B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4002/2021
Urteil vom 13. Februar 2024 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Kommando Ausbildung (Kdo Ausb), Papiermühlestrasse 14, 3003 Bern, vertreten durch Markus Fischer, Rechtsanwalt, Vorinstanz.
Gegenstand
Bundespersonal, Forderung aus Überzeit.
A-4002/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A., geboren am (...) 1976, arbeitet seit dem 1. Juli 2000 im Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Er ist als Berufsunteroffizier der Schweizer Armee beim Kom- mando Ausbildung (Kdo Ausb; nachfolgend: Vorinstanz) angestellt. A.b Mit Schreiben vom 13. Dezember 2019 machte der anwaltlich vertre- tene A. bei der Vorinstanz eine Forderung aus Überzeit geltend. A.c Am 6. Januar 2020 erklärte die Vorinstanz gegenüber A., auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis zum 31. Dezember 2020 zu ver- zichten. Der Verzicht gelte nur für noch nicht verjährte Forderungen. A.d Mit Eingabe vom 23. Dezember 2020 bezifferte A. seine For- derung aus Überzeit und beantragte bei der Vorinstanz den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Konkret machte er geltend, er habe Überzeit von 1'865.5 Stunden im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 geleistet, dies bei Annahme einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden. Unter Abzug von 60 Überzeitstunden pro Jahr gemäss Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Han- del vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) seien 1'565.5 Stunden zu entgelten. In Berücksichtigung des Zuschlags von 25 % ent- spreche dies einer Forderung von Fr. 106'790.-- brutto. B. Mit Verfügung vom 6. Juli 2021 wies die Vorinstanz die Forderung von A._______ auf Auszahlung von Überzeit im Betrag von Fr. 106'790.-- brutto ab. C. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2021 erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 8. September 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er fordert, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 106'790.-- brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Dezember 2020 zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht beantragt er eine Parteibefragung und die Einvernahme von 79 namentlich genannten Zeugen.
A-4002/2021 Seite 3 D. In der Vernehmlassung vom 8. Dezember 2021 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die prozessu- alen Anträge seien ebenfalls abzuweisen. E. Mit Replik vom 14. März 2022 nimmt der Beschwerdeführer zur Vernehm- lassung der Vorinstanz Stellung. F. In der Duplik vom 20. Juni 2022 äussert sich die Vorinstanz nochmals zu einzelnen strittigen Punkten. G. In den Schlussbemerkungen vom 22. August 2022 hält der Beschwerde- führer an seinen Rechtsbegehren fest. H. Auch die Vorinstanz hält in den Schlussbemerkungen vom 5. Dezember 2022 an ihrem Standpunkt fest. I. Am 16. Januar 2023 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stellung- nahme ein. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Sie stammt von einer zuständigen Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d
A-4002/2021 Seite 4 VGG und kann nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) beim Bundesverwaltungsgericht an- gefochten werden. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der Be- schwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist mit seiner Forderung aus Überzeit nicht durchgedrungen. Er ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – und auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer stellt vorab die prozessualen Anträge, es sei eine Parteibefragung durchzuführen und es seien 79 namentlich genannte Zeugen zu befragen. Die Zeugen könnten Auskunft geben über die Arbeit nach dienstlichem Bedarf, das fehlende Zeiterfassungssystem und über seine geleistete Arbeitszeit. 3.2 Die Vorinstanz vertritt dagegen die Auffassung, es sei von der gefor- derten Parteibefragung angesichts des durchgeführten Schriftenwechsels abzusehen. Auch sei der Antrag auf Zeugeneinvernahmen abzuweisen, vor allem da die Personen mit dem Beschwerdeführer im fraglichen Zeit- raum nicht zusammengearbeitet hätten. Sollte das Bundesverwaltungsge- richt den Anträgen dennoch stattgeben, seien zusätzlich die Vorgesetzten des Beschwerdeführers als Zeugen zu befragen.
A-4002/2021 Seite 5 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 f. VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel. Es nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Es kann von einem beantragten Beweismittel dann absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen wer- den soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn es den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BVGE 2009/46 E. 4.1; Urteil des BVGer A-2913/2021 vom 24. Oktober 2022 E. 2.2). Das Bundesverwaltungsge- richt würdigt die Beweise sodann frei, ohne Bindung an förmliche Beweis- regeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweis- würdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Es erachtet eine rechtserhebliche Tatsa- che, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Über- zeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentli- chen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 des Zivilgesetz- buches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) als allgemeiner Rechts- grundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tra- gen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-2969/2021 vom 5. Juni 2023 E. 2.2; MOSER et al, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.149 f.). 3.4 Hinsichtlich der geforderten Parteibefragung ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer seinen Standpunkt im vorliegenden Schriften- wechsel mehrfach einbringen und sich eingehend zur Sache äussern konnte. Eine mündliche Befragung dürfte demnach keine neuen Erkennt- nisse bringen, weshalb davon in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen ist. Was die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugeneinvernahmen betrifft, so ergibt sich aus den Akten, wie die Erfassung der Arbeitsstunden beim Berufsmilitär im Zeitraum von 2015 bis 2020 gehandhabt wurde. Des
A-4002/2021 Seite 6 Weiteren ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die genannten 79 Zeu- gen allenfalls Auskunft darüber geben könnten, welcher Arbeitsbelastung Angehörige des Berufsmilitärs im Allgemeinen ausgesetzt sind. Zur hier re- levanten Frage, wieviel der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum ge- arbeitet hat, könnten sie keine detaillierten Aussagen machen. Soweit sie überhaupt mit ihm zusammengearbeitet haben, waren sie kaum während dessen gesamter Arbeitszeit anwesend. Ausserdem liegt die massge- bende Zeitspanne mehrere Jahre zurück, was es den Zeugen zusätzlich erschweren oder gar verunmöglichen dürfte, sich an die Einzelheiten des Arbeitsalltags einer Drittperson zu erinnern. Auf die Zeugeneinvernahmen ist daher in antizipierter Beweiswürdigung ebenfalls zu verzichten (vgl. Ur- teil des BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.3). Damit erübrigt es sich, auf den Antrag der Vorinstanz näher einzugehen, es seien gegebenenfalls die Vorgesetzten des Beschwerdeführers als Zeu- gen einzuvernehmen. Für deren Befragung besteht auch von Amtes wegen keine Veranlassung. 4. 4.1 In der Hauptsache begründet der Beschwerdeführer seine Forderung aus Überzeit damit, dass für die wöchentliche Höchstarbeitszeit die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes sinngemäss gälten (Art. 17 BPG). Übersteige die wöchentliche Arbeitszeit 45 Stunden, liege Überzeit vor (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und Art. 13 Abs. 1 ArG, Art. 64 Abs. 2 i.V.m. Art. 65 Abs. 5 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Soweit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung des VBS über das militärische Personal vom 9. Dezember 2003 (V Mil Pers, SR 172.220.111.310.2) statuiere, dass sich die Arbeitszeit von Berufsunteroffi- zieren nach dem dienstlichen Bedarf richte, seien die übergeordneten Ge- setzesvorgaben einzuhalten. Es gebe keine Kompetenznorm, die es dem VBS erlauben würde, davon abzuweichen. Der Chef der Armee habe in der Videobotschaft vom 25. Juli 2022 eingeräumt, dass es in der V Mil Pers versäumt worden sei, eine gesetzeskonforme Lösung zur Höchstarbeits- zeit zu implementieren, und dass für die Berufsunteroffiziere ein Zeiterfas- sungssystem fehle. Für Berufsunteroffiziere, so der Beschwerdeführer in der weiteren Begrün- dung, habe bis 2013 ein ordentliches Rentenalter von 58 Jahren gegolten und danach bis 2019 ein ordentliches Rentenalter von 60 Jahren. Auf diese Weise sei – vergleichbar mit einem Lebensarbeitszeitmodell – pauschal die
A-4002/2021 Seite 7 Überzeit ausgeglichen worden, die sich während der beruflichen Karriere angesammelt und aus dienstlichen Gründen nicht habe kompensiert wer- den können (vgl. Antwort des Bundesrates vom 15. Dezember 2017 zur Interpellation 17.3883 von Nationalrat Addor). Mit der per 1. Januar 2020 geänderten Verordnung über die Pensionierung von Angehörigen der be- sonderen Personalkategorien vom 20. Februar 2013 (VPABP, SR 172.220.111.35) sei nun das Rentenalter auf 65 Jahre angehoben wor- den. Die Abgeltung der Überzeit sei damit entfallen. Das Rentenalter könne zwar grundsätzlich durch Gesetz geändert werden. Das ändere aber nichts daran, dass Berufsunteroffiziere – bei einer 45-Stunden-Woche und be- rechnet über fünf Jahre – ein von der Vorinstanz anerkanntes, unverjähr- bares Zeitguthaben von 11'700 Stunden hätten, für das kein Nachweis der geleisteten Überzeit oder der Betriebsnotwendigkeit erbracht werden müsse. Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie nun einen solchen Nachweis verlange. Die geleistete Überzeit sei nicht durch die erhaltenen Leistungen an die Pensionskasse seitens der Vor- instanz kompensiert worden. Eine solch pauschale Entschädigung an die Pensionskasse würde dem Sinn und Zweck der zwingenden Bestimmung von Art. 13 ArG widersprechen, da für den Arbeitgeber kein Anreiz be- stünde, auf Überzeitarbeit zu verzichten. Sie bedürfte deshalb einer spezi- ellen gesetzlichen Grundlage. Beim Pensionskassenguthaben sei nicht nur das Risiko des Vorversterbens, sondern auch das Risiko zu verzeichnen, dass der Umwandlungssatz zu seinen Ungunsten gesenkt werde. Die Gut- schrift zu Gunsten der beruflichen Vorsorge gleiche somit allein die tiefere Beteiligung der Arbeitgeberin an den Überbrückungsrenten und die Verlän- gerung der Lebensarbeitszeit aus. Auch die jährlichen Kompensationstage gemäss Art. 6a Abs. 2 VPABP würden lediglich Ansprüche ab 1. Januar 2020 tilgen, nicht aber die geleistete Überzeit in der Vergangenheit. Von einer Überentschädigung könne daher nicht gesprochen werden. Des Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, dass eine Beweislastum- kehr oder zumindest eine Beweiserleichterung zum Tragen komme. Es sei notorisch, dass Berufsunteroffiziere regelmässig weit über die normale Ar- beitszeit arbeiten würden. Der Bundesrat spreche in der Antwort vom 20. Februar 2019 zur Interpellation 18.4367 von Nationalrätin Herzog da- von, dass Angehörige des Berufsmilitärs ca. 10'000 Arbeitsstunden (tat- sächlich 11'700 Stunden) während der Karriere angesammelt hätten. Für Berufsunteroffiziere gebe es sodann kein ordentliches Zeiterfassungssys- tem. Im Cross Application Time Sheet (CATS) würden nur projektbezogene Arbeitsstunden erfasst. Nicht für alle Arbeiten stehe eine Rubrik zur Verfü- gung, weshalb z.B. (...) nicht verbucht werden könnten. Seine eigentliche
A-4002/2021 Seite 8 Arbeitszeit sei daher bedeutend grösser, als im CATS erfasst. Bei keinem Angehörigen des Berufsmilitärs entsprächen die Einträge der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit. Sein Zeitguthaben sei daher pauschal zu vergüten resp. zu schätzen. Auf der Grundlage der Outlook- und CATS-Einträge habe er zudem detailliert dargelegt, welche Überzeit er geleistet habe. Die Outlook-Einträge habe er dabei zur besseren Verständlichkeit überarbeitet. Die von der Vorinstanz eingeholten Rückmeldungen seiner Vorgesetzten seien angesichts der altrechtlichen Pensionierungsregelungen nicht aus- sagekräftig, zumal diese den Anschein eigener Fehler vermeiden wollten. Für ihn habe systemimmanent kein Anlass bestanden, die Überzeit zu mel- den. Diese sei notwendig und bekannt gewesen sowie von den Vorgesetz- ten implizit genehmigt worden. Berufsunteroffiziere unterstünden nicht dem Modell der Vertrauensarbeitszeit nach Art. 64b BPV. Da kein Ausgleich durch Freizeit nach Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers gewährt werden könne, sei die Überzeit gemäss Art. 13 ArG und Art. 65 Abs. 5 Bst. b BPV zu entgel- ten. Die Beschränkung auf 150 Überzeitstunden nach Art. 65 Abs. 5 BPV sei bei dieser Ausgangslage nicht anwendbar. 4.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber in ihrer Begründung zusammenge- fasst aus, dass sich die Arbeitszeit des Berufsmilitärs nach dem dienstli- chen Bedarf richte. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung sei ein Aus- gleich durch Freizeit zu gewähren (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 5 V Mil Pers). Die Bestimmung trage den besonderen Gegebenheiten des Militärs Rech- nung. Im Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers sei ebenfalls keine wö- chentliche Arbeitszeit festgelegt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei bei der Änderung der VPABP genügend vorgekehrt worden, um die zeitweisen ausserordentli- chen Belastungen des Berufsmilitärs zu kompensieren. Über die zusätzli- chen Beiträge für die berufliche Vorsorge, die Kompensationstage und die einmalige Gutschrift auf dem Altersguthaben hinaus könne der Beschwer- deführer nicht noch zusätzlich eine Forderung aus Überzeit geltend ma- chen. Ansonsten trete eine Überentschädigung und eine Ungleichbehand- lung gegenüber anderen Mitarbeitenden ein, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Änderung der VPABP per 1. Januar 2020 erst 43 Jahre alt gewesen sei. Die Änderung erweise sich weder als willkürlich noch als rechtsungleich und für die geforderte Entschädigung bestehe keine gesetz- liche Grundlage. Die Abgeltung der Mehrarbeit in Form von Pensionskas- senbeiträgen könne verglichen werden mit der Regelung der Vertrauens- arbeitszeit gemäss Art. 64b BPV. Keineswegs habe sie ein Zeitguthaben
A-4002/2021 Seite 9 von 11'700 Stunden pauschal anerkannt. Vielmehr bleibe der Beschwerde- führer für die Forderung aus Überzeit beweispflichtig. In ihrer weiteren Begründung legt die Vorinstanz dar, der Beschwerdefüh- rer könne nicht beweisen, Überzeit geleistet zu haben. Seine Tabelle stimme mit den Ergebnissen der Systemauswertung und den Rückmeldun- gen seiner Vorgesetzten nicht überein. Zudem habe er im Oktober 2020 gewisse Einträge im Outlook-Kalender nachträglich abgeändert. Die Ta- belle erscheine daher nicht als glaubwürdiges Beweismittel. Es werde be- stritten, dass der Beschwerdeführer permanent überlastet gewesen sei. Berufsmilitärs trügen ihre Arbeitszeit nicht in ein herkömmliches Zeiterfas- sungssystem ein, sondern sie würden ihre Abwesenheiten im SAP-System Personal Time (PT) und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS erfassen. Letzteres sei ein Tool der Finanzen Verteidigung zur Herstellung von Kos- tentransparenz innerhalb der Organisationseinheiten, Bereiche und Teams. Gemäss interner Weisung, die dem Beschwerdeführer bekannt ge- wesen sei, müssten die Eingaben im CATS mit der effektiven Arbeitsleis- tung übereinstimmen. Laut Auswertung der Einträge im PT und CATS be- laufe sich sein Stundentotal auf 8.72 Stunden pro Tag. Das stelle keine ausserordentliche zeitliche Belastung im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers dar und liege unter dem Wert einer 45- oder 50-Stunden-Woche. Die Rückmeldungen seiner Vorgesetzten hätten zudem ergeben, dass der Be- schwerdeführer, sofern beurteilbar, seine Aufgaben überwiegend im Rah- men einer Bürotätigkeit zu normalen Bürozeiten habe erfüllen können. Es habe Zeiten stärkerer und schwächerer Arbeitsbelastungen gegeben, wo- bei immer wieder die Möglichkeit bestanden habe, allfällige Überzeit zu kompensieren. Der Beschwerdeführer habe die behauptete Überzeit we- der im CATS eingetragen noch habe er seine Vorgesetzten je darauf hin- gewiesen, dass er die ihm übertragenen Aufgaben in der vorgesehenen Arbeitszeit nicht bewältigen könne. Der Beschwerdeführer habe seine For- derung in Verletzung der Treuepflicht verspätet geltend gemacht und die Überzeit sei weder angeordnet noch genehmigt worden im Sinne von Art. 17a Abs. 2 BPG. Vorsorglich werde auch die Verjährungseinrede erho- ben, soweit darauf nicht schriftlich verzichtet worden sei. Schliesslich sei zu beachten, dass Überzeit nicht in Form einer Barvergütung, sondern durch Freizeit auszugleichen sei (Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers, Art. 65 Abs. 4 BPV). Art. 65 Abs. 5 BPV sehe nur in begründeten Fällen eine Barvergü- tung vor, die auf jährlich höchstens 150 Stunden beschränkt sei. Bei die- sem Ergebnis erübrige es sich, auf die Vorbringen des Beschwerdeführers näher einzugehen, dass nach Art. 17 BPG die Bestimmungen des Arbeits- gesetzes für die wöchentliche Höchstarbeitszeit sinngemäss gälten.
A-4002/2021 Seite 10 5. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine For- derung aus Überzeit für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. Septem- ber 2020 in der Höhe von Fr. 106'790.-- brutto nebst Zins von 5 % seit dem 23. Dezember 2020 zusteht. Wie sich aus dem Gesuch vom 23. Dezember 2020 ergibt, macht der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer eine Forderung aus Überzeit gegenüber der Vorinstanz geltend. Entsprechend lautet auch das Dispositiv der angefochtenen Verfügung, die Forderung aus Überzeit werde abgewiesen. Soweit sich die Parteien im Schriftenwechsel auf Über- stunden beziehen, ist somit nicht näher darauf einzugehen, da diese nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung sind. 6. 6.1 Der Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer enthält keine spezifi- schen Regelungen zur Arbeitszeit. Er verweist aber hinsichtlich der perso- nalrechtlichen Grundlagen auf die Bestimmungen der V Mil Pers, des BPG, der BPV und der weiteren Ausführungserlasse zum BPG (Ziff. 8 des Ar- beitsvertrages). 6.2 Das BPG regelt das Arbeitsverhältnis des Bundespersonals (Art. 1 BPG). Soweit das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220; Art. 6 Abs. 2 BPG). Gemäss Art. 37 BPG erlässt der Bundesrat die Ausfüh- rungsbestimmungen. Auf Gesetzesstufe sieht Art. 17 Satz 1 BPG vor, dass für die wöchentliche Höchstarbeitszeit die Bestimmungen des Arbeitsge- setzes sinngemäss gelten. Nach Art. 17a BPG regeln die Ausführungsbe- stimmungen die Arbeitszeit sowie die Ferien und den Urlaub; sie regeln ferner Umfang und Ausgleich von Mehrarbeit und Überzeit (Abs. 1). Mehr- arbeit und Überzeit werden nur abgegolten, wenn sie angeordnet oder nachträglich anerkannt wurden (Abs. 2). Der Bundesrat hat die Arbeitszeit, die Mehrarbeit und Überzeit in Art. 64 ff. BPV normiert. Das VBS ist indes befugt, im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) in diesen Bereichen abweichende Bestimmungen für das militäri- sche Personal zu erlassen (vgl. Art. 115 Bst. f und Bst. g BPV; vgl. Urteil des BVGer A-3143/2010 vom 10. November 2010 E. 3.1). Von dieser Mög- lichkeit hat das VBS Gebrauch gemacht. Gemäss Art. 19 Abs. 1 V Mil Pers richtet sich die Arbeitszeit der Berufsunteroffiziere nach dem dienstlichen
A-4002/2021 Seite 11 Bedarf. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung soll ein Ausgleich durch Freizeit gewährt werden (Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers; vgl. BVGE 2015/22 E. 6.2.2.1). 6.3 Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 37 BPG hat der Bundesrat die VPABP erlassen. Diese Verordnung regelt die Finanzierung des Alters- rücktritts von Angehörigen der besonderen Personalkategorien und hat zum Zweck, die besonderen Anforderungen und Belastungen der Funkti- onsausübung – insbesondere von Angehörigen des Berufsmilitärs – abzu- gelten (Art. 1 VPABP in der aktuellen Fassung). Bis zum Inkrafttreten der VPABP am 1. Juli 2013 endete das Arbeitsver- hältnis von Berufsunteroffizieren (mit Ausnahme der Fachberufsunteroffi- ziere) bei Vollendung des 61. Altersjahrs, wenn sie bei Vollendung des 58. Altersjahrs ihre Funktion nach Absolvierung der Grundausbildung wäh- rend mindestens 10 Jahren ausgeübt hatten (aArt. 33 Abs. 1 Bst. a i.V.m. aArt. 88g Abs. 1 Bst. a BPV, in der Fassung vom 15. September 2012, AS 2007 2871, 2008 2181 und 2009 6417). Vor dem vorzeitigen Altersrücktritt konnte ihnen ein Vorruhestandsurlaub gewährt werden, der frühestens bei Vollendung des 58. Altersjahrs begann und höchstens 36 Monate dauerte (aArt. 34 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a BPV). Während dieses Urlaubs hatten sie Anspruch auf Fortzahlung des – allenfalls gekürzten (aArt. 34a Abs. 2 BPV) – Lohns; die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge und die reg- lementarischen Beiträge an die PUBLICA waren weiterhin zu entrichten (aArt. 34a Abs. 1 BPV; vgl. BVGE 2015/22 E. 5.2; Urteile des BVGer A-6043/2016 vom 10. Oktober 2017 E. 2.1, A-6301/2015 vom 8. Septem- ber 2016 E. 2.1 und A-1956/2012 vom 28. November 2012 E. 3.1). Mit Inkrafttreten der VPABP am 1. Juli 2013 wurden die vorgenannten Bestimmungen in der BPV und damit auch die sog. "Vorruhestandsurlaubs- Regelung" aufgehoben. Für die bezeichneten Berufsunteroffizierinnen und Berufsunteroffiziere endete das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 60. Altersjahres (aArt. 5 Abs. 1 Bst. a i.V.m. aArt. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP, AS 2013 771). Der Arbeitgeber finanzierte die reglementarische Überbrü- ckungsrente vollständig, sofern das Arbeitsverhältnis im ordentlichen Rücktrittsalter beendet wurde (aArt. 6 i.V.m. aArt. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP). Des Weiteren bezahlte der Arbeitgeber neben seinen reglementarischen Sparbeiträgen zusätzliche Beiträge zugunsten der beruflichen Vorsorge (aArt. 3 Abs. 1 i.V.m. aArt. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP). In Art. 8 ff. VPABP wur- den die damaligen Übergangsbestimmungen erlassen (vgl. BVGE 2015/22 E. 5.1; Urteil des BVGer A-5627/2014 vom 12. Januar 2015 E. 3.2 f.).
A-4002/2021 Seite 12 Im Rahmen der Änderung der VPABP vom 10. April 2019 (AS 2019 1235), die am 1. Mai 2019 resp. 1. Januar 2020 in Kraft getreten ist, wurde das Rentenalter der besonderen Personalkategorien auf das ordentliche Pen- sionierungsalter erhöht. Die Bestimmung von aArt. 5 VPABP zum ordentli- chen Rücktrittsalter von 60 Jahren wurde aufgehoben. Die aktuelle Fas- sung der VPABP sieht vor, dass der Arbeitgeber für Berufsunteroffizierin- nen und Berufsunteroffiziere zusätzliche Beiträge zugunsten der berufli- chen Vorsorge leistet, soweit diese nicht gemäss Art. 4 VPABP wegfallen, und die Überbrückungsrente nach Art. 88f BPV finanziert (Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP und Art. 2 Abs. 2 V Mil Pers). Des Weiteren erhalten Berufsunteroffizierinnen und Berufsunteroffiziere grundsätzlich zehn Kompensationstage pro Jahr (Art. 6a Abs 2 i.V.m. Art. 2 Bst. a Ziff. 1 VPABP und Art. 2 Abs. 2 V Mil Pers). Die neuen Übergangs- bestimmungen in Art. 9a VPABP statuieren, dass für Angehörige der be- sonderen Personalkategorien nach Art. 2 VPABP, die vor dem 1. Januar 2020 das 50. Altersjahr oder 23 Dienstjahre vollendet haben, weiterhin das bisherige Recht gilt (Abs. 1). Angehörige der besonderen Personalkatego- rien nach Art. 2 Bst. a, b und d VPABP, die vor dem 1. Januar 2020 weder das 50. Altersjahr noch 23 Dienstjahre vollendet haben, erhalten auf ihrem Altersguthaben eine vom Arbeitgeber finanzierte einmalige Gutschrift in Abhängigkeit ihrer Dienstjahre gemäss Anhang (Abs. 4). Die jüngste Änderung der VPABP vom 18. März 2022, in Kraft seit 1. Juli 2022 (AS 2022 213), ist hier nicht von Bedeutung. 7. 7.1 Wie vorstehend aufgezeigt, haben sich die Pensionierungsregelungen für die Angehörigen des Berufsmilitärs in den letzten Jahren geändert und für den Beschwerdeführer gilt nun ein ordentliches Pensionierungsalter von 65 Jahren. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich aus den Rechtsänderun- gen eine Forderung aus Überzeit ergeben kann. Der Beschwerdeführer lei- tet daraus ein Zeitguthaben von 11'700 Stunden ab, das pauschal zu ent- gelten sei. Die Vorinstanz ihrerseits bestreitet, dass ein solcher Anspruch besteht. 7.2 Das öffentliche Dienstverhältnis wird durch die Gesetzgebung be- stimmt und macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite an- geht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Ansprüche der Dienstnehmer sind dabei grundsätzlich gegenüber den Massnahmen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und des
A-4002/2021 Seite 13 Rechtsgleichheitsgebots geschützt. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerwor- bene Rechte betrachtet werden können, die durch den Anspruch auf Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützt sind. Dies trifft aber für die vermögensrechtlichen Ansprüche der öffentlichen Angestellten in der Regel nicht zu, sondern nur dann, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung aus- nimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.1, 118 Ia 245 E. 5b; JASMIN MALLA, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundes- personalgesetz [BPG], 2013, Art. 15 Rz. 12; je mit Hinweisen). Die gleichen Grundsätze gelten auch für die berufliche Vorsorge: Die Sta- tuten öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen dürfen auch dann geän- dert werden, wenn sie keinen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt auf- weisen, wie dies für privatrechtliche Vorsorgestiftungen gefordert wird. All- gemeine Schranken bilden das Willkürverbot und das Gleichbehandlungs- gebot. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können. Dies trifft dann zu, wenn sich Ansprüche aus zwingenden gesetz- lichen Bestimmungen ergeben, wenn das Gesetz die entsprechenden Be- ziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzli- chen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden. Wohlerworbene Rechte sind der Rentenanspruch als solcher und der bis- her erworbene Bestand der Freizügigkeitsleistung, nicht aber – vorbehält- lich qualifizierter Zusicherungen – während der Zugehörigkeit zur Vorsor- geeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls das reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die ge- naue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen. Rentenanwart- schaften sind auch dann abänderlich, wenn mit den Prämien Leistungen finanziert wurden, die nun reduziert oder gestrichen werden. Insbesondere ist die Möglichkeit, vor dem ordentlichen Pensionierungsalter in den Ruhe- stand zu treten, nicht verfassungsrechtlich geschützt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur; vgl. auch BGE 118 Ia 245 E. 5b; Urteil des BVGer A-2583/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 7.1.3).
A-4002/2021 Seite 14 7.3 Angesichts der dargelegten Rechtsprechung vermag der Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen, dass die altrechtlichen Pen- sionierungsregelungen zu einem entschädigungspflichtigen Zeitguthaben von pauschal 11'700 Stunden geführt hätten, das unverjährbar wäre und für das kein Nachweis der geleisteten Überzeit oder der Betriebsnotwen- digkeit erforderlich wäre. Es ist zwar richtig, dass die früheren Bestimmungen – neben dem Aus- gleich von erhöhten psychischen und physischen Belastungen – auch dazu dienten, die Mehr- und Überstunden abzugelten, die Angehörige des Be- rufsmilitärs während ihrer beruflichen Karriere leisteten und aus dienstli- chen Gründen nicht kompensieren konnten (vgl. Antwort des Bundesrates vom 15. November 2017 zur Interpellation 17.3883 von Nationalrat Addor; vgl. auch BGE 139 V 12 E. 6.2). Der damalige Normzweck ändert jedoch nichts daran, dass es sich hier um vermögensrechtliche Ansprüche des öf- fentlichen Dienstverhältnisses handelt, die grundsätzlich den gesetzgebe- rischen Änderungen unterworfen sind. Zum Zeitpunkt der Änderung der VPABP vom 10. April 2019 war der Be- schwerdeführer mit Jahrgang 1976 noch nicht in dem Alter, in dem die alt- rechtlichen Pensionierungsregelungen gegriffen hätten. Seinerzeit ver- fügte er lediglich über die mögliche Aussicht, mit Vollendung des 60. Alters- jahres in den Ruhestand treten zu können. Unter altem Recht haben sich die hier strittigen vermögensrechtlichen Ansprüche für den Beschwerde- führer mithin noch nicht realisiert. Es ist sodann nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde auch nicht sub- stanziiert geltend gemacht, dass die Änderung der VPABP vom 10. April 2019 gegen das Willkürverbot oder die Rechtsgleichheit verstossen hätte. So ist namentlich darauf hinzuweisen, dass der Verordnungsgeber in Art. 9a VPABP Übergangsbestimmungen erlassen hat, um die Auswirkun- gen der geänderten Rechtslage abzufedern und Rechtssicherheit zu schaf- fen. So gilt insbesondere für die betroffenen Mitarbeitenden, die vor dem
A-4002/2021 Seite 15 – vorzusehen, lässt die Rechtsänderung nicht als willkürlich oder rechtsun- gleich erscheinen. Rechtsprechungsgemäss gelten vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis grundsätzlich nicht als wohlerworbene Rechte. Eine Ausnahme, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen würde, liegt hier nicht vor. Unbestrittenermassen besteht weder eine dies- bezügliche individuell-konkrete Vereinbarung zwischen den Parteien oder eine einseitige Zusicherung der Vorinstanz, noch hatte das Gesetz die ent- sprechenden Beziehungen ein für alle Mal festgelegt und von den Einwir- kungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommen (vgl. in diesem Sinne die bisherige Rechtsprechung zur VPABP BVGE 2015/22 E. 6.2 f.; Urteile des BVGer A-6043/2016 vom 10. Oktober 2017 E. 5, A-6301/2015 vom 8. September 2016 E. 4 und A-5627/2014 vom 12. Januar 2015 E. 10 [be- stätigt mit Urteil des BGer 8C_121/2015 vom 18. Juni 2015]). 7.4 Ergänzend ist zu erkennen, dass kein Widerspruch zwischen der er- wähnten Übergangsbestimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP (einmalige Gut- schrift an die Pensionskasse) und Art. 13 ArG (Lohnzuschlag für Überzeit- arbeit) zu verzeichnen ist, auf den sich der Beschwerdeführer beruft. Der Regelungsgehalt dieser beiden Bestimmungen unterscheidet sich. Die Be- stimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP regelt die übergangsrechtliche Finan- zierung des Altersguthabens. Sie ist daher nicht mit einer pauschalen Ab- geltung von Überzeit gleichzusetzen, die dem Sinn und Zweck von Art. 13 ArG zuwiderlaufen könnte, da für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz mehr bestünde, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen (zu Art. 13 ArG vgl. BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1, 136 III 539 E. 2.5.3). Mit Blick darauf ist denn auch nicht zu beanstanden, dass das Pensionskassenguthaben des Beschwerdeführers namentlich dem Ri- siko eines sinkenden Umwandlungssatzes ausgesetzt ist. Die Forderung des Beschwerdeführers nach einer gesonderten Gesetzesgrundlage, um in der VPABP von Art. 13 ArG abweichen zu können, erweist sich damit gleichfalls als unbegründet. Inwiefern Art. 13 ArG auf die Forderung des Beschwerdeführers überhaupt Anwendung findet, kann hier offenbleiben (vgl. nachstehend E. 8.7). 7.5 Der Beschwerdeführer kann somit seine Forderung aus Überzeit nicht auf die zwischenzeitlich aufgehobenen Pensionierungsregelungen für das Berufsmilitär stützen. Er durfte nicht davon ausgehen, dass ihm die dama- ligen Bestimmungen unverändert erhalten bleiben resp. dass er bei deren Aufhebung im gewünschten Umfang finanziell entschädigt würde. Folglich
A-4002/2021 Seite 16 ist der Vorinstanz auch kein widersprüchliches oder treuwidriges Verhalten vorzuhalten, indem sie den Anspruch auf Vergütung eines pauschalen Zeit- guthabens verneinte. 8. 8.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Forderung aus Überzeit aufgrund der übri- gen Bestimmungen des Bundespersonalrechts begründet sein könnte. Wie einleitend erwähnt, sieht Art. 19 Abs. 1 und Abs. 5 V Mil Pers vor, dass sich die Arbeitszeit von Berufsunteroffizieren nach dem dienstlichen Bedarf richtet. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung soll ein Ausgleich durch Freizeit gewährt werden. Der Beschwerdeführer seinerseits beruft sich ins- besondere auf Art. 17 BPG i.V.m. Art. 9 und Art. 13 ArG. Diese Bestimmun- gen lauten wie folgt: Nach Art. 9 Abs. 1 ArG beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 resp. 50 Stunden. Der Arbeitgeber hat den Arbeitneh- mern für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % aus- zurichten, dem Büropersonal sowie den technischen und andern Angestell- ten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detail- handels, jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt (Art. 13 Abs. 1 ArG). Wird Überzeitarbeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, so ist kein Zuschlag auszurich- ten (Art. 13 Abs. 2 ArG). Die Vorinstanz ihrerseits erachtet die Überzeit als nicht bewiesen, weshalb sie sich zu den Vorbringen des Beschwerdefüh- rers betreffend Art. 17 BPG nicht eigens äussert. In diesem Zusammenhang ist demnach in erster Linie zu klären, ob die geltend gemachte Überzeit bewiesen ist. 8.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum privatrechtlichen Arbeitsvertrag muss der Arbeitnehmer einerseits beweisen, dass er Über- stunden resp. Überzeit geleistet hat und andererseits, dass diese durch den Arbeitgeber angeordnet oder zumindest genehmigt wurden, sei es auch stillschweigend, indem jener davon Kenntnis hatte bzw. hätte Kennt- nis haben müssen (vgl. BGE 129 III 171 E. 2.4; Urteile des BGer 4A_403/2018 vom 11. März 2019 E. 4.3.1 f. und 4A_42/2011 vom 15. Juli 2011 E. 5.2; ASTRID LIENHART, in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsver- trag, 2021, Art. 321c OR Rz. 85 ff.; PORTMANN/RUDOLPH, in: Lüchinger/O- ser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 321c Rz. 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxis- kommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 321c N10). Sofern der
A-4002/2021 Seite 17 Nachweis erbracht ist, dass Überstunden resp. Überzeit geleistet wurden, ohne dass deren Ausmass genau bestimmt werden kann, ist der Umfang nach der privatrechtlichen Bestimmung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Die Beweiserleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR kann sodann nicht nur für das Ausmass der Überstunden resp. Überzeit, sondern auch für die Leis- tung als solche anwendbar sein. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich auf Grund der konkreten Umstände ein genauer Beweis als unmöglich oder unzumutbar erweist. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Beweis im konkreten Fall misslingt. Die fehlende Beweisbarkeit muss aus objektiven Gründen vorliegen (vgl. Urteil des BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.2.2.2). Auf diese privat- rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts wird teils auch im öffentli- chen Personalrecht Bezug genommen (vgl. BVGE 2015/31 E. 6.2.1; DA- VIDE CERUTTI/ALEX DOMENICONI, Überstunden im öffentlichen Personal- recht, Jusletter vom 26. Oktober 2020, S. 7 f.; je mit Hinweisen). Die Ori- entierung am Privatrecht ist allerdings nicht uneingeschränkt möglich. Wie an anderer Stelle erwähnt, können die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts und damit auch die dazugehörige Rechtsprechung nur soweit analog herangezogen werden, als das BPG und andere Bundesge- setze nichts Abweichendes bestimmen (vgl. vorstehend 6.2). 8.3 Im Rahmen der Sachverhaltserhebung von Amtes wegen hat die Vor- instanz die Einträge des Beschwerdeführers im SAP-System Personal Time (PT) und im Cross Application Time Sheet (CATS) auswerten lassen. Bei Letzterem handelt es sich laut den Erläuterungen der Vorinstanz um ein Tool der Finanzen Verteidigung mit dem Ziel, interne Kostentranspa- renz herzustellen. Gemäss der Auswertung hat der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2020 11'130 Arbeitsstun- den sowie 166 Ferien- und Kompensationstage und (...) Krankheitstage (bis zum 30. Juni 2020) erfasst. Es ist im Grunde unbestritten, dass dem Beschwerdeführer in den Jahren 2015 bis 2020 kein eigentliches Zeiterfassungssystem wie in der übrigen Bundesverwaltung zur Verfügung stand. In diesem Sinne äusserte sich auch der Chef der Armee in der Videobotschaft vom 25. Juli 2022, auf die sich der Beschwerdeführer eigens beruft. Zu beachten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeits- stunden im CATS zu erfassen hatte. Der internen Weisung der Vorinstanz zufolge haben die im CATS eingetragenen Stunden der tatsächlich geleis- teten Arbeitszeit zu entsprechen. Darüber wurde der Beschwerdeführer am
A-4002/2021 Seite 18 5. Januar 2015 persönlich und auch nochmals per E-Mail vom 7. Dezem- ber 2015 orientiert (vgl. interne Aktennotiz der Vorinstanz vom 10. Februar 2021 S. 1 und 3). Damit gab es in der fraglichen Zeit ein System, mit der die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden ausgewiesen werden konnten und das nicht bloss freiwillig zu bedienen war. Soweit der Beschwerdefüh- rer entgegenhält, dass im CATS generell nur projektbezogene Stunden hätten eingetragen werden können und das System zudem die Erfassung gewisser Arbeiten, wie z.B. (...), nicht zugelassen hätte, kann ihm nicht gefolgt werden. Ebenso wenig vermag sein Einwand zu überzeugen, dass keiner der Mitarbeitenden die effektive Arbeitszeit im CATS erfasst hätte. Denn den Akten lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass das Tool den betrieblichen Anforderungen nicht genügt oder die Weisung der Vorinstanz nicht der gelebten Praxis entsprochen hätte, diese mithin gar nie umgesetzt worden wäre. Beides hätte den Sinn und Zweck des CATS – nämlich die Herstellung von Kostentransparenz – untergraben und es nutzlos bzw. obsolet gemacht. Gleichfalls sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Vorgesetzten die Mitarbeitenden zu unvollständigen CATS-Einträgen angehalten hätten. Vielmehr zeigte sich sein Vorgesetzter B.______ geradezu irritiert darüber, dass in der Auflistung des Beschwer- deführers Stunden mit dem Vermerk "Arbeit nicht im CATS erfasst" enthal- ten sind (vgl. Rückmeldung vom 29. März 2021 S. 2). Der Beschwerdeführer hatte somit nicht nur die Möglichkeit, sondern ge- mäss der arbeitgeberseitig erlassenen Weisung die unmittelbare Pflicht, seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS fortlaufend zu dokumentieren. 8.4 Im vorinstanzlichen Verfahren reichte der Beschwerdeführer eine Ta- belle der geltend gemachten Überzeit ein. Darin weist er die Arbeitsstun- den jeweils pro Woche aus, wobei er zusätzlich danach differenziert, ob die Stunden im CATS erfasst sind oder nicht. Seine Aufstellung ergibt für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 eine Überzeit von 1'865.5 Stunden. Die Tabelle des Beschwerdeführers gibt indes Anlass für begründete Zwei- fel. Seinen Ausführungen zufolge beruhen diejenigen Stunden mit der Be- zeichnung "Arbeit nicht im CATS erfasst" auf den Einträgen des Outlook- Kalenders, die er für sein Gesuch ausgewertet hat. Die Einträge im Out- look-Kalender können allerdings nicht unbesehen mit der tatsächlich ge- leisteten Arbeitszeit gleichgesetzt werden. Vom Beschwerdeführer wird nicht dargelegt, dass er seine Outlook-Einträge mit der Genauigkeit ähnlich
A-4002/2021 Seite 19 eines Zeiterfassungssystems geführt hätte. Dies erscheint auch nicht na- heliegend. Zusätzlich hat er die Einträge im Oktober 2020 teilweise nach- träglich abgeändert. Dieser Umstand mindert die Beweistauglichkeit seiner Datengrundlage weiter, selbst wenn die Änderungen lediglich der besseren Verständlichkeit dienen sollten, wie dies der Beschwerdeführer erklärt (vgl. zur Beweiskraft einer elektronischen Agenda Urteil der BGer 4A_464/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2). Hinzu kommt, dass teilweise auch die übrigen erfassten Stunden in der Tabelle des Beschwerdeführers von den Angaben im PT und CATS abweichen. Darauf lässt die Auswertung der Vorinstanz schliessen (vgl. interne Aktennotiz des HR vom 9. März 2021 S. 1 f.). Bei- spielsweise führt der Beschwerdeführer in seiner Tabelle eine Abwesenheit von 28 Tagen für das Jahr 2018 auf, während gemäss PT die damalige Abwesenheit 35 Tage betrug. Nach seiner Tabelle belaufen sich die im CATS eingetragenen Stunden auf 2'149 für das Jahr 2018, was vom Er- gebnis der Systemauswertung von 1'861.8 Stunden abweicht. Für diese Unstimmigkeiten fehlt es an einem nachvollziehbaren Grund. Einzig die Abweichungen für das Jahr 2020 erscheinen erklärbar, da seine Aufstel- lung nur den Zeitraum bis zum 25. September 2020 erfasst. Die Tabelle des Beschwerdeführers erweist sich damit insgesamt als mit wesentlichen Mängeln behaftet. 8.5 Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vorinstanz – zusätzlich zur Aus- wertung der Einträge im PT und CATS – die Vorgesetzten schriftlich be- fragt, denen der Beschwerdeführer in den Jahren 2015 bis 2020 unterstellt war. In den Rückmeldungen haben die Vorgesetzten im Wesentlichen übereinstimmend angegeben, dass der Beschwerdeführer, sofern beurteil- bar, überwiegend im Büro und zu Bürozeiten gearbeitet habe. Es habe Zei- ten stärkerer und schwächerer Arbeitsbelastungen gegeben, wobei immer wieder die Möglichkeit bestanden habe, allfällige Überzeit zu kompensie- ren. In Bezug auf die schriftlichen Rückmeldungen der Vorgesetzten ist den Ak- ten zu entnehmen, dass die Vorinstanz sie vorgängig zur wahrheitsgemäs- sen und vollständigen Auskunft verpflichtet hat. Wie der Beschwerdeführer aber zu Recht einwendet, waren die Vorgesetzten bei der Beantwortung der Fragen nicht gänzlich neutral. Denn die Fragen nach der geleisteten Arbeitszeit des Beschwerdeführers tangierten gleichzeitig die ihnen oblie- gende Wahrnehmung der Fürsorgepflichten. Auf ihre Rückmeldungen kann daher nicht vorbehaltlos abgestellt werden.
A-4002/2021 Seite 20 8.6 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Beweislage ist einerseits zu erkennen, dass sich die Aufstellung des Beschwerdeführers zur geltend gemachten Überzeit in mehreren Punkten als mangelhaft erweist. Anderer- seits war der Beschwerdeführer verpflichtet, seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS fortlaufend, d.h. jeweils aktuell zu erfassen. Diese Dokumentation im PT und im CATS erscheint damit verlässlicher als die nachträgliche Rekonstruktion des Beschwerdeführers. Es rechtfertigt sich deshalb, in erster Linie auf die vorinstanzliche Auswer- tung der PT- und CATS-Einträge abzustellen. Sie ergibt, dass der Be- schwerdeführer im Zeitraum von 2015 bis 2020 insgesamt 11'130 Arbeits- stunden und ein durchschnittliches Stundentotal pro Tag von 8.72 Stunden geleistet hat, dies in Berücksichtigung der Ferien- und Kompensationstage sowie der bis zum 30. Juni 2020 erfassten Krankheitstage. Dieser Wert liegt unter einer 45-Stunden-Woche, mit der der Beschwerdeführer seine Forderung aus Überzeit gemäss Arbeitsgesetz begründet. Daraus ist zu schliessen, dass er, sofern er Überzeit im fraglichen Zeitraum geleistet hat, diese durch Freizeit im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers ausgleichen konnte. Dieses Auswertungsergebnis stimmt überdies im Wesentlichen mit den Rückmeldungen der Vorgesetzten überein. Wie gesehen hat die Vorinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen abge- klärt und die vom Beschwerdeführer geleisteten Arbeitsstunden insbeson- dere anhand der PT- und CATS-Einträge ermittelt. Soweit der Beschwer- deführer eine Beweislastumkehr bzw. Beweiserleichterung oder eine Schätzung der Überzeit einfordert, kann ihm nicht gefolgt werden. Vielmehr muss er sich entgegenhalten lassen, dass er seine Arbeitsstunden gemäss Weisung vollständig im CATS einzutragen hatte. Die Sachverhaltsfeststel- lungen im konkreten Fall können auch nicht durch die allgemeine Aussage widerlegt werden, dass Angehörige des Berufsmilitärs bekanntermassen Mehrarbeit verrichten würden (vgl. Antwort des Bundesrates vom 20. Feb- ruar 2019 zur Interpellation 18.4367 von Nationalrätin Herzog). 8.7 Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer, so- fern er Überzeit im Zeitraum von 2015 bis 2020 geleistet hat, diese durch Freizeit im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers ausgleichen konnte. Soweit er weitergehende Überzeit geltend macht, ist der Beweis für deren Leistung nicht gelungen. Die Folgen der Beweislosigkeit hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ablei- tet.
A-4002/2021 Seite 21 Bei diesem Beweisergebnis braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob überhaupt und unter welchen weiteren Voraussetzungen Angehörige des Berufsmilitärs finanzielle Ansprüche aus Überzeit gestützt auf das Arbeits- gesetz oder auf Art. 65 Abs. 5 BPV geltend machen können und wie es sich mit der Verjährung verhält. 9. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz die Forderung des Be- schwerdeführers aus Überzeit zu Recht abgewiesen hat. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 10. 10.1 Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Angelegenheiten ist unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 10.2 Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb ihm keine Parteientschädi- gung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-4002/2021 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das Generalsekretariat VBS.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Flurina Peerdeman
A-4002/2021 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erho- ben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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