B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3558/2018
Urteil vom 12. März 2019 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Peter Fäs, Rechtsanwalt, Schibli & Partner Advokatur und Notariat AG, Beschwerdeführer,
gegen
Kommando Operationen, Kasernenstrasse 8, 6370 Stans-Oberdorf Vorinstanz.
Gegenstand
Bundespersonalrecht / Versetzungsanordnung.
A-3558/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ absolvierte für das Eidgenössische Departement für Verteidi- gung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS im Rahmen der Friedensförde- rung zwischen dem 1. Oktober 2013 und 23. April 2015 mehrere befristete Auslandeinsätze bei der Kosovo Force (KFOR). B. Mit Arbeitsvertrag vom 7. April 2017 vereinbarten A._______ und die Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch den Führungsstab der Armee, Kompetenzzentrum SWISSINT (heute: Kommando Operatio- nen, Kompetenzzentrum SWISSINT; nachfolgend: SWISSINT), einen vom
A-3558/2018 Seite 3 F. Mit E-Mail vom 30. April 2018 teilte A._______ der SWISSINT mit, dass er einem Einsatz im Kosovo bis vorerst Ende des Einsatzes des aktuellen Kontingents und in vorgeschlagener Funktion als Deputy Airport Manager auf dem Militärflughafen in Pristina grundsätzlich positiv gegenüberstehe, sofern bestimmte Bedingungen – u.a. keine Verschlechterung des Salärs inkl. Zulagen – erfüllt würden. G. Die SWISSINT unterbreitete daraufhin A._______ am 9. Mai 2018 einen neuen Arbeitsvertrag, welcher einen Einsatz vom 11. Mai 2018 bis 11. Ok- tober 2018 bei der SWISSCOY im Kosovo in der Funktion als "Admin DAMO" (Admin Duty Air Movements Officer) vorsah. Gleichentags teilte A._______ mit, er werde den Dienst gemäss Anordnung antreten, den Ar- beitsvertrag vor Unterzeichnung aber noch prüfen lassen. Am 16. Mai 2018 informierte A._______ die SWISSINT schliesslich dahingehend, dass er den neuen Arbeitsvertrag nicht unterzeichnen werde, da aus seiner Sicht keine Notwendigkeit dafür bestehe. Der bisherige Arbeitsvertrag bleibe in Kraft. Man könne ihn mittels schriftlicher Anordnung jederzeit und für eine kurze Dauer anweisen, eine andere Tätigkeit auszuführen. Sodann schlug er der SWISSINT zwei Varianten vor, um die noch bestehenden Differen- zen betreffend die Entschädigungen auszuräumen. H. Am 18. Mai 2018 ordnete die SWISSINT den vorerwähnten Einsatz von A._______ als "Admin DAMO" bei der SWISSCOY (KFOR) im Kosovo ge- stützt auf Art. 25 Abs. 3 bis Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) an, wobei der Arbeitsantritt (Abflug in den Kosovo) auf den 22. Mai 2018 festgesetzt wurde. Die Anordnung wurde A._______ per E-Mail zugestellt. I. Mit E-Mail vom 20. Mai 2018 teilte A._______ der SWISSINT mit, er sei mit der Anordnung nicht einverstanden, sehe sich aber mangels zeitlicher Überprüfungsmöglichkeit genötigt, den Einsatz gemäss Anordnung anzu- treten, was er in der Folge auch tat. J. Mit Eingabe vom 18. Juni 2018 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführer) gegen die Anordnung der SWISSINT (nachfolgend: Vorinstanz)
A-3558/2018 Seite 4 vom 18. Mai 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-3558/2018) und stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Die Anordnung des Kompetenzzentrum SWISSINT vom 18. Mai 2018 sei aufzuheben. 2. Der Beschwerdeführer sei an eine Arbeitsstelle zu versetzen, die betref- fend Funktion, Arbeitsbereich und Grad im Einsatz den Anforderungen des Arbeitsvertrages vom 19./23. Januar 2018 entspricht. 3. Eventualiter sei der Beschwerdeführer berechtigt zu erklären, seine Ar- beitsleistung zu verweigern, bis ihm von der Beschwerdegegnerin eine adäquate Arbeitsstelle angeboten wird, welche der Vereinbarung vom 19./23. Januar 2018 entspricht. 4. Der Beschwerdeführer sei entsprechend der Vereinbarung vom 19./23. Januar 2018 finanziell zu entschädigen. Insbesondere sei er be- treffend finanzieller Nebenfolgen so zu stellen, wie wenn er den Einsatz beim Minenaktionsdienst der Vereinten Nationen gemäss Vereinbarung vom 19./23. Januar 2018 geleistet hätte. 5. Der Beschwerdeführer sei betreffend Ferien und Freizeit so zu stellen, wie wenn er den Einsatz beim Minenaktionsdienst der Vereinten Nationen ge- leistet hätte. 6. Eventualiter sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer neben dem Lohnanspruch Anspruch auf finanzielle Nebenleistungen und Entschädi- gung für entgangene Ferien und Freizeit hat, wie sie der Vereinbarung vom 19./23. Januar 2018 i.V.m. den UNMAS-Einsatzbedingungen ent- nommen werden können, mindestens jedoch im Umfang von Fr. 45'580.50 zzgl. 5 % Zins ab Beschwerdeerhebung. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse." Seine Anträge begründet er im Wesentlichen damit, die Anordnung vom 18. Mai 2018 sei eine beschwerdefähige Verfügung. Er unterliege keiner Versetzungspflicht, weshalb die Ausnahmeregelung von Art. 34 Abs. 1 bis
des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) nicht zur Anwendung gelange. Die Versetzung sei weder dienstlich erfor- derlich noch zumutbar. Die ihm zugeordnete Stelle im Kosovo stelle hin- sichtlich Entschädigung, Funktion, Rang, Ferien und Freizeit eine erhebli- che Verschlechterung im Vergleich zur vereinbarten Stelle in der DR Kongo dar. K. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Juli 2018 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter verlangt sie deren Ab- weisung. Zur Begründung führt sie zusammengefasst aus, die Anordnung vom 18. Mai 2018 stelle eine dienstliche Weisung ohne Verfügungscharak- ter dar und sei daher nicht beschwerdefähig. Die Beschwerde sei zudem verspätet erfolgt. In materieller Hinsicht macht sie geltend, die Anordnung
A-3558/2018 Seite 5 sei dienstlich erforderlich gewesen und die dem Beschwerdeführer zuge- wiesene Stelle zumutbar. Eine Schlechterstellung liege nicht vor. L. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz bekräftigen in ihren Schlussbemerkungen vom 21. August 2018 bzw. 24. September 2018 ihre Anträge und Standpunkte. M. Am 27. September 2018 erlässt die Vorinstanz eine zweite Anordnung ge- stützt auf Art. 25 Abs. 3 bis Bst. a BPV. Diese sieht vor, dass der Beschwer- deführer ab 12. Oktober 2018 bis Einsatzende am 30. April 2019 in der Funktion als "DAMO" bei der SWISSCOY im Kosovo zu verbleiben hat. N. Gegen diese persönlich übergebene Anordnung vom 27. September 2018 erhebt der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Oktober 2018 ebenfalls Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-6181/2018) und stellt inhaltlich dieselben Rechtsbegehren wie im Verfahren A-3558/2018. Er macht geltend, auch die neue Funktion als "DAMO" sei nicht zumutbar und er sei weiterhin im gleichen Umfang schlechter gestellt. O. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. November 2018, es sei auch im Verfahren A-6181/2018 nicht auf die Beschwerde ein- zutreten oder eventualiter sei diese abzuweisen. Sodann stellt sie den An- trag auf Vereinigung der beiden Verfahren A-3558/2018 und A-6181/2018. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen dieselben Argumente vor wie im Verfahren A-3558/2018. P. Mit Verfügung vom 26. November 2018 vereinigt das Bundesverwaltungs- gericht die beiden Verfahren A-3558/2018 und A-6181/2018 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-3558/2018 weiter. Q. In ihren jeweiligen Schlussbemerkungen vom 21. Dezember 2018 bzw. 28. Januar 2019 halten die Parteien an ihren Anträgen und Standpunkten fest.
A-3558/2018 Seite 6 R. Auf weitere Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten befindli- chen Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten in- dividuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch die eine kon- krete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder fest- stellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird. Für das Vorliegen einer Verfügung ist dabei nicht massgebend, ob sie als solche bezeichnet ist und eine Rechtsmittelbelehrung enthält oder den gesetzli- chen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend ist viel- mehr, ob die inhaltlichen Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (Urteile des BVGer A-4464/2015 vom 23. November 2015 E. 1.1 und C-8135/2010 vom 10. Januar 2013 E. 1.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 849 ff.; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 16 ff. und § 29 Rz. 3). 1.1.1 Strittig ist zunächst, ob die vom Beschwerdeführer angefochtenen Anordnungen der Vorinstanz vom 18. Mai 2018 und 27. September 2018 zulässige Anfechtungsobjekte sind. Während die Vorinstanz den Stand- punkt vertritt, die gestützt auf Art. 25 Abs. 3 bis Bst. a BPV erlassenen An- ordnungen würden arbeitgeberseitige Weisungen ohne Verfügungscharak- ter darstellen, die der Anwendbarkeit des VwVG entzogen seien (vgl. Art. 3 Bst. b VwVG), beruft sich der Beschwerdeführer auf deren Verfügungsqua- lität. Da er keiner Versetzungspflicht unterliege, komme die Ausnahmere- gelung von Art. 34 Abs. 1 bis BPG nicht zur Anwendung. 1.1.2 Kommt bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zu Stande, so erlässt der Arbeitgeber eine Verfügung (Art. 34 Abs. 1 BPG).
A-3558/2018 Seite 7 Keine Verfügungen stellen Versetzungsentscheide oder andere dienstliche Anweisungen an das einer Versetzungspflicht unterstehende Personal ge- mäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a und c bis BPG dar (Art. 34 Abs. 1 bis BPG). Art. 3 Bst. b VwVG schliesst sodann bestimmte personalrechtliche Entscheidun- gen von den verwaltungsrechtlichen Verfahrensregeln des VwVG aus. In der Aufzählung finden sich auch dienstliche Anordnungen an das Bundes- personal. Die Rede ist hierbei von individuell-konkreten Anordnungen im Rahmen der Dienstaufsicht, sog. Dienstbefehlen, welche von den allge- meinen Dienstanweisungen generell-abstrakter Natur (Verwaltungsverord- nungen) zu unterscheiden sind. Dienstbefehl und Verfügung sind gleicher- massen Anordnungen einer Behörde, regeln einen Einzelfall, ergehen ein- seitig, sind verbindlich und stützen sich auf öffentliches Recht. Der Unter- schied liegt in der Qualität der bewirkten Rechtsbindungen. Der Dienstbe- fehl trifft die angestellte Person im Gegensatz zur Verfügung nicht in ihrer Rolle als Trägerin von Rechten und Pflichten. Vielmehr bestimmt er, in wel- cher Art und Weise die kraft arbeitsrechtlicher Anstellung bereits begrün- deten Rechte und Pflichten wahrzunehmen sind. Nicht jede Handlungsan- weisung an einen Mitarbeitenden ist ein blosser Dienstbefehl. Im Verhältnis zwischen Verwaltungsträger und -funktionär können auch echte Verfügun- gen ergehen. Um innerhalb des Dienstverhältnisses anfechtbare Verfügun- gen von nicht anfechtbaren innerdienstlichen Anordnungen abgrenzen zu können, unterscheidet die Lehre zwischen Grund- und Betriebsverhältnis. Der gerichtlichen Kontrolle unterliegen sollen diejenigen Entscheide, wel- che das gegenseitige Verhältnis von Rechten und Pflichten, mithin die pri- vate Rechtssphäre des Adressaten betreffen, wie namentlich solche be- züglich Pflichtenheft, Gehalt oder Niederlassung. Dem nicht justiziablen Betriebsverhältnis werden dagegen dienstliche Anordnungen zugerechnet, welche sich auf das Verhalten des Funktionärs in seiner Eigenschaft als Organ der Verwaltung beziehen, so beispielsweise Anordnungen, welche die Arbeitsorganisation und -weise betreffen. Sofern jedoch durch betrieb- liche Massnahmen indirekt Rechte und Pflichten der Angestellten betroffen werden, stellt sich die Frage nach dem Rechtsschutz. Dienstbefehle, wel- che nämlich das Grundverhältnis des Bediensteten berühren und damit verkappte Verfügungen sind, unterliegen wie jede Verfügung der ordentli- chen Beschwerde (BGE 136 I 323 E. 4.4 und 4.5; Urteile des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.1.1 und A-7309/2010 vom 7. April 2011 E. 2.3 und 2.4, je m.w.H.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 Rz. 3 ff.; PIERRE TSCHANNEN in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 3 Rz. 5).
A-3558/2018 Seite 8 Eine Verfügung ist grundsätzlich auch erforderlich für Versetzungen ge- stützt auf Art. 25 Abs. 3 bzw. 3 bis Bst. a BPV, wenn nicht ausnahmsweise aufgrund wesentlicher, ausserordentlicher Umstände eine vom Weisungs- recht des Arbeitgebers umfasste lediglich vorübergehende Versetzung er- folgt (Urteil des BVGer A-2180/2016 vom 30. August 2016 E. 3.2 m.w.H.). 1.1.3 Der Beschwerdeführer unterliegt unbestritten keiner Versetzungs- pflicht nach Art. 21 Abs. 1 Bst. a und c bis BPG. Eine solche ergibt sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus dem BPG bzw. den vorliegend anwend- baren Ausführungsbestimmungen (vgl. zu den anwendbaren Rechtsgrund- lagen nachfolgend E. 3.1). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die bei- den Anordnungen vom 18. Mai 2018 und 27. September 2018 als be- schwerdefähige Verfügungen anzusehen sind. Entscheidend ist nach dem vorgehend Dargelegten vielmehr, ob die Anordnungen das Grund- oder le- diglich das Betriebsverhältnis betreffen. 1.1.4 Anstatt wie vertraglich vereinbart als "Logistik Advisor" beim UNMAS in der DR Kongo eingesetzt zu werden, wurde der Beschwerdeführer mit den in Frage stehenden Anordnungen angewiesen, seinen Dienst in der Funktion als "Admin DAMO" bzw. "DAMO" bei der SWISSCOY im Kosovo zu leisten. Damit ist der Beschwerdeführer zwar weiterhin im Rahmen der Friedensförderung tätig, allerdings in einem anderen Land, einer anderen Einheit und einer anderen Funktion. Die ihm neu zugewiesenen Funktio- nen sind sodann im Vergleich zur vereinbarten Funktion als "Logistik Advi- sor" hierarchisch tiefer angesiedelt. So beinhaltet z.B. zumindest die Stelle als "Admin DAMO" keine Weisungsbefugnisse mehr. Bei seinem Einsatz bei der SWISSCOY hat der Beschwerdeführer zudem militärische Uniform zu tragen, während er beim UNMAS gemäss Arbeitsvertrag in Zivilbeklei- dung hätte arbeiten können. Schliesslich sind mit der Versetzung auch Än- derungen bei den Einsatz- und Gefahrenzulagen, den Spesen sowie den Ferien verbunden. Die angefochtenen Anordnungen konkretisieren somit nicht bloss die kraft arbeitsrechtlicher Anstellung bereits begründeten Rechte und Pflichten, sondern greifen in diese und damit in die private Rechtssphäre des Beschwerdeführers modifizierend ein. Sie betreffen da- mit nicht nur das Betriebsverhältnis, sondern auch das Grundverhältnis und sind entsprechend als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifi- zieren. Dass sie u.a. nicht als solche bezeichnet wurden und keine Rechts- mittelbelehrung enthalten, ändert daran nichts (vgl. vorstehend E. 1.1). Die- ses Ergebnis trägt auch der Rechtsprechung Rechnung, wonach bei der Frage der Anfechtbarkeit von Akten das Rechtsschutzbedürfnis des Be- troffenen zu berücksichtigen ist. Dies im Übrigen auch wegen der in
A-3558/2018 Seite 9 Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerten Rechtswegga- rantie (vgl. Urteil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3 und Urteil des BVGer A-2180/2016 vom 30. August 2016 E. 6.3, je m.w.H.). 1.1.5 Die angefochtenen Anordnungen stellen nach dem Ausgeführten zu- lässige Anfechtungsobjekte dar. Da es sich bei der Vorinstanz um eine Be- hörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG handelt und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beur- teilung der vorliegenden Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 36 Abs. 1 BPG, wonach Verfügungen des Arbeitgebers mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht angefochten werden können). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügun- gen, mit welchen die Vorinstanz seinen Einsatz als "Admin DAMO" bzw. "DAMO" bei der SWISSCOY im Kosovo angeordnet hat, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 1.3.1 Die Vorinstanz erachtet die Beschwerde vom 18. Juni 2018 zudem als verspätet. Wie sich aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen den Par- teien ergebe, sei dem Beschwerdeführer spätestens am 4. Mai 2018 be- kannt gewesen, dass er sich von der DR Kongo in den Kosovo begeben werde. Am 9. Mai 2018 sei ihm sogar ein entsprechender neuer Arbeitsver- trag unterbreitet worden und er habe persönliche und dienstliche Vorberei- tungen für den neuen Einsatz getroffen. Die dienstliche Anordnung vom 18. Mai 2018 habe somit nur noch einmal schriftlich festgehalten, was dem Beschwerdeführer gegenüber bereits mindestens 10 Tage vorher angeord- net worden sei. 1.3.2 Nach Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Ta- gen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die Behörde eröffnet Ver- fügungen den Parteien schriftlich (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Mit Einverständnis der Parteien können Verfügungen den Parteien elektronisch eröffnet wer- den. Sie sind mit einer elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur zu versehen (Art. 34 Abs. 1 bis VwVG). Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG).
A-3558/2018 Seite 10 1.3.3 Weder die Umstände, dass der Beschwerdeführer bereits vor Erlass der schriftlichen Anordnung vom 18. Mai 2018 über seine Versetzung in Kenntnis gesetzt wurde und er Vorbereitungshandlungen für den Einsatz im Kosovo unternahm, noch die Unterbreitung eines neuen Arbeitsvertra- ges mit entsprechendem Inhalt vermögen die 30-tägige Beschwerdefrist auszulösen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz auch nicht dargelegt, inwiefern damit die vorgehend erwähnten Anforderungen an die Eröffnung einer Verfügung erfüllt worden sein sollten. Die blosse Kenntnis des Beschwerdeführers vom künftigen Inhalt der Anordnung genügt hierfür jedenfalls nicht. Selbst die schriftliche Anordnung vom 18. Mai 2018 wurde dem Beschwerdeführer mangelhaft eröffnet. Die Zustellung erfolgte ledig- lich per E-Mail und ohne elektronische Signatur. Zudem wurde die Verfü- gung nicht als solche bezeichnet und enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Nichtdestotrotz hat der Beschwerdeführer mit der Einreichung der Be- schwerde vom 18. Juni 2018 die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG – ausgehend von einer Eröffnung der Verfügung am 18. Mai 2018 – eingehalten. Vor diesem Hintergrund ist von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde auszugehen, zumal dem Beschwerdeführer aus der mangel- haften Eröffnung kein Nachteil entstehen darf (Art. 38 VwVG). 1.4 Da die Beschwerde vom 29. Oktober 2018 unbestritten fristgerecht er- folgte und beide Beschwerden im Übrigen formgerecht (vgl. Art. 52 VwVG) eingereicht wurden, ist auf diese einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Der Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2018 untersteht der Verordnung vom 2. Dezember 2005 über das Personal für die Friedensförderung, die Stärkung der Menschenrechte und die humanitäre Hilfe (PVFMH, SR 172.220.111.9) sowie der Verordnung des VBS vom 30. November 2017 über das Personal für die Friedensförderung, die Stärkung der Men- schenrechte und die humanitäre Hilfe (PVFMH-VBS, SR 172.220.111.91).
A-3558/2018 Seite 11 Das Personal nach der PVFMH – wozu der Beschwerdeführer gehört – ist der BPV nicht direkt unterstellt (Art. 1 Abs. 2 Bst. f BPV). Allerdings gelten nach Art. 2 PVFMH gewisse Bestimmungen der BPV dennoch sinnge- mäss, u.a. Art. 25 BPV und damit auch dessen Abs. 3 bis Bst. a, worauf die Vorinstanz die beiden Anordnungen vom 18. Mai 2018 und 27. September 2018 stützt. Art. 25 Abs. 3 bis Bst. a BPV bestimmt, dass der Arbeitgeber ohne Änderung des Arbeitsvertrages und für längstens zwölf Monate Än- derungen der Funktion beziehungsweise des Arbeitsbereichs und des Ar- beitsorts anordnen kann, wenn diese dienstlich erforderlich und zumutbar sind. 3.2 Die Parteien vereinbarten mit Arbeitsvertrag vom 7. April 2017 einen einjährigen Einsatz des Beschwerdeführers als "Logistik Advisor" in der DR Kongo. Dieses Arbeitsverhältnis wurde mit Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2018 um weitere zwölf Monate verlängert. Mit den beiden angefochtenen Anordnungen vom 18. Mai 2018 und 27. September 2018 hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer für das zweite Jahr des insgesamt auf zwei Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses einen anderen Arbeitsort und eine andere Funktion zugewiesen. Die maximal zulässige Dauer gemäss Art. 25 Abs. 3 bis BPV von zwölf Monaten ist damit eingehalten. Zur Beurtei- lung der Rechtmässigkeit der beiden Anordnungen gilt es nachfolgend so- mit noch zu prüfen, ob diese auch dienstlich erforderlich und zumutbar wa- ren. 4. Zunächst ist auf die dienstliche Erforderlichkeit einzugehen. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet die dienstliche Notwendigkeit seiner Versetzung. Diese sei einzig deshalb erfolgt, weil die Vorinstanz es ver- säumt habe, rechtzeitig beim UNMAS um eine Verlängerung seines Ein- satzes zu ersuchen. Der Programmleiter des UNMAS habe sich durch das Vorgehen der Vorinstanz übergangen gefühlt und sei deshalb nicht gewillt gewesen, seinen Einsatz für ein zweites Jahr zu bewilligen. Wäre die Vorinstanz ihren Verpflichtungen rechtzeitig nachgekommen, hätte der Programmleiter des UNMAS einer Einsatzverlängerung wohl auch zuge- stimmt. Die Ablehnung durch den UNMAS sei nicht auf seine Person zu- rückzuführen. Andernfalls hätte der UNMAS seine Einwilligung bereits im Sommer 2017 und nicht erst im Februar 2018 verweigert. Damit wäre es gar nicht zur Unterzeichnung des Vertrages gekommen und eine Zwangsversetzung hätte sich erübrigt. Es sei Sache der Arbeitgeberin, die
A-3558/2018 Seite 12 Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeits- stelle gemäss Vereinbarung antreten könne. Verpasse dies die Arbeitge- berin, gerate sie in Annahmeverzug. 4.2 Die Vorinstanz begründet die dienstliche Erforderlichkeit der Verset- zung damit, dass der UNMAS erklärt habe, den Beschwerdeführer nicht für eine Einsatzverlängerung zu akzeptieren. Ein weiterer Einsatz in der DR Kongo sei daher aus Gründen, die in der Person des Beschwerdeführers gelegen hätten, nicht möglich gewesen. Es habe nur zwei Möglichkeiten der Arbeitszuweisung gegeben, nämlich entweder innerhalb der Verteidi- gung in der Schweiz oder in einem anderen Einsatzgebiet der militärischen Friedensförderung im Ausland. Innerhalb der Verteidigung in der Schweiz habe es keine Einsatzmöglichkeiten gegeben. Neben dem Kontingentsein- satz im Kosovo entsende die Schweizer Armee eine überschaubare Anzahl an individuell eingesetztem Personal in Missionsgebiete der UN. Diese Po- sitionen seien im Zeitpunkt der Anordnungen vom 18. Mai 2018 und 27. September 2018 vollumfänglich besetzt gewesen. Selbst bei Verfüg- barkeit einer solchen Position wäre aber eine kurzfristige Entsendung nicht möglich gewesen, da für jeden Einsatz eine vorgängige einsatzbezogene Ausbildung notwendig sei und auch missionsspezifische Fähigkeiten und Kenntnisse vorausgesetzt würden. Da der Beschwerdeführer bereits meh- rere Einsätze im Kosovo geleistet und entsprechend keine einsatzbezo- gene Ausbildung mehr benötigt habe, habe er dort direkt eingesetzt werden können. Die Position "Admin DAMO" sei damals auf der Vakanzenliste der KFOR gestanden. Der Beschwerdeführer sei mit der Anordnung vom 18. Mai 2018 dem SWISSCOY-Kontingent 38 zugewiesen worden. Da die- ses Kontingent am 11. Oktober 2018 aufgelöst und durch das SWISSCOY- Kontingent 39 ersetzt worden sei, sei eine erneute Anordnung notwendig gewesen. Die Schweizer Armee sei kurz vor dem Kontingentswechsel von der KFOR angefragt worden, eine grundsätzlich nicht zum Teil der Stamm- funktionen der SWISSCOY gehörende zusätzliche Position als "DAMO" zu übernehmen. Diese sei dem Beschwerdeführer zugewiesen worden. 4.3 Als dienstlich erforderlich gelten sämtliche Gründe, welche sich auf das Dienstverhältnis auswirken können, so beispielsweise personelle Span- nungen oder ein gestörtes Vertrauensverhältnis. Im Weiteren kann sich eine Vertragsänderung auch dann als dienstlich erforderlich erweisen, wenn die Verhältnisse objektiv betrachtet eine sorgfältige Aufgabenerfül- lung nicht mehr zulassen bzw. im bisherigen Arbeitsbereich die erforderli- che Vertrauensgrundlage für die Zusammenarbeit ganz oder zumindest
A-3558/2018 Seite 13 teilweise fehlt. Nach der Rechtsprechung kann die Massnahme der Verset- zung losgelöst von einer Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten angeordnet werden. Dies bedeutet, dass weder ein Verschulden noch eine Treue- pflichtverletzung vorausgesetzt wird (Urteil des BGer 2A.394/2001 vom 27. November 2001 E. 4a, Urteile des BVGer A-4464/2015 vom 23. No- vember 2015 E. 3.1, A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 4.2.4 und A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.4.1.1). 4.4 Vorliegend hat der UNMAS, bei welchem der Beschwerdeführer seinen Einsatz hätte leisten sollen, eine Verlängerung des Einsatzes des Be- schwerdeführers abgelehnt. Unklar ist der Grund dieser Ablehnung. Aus der Leistungsbeurteilung des Beschwerdeführers durch den UNMAS vom 23. Mai 2018 geht hervor, dass seine Leistungen insgesamt zufriedenstel- lend waren. Kritisiert wurde jedoch, dass er rasch ungeduldig werde und mehr an den Beziehungen mit Menschen in einer mulitkulturellen und mul- tiethnischen Umgebung arbeiten müsse. Dies beeinträchtige seine Fähig- keiten, seine Botschaften richtig zu kommunizieren. Er habe zwar gute Fortschritte in diesem Bereich gemacht, trotzdem werde nicht empfohlen, ihn wieder beim UNMAS einzustellen, sondern eher in einer anderen Um- gebung mit der gleichen Art von Aufgaben. Bereits im "Assessment Report" des UNMAS von September 2017 wurden die Führungskompetenzen des Beschwerdeführers kritisiert und festgehalten, er müsse mehr mit gutem Beispiel vorangehen. Dies spricht somit gegen die Ansicht des Beschwer- deführers, die Ablehnung sei nur deshalb erfolgt, weil sich der Programm- leiter des UNMAS durch das Vorgehen der Vorinstanz übergangen gefühlt habe. Hierfür ergeben sich auch ansonsten keine Anhaltspunkte aus den Akten. Hingegen muss sich die Vorinstanz zumindest vorwerfen lassen, den Arbeitsvertrag vom 7. April 2017 voreilig um ein weiteres Jahr verlän- gert zu haben. Es ist nicht dokumentiert und wird von der Vorinstanz auch nicht behauptet, dass vor der Vertragsverlängerung – die Vorinstanz unter- zeichnete den entsprechenden Arbeitsvertrag vom 10. September 2017 bereits am 27. Juli 2017 – Rücksprache mit dem UNMAS gehalten worden war. Bei einem vorgängigen Informationsaustausch zwischen der Vorinstanz und dem UNMAS wäre es allenfalls gar nicht zu einer Vertrags- verlängerung gekommen. Wie es sich verhalten hätte, wenn der UNMAS damals einer Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers noch zuge- stimmt hätte, bleibt rein spekulativ. Schlussendlich muss auf diese Fragen nicht näher eingegangen werden und es kann offen bleiben, wer die Versetzung des Beschwerdeführers zu
A-3558/2018 Seite 14 vertreten hat. Einerseits ist, wie erwähnt, für eine Versetzung kein Ver- schulden des Arbeitnehmers erforderlich. Andererseits bleibt eine Verset- zung – vorausgesetzt die neu zugewiesene Stelle erweist sich als zumut- bar – auch dann zulässig, wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgeht, dass die Vorinstanz als Arbeitgeberin es zu vertreten hat, dass der Beschwerdeführer seinen Einsatz in der DR Kongo nicht wie vereinbart fortführen konnte und die Vorinstanz deshalb (verschuldet oder unver- schuldet) in Annahmeverzug geriet. Im Falle eines Annahmeverzuges bleibt der Arbeitgeber zwar zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, der Ar- beitnehmer muss sich auf den Lohn aber anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat (vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 324 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Dabei kann ihm gemäss der im Privatrecht ergangenen Lehre zu Art. 324 OR zumutbare Ersatzarbeit auch vom bisherigen Arbeitgeber zu- gewiesen werden (vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Bd. V/2c, Art. 319-330a OR, 4. Aufl. 2006, Art. 324 N 34; STREIFF/VON KA- ENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 324 N 12; REHBINDER/STÖCKLI in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 319 – 362 OR, 2010, Art. 324 N 23). Die Frage, ob Annahmeverzug des Arbeitgebers vorliegt, ist insofern für die Zulässigkeit der Versetzung irrelevant. Von Bedeutung wäre dies allenfalls dann, wenn mit der Versetzung auch eine Lohnkürzung verbun- den wäre. Wie noch zu zeigen sein wird (vgl. nachfolgend E. 6), erhält der Beschwerdeführer aber auch nach seiner Versetzung in den Kosovo den vertraglich vereinbarten Lohn und erfährt auch ansonsten keine finanziel- len Einbussen, die zu entschädigen wären. Entsprechend kann offen blei- ben, ob vorliegend ein Fall von Annahmeverzug des Arbeitgebers vorliegt. Massgebend bleibt damit, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer nach Beendigung des ersten Einsatzjahres wegen der Ablehnung durch den UN- MAS nicht mehr wie vereinbart als "Logistik Advisor" in der DR Kongo ein- setzen konnte und insofern gezwungen war, diesem eine andere Stelle zu- zuweisen. Eine solche war bei der SWISSCOY im Kosovo vakant. Die bei- den Versetzungsanordnungen erweisen sich daher als dienstlich erforder- lich. 5. Nachdem sich die Versetzung des Beschwerdeführers als dienstlich erfor- derlich erweist, bleibt deren Zumutbarkeit zu prüfen.
A-3558/2018 Seite 15 5.1 Der Beschwerdeführer erachtet die ihm neu zugewiesenen Stellen als "Admin DAMO" und "DAMO" im Kosovo als nicht zumutbar. Er habe einem Einsatz im Kosovo nie zugestimmt. Die vertraglich vereinbarte Funktion als "Logistik Advisor" sei auf Stufe Kader/Management anzusiedeln, was sich auch aus der Einstufung in die Lohnklasse 21 ergebe. Sie beinhalte sodann Weisungsbefugnisse gegenüber UN-Personal. Als "Logistik Advisor" wäre er im Range eines Offiziers tätig (UN-Level "P3", was dem militärischen Grad eines Hauptmannes oder Majors entspreche). Die Funktion "Admin DAMO" enthalte demgegenüber keine Weisungsbefugnisse, stehe im Rang eines Wachtmeisters und sei üblicherweise maximal in der Lohn- klasse 16 eingestuft. Er sei mehrere Dienstgrade zurückgestuft worden, was unzumutbar sei. Die Funktion "DAMO" würde zwar Weisungsbefug- nisse beinhalten, allerdings arbeite er auch nach der Anordnung vom 27. September 2018 weiterhin faktisch als "Admin DAMO". Die zugesi- cherte Leitungsfunktion, die fachliche und persönliche Herausforderung sowie der Umstand, dass der Einsatz in zivil geleistet werden könne, seien entscheidend gewesen für die Vertragsverlängerung betreffend seine Tä- tigkeit in der DR Kongo. Er sei bereits früher im Kosovo in derselben Orga- nisationseinheit auf dem Militärflughafen Pristina in leitender Stellung als "Deputy Air Operations Manager" tätig gewesen, welcher hierarchisch min- destens zwei Stufen über dem "Admin DAMO" stehe. Es sei demütigend, nun von Personen Anweisungen zu erhalten, welche früher von ihm kom- mandiert und in der Zwischenzeit nicht befördert worden seien. Er sei die- sen aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung zudem fachlich überlegen. Der Entzug der Führungsverantwortung sowie die Tatsache, der er nun wieder in Uniform im Militärbetrieb einen Arbeitseinsatz leisten müsse, wür- den eine Vertragsverletzung darstellen. Die Einbindung in eine militärische Einheit bringe diverse Einschränkungen seines Privatlebens mit sich. Die Tätigkeit im Kosovo unterfordere ihn. Seine Arbeit sei mehrheitlich über- flüssig und er müsse anderen Mitarbeitern faktisch Arbeit wegnehmen. Ge- nauso wie die Nichtbeschäftigung eines Arbeitnehmers eine ungerechtfer- tigte Persönlichkeitsverletzung sein könne, stelle die Beschäftigung mit letztlich überflüssiger Arbeit eine Persönlichkeitsverletzung dar. Er sei auf- grund der Geschehnisse psychisch angeschlagen. Im Zeitpunkt der Ver- setzung seien zwei Positionen als "DAMO" vakant gewesen, trotzdem sei er nur als "Admin DAMO" eingesetzt worden. Seine Unterkunft in der DR Kongo sei komfortabler eingerichtet gewesen, habe er dort doch zusam- men mit einer anderen Person eine 3.5-Zimmerwohnung mit eigenen Sa- nitäranlagen bewohnt. Im Kosovo wohne er in einem Seefrachtcontainer und müsse die sanitären Anlagen teilen. Im Gegensatz zu seinem Einsatz in der DR Kongo könne er im Kosovo nicht mehr selber kochen oder sich
A-3558/2018 Seite 16 im Restaurant verpflegen, sondern habe sich in einer der drei zur Verfü- gung stehenden Einrichtungen zu verpflegen. 5.2 Die Vorinstanz hingegen erachtet die dem Beschwerdeführer neu zu- gewiesenen Stellen als zumutbar. Im Kosovo seien markant bessere und fortschrittlichere Bedingungen vorzufinden als in der DR Kongo. Das Um- feld werde als sicherer beurteilt, die zur Verfügung gestellte Unterkunft sei komfortabler und die Mahlzeiten könnten in diversen Verpflegungseinrich- tungen innerhalb der militärischen Camps kostenlos eingenommen wer- den. Es handle sich um eine adäquate Einsatzmöglichkeit und der Be- schwerdeführer verfüge über die erforderlichen missionsspezifischen Kenntnisse. Er kenne zudem die Einsatzverhältnisse und Arbeitsbedingun- gen vor Ort. Auch die Aufgaben auf dem Flughafen seien ihm aus früheren Einsätzen bestens bekannt. Während seines Einsatzes im Kosovo vom 17. Oktober 2014 bis 16. April 2015 habe er aktiv beim Aufbau der Funktion "DAMO" mitgearbeitet. Mit der Zuweisung der Funktion "Admin DAMO" sei der Einstieg in das laufende Kontingent problemlos möglich gewesen. Der Beschwerdeführer habe zu diesem Einsatz denn auch sein Einverständnis gegeben. Dass der Beschwerdeführer degradiert worden sei und nun Be- fehle von Personen entgegennehmen müsse, welchen er früher selber An- weisungen erteilt habe, sei den internationalen Gepflogenheiten in solchen Einsätzen geschuldet und hinzunehmen. Der Beschwerdeführer trage in seiner Milizfunktion den ersten militärischen Unteroffiziersgrad (Korporal). Gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. a PVFMH-VBS bekleide das Personal während des Einsatzes grundsätzlich den Grad, den es bisher in der Armee innege- habt habe. Aus der lediglich befristeten und funktionsbezogenen Verlei- hung eines Offiziersgrad in einem früheren Einsatz, im vorliegenden Fall aus den Jahren 2014 und 2015, liessen sich für den Beschwerdeführer keine dauerhaften Ansprüche ableiten. Als "DAMO" trage er den Grad ei- nes Fachoffiziers. Auch das Tragen von Militäruniform sei zumutbar, gelte das Personal im Rahmen der Friedensförderung der Schweizer Armee, un- abhängig von den Bekleidungsvorschriften in einem Einsatzgebiet, doch als Zeitmilitär. Der Einsatz dauere sodann nur bis 20. Mai 2019. Die kurz- fristige Zuweisung einer anderen Stelle wäre nicht möglich gewesen. Die Funktionen "Admin DAMO" sowie "DAMO" seien zumutbar, wobei Letztere für den Beschwerdeführer adäquater sei. Dass der Einsatz im Kosovo zu- mutbar sei, bekräftige der Antrag des Beschwerdeführers um Verlängerung des Einsatzes zugunsten der SWISSCOY vom 21. November 2018. 5.3 Was den unbestimmten Rechtsbegriff der Zumutbarkeit anbelangt, so hält z.B. Art. 104a Abs. 1 BPV im Zusammenhang mit Umstrukturierungen
A-3558/2018 Seite 17 und Reorganisationen fest, eine Stelle in der Bundesverwaltung sei dann zumutbar, wenn sie höchstens drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist als die bisherige Stelle (Bst. a); für den Hin- und Rückweg zwischen Wohn- und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln insgesamt höchstens vier Stunden benötigt werden (Bst. b) und die angestellte Person nach Ab- schluss der Einführung und unter Berücksichtigung von Vorbildung, Spra- che und Alter in der Lage ist, die Leistungs- und Verhaltensziele auf der Ebene der Beurteilungsstufe 3 zu erreichen. Art. 104a BPV gilt grundsätz- lich nur bei Stellenwechseln aufgrund von Umstrukturierungen und Reor- ganisationen. Die Bestimmung ist denn auch in Art. 2 PVFMH bei der Auf- zählung der sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der BPV nicht auf- geführt. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts auch bei einer Versetzung nach Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV auf Art. 104a Abs. 1 BPV abzustellen (Urteile des BVGer A-4464/2015 vom 23. November 2015 E. 3.5.2 und A-5218/2013 vom 9 September 2014 E. 7.4.2.1). Der einzige Unterschied zwischen Art. 25 Abs. 3 BPV und dem vorliegend massgebenden Art. 25 Abs. 3 bis BPV liegt darin, dass es sich bei Abs. 3 bis nicht um eine dauerhafte Versetzung handelt, sondern lediglich um eine bis maximal zwölf Monate befristete, und diese ohne Einhaltung der Kündigungsfristen nach Art. 30a BPV vom Arbeitgeber vorgenommen werden kann. Erweist sich eine Stelle dauerhaft als zumutbar, muss dies umso mehr für eine Zeit von längstens zwölf Monaten gelten. Entspre- chend kann die Zumutbarkeit der neuen Stelle auch vorliegend nicht los- gelöst von den in Art. 104a BPV genannten Kriterien bestimmt werden, wo- bei dem speziellen Umstand, dass es sich um einen befristeten Ausland- einsatz im Rahmen der Friedensförderung handelt, Rechnung zu tragen ist. Sodann sind jedoch weitere, in der BPV nicht aufgeführte Gründe denk- bar, welche die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Stelle beeinflussen kön- nen. So kann sich eine Stelle als unzumutbar erweisen, wenn diese zu einer völligen Unter- oder Überforderung führt (vgl. Urteile des BVGer A-5218/2013 vom 9 September 2014 E. 7.4.2.1 und A-2662/2013 vom 9. September 2013 E. 7.4.5). Nach grundsätzlich gleichen Kriterien bestimmt sich auch die Zumutbarkeit von Ersatzarbeit beim Annahmeverzug des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR (vgl. vorstehend E. 4.4). So muss die Ersatzarbeit dem Arbeit- nehmer sachlich, örtlich und zeitlich zumutbar sein. Dabei gilt eine Arbeits- stelle als örtlich zumutbar, wenn sie den Arbeitsweg nicht wesentlich ver- längert. Als sachlich zumutbar gilt eine Stelle, die der Leistungsfähigkeit und der sozialen Stellung des Arbeitnehmers entspricht. Er ist nicht ge- zwungen, jede beliebige Stelle anzutreten, insbesondere nicht solche, die
A-3558/2018 Seite 18 seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten nicht entsprechen (vgl. REHBIN- DER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 324 N 23). Das Kriterium der örtlichen Zumutbar- keit korrespondiert somit inhaltlich mit Art. 104a Abs. 1 Bst. b BPV und das- jenige der sachlichen Zumutbarkeit mit Art. 104a Abs. 1 Bst. c BPV. Die zeitliche Zumutbarkeit spielt sodann nur dann eine Rolle, wenn es um Er- satzarbeit bei einem anderen Arbeitgeber geht, weshalb dieses Kriterium vorliegend unbeachtlich ist (vgl. REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 324 N 23). 5.4 5.4.1 Der Beschwerdeführer erhält auch nach seiner Versetzung in den Ko- sovo den vertraglich vereinbarten Lohn und ist weiterhin in der Lohnklasse 21 eingereiht. Es kann sodann nicht gesagt werden, die Funktionen "Admin DAMO" bzw. "DAMO" wären grundsätzlich mehr als drei Lohnklassen tiefer einzureihen als die ursprünglich vorgesehene Stelle als "Logistik Advisor". Gemäss dem Arbeitsvertrag vom 7. April 2017 wurde der Beschwerdefüh- rer für seinen Einsatz vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2018 in der DR Kongo als "Logistik Advisor" in die Lohnklasse 19 eingereiht. Erst mit der Vertrags- verlängerung um ein weiteres Jahr wurde er für die gleiche Stelle der Lohn- klasse 21 zugeteilt. Der dem Beschwerdeführer am 9. Mai 2018 unterbrei- tete Arbeitsvertrag, welcher einen Einsatz vom 11. Mai 2018 bis 11. Okto- ber 2018 bei der SWISSCOY im Kosovo in der Funktion als "Admin DAMO" vorsah und die Arbeitsverträge vom 7. April 2017 und 23. Januar 2018 er- setzen sollte, sah eine Einreihung des Beschwerdeführers in die Lohn- klasse 21 vor. Insofern ist einerseits die Stelle als "Logistik Advisor" nicht per se der Lohnklasse 21 zuzurechnen und andererseits kann nicht be- hauptet werden, die Stelle als "Admin DAMO" sei maximal in die Lohn- klasse 16 einzureihen. Aus der Lohnklassen-Einreihung der Stellen lässt sich daher nicht schliessen, dass die Stelle als "Admin DAMO" unzumutbar wäre. 5.4.2 In örtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdefüh- rer einen Auslandeinsatz im Rahmen der Friedensförderung in der DR Kongo hätte leisten sollen. Nach der Ablehnung des Beschwerdeführers durch den UNMAS war dieser Einsatz nicht mehr möglich. Es liegt daher in der Natur des Arbeitsverhältnisses, dass eine Versetzung erhebliche Auswirkungen auf den Wohn- und Arbeitsort hat. Als Ersatzlösung kam le- diglich eine Stelle innerhalb der Verteidigung in der Schweiz oder in einem anderen Einsatzgebiet der militärischen Friedensförderung im Ausland in Betracht. Durch die Versetzung zur SWISSCOY in den Kosovo wurde dem
A-3558/2018 Seite 19 Beschwerdeführer wiederum eine Stelle im Ausland im Rahmen der Frie- denförderung zugewiesen, womit der Zweck des Arbeitsverhältnisses ge- wahrt werden konnte. Dem Beschwerdeführer war der Einsatzort auf dem Militärflughafen in Pristina aus früheren Einsätzen sodann bestens be- kannt. Auch gilt der Kosovo unbestritten als sicherer als die DR Kongo, was sich auch anhand der tieferen Gefahrenzulage zeigt (vgl. hierzu nach- folgend E. 6.1). Schliesslich wird nicht behauptet und ist auch nicht ersicht- lich, dass sich der Hin- und Rückweg zwischen Wohn- und Arbeitsort im Kosovo im Vergleich zu den Verhältnissen in der DR Kongo wesentlich ver- längern würde. Die örtliche Versetzung in den Kosovo ist deshalb grund- sätzlich als zumutbar anzusehen. Nach Art. 10 Abs. 3 PVFMH-VBS gilt das Personal im Rahmen der Frie- densförderung als Zeitmilitär im Sinne von Art. 47 Abs. 3 des Bundesge- setzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und Militärverwaltung (Militär- gesetz, MG, SR 510.10) und damit als militärisches Personal. Die Einbin- dung in einen Militärbetrieb samt Unterkunft und Verpflegung kann daher nicht als unzumutbar angesehen werden, auch wenn damit gewisse Ein- schränkungen verbunden sind und dem Beschwerdeführer diesbezüglich in der DR Kongo mehr Freiheiten zukamen. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Bekleidungsvorschriften. Solche können bei der Beurteilung der Zu- mutbarkeit einer neuen Stelle wohl ohnehin nur in untergeordneter Weise berücksichtig werden. Dass der Beschwerdeführer im Kosovo Militäruni- form tragen muss und seine Tätigkeit nicht mehr in zivil ausführen kann, vermag jedenfalls in Anbetracht dessen, dass er zum militärischen Perso- nal gehört und Einsätze von Personal für die Friedensförderung nach Art. 3 Abs. 3 PVFMH in zivil oder uniformiert erfolgen, keine Unzumutbarkeit zu begründen. Insgesamt erweisen sich die Bedingungen vor Ort im Kosovo als zumutbar. Dies wird auch dadurch bekräftigt, dass der Beschwerdefüh- rer bereits zuvor mehrere Einsätze im Kosovo geleistet hatte und mit Schreiben vom 21. November 2018 der Vorinstanz seine Bereitschaft mit- teilte, auch in Zukunft seine Arbeitsleistung für die Koordination und Ab- wicklung der Flugaufträge zu Gunsten der KFOR zur Verfügung zu stellen. 5.4.3 5.4.3.1 Der Beschwerdeführer ist ohne Weiteres in der Lage in seiner Funktion als "Admin DAMO" oder "DAMO" die Leistungs- und Verhaltens- ziele – wie in Art. 104a Abs. 1 Bst. c BPV gefordert – auf der Ebene der Beurteilungsstufe 3, was dem Prädikat "gut" entspricht (vgl. Art. 17 BPV), zu erreichen, macht er doch eine Unterforderung geltend. Zu prüfen bleibt
A-3558/2018 Seite 20 jedoch, ob die dem Beschwerdeführer neu zugewiesenen Stellen eine un- zumutbare Herabstufung darstellen oder zu einer unzumutbaren Unterfor- derung führen. 5.4.3.2 Gemäss dem Stellenbeschrieb "Admin DAMO" gehören zu dessen Hauptaufgaben die Sicherstellung der pünktlichen Abfertigungen der Flug- zeuge und Passagiere, der Funktionsfähigkeit des Passagier Reception Centers sowie der Einhaltung gewisser Prozesse. Nebst der Qualitätskon- trolle und der Kontrolle der Zugänge zu Sicherheitszonen obliegt dem "Ad- min DAMO" zudem die Überwachung des Ground Handling während der Abfertigung der Flugzeuge und der Sicherheits-Disziplin. Sodann unter- stützt er den "DAMO" bei Flugbewegungen. Vorausgesetzt für diese Stelle werden u.a. Teamfähigkeit, hohe Sozialkompetenz, Initiative, Selbständig- keit und sehr gute kommunikative und organisatorische Fähigkeiten. Was demgegenüber die Stelle als "Logistik Advisor" anbelangt, so geht aus der Leistungsbeurteilung durch den UNMAS vom 23. Mai 2018 hervor, dass der Beschwerdeführer hauptsächlich für die Koordination der Logistik des UNMAS verantwortlich war. Gemäss dem "Assessment Report" des UN- MAS von September 2017 arbeitete der Beschwerdeführer in einem Zwei- erteam, wobei die zweite Person ihm unterstellt war. Seine Weisungsbe- fugnis bzw. Führungsverantwortung beschränkte sich somit offenbar auf eine ihm unterstellte Person. Angaben zu den Aufgaben und Verantwort- lichkeiten des Beschwerdeführers als "Logistik Advisor" ergeben sich so- dann aus dem "Letter of Request" des UNMAS vom 4. April 2018, mit wel- chem dieser bei der Vorinstanz um einen Ersatz für den Beschwerdeführer ersuchte (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. D). Gemäss der Beschreibung der nun allerdings als "Logistics Officer" bezeichneten Stelle ist dieser un- ter der direkten Aufsicht des "Associate Support Services Officer" tätig. Er koordiniert und unterstützt die Verwaltung sämtlicher Bestände des UN- MAS und ist für die Koordination der Logistikbewegungen und der Fahr- zeugflotte zuständig. Zu dessen konkreten Aufgaben gehören u.a. die Überwachung der Verwaltung sämtlicher Bestände gemäss Richtlinien, der Inventarprüfungen und der Fahrzeugflotte; die Unterstützung des UNMAS beim Containermanagement und der Logistik; Qualitätsprüfungen; die Si- cherstellung der fristgerechten Berichterstattung über den Bestand und der korrekten Führung von Datenbanken sowie auch die Beratung und Anlei- tung des oberen Managements auf Anfrage. Vorausgesetzt für diese Stelle werden u.a. Teamfähigkeit, starke zwischenmenschliche Fähigkeiten in ei- nem multikulturellen und multiethischen Umfeld, organisatorische, kommu- nikative und analytische Fähigkeiten, Kreativität und Innovation sowie die Fähigkeit, Probleme zu lösen.
A-3558/2018 Seite 21 5.4.3.3 Es ist unbestritten, dass die Stelle eines "Admin DAMO" im Ver- gleich zur derjenigen eines "Logistik Advisor" auf tieferer Stufe anzusiedeln ist und die Versetzung für den Beschwerdeführer insofern in hierarchischer Hinsicht eine Herabstufung bzw. Verschlechterung darstellt. Damit ist aber freilich noch nicht gesagt, dass die Stelle als "Admin DAMO" unzumutbar wäre. Nach Art. 104a Abs. 1 Bst. a BPV gilt selbst eine drei Lohnklassen tiefer eingereihte Stelle als zumutbar, womit selbstredend eine nicht unwe- sentliche hierarchische Herabstufung und damit auch ein Verlust von Kom- petenzen und Weisungsbefugnissen einhergehen kann. Während dem Be- schwerdeführer als "Logistik Advisor" Weisungsbefugnisse zukamen, ist er als "Admin DAMO" Weisungsempfänger. Allerdings waren die Weisungs- befugnisse nach dem vorgehend Dargelegten eher beschränkt. Die beiden Stellen erfordern sodann zum Teil übereinstimmende Fähigkeiten (Team- fähigkeit, Sozialkompetenz, kommunikative und organisatorische Fähigkei- ten) und beinhalten zumindest teilweise ähnliche Aufgaben (Qualitätskon- trolle, Überwachung, Unterstützung der übergeordneten Stellen), wenn auch in einem anderen Arbeitsumfeld. Objektiv betrachtet kann daher nicht von einer völligen Unterforderung ausgegangen werden, benötigt der Be- schwerdeführer doch auch in seiner Funktion als "Admin DAMO" wesentli- che Fähigkeiten, welche auch als "Logistik Advisor" erforderlich waren. Es kann daher nicht gesagt werden, die Stelle als "Admin DAMO" trage den Fähigkeiten des Beschwerdeführers keine Rechnung. 5.4.3.4 Die Vorinstanz wies dem Beschwerdeführer die Stelle im Kosovo auch deshalb zu, weil in diesem Bereich auf der Vakanzenliste der KFOR zwei Stellen aufgeführt waren. Es kann der Vorinstanz insofern nicht vor- geworfen werden, sie hätte den Beschwerdeführer mit überflüssiger Arbeit betraut. Dass es für den Beschwerdeführer als "Admin DAMO" möglicher- weise dann wenig zu tun gab, kann daher keine Unzumutbarkeit begrün- den. Dies auch vor dem Hintergrund, dass sein Einsatz als "Admin DAMO" schlussendlich weniger als fünf Monate dauerte. Danach wurde er als "DAMO" eingesetzt. 5.4.3.5 Nicht zu beanstanden ist zudem der Umstand, dass der Beschwer- deführer als "Admin DAMO" den Grad eines Wachtmeisters trägt. Einer- seits ist nicht klar, welchen militärischen Grad dem Beschwerdeführer als "Logistik Advisor" zukam. Im Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2019 wird als Grad im Einsatz "zivil" angegeben. Andererseits trägt der Beschwerdefüh- rer in der Armee den unter dem Grad eines Wachtmeisters liegenden Grad eines Korporals (vgl. zu den militärischen Graden Art. 22 des Dienstregle- ments der Armee vom 22. Juni 1994 [DRA, SR 510.107.0]). Nach Art. 12
A-3558/2018 Seite 22 Abs. 1 Bst. a PVFMH-VBS bekleidet das Personal während des Einsatzes im Rahmen der Friedensförderung grundsätzlich den Grad, den es bisher in der Armee innehatte. Möglich bleibt zwar eine befristete Verleihung eines anderen Grades, wenn dies zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist, aller- dings bekleiden die Personen nach Ablauf der Funktionsausübung oder des Einsatzes wieder ihren ursprünglichen Grad (vgl. Art. 12 Abs. 2 Bst. b PVFMH-VBS i.V.m. Art. 75 Abs. 2 Bst. c und Abs. 3 der Verordnung vom 22. November 2017 über die Militärdienstpflicht [VMDP, SR 512.21]). Ent- sprechend kann es nicht als unzumutbar angesehen werden, wenn dem im Grad eines Korporals stehenden Beschwerdeführer nach Beendigung der Funktionsausübung als "Logistik Advisor" für den Einsatz als "Admin DAMO" der Grad eines Wachtmeisters verliehen wurde. 5.4.3.6 Bekleiden die in der Friedensförderung eingesetzten Personen nach Ablauf der Funktionsausübung oder des Einsatzes wieder ihren ur- sprünglichen Grad, kann der Beschwerdeführer aus seinen früheren be- fristeten Einsätzen im Kosovo, in welchen er in einer höheren Position ein- gesetzt wurde und den Grad eines Offiziers trug, nichts ableiten. Nach Wegfall der temporären Gradverleihung können Personen in einem darauf folgenden Einsatz ohne Weiteres ihrem ursprünglichen Grad entsprechend in tieferer Position eingesetzt werden. Diese Regelung bringt es mit sich, dass Situationen entstehen können, in welchen die Personen ihren ehe- maligen Weisungsempfängern bei einem erneuten Einsatz plötzlich unter- geordnet sind. Dass der Beschwerdeführer als "Admin DAMO" Anweisun- gen von Personen erhielt, welche früher von ihm kommandiert wurden, ist dem System der temporären Gradverleihung immanent und auch auf die jeweils befristete Anstellung zurückzuführen. Dies vermag deshalb keine Unzumutbarkeit zu begründen. 5.4.4 In sachlicher Hinsicht ist zudem zu berücksichtigen, dass der Be- schwerdeführer weiterhin in der Friedensförderung in einem ihm bereits aus früheren Einsätzen bekannten Umfeld tätig ist. Schliesslich ist auch zu beachten, dass es sich um eine insgesamt auf rund ein Jahr befristete Ver- setzung handelt. Eine Herabstufung vom "Logistik Advisor" zum "Admin DAMO" für eine solch begrenzte Zeit ist dem Beschwerdeführer daher eher zumutbar, als dies bei einer dauerhaften Versetzung der Fall wäre. 5.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Voraussetzun- gen gemäss Art. 104a Abs. 1 BPV erfüllt sind und auch keine unzumutbare Herabstufung oder Unterforderung vorliegt. Die Versetzung des Beschwer- deführers als "Admin DAMO" zur SWISSCOY in den Kosovo erweist sich
A-3558/2018 Seite 23 insgesamt als zumutbar. Ist die Stelle als "Admin DAMO" als zumutbar an- zusehen, muss dies auch für die hierarchisch übergeordnete Stelle als "DAMO" gelten. Es erübrigt sich daher, auf diese Stelle näher einzugehen. Dasselbe gilt in Bezug auf den Einwand des Beschwerdeführers, er sei lediglich als "Admin DAMO" eingesetzt worden, obwohl im Zeitpunkt der Versetzung auch Stellen als "DAMO" vakant gewesen seien. 6. Zu klären bleibt, ob der Beschwerdeführer durch die Versetzung finanzielle Einbussen oder andere Nachteile erleidet, die allenfalls zu entschädigen sind. 6.1 6.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einsatz- und Gefahrenzu- lagen im Kosovo würden nur noch je Fr. 629.– pro Monat betragen anstatt wie in der DR Kongo Fr. 839.–. Insgesamt ergebe sich dadurch eine Re- duktion von monatlich Fr. 420.–. Zudem würden die Tagesspesen von Fr. 42.– entfallen. Die Nebenkostenpauschale von Fr. 300.– pro Monat und die Verpflegungspauschale von Fr. 7.50 pro Tag würden diesen Ausfall nicht kompensieren. Insgesamt entstehe ihm ein Verlust von Fr. 1'155.– pro Monat beziehungsweise Fr. 13'860.– für die ganze Vertragsdauer von zwölf Monaten. Die Höhe der Einsatz- und Gefahrenzulage ändere sich gemäss Vertrag aufgrund der Einschätzung der Einsatzbedingungen und der Sicherheitslage. Eine Veränderung der Höhe der finanziellen Entschä- digung aufgrund einer dienstlich nicht notwendigen und unzumutbaren Ver- setzung rechtfertige keine Verschlechterung. 6.1.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die Zulagen würden zum Ausgleich und zur Abgeltung besonderer Einsatzbedingungen wie perma- nenter Verfügbarkeit, Isolation, Klima und Entbehrungen sowie erhöhter Risiken für Leib und Leben ausgerichtet. Die Zulagen seien einsatz- und ortsgebunden sowie sachbezogen. Gemäss Ziff. 3 des Arbeitsvertrages könne die Höhe der Zulagen jederzeit aufgrund der Einschätzung der Ein- satzbedingungen und der Sicherheitslage angepasst werden. Da sich die Einsatzbedingungen im Kosovo markant positiv von denjenigen in der DR Kongo unterscheiden würden, hätten die Zulagen angepasst werden müs- sen. Tagesspesen würden in Missionen ausgerichtet, in welchen keine Ver- pflegungsmöglichkeiten durch die Mission selber zur Verfügung gestellt würden und die Armeeangehörigen für ihre Mahlzeiten selbständig auf- kommen müssten. Im Gegensatz zur DR Kongo würden im Kosovo diverse
A-3558/2018 Seite 24 Verpflegungsmöglichkeiten innerhalb der militärischen Camps kostenlos zur Verfügung stehen. Daher würden keine Spesen entrichtet. Da der Be- schwerdeführer aus operationellen Gründen den Flughafen zur Mittagszeit wohl nicht immer verlassen könne, werde eine reduzierte Verpflegungs- pauschale von Fr. 7.50 pro Tag ausgerichtet. Spesen würden keinen Lohn- bestandteil darstellen, sondern Entschädigungen für Kosten, die den An- gestellten durch den externen Einsatz entstehen. 6.1.3 Nach Art. 18 PVFMH kann für jeden Einsatz eine Einsatzzulage ge- währt werden (Abs. 1). Sie dient der Abgeltung besonderer Einsatzbedin- gungen wie permanenter Verfügbarkeit, Isolation, Klima und Entbehrungen sowie dem materiellen Ausgleich für die mit dem Einsatz verbundenen Mehrkosten (Abs. 2). Das zuständige Departement setzt nach Koordination mit den anderen Departementen die Höhe der Einsatzzulage fest. Diese beträgt monatlich höchstens Fr. 800.– (Abs. 3). Eine Gefahrenzulage kann gemäss Art. 19 Abs. 1 PVFMH zum Ausgleich erhöhter Risiken für Leib und Leben ausgerichtet werden. Das zuständige Departement setzt nach Ko- ordination mit den anderen Departementen die Höhe der Gefahrenzulage fest. Diese beträgt monatlich höchstens Fr. 800.– (Art. 19 Abs. 2 PVFMH). Art. 31 PVFMH sieht zudem vor, dass die zuständige Stelle die tatsächli- chen Kosten für eine zweckmässige ortsübliche Unterkunft ganz oder teil- weise vergüten (Abs. 1) und für Mahlzeiten ein Taggeld, das den ortsübli- chen Kosten entspricht, ausrichten kann (Abs. 3). Der Auslagenersatz ist nicht als Lohn zu betrachten, da er nicht die Arbeitsleistung, sondern im Interesse des Arbeitsgebers gemachte Spesen entschädigt. Eine Pauschalentschädigung gilt nur dann (teilweise) als Lohnbestandteil, wenn sie die effektiven Spesen wesentlich übersteigt und als verkappter Lohn anzusehen ist (VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, § 10 Rz. 122; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 327a N 1 und 7; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 327a N 2). 6.1.4 Der Beschwerdeführer erhält für seinen Einsatz im Kosovo weiterhin den vertraglich vereinbarten Lohn. Eine Reduktion erfolgte jedoch bei den Einsatz- und Gefahrenzulagen. Dies betragen im Kosovo monatlich je Fr. 629.–, während sie gemäss Ziff. 3 des Arbeitsvertrages vom 23. Januar 2018 für den Einsatz in der DR Kongo je Fr. 839.– pro Monat betragen hätten. Ziff. 3 des Arbeitsvertrages hält aber auch fest, dass die Höhe die- ser Zulagen jederzeit aufgrund der Einschätzung der Einsatzbedingungen und der Sicherheitslage geändert werden kann. Eine solche Anpassung entspricht auch dem Sinn und Zweck von Art. 18 und 19 PVFMH, mit den
A-3558/2018 Seite 25 Zulagen die jeweils konkreten Einsatzbedingungen und Sicherheitsrisiken abzugelten. Bessere Einsatzbedingungen bzw. tiefere Risiken für Leib und Leben haben somit auch tiefere Zulagen zur Folge. Durch die Anpassung der Einsatz- und Gefahrenzulage aufgrund der Versetzung von der DR Kongo in den Kosovo erfolgt somit keine Schlechterstellung des Beschwer- deführers. Auch im Kosovo erhält er den konkreten Einsatzbedingungen und der Sicherheitslage entsprechende Zulagen, wie dies auch in der DR Kongo der Fall gewesen wäre. Die Reduktion der Einsatz- und Gefahren- zulage ist daher nicht zu beanstanden. 6.1.5 Gemäss Ziff. 3 des Arbeitsvertrages vom 23. Januar 2018 hätte der Beschwerdeführer für seinen Einsatz in der DR Kongo zur Deckung der Auslagen für Unterkunft und Verpflegung eine Vergütung im Sinne von Art. 31 PVFMH in der Höhe der jeweils geltenden Mahlzeitenpauschale in Anhang 1.1 zu Anhang 1 des Spesenreglements der Bundesverwaltung erhalten. Die Tagesspesen von Fr. 42.– stellen entsprechend keinen Lohn- bestandteil dar, sondern Ersatz für die Auslagen des Beschwerdeführers in der DR Kongo. Die pauschal ausgerichteten Tagesspesen sind auch nicht derart hoch, dass von einer verkappten Lohnzahlung auszugehen wäre. Im Kosovo steht dem Beschwerdeführer demgegenüber sowohl Unterkunft als auch Verpflegung grundsätzlich kostenlos zur Verfügung. Für den Fall, dass er den Flughafen zur Mittagszeit nicht verlassen kann, wird ihm eine Verpflegungspauschale von Fr. 7.50 pro Tag ausgerichtet. Zudem erhält er eine monatliche Nebenkostenpauschale von Fr. 300.–. Dass dies die tat- sächlich anfallenden Auslagen des Beschwerdeführers nicht decken würde, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Dem Be- schwerdeführer wird zwar eine tiefere Spesenentschädigung ausgerichtet, ihm fallen jedoch auch entsprechend weniger Auslagen an. Damit sind trotz unterschiedlicher Regelung sämtliche Kosten für Unterkunft und Verpfle- gung auch im Kosovo vollständig gedeckt. Eine finanzielle Schlechterstel- lung liegt deshalb nicht vor. 6.2 6.2.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es seien auch die Ar- beitsbedingungen des UNMAS zu berücksichtigen. Die Bedingungen einer Mission seien für einen Arbeitnehmer zentral beim Entschluss, den Arbeits- vertrag überhaupt zu unterzeichnen. Durch seine Versetzung habe er we- niger Freizeit und Ferien. In der UNMAS-Mission in der DR Kongo habe er fünf Tage pro Woche arbeiten müssen. Bei der SWISSCOY müsse er hin-
A-3558/2018 Seite 26 gegen eine Sechstagewoche leisten. Damit arbeite er in den zwölf Mona- ten im Kosovo mindestens 40 Tage zusätzlich. Gemäss den Bestimmun- gen der UN entstehe nach Ablauf einer Periode von 56 Tagen ununterbro- chenen Einsatzes im Einsatzland zudem ein Anspruch auf sieben Wochen- tage bzw. fünf Arbeitstage "rest and recuperation". Dies ergebe pro Kalen- derjahr Anspruch auf 25 freie Tage. Neu verfüge er zwar über einen Feri- enanspruch von 43 anstatt 35 Tagen, diese würden jedoch nicht den effek- tiven Verlust an freien Tagen kompensieren. Insgesamt würden ihm durch die Versetzung 57 freie Tage entgehen. Diese Schlechterstellung sei zu beseitigen, eventualiter sei der dadurch bedingte finanzielle Nachteil von Fr. 31'720.50 festzustellen. 6.2.2 Die Vorinstanz führt hierzu aus, gemäss Art. 16 Abs. 1 PVFMH-VBS gelte am Arbeitsort eine Arbeitswoche von sechs Arbeitstagen und einem Ruhetag, sofern nichts anderes vereinbart sei. Der Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer enthalte keine abweichende Regelung. Zusätzliche freie Tage, die allenfalls von der Mission gewährt würden und ihre Grund- lage nicht im Arbeitsverhältnis hätten, sondern dem Handlungs- und Er- messensspielraum der jeweiligen Mission entspringen würden, könnten nicht berücksichtigt werden. Der Ferienanspruch richte sich sodann nach Art. 24 PVFMH und sei eingehalten. Zusätzliche freie Tage, welche der UNMAS dem Beschwerdeführer gewährt habe, seien nicht zu berücksich- tigen. Die geltend gemachten freien Tage "rest and recuperation" würden keine Ferien im Sinne der PVFMH darstellen. Beim Konzept "rest and recu- peration" handle es sich um eine Massnahme der UN, um die Gesundheit und das Wohlbefinden von Einsatzpersonal in besonders schwierigen und gefährlichen Einsatzräumen zu verbessern. Diese zusätzlichen freien Tage seien einsatzspezifisch und zweckgebunden. Die Festlegung liege nicht in der Kompetenz der truppenstellenden Staaten. Der Zweck entfalle im Ein- satzgebiet des Kosovo aber ohnehin, da die Sicherheitslage und die allge- meine Situation viel positiver zu bewerten seien. 6.2.3 Nach Art. 16 Abs. 1 PVFMH-VBS gilt am Einsatzort eine Arbeitswo- che von sechs Arbeitstagen und einem Ruhetag, sofern im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart wird. Arbeitszeit und Dienstplan richten sich ge- mäss Art. 23 PFVMH nach den Bedürfnissen des Einsatzes. Der Dienst- plan wird am Einsatzort durch die für den Einsatz zuständige Stelle festge- legt. Die Ferien werden in Art. 24 PVFMH geregelt. Demnach hat das Per- sonal Anspruch auf sechs Wochen Ferien pro Jahr (Abs. 1). Gewähren ein anderer Staat, eine internationale Organisation oder Dritte weniger Ferien
A-3558/2018 Seite 27 als in Absatz 1 erwähnt, so gleicht die zuständige Stelle die Differenz aus Abs. 3). 6.2.4 Der Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2019 enthält keine Bestimmung zur Anzahl Arbeitstage pro Woche. Massgebend ist daher die Regelung von Art. 16 Abs. 1 PVFMH-VBS, womit eine Arbeitswoche von sechs Ar- beitstagen gilt. Daran vermag auch die Gewährung eines zusätzlichen freien Tages pro Woche durch den UNMAS nichts zu ändern. Jene Rege- lung ist nicht Bestandteil des Arbeitsvertrages zwischen dem Beschwerde- führer und der Vorinstanz geworden. Es kann auch nicht von einer entspre- chenden stillschweigenden Übereinkunft ausgegangen werden, zumal für eine gültige Vereinbarung Schriftlichkeit erforderlich ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 BPG und Art. 25 Abs. 1 BPV; PETER HELBLING in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar Bundespersonalgesetz, 2013, Art. 8 N 36). Zu- dem richtet sich der Dienstplan nach den Bedürfnissen des Einsatzes und wird von der für den Einsatz zuständigen Stelle vor Ort festgelegt. Auch bei einem Einsatz in der DR Kongo hätte der Beschwerdeführer eine Arbeits- woche von sechs Arbeitstagen leisten müssen, sofern dies vom UNMAS verlangt worden wäre. Ein Anspruch auf zwei Ruhetage pro Woche besteht deshalb nicht. Die Verhältnisse bei der SWISSCOY im Kosovo mit sechs Arbeitstagen pro Woche entsprechen dem Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2018. Eine zusätzliche Entschädigung ist daher nicht geschuldet. 6.2.5 Gemäss dem Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2018 beträgt der Feri- enanspruch des Beschwerdeführers 35 Tage. Dieser Anspruch erhöhte sich durch die Versetzung auf 43 Tage und geht damit sowohl über das arbeitsvertraglich Vereinbarte als auch über den in Art. 24 Abs. 1 PVFMH vorgesehenen Mindestanspruch von sechs Ferienwochen hinaus. Der Be- schwerdeführer beruft sich jedoch auf die Regelung der UN betreffend "rest and recuperation". Nach Ziff. 1.1 der in englischer Sprache verfassten "Ad- ministrative instruction on rest and recuperation" der UN vom 28. Juni 2011 (bei den Akten sowie abrufbar unter < http://www.un.org/Depts/OHRM/sa- laries_allowances/allowances/orb.htm >), soll dem Personal, das längere Zeit unter gefährlichen, anstrengenden und schwierigen Bedingungen ar- beitet, regelmässig Ruhe und Erholung ("rest and recuperation") gewährt werden, um dessen Gesundheit und Wohlbefinden zu schützen und eine optimale Arbeitsleistung bei Wiederaufnahme des Dienstes sicherzustel- len. "Rest and recuperation" stellt keinen zusätzlichen Jahresurlaubsan- spruch und keine finanzielle Entschädigung für die am Einsatzort beste- hende Belastung und Unsicherheit dar ("Rest and recuperation is not an additional leave entitlement or financial compensation for the degree of
A-3558/2018 Seite 28 hardship and insecurity of a duty station"). Die gestützt auf diese Regelung gewährten freien Tage gelten somit nicht als Ferien, sondern dienen dem Schutz der Gesundheit und des Wohlbefindens des unter gefährlichen und anstrengenden Bedingungen eingesetzten Personals. Sie sind insofern zweckgebunden und abhängig von den konkreten Einsatzbedingungen. Die "Administrative instruction on rest and recuperation" der UN vom 28. Juni 2011 ist nicht Bestandteil des Arbeitsvertrages vom 23. Januar 2018, weshalb sich der Beschwerdeführer gegenüber der Vorinstanz nicht auf diese Regelung berufen kann (vgl. hierzu auch die vorstehenden Aus- führungen unter E. 6.2.4). Beim Einsatz des Beschwerdeführers im Kosovo handelt es sich sodann nicht um eine UN-Mission. Folglich gelangen die Regelungen der UN und damit auch die "Administrative instruction on rest and recuperation" vom 28. Juni 2011 nicht zur Anwendung. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Einsatzbedingungen im Kosovo zusätz- liche freie Tage im Sinne der UN-Regelung betreffend "rest and recupera- tion" rechtfertigen würden. Die Sicherheitslage im Kosovo ist im Vergleich zu derjenigen in der DR Kongo positiver einzustufen und auch die Arbeits- bedingungen des Beschwerdeführers am Militärflughafen Pristina können nicht als derart gefährlich, anstrengend und schwierig angesehen werden, dass sich zusätzliche Erholungstage zum Schutz der Gesundheit und des Wohlbefindens als notwendig erweisen würden. So macht der Beschwer- deführer selbst geltend, er sei unterfordert und es habe zu wenig Arbeit. Selbst wenn also die UN-Regelung betreffend "rest and recuperation" zur Anwendung gelangen würde, wären die Bedingungen zur Gewährung zu- sätzlicher freier Tage nicht erfüllt. Eine finanzielle Entschädigung wegen Nichtgewährung zusätzlicher freier Tage steht dem Beschwerdeführer so- mit nicht zu. 6.3 Nach dem Ausgeführten kann festgehalten werden, dass der Be- schwerdeführer durch die Versetzung keine finanzielle Einbussen oder an- dere Nachteile erleidet, die zu entschädigen wären. 7. Zusammengefasst erweisen sich die angefochtenen Anordnungen der Vorinstanz vom 18. Mai 2018 und 27. September 2018 als rechtmässig und führen nicht zu einer Schlechterstellung des Beschwerdeführers, die zu entschädigen wäre. Die Beschwerden vom 18. Juni 2018 und 29. Okto- ber 2018 sind deshalb abzuweisen.
A-3558/2018 Seite 29 8. Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un- abhängig vom Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind entsprechend keine Verfahrenskosten zu er- heben. Eine Parteientschädigung ist weder dem unterliegenden Beschwer- deführer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz als Bun- desbehörde (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden vom 18. Juni 2018 und 29. Oktober 2018 werden abge- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 20180518_SWISSCOY38-1; Einschreiben) – Das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
A-3558/2018 Seite 30 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Christine Ackermann Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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