in der Verfügung vom 27. März 2018 zeigen, mit welcher das Bundesgericht ihrem Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen teilweise entspro- chen habe. 7.1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es hier nicht um irgend- eine Rechtsfrage, sondern um einen absolut zentralen Begriff des Auf- sichtsrechts gehe, den Begriff der "Bankeinlage", dessen Bedeutung die Vorinstanz schlicht kennen müsse. Darüber hinaus gehe es noch allenfalls um den Begriff der "Umgehung" – und auch das diesbezügliche Konzept müsse die Vorinstanz schlicht kennen. Auch das "neuartige ungewöhnliche Geschäftsmodell" sei eben nicht so neu, es sei von der Vorinstanz bereits geprüft und beurteilt worden – leider auch dort falsch. Unzutreffend sei auch die Behauptung der Vorinstanz, sie sei quasi von einer Praxisände- rung überrascht worden. Sowohl das Bundesverwaltungsgericht wie das Bundesgericht hätten explizit darauf hingewiesen, dass im Vergleich zu den bisher behandelten Fällen (z. B. dem berühmten "Teakholzfall") ent- scheidende Unterschiede im Sachverhalt bestünden – die gerade den Un- terschied zwischen einem faktischen Rückzahlungsversprechen ("Teak- holzfall") und keinem Rückzahlungsversprechen ausmachen würden. Die Vorinstanz wolle aus den Entscheiden der übergeordneten Gerichte be- züglich der aufschiebenden Wirkung ableiten, dass der Fall doch nicht so klar gewesen sei. Die Vorinstanz habe dieses Modell in zwei Enforcement- verfahren und in über einem Jahr von der Eröffnung des A/B-Verfahrens bis zur Schlussverfügung in Sachen der Beschwerdeführerin von zwei Un- tersuchungsbeauftragten und einer Reihe interner Experten untersuchen lassen. Und sie vergleiche dies mit einem Gericht, das innert weniger Stun- den über ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen entscheiden müsse, mit einer sehr oberflächlichen Kenntnis des Sachverhaltes und nur darauf bedacht, den Endentscheid nicht zu präjudizieren. Die Vorinstanz sei, wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem ersten Entscheid festge- halten habe, von der Sachverhaltswürdigung der Ausfallgarantie ohne
A-4224/2022 Seite 22 Begründung und Not abgewichen. Was die Frage des Umgehungstatbe- standes betreffe, so sei dies tatsächlich eine Rechtsfrage, aber hier sei die Vorinstanz von der gesicherten Rechtsprechung von Bundesverwaltungs- gericht und Bundesgericht abgewichen. Nicht jedes ungewöhnliche Ge- schäftsmodell und nicht jedes Investment seien ein Umgehungstatbestand. Dazu werde es nur, wenn es wirtschaftlich sinnlos sei. Dass das Geschäfts- modell plausibel sei, habe der Untersuchungsbeauftragte bestätigt. Damit könnte jedes nicht formell bewilligungspflichtige Modell als "Umgehung" betrachtet werden. Die Vorinstanz gebe eine falsche Rechtseinschätzung zu. Sie verneine jedoch eine "wesentliche Amtspflichtverletzung im Sinne eines unentschuldbaren Fehlverhaltens". Niemand unterstelle der Vo- rinstanz ein absichtliches Fehlverhalten oder ein rein willkürliches Handeln. Aber immerhin sei ein Bemühen der Vorinstanz erkennbar, einen Marktteil- nehmer aus dem Markt zu drängen, der nicht reguliert sei, sich nicht regu- lieren lassen wolle und müsse. 7.1.3 Die Vorinstanz bestreitet die Ausführungen der Beschwerdeführerin. Diese halte selbst und zu Recht fest, dass eine falsche Rechtseinschät- zung noch keine wesentliche Amtspflichtverletzung darstelle. Nach kon- stanter Rechtsprechung bedeute die Aufhebung eines Entscheids im Rah- men eines Rechtsmittelverfahrens nicht, dass eine wesentliche Amts- pflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Fehlleistung und damit Widerrechtlichkeit im haftungsrechtlichen Sinn vorliege. Entgegen der Be- hauptung der Beschwerdeführerin sei sie nicht von einer Praxisänderung überrascht worden. Vielmehr sei das zu beurteilende Geschäftsmodell un- gewöhnlich und neuartig gewesen und es habe hierzu noch keine Gerichts- praxis bestanden. Sie habe daher gemäss bisheriger Praxis mit Fokus auf den Gläubigerschutz bei der Prüfung, ob der Tatbestand der gewerbsmäs- sigen Entgegennahme von Publikumseinlagen erfüllt sei, eine wirtschaftli- che Gesamtbetrachtung der Umstände vorgenommen, die von den nach- folgenden Gerichtsinstanzen nicht gestützt worden sei. 7.1.4 In ihrer Replik stimmt die Beschwerdeführerin der Vorinstanz dahin- gehend zu, dass im Falle der Gesellschaften A/B noch kein rechtskräftiger Entscheid vorgelegen habe. Dies bestätige aber lediglich, dass sich die Vorinstanz mit dem gestellten Geschäftsmodell bereits intensiv befasst habe. Das Geschäftsmodell sei somit alles andere als neu gewesen. Die Vorinstanz habe sich mit ähnlichen Geschäftsmodellen, zum Beispiel im berühmten "Teakholzfall" vor vielen Jahren auseinandergesetzt und es habe sich eine Gerichtspraxis ausgebildet, um legale und illegale Ge- schäftsmodelle zu unterscheiden. Dabei sei es unerheblich, ob ihre
A-4224/2022 Seite 23 juristische Interpretation richtig gewesen sei. Sie sei es spätestens bei der Stellungnahme zum Untersuchungsbericht gewesen. 7.2 7.2.1 Die Beschwerdeführerin stützt sich in ihrer Beschwerde hauptsäch- lich auf den Umstand, dass ihre Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. Juli 2017 vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissen und nachfol- gend vom Bundesgericht geschützt wurde. Zwar trifft es nach dem Gesag- ten zu, dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. Juli 2017 gutgeheissen hat, da mangels Rückzahlungs- verpflichtung keine Publikumseinlage im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG vorliegt. Eine wesentliche Amtspflichtverletzung setzt jedoch, wie erwähnt, einen eindeutigen und gravierenden Fehler der Vorinstanz voraus. Es reicht nicht aus, dass sich eine Verfügung nachträglich als unrechtmässig bzw. willkürlich erweist und von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird (vgl. Urteile des BVGer A-2418/2021 vom 24. Juli 2023 E. 4.4.4 und A-5973/2015 vom 1. September 2017 E. 6.4.3). Haftungsbegründend kann jedenfalls nach anerkannter Rechtsprechung und Lehre nicht bereits sein, dass eine Gutheissung erfolgte. Dies gilt erst recht, als der Verfügung ein relativ komplexer Sachverhalt mit internationalem Bezug zu Grunde lag (vgl. Bst. A hiervor). Zu klären waren – entgegen den Vorbringen der Be- schwerdeführerin – nicht leichte finanzmarktrechtliche Abgrenzungsfragen. Zum Zeitpunkt des Enforcementverfahrens waren die Lehre und Recht- sprechung in Bezug auf den bankenrechtlichen Einlagebegriff diesbezüg- lich nicht gefestigt, wie sich nachfolgend zeigen wird. 7.2.2 Das Prüfprogramm bei der strittigen Frage des Vorliegens einer Pub- likumseinlage ist wie folgt: In einem ersten Schritt muss die Beschwerde- führerin aufgrund einer eingegangenen Rückzahlungsverpflichtung vom Anwendungsbereich des BankG erfasst werden (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 BankV). Die Rechtsprechung bejaht das Vorlie- gen einer solchen, wenn sie bereits bei Vertragsabschluss vereinbart wurde (vgl. Urteil des BGer 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 3.3 m.H.). In einem zweiten Schritt gilt es zu prüfen, ob der Anwendungsbereich über eine Ausnahmebestimmung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG (wie etwa Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV) allenfalls wieder verlassen werden kann. 7.2.3 Eine Einlage wurde von der Rechtsprechung in folgenden Fällen an- genommen (vgl. bereits Urteil des BVGer B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 5.1):
A-4224/2022 Seite 24 − Verkauf von Orient-Teppichen mit garantierter Rückverkaufs-Option zum vollen Preis zuzüglich vereinbartem Gewinn per vereinbartem Laufzeitsende (Urteil des BGer 6S.371/2002 vom 30. Januar 2003 E. 1.2.1 und 1.4.3); − Verkauf von sogenannten "Founder"-Paketen, welche "Life Purpose-, Outdoor- und Erlebnis-Seminare" umfassten und mit einem Partizipationsschein verbun- den waren, wobei die Beschwerdeführerin angeboten hatte, die Partizipations- scheine jederzeit zum ursprünglichen Kaufpreis zurückzunehmen (Urteil des BGer 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 5.2.1 f.); − Verkauf von Teakholz-Baumbeständen in Panama, wobei die Anbieterin sich unter anderem verpflichtete, den Baumbestand zu bewirtschaften und bis zur Schlussernte im 20. Jahr zu verkaufen und dem Käufer einen Anspruch auf einen proportionalen Anteil des Verkaufserlös versprach (Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 Bst. A.b des Sachverhalts und E. 5.2.1 ff.); − Verkauf von nicht existierenden "nennwertlosen Inhaber-Stückaktien" verbun- den mit der Garantie, dass die Aktien durch die Verkäuferin mindestens zum Kaufpreis zurückgekauft werden (Urteil des BVGer B-2474/2007 vom 4. De- zember 2007 E. 3.3); − Erwerb eines Bestands von Olivenbäumen (Olivenhain) verbunden mit dem Angebot, diesen unmittelbar für eine feste Laufzeit von 10 Jahren an die Ver- käuferin zu einem "Mietzins" von 10% des Kaufpreises jährlich zurückzuver- mieten, womit den Anlegern eine Verdoppelung ihres Einsatzes angeboten wird. Bereits bei Vertragsschluss vereinbarten die Parteien den Rückkauf der Olivenhaine durch die Verkäuferin am Ende der Laufzeit der Verträge zum An- kaufspreis, womit den Investoren bei Ende der Laufzeit der Verträge ein unbe- dingter Anspruch auf Rückleistung der getätigten Investition zustand (Urteil des BVGer B-2757/2015 vom 21. März 2016 E. 3.4-3.8, bestätigt durch das BGer mit Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3); − Qualifikation von sogenannten "Invest-Einlagen“ mit vertraglich vereinbarter Verzinsungs- und bedingter Rückzahlungsverpflichtung als Publikumseinlage (Urteil des BVGer B-1906/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2.2); − Abschluss von sogenannten "Genussrechtsbeteiligungsverträgen" über die Entgegennahme von Geldern, mit der Verpflichtung, die eingelegten Gelder nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit vertragsgemäss wieder zurückzuzahlen (Urteil des BStGer SK.2015.25 vom 19. November 2016 E. 4.5.1).
A-4224/2022 Seite 25 7.3 7.3.1 Die Vorinstanz ging – insbesondere aufgrund des Wortlauts eines als "Auszahlungsgarantie" bezeichneten Dokuments – von der Prämisse aus, dass eine Auszahlungsgarantie vorliege, was sich erst nachträglich als feh- lerhafte Sachverhaltserstellung herausstellte (vgl. angefochtene Verfü- gung, Rz. 78 ff.). Ausgehend von dieser Prämisse ist dies nicht zu bean- standen. 7.3.2 Bezüglich der Ausnahmebestimmung versagte die Vorinstanz deren Anwendung gestützt auf eine wirtschaftliche Betrachtung (angefochtene Verfügung, Rz. 78). Sie stützte sich u.a. auf die damals neuere bundesge- richtliche Rechtsprechung in einem Fall betreffend Olivenbäume (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016; vgl. E. 7.2.3 hiervor). Das Bundesgericht hielt im "Olivenbaumfall" fest, dass die Ausnahmebestim- mung von Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV (bzw. heute Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV) wegen missbräuchlicher Anrufung nicht zur Anwendung komme; massgeblich für die aufsichtsrechtliche Beurteilung sei vielmehr die wirt- schaftlich im Vordergrund stehende, aus Sicht des Investors unbedingt be- stehende Rückzahlungsverpflichtung der getätigten Investition (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2). 7.3.3 Weiter stützte sich die Vorinstanz auf den "Teakholzfall" (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007). Jener Fall weist sachverhaltlich grosse Ähnlichkeiten auf. Eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Bank wurde in jenem Fall durch das "Teak-Profit-Program" ausgelöst, worin jähr- liche Verzinsungen des "nicht in Teak-Baumstände investierten Kapitals" zu 4.25% rückwirkend "per Datum Zahlungseingang der Einmaleinlage" versprochen wurden. Angesichts des hohen Zinssatzes wurde damit eine Rückzahlungsverpflichtung eingegangen, welche wirtschaftlich einer Rück- zahlung der geleisteten Einlage gleichkommen kann. Das Bundesgericht präzisierte diesbezüglich: Ob die Gesuchstellerin hingegen ein eigentliches "Ware gegen Geld"-Geschäft betreibe oder nicht, bleibe ihr solange unbe- nommen, als sie nicht aufgrund einer eingegangenen Rückzahlungsver- pflichtung in einem ersten Schritt vom Anwendungsbereich des BankG er- fasst werde (Urteil des Bundesgerichts 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 4.2). 7.3.4 Die Begründung der Vorinstanz (vgl. E. 7.1.1 hiervor) ist aufgrund der sachverhaltlichen Ähnlichkeiten der Präjudizien (Olivenbaum und Teak- holz) nachvollziehbar, selbst wenn sie sich nachträglich als falsch
A-4224/2022 Seite 26 herausstellte. Zusammenfassend geht aus dieser Zusammenstellung der Rechtsprechung nichts anderes hervor, als dass im Zeitpunkt des En- forcementverfahrens als auch im Zeitpunkt nach dem Untersuchungsbe- richt der Einlagebegriff – namentlich mit Blick auf die Anwendung der wirt- schaftlichen Betrachtungsweise – nicht gefestigt war. 7.3.5 Auch die Lehre stützt die Auffassung der Vorinstanz, dass der Einla- gebegriff zum Zeitpunkt der Eröffnung des Enforcementverfahrens nicht gefestigt war. MANUEL BLATTNER führt aus, dass das Bundesgericht im Fall "Direktinvestment in Olivenhaine" (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016) seine Rechtsprechung zum bankenrechtlichen Einla- gebegriff präzisiert habe. Es habe die Berufung auf die Ausnahmebestim- mung der Bankenverordnung für rechtsmissbräuchlich erklärt. Für die auf- sichtsrechtliche Beurteilung sei "vielmehr die wirtschaftlich im Vordergrund stehende, aus Sicht des Investors unbedingt bestehende Rückzahlungs- verpflichtung der getätigten Investition" massgeblich. Sein neues Verständ- nis vom finanzmarktrechtlichen Bankenbegriff habe das Bundesverwal- tungsgericht kurz nach diesem Entscheid in einem Urteil zu einem ähnlich gelagerten Fall bestätigt (Urteil des BVGer B-4772/2017 vom 19. Dezem- ber 2017; MANUEL BLATTER, Rechtsstaatliche Garantien im Enforcement- verfahren der FINMA, Zürich 2019, S. 207 ff.). FLORIAN SCHÖNKNECHT bestätigt sodann, dass die Literatur mit Bezug auf die Umschreibung des Einlagebegriffs wenig ergiebig sei. Die Fachpubli- kationen würden sich primär mit den in Art. 5 Abs. 3 BankV statuierten Aus- nahmetatbeständen beschäftigen (FLORIAN SCHÖNKNECHT, Der Einlagebe- griff nach Bankengesetz, in: GesKR 2016, S. 303). 7.4 Folglich steht fest, dass der Vorinstanz – gerade auch mit Blick auf das Ziel des Gläubigerschutzes (vgl. Art. 4 FINMAG) – kein Vorwurf gemacht werden kann, als sie bezüglich des Einlagebegriffs und der Ausnahmebe- stimmungen eine andere rechtliche Auffassung vertrat. Damit liegt auch keine schwere Amtspflichtverletzung durch eine falsche Rechtsanwendung vor. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. Deshalb kann offenbleiben, welche Schlüsse aus den Zwischenverfügun- gen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts bezüglich der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorsorglichen Massnahmen gezo- gen werden können.
A-4224/2022 Seite 27 8. Eine wesentliche Amtspflichtverletzung, wie sie die Haftung der Vorinstanz voraussetzt, liegt nach dem Gesagten nicht vor. Ob die übrigen Haftungs- voraussetzungen erfüllt wären, muss nicht beurteilt werden. Dies gilt auch für die Frage, ob die Norm, mit denen die Beschwerdeführerin die Wider- rechtlichkeit des Verhaltens der Vorinstanz begründet, den Schutz ihres Vermögens bezweckt (vgl. E. 4.1). Die Vorinstanz hat das Schadenersatz- gesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen. 9. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 10. Es sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens festzulegen. 10.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Be- schwerdeverfahren in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die vorliegende Streitigkeit ist eine solche mit Vermögens- interessen und einem Streitwert von Fr. 2'036'542.40. Die Verfahrenskos- ten sind auf Fr. 26'000.– festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der Be- trag ist dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 10.2 Da die Beschwerdeführerin unterliegt, ist ihr keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ebenso wenig hat die Vorinstanz einen Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite).
A-4224/2022 Seite 28 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 26'000.‒ werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Marcel Tiefenthal Joel Günthardt
A-4224/2022 Seite 29 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
A-4224/2022 Seite 30 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)