B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3982/2021
Urteil vom 16. Februar 2022 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Alexander Misic, Gerichtsschreiber Benjamin Strässle.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Dr. Simon Jenni, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Pronovo AG, Dammstrasse 3, 5070 Frick, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufnahme in das Einspeisevergütungssystem (Projekt-Nr. 61169).
A-3982/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die heutige X._______ AG, (Ortschaft), betreibt im Gebiet (...) bei (...) seit dem Jahr (...) eine Biomasseanlage. Die Anlage bestand nach eigenen An- gaben ursprünglich aus einem Fermenter mit einem Volumen von 150 m 3
und einem Blockheizkraftwerk mit einer elektrischen Leistung von 12 kW. Die Anlage wurde im Verlaufe der Jahre mehrfach erneuert bzw. erweitert. So wurde im Jahr 2007 das bestehende Blockheizkraftwerk durch ein neues Kraftwerk mit einer elektrischen Leistung von 60 kW ersetzt und im Jahr 2009 wurden das Endlager für Vergärungsrückstände erweitert sowie ein Gasspeicher erstellt. Im Jahr 2010 folgte der Ersatz des bestehenden Fermenters durch eine neue Anlage mit einem Volumen von 850 m 3 . Gleichzeitig wurden auch die Steuerung und die Pumptechnik ersetzt. Die bestehende Anlage wurde mit Einführung der vormaligen kostende- ckenden Einspeisevergütung (KEV) im Jahr 2009 unter der Nummer 7057 in das Einspeisevergütungssystem aufgenommen. B. Am 3. Mai 2011 meldete die X._______ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) bei der Swissgrid AG eine Erweiterung der bestehenden Biomasseanlage für eine Förderung mittels KEV an. Gemäss dem Anmeldeformular sollte die bestehende Biomasseanlage erheblich erweitert werden. Vorgesehen war der Bau eines neuen Blockheizkraftwerks mit einer elektrischen Leis- tung von 200 kW. Zudem gab die Gesuchstellerin an, unter Einsatz land- wirtschaftlicher Biomasse selbst biogenes Gas zu produzieren und dieses direkt zur Stromerzeugung einzusetzen. Die Anlage sollte am Standort der bereits bestehenden Biomasseanlage erstellt werden. C. Mit positivem Bescheid vom 1. Oktober 2014 stellte die Swissgrid AG fest, dass die Voraussetzungen für die KEV erfüllt seien. Zudem wurde der Ge- suchstellerin gestützt auf die Angaben in der Anmeldung mitgeteilt, dass der provisorische Vergütungssatz voraussichtlich 42.8 Rp./kWh betrage; der definitive Vergütungssatz werde für jedes Vergütungsjahr nach dessen Ablauf anhand der effektiven Stromproduktion bestimmt. D. Am 22. Dezember 2017 reichte die Gesuchstellerin der Swissgrid AG die Projektfortschrittsmeldung ein. Gleichzeitig informierte sie die Swissgrid
A-3982/2021 Seite 3 AG über eine Projektänderung. So sollte das neue Blockheizkraftwerk nicht bei der bestehenden Biomasseanlage, sondern am Standort der in einigen hundert Meter Entfernung in (...) gelegenen Käserei der Gesuchstellerin erstellt werden. Für den Transport des in der bestehenden Biomassean- lage hergestellten biogenen Gases war neu eine rund 800 m lange Gaslei- tung vorgesehen. Zur Begründung der Projektänderung bzw. Standortver- schiebung führte die Gesuchstellerin aus, auf diese Weise die Abwärme des Blockheizkraftwerks als Prozesswärme für die Käseherstellung nutzen zu können. Die Swissgrid AG bestätigte der Gesuchstellerin am 5. Januar 2018 den Erhalt der vollständigen Projektfortschrittsmeldung. E. Am 23. Januar 2020 nahm die Gesuchstellerin das neue errichtete Block- heizkraftwerk in Betrieb, wobei gemäss der Inbetriebnahmemeldung mit beglaubigten Anlagedaten vom 27. Februar 2020 anstelle des ursprünglich geplanten Blockheizkraftwerks mit einer elektrischen Leistung von 200 kW ein solches mit einer elektrischen Leistung von 500 kW erstellt worden war. F. Mit Verfügung vom 2. Juni 2020 nahm die neu anstelle der Swissgrid AG zuständige Vollzugsstelle, die Pronovo AG, die Anlage der Gesuchstellerin unter der Nummer 61169 in das Einspeisevergütungssystem auf. Zugleich legte sie den provisorischen Vergütungssatz auf 20.1 Rp./kWh fest und be- stimmte als Anspruchsvoraussetzung in Bezug auf das Einspeisevergü- tungssystem eine jährliche Mindestproduktion an elektrischer Energie. Die Pronovo AG ging davon aus, es handle sich beim in Betrieb genomme- nen Blockheizkraftwerk um eine erheblich erneuerte oder erweiterte An- lage im Sinne von Art. 3a der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 (AS 2011 4069; nachfolgend: aEnV). Damit solche Anlagen in das Einspei- severgütungssystem aufgenommen werden könnten, müsse die Elektrizi- tätserzeugung gesteigert werden können, weshalb eine jährliche Mindest- produktionsmenge festzulegen sei. G. Gegen die Verfügung der Pronovo AG vom 2. Juni 2020 liess die Gesuch- stellerin am 25. Juni 2020 Einsprache erheben. Sie verlangte insbeson-
A-3982/2021 Seite 4 dere, es sei das neu in Betrieb genommene Blockheizkraftwerk als selb- ständige neue Anlage zu qualifizieren und es sei der Bonus für den Einsatz landwirtschaftlicher Biomasse zu gewähren. Zur Begründung ihrer Einsprache führte die Gesuchstellerin aus, die neu in Betrieb genommene Anlage sei zu Unrecht als Erweiterung der beste- henden Anlage qualifiziert worden. Es handle sich vielmehr um eine selb- ständige neue Anlage; gemäss den beglaubigten Anlagedaten seien die beiden Anlagen Nrn. 7057 und 61169 voneinander abgegrenzt und für beide Anlagen Messpunkte zur Bestimmung der Nettoenergieproduktion bestimmt worden. Das neu in Betrieb genommene Blockheizkraftwerk werde zudem ausschliesslich mit biogenem Gas aus der bestehenden Bi- omasseanlage (Anlage Nr. 7057) betrieben, wobei das Gas dem Block- heizkraftwerk über eine neu erstellte betriebsinterne Gasleitung zugeführt werde. Für die Herstellung werde landwirtschaftliche Biomasse eingesetzt, weshalb – entsprechend der Vergütung für die bestehende Biomassean- lage Nr. 7057 – der Bonus für die Verwendung landwirtschaftlicher Bio- masse zu gewähren sei. Der Bonus sei ihr ferner im Rahmen des positiven Bescheids vom 1. Oktober 2014 zugesichert worden, weshalb die ange- fochtene Verfügung nicht nur gegen die anwendbaren energierechtlichen Bestimmungen, sondern auch gegen Treu und Glauben verstosse. H. Die Pronovo AG hiess die Einsprache der Gesuchstellerin vom 2. Juni 2020 mit Einspracheentscheid vom 30. Juli 2021 teilweise gut. Sie stellte fest, dass es sich beim neu in Betrieb genommenen Blockheizkraftwerk um eine selbständige technische Einrichtung zur Produktion von Elektrizität aus Biomasse handle und die Anlage daher als Neuanlage zu qualifizieren sei. Die als Anspruchsvoraussetzung festgesetzte Mindestproduktion an elektrischer Energie hob die Pronovo AG auf. Im Übrigen wies sie die Ein- sprache ab bzw. setzte aufgrund der im Vergleich zur Anmeldung in Betrieb genommenen höheren Kraftwerksleistung den provisorischen Vergütungs- satz auf 18.8 Rp./kWh fest. Die Pronovo AG hielt zunächst und unter Bezugnahme auf die Anlagedefi- nition gemäss der Energieförderungsverordnung (EnFV; SR 730.03) fest, eine Biomasseanlage sei jede selbständige technische Einrichtung zur Produktion von Elektrizität aus Biomasse. In entsprechenden Anlagen wür- den in der Regel mehrstufige Prozesse ablaufen, nämlich die Vorbehand- lung der Brennstoffe bzw. Substrate, die Umwandlung der Biomasse zu einem Zwischenprodukt (1. Konversionsstufe), deren Umwandlung mittels
A-3982/2021 Seite 5 Wärme-Kraft-Kopplungsanlage zu Elektrizität und Wärme (2. Konversions- stufe) sowie die Nachbehandlung der Reststoffe und Nebenprodukte. Vor- liegend würden die beiden Anlagen Nrn. 7057 und 61169 über eine ge- meinsame Vorbehandlung und eine gemeinsame 1. Konversionsstufe ver- fügen. Dies ändere jedoch nichts daran, dass es sich beim neu in Betrieb genommenen Blockheizkraftwerk um eine selbständige technische Ein- richtung zur Produktion von Elektrizität aus Biomasse handle, weshalb die Anlage als Neuanlage zu qualifizieren und die als Anspruchsvorausset- zung verfügte Mindestproduktion an elektrischer Energie aufzuheben sei. Im Weiteren führt die Pronovo AG aus, die Mitteilung des provisorischen Vergütungssatzes im Rahmen eines positiven Bescheids stelle keine hin- reichende Vertrauensgrundlage dar; der definitive Vergütungssatz und die Gesamtvergütung würden sich jeweils nach der tatsächlichen Nettoproduk- tion und der definitiven Konfiguration der Anlage richten, weshalb vorab lediglich ein "provisorischer" Vergütungssatz mitgeteilt werde. Die Gesuch- stellerin könne daher aus dem positiven Bescheid vom 1. Oktober 2014 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Übrigen orientiere sich der Vergü- tungssatz im Einspeisevergütungssystem an den Gestehungskosten von Referenzanlagen, wobei die Anlage Nr. 61169 aufgrund des Umstands, dass sie sich die Vorbehandlung und die 1. Konversionsstufe mit der An- lage Nr. 7057 teile, mit einer Anlage vergleichbar sei, die ihr biogenes Gas über das Erdgasnetz beziehe; die Gestehungskosten für die Vorbehand- lung und die 1. Konversionsstufe würden bei der Vergütung für die Anlage Nr. 7057 abgegolten. Der provisorische Vergütungssatz sei daher entspre- chend der Berechnungsformel für eine Anlage, die ihr biogenes Gas aus dem Erdgasnetz bezieht, sowie unter Berücksichtigung der voraussichtli- chen höheren Nettoproduktion – anstelle der geplanten Anlage mit einer Leitung von 200 kW sei eine Anlage mit einer elektrischen Leistung von 500 kW erstellt und in Betrieb genommen worden – neu zu berechnen und provisorisch auf 18.8 Rp./kWh festzusetzen. I. Mit Schreiben vom 7. September 2021 liess die Gesuchstellerin (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) gegen den Einspracheentscheid der Pronovo AG (nachfolgend: Vorinstanz) vom 30. Juli 2021 Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht führen. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
A-3982/2021 Seite 6 für landwirtschaftliche Biomasse als auch des Bonus für externe Wär- menutzung auf 39.6 Rp./kWh festzusetzen. 2. Eventualiter sei Ziff. 3 des Dispositivs des Einspracheentscheids vom 30. Juli 2021 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung des provisorischen Vergütungssatzes für den mit der Biomasseanlage Nr. 61169 produzierten Strom an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rechtsbegehren unter Verweis auf die Beglaubigung der Anlage Nr. 61169 aus, dass diese ent- gegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit biogenem Gas aus dem Erd- gasnetz betrieben werde. Zur Stromerzeugung werde vielmehr selbst her- gestelltes biogenes Gas verwendet. Zwar treffe es zu, dass sich die beiden Anlagen Nrn. 7057 und 61169 die Vorbehandlung und die 1. Konversions- stufe teilten. Die Vorinstanz lasse jedoch ausser Acht, dass Gaslager, Fer- menter und Endlager für Vergärungsrückstände vorab im Hinblick auf das neu zu erstellende zweite Blockheizkraftwerk erweitert worden seien. Zur Amortisation dieser Mehrinvestitionen trage die für die Anlage Nr. 7057 ausgerichtete Einspeisevergütung nichts bei; die für die Anlage Nr. 7057 ausgerichtete Vergütung sei an die Produktion dieser Anlage gekoppelt und es würden somit ausschliesslich die für die Produktion in dieser Anlage notwendigen Investitionen amortisiert. Es sei daher weder zulässig noch sachgerecht, die streitbetroffene Anlage Nr. 61169 gleich einer Referenz- anlage zu behandeln, die biogenes Netz aus dem Erdgasnetz beziehe. Die Anlage Nr. 61169 sei vielmehr gleich zu behandeln wie eine Anlage, die über eine eigene Vorbehandlung und über eine eigene 1. Konversionsstufe verfüge. Zudem seien der Bonus für die Verwendung landwirtschaftlicher Biomasse und der Bons für externe Wärmenutzung (sog. WKK-Bonus) zu gewähren. Die Beschwerdeführerin verweist sodann abschliessend erneut auf den Grundsatz von Treu und Glauben und hält fest, mit dem positiven Bescheid vom 1. Oktober 2014 sei ihr jedenfalls im Grundsatz zugesichert worden, dass für ihre Anlage der Bonus für landwirtschaftliche Biomasse und der Bons für externe Wärmenutzung gewährt würden; anders könne die Mitteilung des in seiner konkreten Höhe erst noch zu bestimmenden und daher vorerst provisorischen Vergütungssatzes nicht verstanden wer- den. An diese Zusicherung sei die Vorinstanz nach Treu und Glauben ge- bunden. J. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde.
A-3982/2021 Seite 7 Zur Begründung hält die Vorinstanz zusammenfassend fest, der Vergü- tungssatz im Einspeisevergütungssystem orientiere sich an den Geste- hungskosten von Referenzanlagen. Bei Anlagen, welche das biogene Gas direkt aus dem Erdgasnetz beziehen würden, seien die Investitions- und Betriebskosten deutlich tiefer, da die gesamte 1. Konversionsstufe nicht benötigt werde. Entsprechend falle auch der Vergütungssatz tiefer aus als bei Anlagen, in welchen biogenes Gas selbst hergestellt würde. Die beiden Anlagen Nrn. 7057 und 61169 würden über eine gemeinsame 1. Konversi- onsstufe verfügen, was zu tieferen Investitions- und Betriebskosten führe. Würden die Vergütungssätze für gewöhnliche Biomasseanlagen angewen- det, bestünde (aufgrund von Synergieeffekten) die Gefahr einer Überver- gütung. Die Vorinstanz weist sodann darauf hin, dass Investitionen in einen Ausbau bzw. eine Erweiterung der bestehenden Anlage zu einem Zeit- punkt, da noch kein positiver Bescheid vorgelegen habe, auf eigenes Ri- siko erfolgt seien. Insgesamt sei die Anlage Nr. 61169 hinsichtlich der er- forderlichen Investitionen mit einer Anlage vergleichbar, die zur Strompro- duktion biogenes Gas aus dem Erdgasnetz beziehe, weshalb (analog) der entsprechende Vergütungssatz anzuwenden sei. Einer Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben hält die Vorinstanz schliesslich entgegen, dass die Anlage Nr. 61169 seit dem positiven Bescheid vom 1. Oktober 2014 erheblich verändert worden sei; die Anlage sei mit erheblich grösse- rer Leistung an einem anderen Standort errichtet worden. Der positive Be- scheid vom 1. Oktober 2014 könne daher keine Vertrauensgrundlage (mehr) bilden. K. Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 11. November 2021 an ihren Rechtsbegehren und an ihrer Beschwerdebegründung fest. Sie weist (erneut) darauf hin, dass es sich bei der Anlage Nr. 61169 um einen gesetzlich geregelten Anlagetyp handle, nämlich um eine Biomasse- anlage, welche zur Stromerzeugung selbst hergestelltes biogenes Gas verwende. Eine Lücke im Gesetz, wie sie die Vorinstanz ausmache, be- stehe nicht und daran ändere auch nichts, dass die Anlagen Nrn. 7057 und 61169 über eine gemeinsame 1. Konversionsstufe verfügen würde. Die analoge Anwendung des Vergütungssatzes für Anlagen, welche zur Strom- produktion biogenes Gas aus dem Erdgasnetz beziehe, sei daher sach- und gesetzwidrig. Schliesslich sei auch nicht entscheidend, dass die Inves- titionen in die 1. Konversionsstufe vorab getätigt worden seien; die Vergü- tung orientiere sich allein an den Gestehungskosten für Referenzanlagen derselben Kategorie sowie Leistungsklasse und sei daher grundsätzlich
A-3982/2021 Seite 8 unabhängig der tatsächlichen Investitionen und von deren Zeitpunkt zu be- stimmen. L. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligen und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt und eine Vor- instanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung bzw. einen Einspracheentscheid der Pronovo AG im Bereich des Einspeisevergü- tungssystems gemäss Art. 19 ff. des Energiegesetzes (EnG, SR 730.0). In diesem Bereich der Energiegesetzgebung besteht keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG. Als Vollzugsstelle unter anderem im Bereiche des Einspeisevergütungssystems ist die Pronovo AG eine ausser der Bundes- verwaltung stehende Organisation, die in Erfüllung der ihr übertragenen öffentliche-rechtlichen Aufgaben des Bundes verfügt (Art. 63 Abs. 1 und 2 EnG). Die Vollzugsstelle ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs- gerichts (Art. 33 Bst. h VGG), deren Einspracheentscheid mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können (Art. 66 Abs. 2 EnG). Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Gesagten zur Beurteilung der Beschwerde sachlich wie funktional zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Inte- resse an deren Aufhebung oder Änderung besitzt.
A-3982/2021 Seite 9 Die Beschwerdeführerin hat als Gesuchstellerin bzw. Einsprecherin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie hat, nachdem die Vor- instanz ihre Rechtsbegehren teilweise abgewiesen hat, ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse an der Änderung der angefochtenen Verfügung betreffend die Aufnahme in das Einspeisevergütungssystem und ist somit zur Beschwerdeerhebung berechtigt. An der Berechtigung ändert nichts, dass die Vorinstanz den Vergütungs- satz in ihrem Entscheid vom 30. Juli 2021 lediglich provisorisch festgelegt hat: Der effektive Vergütungssatz für die Produktion von Elektrizität aus er- neuerbaren Energien in Biomasseanlagen bestimmt sich anhand der äqui- valenten Leistung einer Anlage (Nettoenergieproduktion und Stunden- summe des jeweiligen Kalenderjahres). Er wird entsprechend jährlich rück- wirkend neu berechnet (vgl. Anhang 1.5 Ziff. 3.1.1 f. zur EnFV), wobei Grundlage der im Entscheid über die Aufnahme festgelegte provisorische Vergütungssatz ist (vgl. im heute geltenden Recht Art. 24 Abs. 1 Bst. c EnFV). Ist der Betreiber einer Anlage mit der Festlegung des provisori- schen Vergütungssatzes nicht einverstanden, ist er daher berechtigt und verpflichtet, diesen anzufechten (vgl. das Urteil des BVGer A-4837/2015 vom 25. Januar 2016 E. 6.1.2). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvoll- ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Über- schreitung und Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es stellt sodann den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei sowie von Amtes wegen an, ohne an die rechtliche Begründung der Parteibegeh- ren gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Anlage Nr. 61169 bei der Aufnahme in das Einspeisevergütungssystem einer fal- schen Referenzanlage zugewiesen; es werde vor Ort biogenes Gas her- gestellt und dieses direkt zur Stromerzeugung eingesetzt. Die falsche Zu- weisung habe zur Folge, dass der Vergütungssatz nicht korrekt festgelegt
A-3982/2021 Seite 10 worden sei. Demgegenüber ist die Vorinstanz unter Verweis auf die beson- deren Umstände – die beiden Anlagen Nrn. 7057 und 61169 würden sich Vorbehandlung und die 1. Konversionsstufe teilen – der Ansicht, es sei der Vergütungssatz für die Anlage Nr. 61169 analog der Vorgaben für Bio- masseanlagen zu berechnen, welche biogenes Gas aus dem Erdgasnetz beziehen würden. Zum Verständnis und zur Prüfung der von der Beschwerdeführerin erho- benen Rügen ist zunächst auf die gesetzliche Regelung im Zusammen- hang mit der Vergütung der Einspeisung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien einzugehen (nachstehend E. 3.3). Zudem ist, nachdem am 1. Ja- nuar 2018 neue energierechtliche Bestimmungen in Kraft getreten sind, das auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbare materielle Recht zu be- stimmen (nachstehend E. 3.2). 3.2 3.2.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind in zeitlicher Hinsicht und vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Re- gelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tat- bestands Geltung haben. Die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten ist entsprechend grundsätzlich nach der Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Er- gehens zu beurteilen (Urteil des BGer 2C_351/2021 vom 30. September 2021 E. 4 und Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 32.2.2, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 3.2.2 Am 1. Januar 2018 sind – wie bereits erwähnt – das neue Energie- gesetz vom 30. September 2016, die neue Energieverordnung vom 1. No- vember 2017 (EnV; SR 730.01) sowie die Energieförderungsverordnung vom 1. November 2017 in Kraft getreten. Mit dem neuen EnG wurde das bisherige kostendeckende Einspeisevergütungssystem in eine kostenori- entierte Einspeisevergütung mit Direktvermarktung umgestaltet. Mit der Umgestaltung waren verschiedene einschränkende Anpassungen am Ver- gütungssystem verbunden; eine Einspeisevergütung ist neu nur noch für Neuanlagen vorgesehen und bestimmte Anlagekategorien werden nicht mehr unterstützt (vgl. Botschaft vom 4. September 2013 zum ersten Mas- snahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksinitiative «Für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]», Bundesblatt [BBl] 2013 7561, 7624–7626, nach- folgend: Botschaft Energierecht).
A-3982/2021 Seite 11 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Neuregelung zum Einspeise- vergütungssystem schonend eingeführt werden; für Anlagenbetreiber, die bereits am bisherigen Vergütungssystem teilnehmen oder daran teilneh- men wollten, soll das neue Recht nur teilweise gelten. Den Entscheid dar- über, welcher Anlagenbetreiber nach den alten und wer nach den neuen Regeln zu behandeln ist, hat der Gesetzgeber im Grundsatz selbst ent- schieden und für bestimmte Sachverhalte, die sich (teilweise) unter Gel- tung des alten Rechts ereignet hatten, in Art. 72 EnG Übergangsregelun- gen festgelegt. Im Übrigen ist der Entscheid, ob schutzwürdige Interessen gegeben sind, die Ausnahmen von der (sofortigen) Geltung des neuen Rechts verlangen, an den Verordnungsgeber delegiert (vgl. Botschaft Energierecht, BBl 2013 7561, 7696). Die Übergangsbestimmung von Art. 72 EnG unterscheidet im Wesentli- chen zwischen drei unterschiedlichen Sachverhalten und knüpft an deren Vorliegen je eigene intertemporalrechtliche Rechtsfolgen (insbes. Abs. 1– 3). So steht Betreibern von Anlagen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen gesetzlichen Ordnung bereits eine Vergütung nach bisherigem Recht erhalten, diese weiterhin zu; der Vertrauensschutz gilt insbesondere hinsichtlich Vergütungsdauer und -höhe. Für den laufenden Betrieb gilt hin- gegen auch für diese Anlagen grundsätzlich das neue Recht (Abs. 1). Für Betreiber, denen die Vergütung vor dem Inkrafttreten des neuen Energie- gesetzes zugesichert und damit ein gewisses Vertrauen begründet worden ist (sog. positiver Bescheid), gelten bestimmte einschränkende Neuerun- gen nicht (Abs. 2). Für Betreiberinnen und Projektanten hingegen, die bis zum Inkrafttreten des neuen Energiegesetzes keinen positiven Bescheid erhalten haben, insbesondere für diejenigen, denen mitgeteilt wurde, ihre Anlage sei auf der Warteliste (sog. Wartelistenbescheid), gilt das neue Recht, auch wenn ihre Anlage beim Inkrafttreten des neuen Rechts schon in Betrieb war (Abs. 3). Der Bundesrat hat die Übergangsbestimmungen sodann in seinen Schlussbestimmungen zur EnFV getrennt für die einzelnen Erzeugungs- technologien präzisiert (für Biomasseanlagen: Art. 106 EnFV). Weitere Präzisierungen finden sich (getrennt nach Referenzanlagen) in den Anhän- gen zur EnFV (für Biomasseanlagen: Anhang 1.5 Ziff. 9 zur EnFV). 3.2.3 Die Beschwerdeführerin hat am 1. Oktober 2014 einen positiven Be- scheid der damals zuständigen Swissgrid AG erhalten. Im Weiteren hat sie – entsprechend der Vorgaben der Swissgrid AG – Ende Dezember 2017
A-3982/2021 Seite 12 und somit vor Inkrafttreten des neuen Rechts die Projektfortschrittsmel- dung eingereicht. Mit Verfügung vom 2. Juni 2020 hat die Vorinstanz so- dann die zwischenzeitlich erstellte Biomasseanlage unter der Nummer 61169 in das Einspeisevergütungssystem aufgenommen. Für die Beschwerdeführerin gelangen demnach vorab die Übergangsbe- stimmungen gemäss Art. 72 Abs. 2 EnG zur Anwendung. Bestimmte Ver- schärfungen gelten für sie nicht; insbesondere ist die Teilnahme am Ein- speisevergütungssystem nicht auf eigentliche Neuanlagen beschränkt (Bst. b) und auch der 1. Januar 2013 als Stichdatum für die Inbetriebnahme von Neuanlagen findet keine Anwendung (Bst. c). Zudem hat die Be- schwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf den Bonus für externe Wär- menutzung (sog. WKK-Bonus) in der Höhe von 2.5 Rp./kWh gemäss bis- herigem Recht (Anhang 1.5 Ziff. 9.1 zur EnFV). Zur Frage nach dem in der Sache anwendbaren materiellen Recht – altes oder neues Recht – äussert sich die Bestimmung von Art. 72 Abs. 2 EnG nicht und auch den Materialien lässt sich hierzu nichts entnehmen (vgl. Botschaft Energierecht, BBl 2013 7561, 7696); es wird einzig festge- legt, welche im neuen Recht vorgesehene Verschärfungen nicht gelten. Folgt man der Systematik von Art. 72 EnG, gilt für die vorliegend interes- sierende Konstellation neues Recht; ausgenommen werden einzig die in den Bst. a–c genannten Verschärfungen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Anwendung des erwähnten allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatzes (vgl. vorstehend E. 3.2.1). (Entsprechend) hat das Bundes- gericht in einem jüngeren Entscheid erwogen, gemäss Art. 72 Abs. 2 EnG würden für Betreiber, die vor Inkrafttreten des neuen Energiegesetzes ei- nen positiven Bescheid erhalten hätten, nur bestimmte Neuerungen nicht gelten. Daher gelange grundsätzlich das neue Rechts zur Anwendung (Ur- teil des BGer 2C_351/2021 vom 30. September 2021 E. 4.1). Auch nach dem Urteil des Bundesgerichts bleibt jedoch offen, welche materiell-recht- lichen Bestimmungen etwa für die Betreiber von Biomasseanlagen gelten, die einen positiven Bescheid bekommen haben für eine Anlage, die nach neuem Recht als nicht mehr förderungswürdig angesehen werden (vgl. Art. 19 Abs. 4 Bst. c und d EnG) und für welche der Verordnungsgeber in der EnFV entsprechend weder Mindestanforderungen, noch Vergü- tungssätze und Vergütungsdauer festgelegt hat. Diese Frage muss jedoch nicht beantwortet werden; für die in Frage stehende Biomasseanlage sind mit Inkrafttreten des neuen Rechts weder der Vergütungssatz noch die Ver- gütungsdauer gekürzt worden sind (vgl. Urteil des BVGer A-104/2021 vom
A-3982/2021 Seite 13 25. November 2021 E. 5.5.1 mit Hinweis). Es ist daher vorliegend mit dem Bundesgericht von der Anwendung des neuen Rechts auszugehen. 3.3 Das neue EnG strebt einen (weiteren) Ausbau der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien an (Art. 1 Abs. 2 Bst. c EnG). Ent- sprechende Anlagen werden daher weiterhin gefördert. Die Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien soll jedoch (zunehmend) marktfähig werden und nicht mehr (im bisherigen Mass) von staatlicher Förderung ab- hängig sein. Die kostendeckende Einspeisevergütung wurde daher – wie bereits erwähnt – in eine kostenorientierte Einspeisevergütung mit Direkt- vermarktung umgestaltet. Für Betreiber im Einspeisevergütungssystem wird die Direktvermarktung zum Standard: Sie verkaufen ihre Elektrizität direkt am Markt (Art. 21 Abs. 1 EnG). Für den ökologischen Mehrwert ihrer Produktion erhalten sie eine sog. Einspeiseprämie. Diese ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Vergütungssatz und dem Referenz-Marktpreis (Art. 21 Abs. 4 EnG). Die Einspeisevergütung, welche der Anlageninhaber insgesamt für die von ihm produzierte Elektrizität erhält, setzt sich entsprechend zusammen aus dem am Markt erzielten Erlös sowie der Einspeiseprämie; auf diese Weise soll weiterhin Investitionssicherheit gewährleistet werden (Art. 21 Abs. 3 EnG; Botschaft Energierecht, BBl 2013 7561, 7624 f. und 7673 f.). Der Vergütungssatz, Grundlage für die Berechnung der Einspeiseprämie, orientiert sich an den bei der Inbetriebnahme einer Anlage massgeblichen Gestehungskosten von Referenzanlagen. Die Referenzanlagen entspre- chen der jeweils effizientesten Technologie und müssen langfristig wirt- schaftlich sein (Art. 22 Abs. 1 EnG). Die Vergütung für die Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien erfolgt demnach schematisch; indi- viduelle Umstände wie etwa die tatsächlichen Gestehungskosten werden nicht berücksichtigt (vgl. Urteil des BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 8.3; ferner das Urteil des BGer A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 4.2 betreffend das bereits unter dem alten Recht bestehende Referenz- anlagensystem). Der Vergütungssatz bleibt während der gesamten Vergü- tungsdauer gleich (Art. 22 Abs. 2 EnG) und findet sich getrennt nach Refe- renzanlagen in den Anhängen zur EnFV geregelt (vgl. Art. 22 Abs. 3 Bst. a EnFV). Gemäss Art. 22 Abs. 3 Bst. b EnFV erlässt der Bundesrat zudem Ausführungsbestimmungen über ein allfälliges einzelfallweises Festlegen des Vergütungssatzes durch das Bundesamt für Energie (BFE) für Anla- gen, die nicht sinnvoll einer Referenzanlage zugewiesen werden können.
A-3982/2021 Seite 14 Anders als im Rahmen der vormaligen kostendeckenden Einspeisevergü- tung wird im Rahmen des Einspeisevergütungssystems keine Kostende- ckung mehr angestrebt; die Vergütung hat sich nicht mehr nach den Ge- stehungskosten von Referenzanlagen zu richten, sondern nunmehr zu ori- entieren (vgl. Art. 22 Abs. 1 EnG). Dabei sollen in der Regel 80 % der Ge- stehungskosten nicht unterschritten werden (Botschaft Energierecht, BBl 2013 7561, 7625 f. und 7675; Urteil des BGer 2C_821/2019 vom 11. Feb- ruar 2020 E. 8.3; vgl. auch Eidgenössisches Departement für Umwelt Ver- kehr Energie und Kommunikation [UVEK], Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, Verordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien [Energieförderungsverordnung, EnFV], Erläuterungen, November 2017, S. 1, nachfolgend: Erläuterungen zur EnFV). 4. 4.1 Die Vorinstanz ging davon aus, bei der Anlage Nr. 61169 handle es sich um eine Neuanlage. Diese Beurteilung ist weder umstritten noch zu bean- standen; gemäss der Übergangsbestimmung sind wesentliche Erweiterun- gen einer bestehenden Anlage den Neuanlagen gleichgestellt (sog. Neu- anlagen im weiteren Sinn; vgl. Art. 72 Abs. 2 Bst. b EnG), so dass die Frage, ob es sich um eine Neuanlage im engen oder im weiteren Sinn han- delt, offen bleiben kann. Streitig und daher im Folgenden zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Anlage der Beschwerdeführerin der richtigen Referenz- anlage zugewiesen und folglich den provisorischen Vergütungssatz korrekt berechnet hat. 4.1.1 Die Vergütungssätze je Erzeugungstechnologie, Kategorie und Leis- tungsklasse sind den Anhängen 1.1–1.5 zur EnFV festgelegt. Für Bio- masseanlagen gilt Anhang 1.5 zur EnFV. In dessen Ziff. 1 findet sich zu- nächst die Anlagendefinition (Anhang 1.5 Ziff. 1 zur EnFV): Eine Biomasseanlage ist jede selbständige technische Einrichtung zur Pro- duktion von Elektrizität aus Biomasse. In Anlagen zur Gewinnung von Energie aus Biomasse laufen in der Regel mehrstufige Prozesse ab. Dazu gehören insbesondere: a. Brennstoff- bzw. Substrat-Annahme und -Vorbehandlung; b. Umwandlung der Biomasse mittels thermo-chemischer, physikalischer o- der biologischer Verfahren zu einem Zwischenprodukt (erste Konversions- stufe); c. Umwandlung des Zwischenprodukts mittels Wärme-Kraft-Koppelungsan- lage zu Elektrizität und Wärme (zweite Konversionsstufe); d. Nachbehandlung der Reststoffe und Nebenprodukte.
A-3982/2021 Seite 15 Im Weiteren wird hinsichtlich der einzuhaltenden Mindestanforderungen (allgemeine, energetische und ökologische Anforderungen) und der Vergü- tungssätze zwischen zwei Anlagetypen unterschieden: Biomasseanlagen, die über beide Konversionsstufen verfügen (im Folgenden: Referenzan- lage A; Anhang 1.5 Ziffn. 2 und 3 zur EnFV) und Anlagen, welche für die Produktion von Elektrizität biogenes Gas aus dem Erdgasnetz beziehen und die folglich nur über die zweite Konversionsstufe verfügen (im Folgen- den: Referenzanlage B; Anhang 1.5 Ziff. 4 zur EnFV). 4.1.2 Der für die Referenzanlage A massgeblich Vergütungssatz, der je- weils pro Kalenderjahr aufgrund der äquivalenten Leistung festgelegt wird und entsprechend jährlich variieren kann, setzt sich aus einer Grundvergü- tung sowie gegebenenfalls aus Boni zusammen. Möglich ist ein Bonus für Holzkraftwerke und ein solcher für die Verwendung landwirtschaftlicher Bi- omasse (Anhang 1.5 Ziffn. 3.3 und 3.4 zur EnFV; vgl. zum WKK-Bonus und der diesbezüglichen intertemporalrechtlichen Regelung vorstehend E. 3.2.3). Der Bonus für landwirtschaftliche Biomasse wird gewährt, wenn Hofdünger (insbesondere Gülle und Mist aus der Tierhaltung) oder Hofdün- ger zusammen mit Ernterückständen, Reststoffen aus der landwirtschaftli- chen Produktion oder deklassierten landwirtschaftlichen Produkten einge- setzt werden und der Anteil nichtlandwirtschaftlicher Co-Substrate und Energiepflanzen bezogen auf die Frischmasse 20 Prozent oder weniger beträgt (Anhang 1.5 Ziff. 3.4.1 zur EnFV). Der Bonus für landwirtschaftliche Biomasse, der bereits unter dem alten Vergütungsregime bestand und fort- geführt wird, wurde eingeführt, weil zwar die Potentiale an Hofdünger auf- grund der verfügbaren Mengen hoch sind, sie jedoch aufgrund des hohen Wassergehalts nur eine geringe Energiedichte aufweisen. Die Energiege- winnung aus Hofdünger ist entsprechend aufwendig und soll daher mit ei- nem entsprechenden Bonus entschädigt bzw. gefördert werden (vgl. Urteil des BVGer A-4837/2015 vom 25. Januar 2016 E. 3.3). Demgegenüber wird für die Verstromung von biogenem Gas aus dem Erdgasnetz (Refe- renzanlage B) nur die Grundvergütung gewährt; entsprechende Anlagen verfügen über keine erste Konversionsstufe. 4.2 Nach dem Verordnungsrecht ist für die Zuweisung einer Biomassean- lage zu einer der beiden Referenzanlagen entscheidend, ob das biogene Gas, das im Rahmen der zweiten Konversionsstufe mittels Wärme-Kraft- Koppelungsanlage zu Elektrizität und Wärme umgewandelt wird, in einer ersten Konversionsstufe selbst herstellt und direkt zur Stromerzeugung ge- nutzt wird. Dies ist in Bezug auf die Anlage Nr. 61169 der Beschwerdefüh- rerin zu bejahen: Die Beschwerdeführerin betreibt am Standort der Anlage
A-3982/2021 Seite 16 Nr. 7057 einen Fermenter (erste Konversionsstufe). Der vorbestehende und für die Anlage Nr. 7057 genutzte Fermenter wurde im Jahr 2010 durch einen Fermenter mit einem erheblich grösseren Volumen ersetzt. Zudem erfolgten weitere Investitionen (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. A). Am 23. Januar 2020 nahm die Beschwerdeführerin ein zweites Blockheizkraft- werk, die Anlage Nr. 61169, in Betrieb. Diese wird mit biogenem Gas be- trieben, welches die Beschwerdeführerin im eigenen Fermenter hergestellt und durch eine rund 800 m lange Gasleitung zum zweiten Blockheizkraft- werk transportiert (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. B, D und E). Die An- lage Nr. 61169 ist daher insoweit der Referenzanlage A zuzuweisen. Daran ändert für sich alleine nichts, dass das Gas über eine eigens erstellte Gas- leitung rund 800 m weit transportiert werden muss; auch wenn die Anlage Nr. 61169, wie ursprünglich geplant, auf dem bestehenden Betriebsge- lände im Gebiet (...) erstellt worden wäre, müsste das Gas über eine Lei- tung vom Fermenter bzw. Gasspeicher zum Blockheizkraftwerk transpor- tiert werden mit dem einzigen Unterschied, dass die Leitung entsprechend kürzer wäre. Im Übrigen fällt in Betracht, dass die Beschwerdeführerin, wie vorstehend ausgeführt, u.a. den vorbestehenden und für die Anlage Nr. 7057 genutz- ten Fermenter durch eine grössere Anlage ersetzt hat. Damit wurden, was auch die Vorinstanz letztlich nicht bestreitet, im Hinblick auf die Errichtung der Anlage Nr. 61169 Investitionen getätigt. Das Einspeisevergütungssys- tem bezweckt gerade, den ökologischen Mehrwert bestimmter Formen der Elektrizitätsproduktion abzugelten und damit verbundene Investitionen zu fördern; es soll den Betreibern ermöglicht werden, eine Anlage über einen bestimmten Zeitraum hinweg (grösstenteils) amortisieren zu können (vgl. Urteil des BVGer A-1074/2019 vom 2. September 2019 E. 3.4.2 mit Hin- weis). Wird also, wie vorliegend, das biogene Gas selbst hergestellt, sind damit Investitionen verbunden, die – bei Verwendung landwirtschaftlicher Biomasse zur Produktion von biogenem Gas – gefördert werden sollen. Die Zuweisung der Anlage Nr. 61169 zu der Referenzanlage A ist daher sachgerecht, umso mehr, als die in die erste Konversionsstufe getätigten Mehrinvestitionen nicht bereits über die Einspeisevergütung für die Anlage Nr. 7057 abgegolten werden; auf die Höhe der tatsächlich getätigten Inves- titionen und allfällige durch eine gemeinsame Nutzung der ersten Konver- sionsstufe durch die Anlagen Nrn. 7057 und 61169 eingesparte Kosten kommt es an dieser Stelle bei der Zuweisung zu einer Referenzanlage und die Bestimmung der leistungsbezogenen Einspeisevergütung nicht an (vgl. vorstehend E. 3.3, zudem nachfolgend E. 4). Dasselbe gilt für den Zeit-
A-3982/2021 Seite 17 punkt der in die erste Konversionsstufe getätigten Investitionen; der Zeit- punkt der Investition fiele, was vorliegend aber nicht in Frage steht, etwa im Zusammenhang mit einem allfälligen Vertrauensschaden in Betracht, nicht jedoch bei der Zuweisung der Anlage Nr. 61169 zu einer Referenzan- lage. 4.3 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Anlage Nr. 61169 der Referenzanlage A (Anhang 1.5 Ziffn. 2 und 3 zur EnFV) zu- zuweisen ist und folglich – bei gegebenen übrigen Voraussetzungen – An- spruch auf Vergütungsboni besteht. Für eine analoge Anwendung der für die Referenzanlage B geltenden Bestimmungen bleibt bei diesem Ergebnis kein Raum. Die Beschwerde erweist sich somit hinsichtlich der Zuweisung der Anlage Nr. 61169 zu einer Referenzanlage als begründet. 5. 5.1 Die Anlagen Nrn. 7057 und 61169 nutzen teilweise dieselben Anlagen- teile; die Beschwerdeführerin betreibt insbesondere nur einen Fermenter, in welchem sie unter Verwendung landwirtschaftlicher Biomasse für beide von ihr betriebenen Blockheizkraftwerke biogenes Gas herstellt. Für diesen Sachverhalt – gemeinsam genutzte Anlagenteile – findet sich weder im Ge- setz noch in der Verordnung eine ausdrückliche Regelung. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, wie dies rechtlich zu würdigen ist und welche Recht- folgen sich allenfalls darauf im Hinblick auf die streitbetroffene Vergütung der Anlage Nr. 61169 ergeben. 5.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollstän- dig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schul- dig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke liegt vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlas- sen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lü- cken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm grundsätzlich verwehrt. Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz
A-3982/2021 Seite 18 selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte; Lücken können oft- mals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (BGE 144 II 281 E. 4.5.1 f. und BGE 128 I 34 E. 3, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteile des BGer 8C_339/2020 vom 12. November 2020 E. 5.2 und 1C_93/2020 vom 19. Juni 2020 E. 4.3.1, je mit Hinweis auf die Rechtspre- chung). 5.3 Dem Gesetz und der Verordnung lässt sich, wie bereits ausgeführt, keine Regelung zu den vorliegenden besonderen Sachumständen entneh- men und auch aus dem Materialien – der Gesetzesbotschaft und der par- lamentarischen Beratung zum EnG – ergeben sich keine Hinweise auf eine gesetzgeberische Regelungsabsicht in Bezug auf Anlagen zur Produktion elektrischer Energie aus erneuerbaren Energien, die bestimmte Anlage- teile gemeinsam nutzen. Gemäss Art. 22 Abs. 3 Bst. b EnG erlässt der Bundesrat Ausführungsbe- stimmungen über ein allfälliges einzelfallweises Festlegen des Vergütungs- satzes durch das Bundesamt für Energie (BFE) für Anlagen, die nicht sinn- voll einer Referenzanlage zugewiesen werden können. Nach den Geset- zesmaterialien rechtfertigt sich eine solche Einzelfallbetrachtung jedoch nur bei grossen Anlagen, die so spezifisch sind, dass sie schlecht (als Re- ferenzanlage) kategorisierbar sind (Botschaft Energierecht, BBl 2013 7561, 7675). Eine Regelung, aus welcher erkennbar ist, unter welchen Um- ständen und gestützt auf welche Kriterien (im Einzelfall) Korrekturen am System der Referenzanlagen und an den für diese vorgesehenen Vergü- tungssätzen (vgl. Art. 22 Abs. 1 EnG) möglich und geboten sind und die unter Umständen einer analogen Anwendung auf die vorliegenden Sa- chumstände zugänglich gewesen wäre, besteht also nicht. Unter diesen Umständen ist von einer echten Lücke im Gesetz auszuge- hen. Es ist daher im Folgenden unter Berücksichtigung der dem Gesetz zu Grunde liegenden Ziele und Wertungen zu prüfen, ob und gegebenenfalls wie das Gesetz zu ergänzen ist. 5.4 Zum Wesen des Einspeisevergütungssystems gehört (weiterhin), dass über eine bestimmte Dauer ein konstanter Vergütungssatz gewährt wird. Die Vergütung orientiert sich an den bei der Inbetriebnahme einer Anlage massgeblichen Gestehungskosten von Referenzanlagen. Eine Kostende- ckung wird, wie bereits ausgeführt, nicht mehr angestrebt, doch sollen in der Regel zumindest 80 % der Gestehungskosten gedeckt werden (vgl. vorstehend E. 3.3).
A-3982/2021 Seite 19 Mit der Vergütung für förderungswürdige Anlagen zur Produktion von Elekt- rizität soll nach dem Willen des Gesetzgebers im Unterschied zur vormali- gen kostendeckenden Einspeisevergütung (KEV) keine Kostendeckung mehr erreicht werden; die Vergütung gemäss der EnFV entspricht rund 80 bis 90 % der vormaligen kostendeckenden Vergütung (Erläuterungen zur EnFV, S. 1). Diese gesetzgeberische Wertung hat auch zu gelten, wenn – wie vorliegend – Teile einer Anlage von mehreren Energieerzeugungsan- lagen gemeinsam genutzt werden; eine Übervergütung soll, wie die Vor- instanz zu Recht geltend macht, vermieden werden. Die gesetzliche Rege- lung ist daher wie folgt zu ergänzen: Die Vorinstanz ist im Fall eines we- sentlichen Synergieeffekts aus der gemeinsamen Nutzung von Teilen einer Anlage durch verschiedene Energieerzeugungsanlagen berechtigt und verpflichtet, den gemäss den Anhängen zur EnFV festgelegten Vergü- tungssatz zu kürzen. Dies ist auf Fälle eines wesentlichen Synergieeffekts zu beschränken, der zu einer Vergütung von über 90 % der bei der Inbe- triebnahme einer Anlage massgeblichen Gestehungskosten der Referenz- anlage führen würde. 5.5 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den massgebenden Sachverhalt, soweit für den Entscheid relevant, grundsätzlich von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG). Es entscheidet (daher) grundsätzlich in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vor- instanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Vorliegend sind weitere Sachverhaltsabklärungen nötig. Dies betrifft insbe- sondere die Frage, ob sich aus dem Umstand, dass die beiden Anlagen Nrn. 7057 und 61169 teilweise über gemeinsam genutzte Anlagenteile ver- fügen, ein bedeutsamer Synergieeffekt ergibt. Hierzu sind anhand von Re- ferenzanlagen zunächst die Gestehungskosten betreffend die gemeinsam genutzten Anlagenteile (Substrat-Annahme und -Vorbehandlung, erste Konversionsstufe, Nachbehandlung; Anhang 1.5 Ziffn. 1 Bst. a, b und c zur EnFV) zu bestimmen. Die ermittelten Gestehungskosten sind sodann im Verhältnis der Kraftwerksleistung anteilsmässig auf die beiden Anlagen Nrn. 7057 und 61169 zu verteilen. Zu dem auf die Anlage Nr. 61169 fallen- den Anteil der Gestehungskosten sind in einem weiteren Schritt die eben- falls anhand einer Referenzanlage zu bestimmenden Gestehungskosten für die zweite Konversionsstufe (Blockheizkraftwerk mit einer elektrischen Leistung von 500 kW) hinzuzuzählen. Schliesslich ist anhand der auf diese Weise für die Anlage Nr. 61169 ermittelten Gestehungskosen zu prüfen, ob die Vergütung entsprechend der Zuweisung der Anlage Nr. 61169 zu Refe-
A-3982/2021 Seite 20 renzanlage A (vgl. hierzu vorstehend E. 4) zu einem wesentlichen Syner- gieeffekt und damit zu einer Übervergütung führt, welche einen entspre- chenden Abzug rechtfertigen würde. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt nicht über die erforderlichen Anga- ben und die Fachkenntnis zur Bestimmung eines allfälligen Synergieef- fekts. Auch aus diesem Grund kommt allein ein kassatorischer Entscheid in Betracht. Die angefochtene Verfügung ist daher im Sinne der Erwägun- gen aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur ergänzenden Sachverhaltsfest- stellung zur neuen Entscheidung durch die Vorinstanz (in Zusammenarbeit mit dem BFE; vgl. auch Art. 63 Abs. 3 EnG) an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 6. Die Beschwerdeführerin beruft sich hinsichtlich ihrer Rechtsbegehren auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) und macht geltend, der Bonus für die Verwendung landwirtschaftlicher Biomasse sei ihr von der Swissgrid AG im Rahmen des positiven Bescheids zugesichert worden. Mit Blick auf den Ausgang des Beschwerdeverfahrens und den Grundsatz der Subsidiarität von Ansprüchen aus Treu und Glauben erübrigt es sich je- doch, auf die entsprechenden Vorbringen in diesem Verfahren weiter ein- zugehen (vgl. zu Ansprüchen aus Treu und Glauben aufgrund eines posi- tiven Bescheids das Urteil des BVGer A-4837/2015 vom 25. Januar 2016 E. 5 f.). 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde hinsichtlich der Zuweisung der Anlage Nr. 61169 zu einer Referenzanlage als begrün- det erweist. Die Anlage Nr. 61169 ist der Referenzanlage gemäss den Bestimmungen von Anhang 1.5 Ziffn. 2 und 3 zur EnFV zuzuweisen. Hin- sichtlich des besonderen Sachumstands der gemeinsam genutzten Anla- genteile besteht eine echte Lücke im Gesetz. Die Lücke ist durch das Bun- desverwaltungsgericht zu schliessen und die gesetzliche Ordnung entspre- chend dem Willen des Gesetzgebers zu ergänzen. Demnach ist die Vor- instanz im Falle eines wesentlichen Synergieeffekts aus der gemeinsamen Nutzung von Teilen einer Anlage berechtigt und verpflichtet, den Vergü- tungssatz zu kürzen. Die Angelegenheit ist zur Bestimmung eines allfälli- gen Synergieeffekts sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. 8.
A-3982/2021 Seite 21 8.1 Abschliessend ist über die Kosten und Entschädigungen für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren zu entscheiden. 8.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrens- kosten zu tragen haben Vorinstanz sowie beschwerdeführende und unter- liegende Bundesbehörden. Anderen als Bundesbehörden sowie Kantonen und Gemeinden werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen dreht (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Rück- weisung einer Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung mit noch offenem Ausgang des Verfahrens gilt dabei praxisgemäss als vollständiges Obsiegen der Beschwerde führenden Partei (vgl. Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 38.2 mit Hinweisen auf die Recht- sprechung). Entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gilt die Beschwer- deführerin als obsiegend und es sind ihr aus diesem Grund keine Verfah- renskosten aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 7'000.– geleistete Kostenvorschuss ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Eben- falls keine Verfahrenskosten trägt die Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8.3 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendig und ver- hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, an- deren Behörden, die als Partei auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Das Bun- desverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund der einge- reichten Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht wurde, auf- grund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ist vorliegend als obsiegend anzusehen und hat entsprechend Anspruch auf eine Parteientschädigung. Sie hat jedoch keine Kostennote eingereicht, weshalb die Höhe der Ent- schädigung aufgrund der Akten zu bestimmen ist. Das Bundesverwal- tungsgericht erachtet vorliegend eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.– für angemessen. Diese ist der Vorinstanz zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuerlegen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, Ziff. 3 der Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juli 2021 wird aufgehoben und die An- gelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh- rerin in der Höhe von Fr. 7'000.– geleistete Kostenvorschuss wird der Be- schwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückerstattet. Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesverwaltungsgericht hierzu ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugespro- chen. Diese ist ihr von der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zu entrichten.
A-3982/2021 Seite 23 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Energie BFE, z.K. (A-Post)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Benjamin Strässle
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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