B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3507/2017
Urteil vom 11. Januar 2018 Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Benjamin Kohle.
Parteien
A._______, vertreten durch die Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), Steinerstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 6, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Recht & Compliance Human Resources, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz,
Gegenstand
Übergang des Arbeitsverhältnisses, Feststellungsverfügung.
A-3507/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A., geb. am (...), arbeitete seit dem (...) in verschiedenen Funkti- onen bei den Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: SBB) bzw. der Schweizerischen Bundesbahnen SBB Cargo AG. Am (...) ist sie als Mitarbeiterin (...) in den Organisationsbereich (...) (nachfolgend: [...]) der SBB übergetreten. Seit dem (...) ist A. infolge Krankheit zu 100 % an ihrer Arbeits- leistung verhindert. B. Im Jahr 2015 präsentierten die SBB den Organisationen des Personals (nachfolgend: Sozialpartner) eine Neuausrichtung des (Betriebsteil). Die Pläne sahen vor, anstelle des bisherigen (Betriebsteil) ein internes, perso- nell stark verkleinertes Kompetenzzentrum für medizinische Dienstleistun- gen zu schaffen. Dieses würde sich auf die fachliche Führung, den Dienst- leistungseinkauf, die Qualitätssicherung sowie bestimmte Beratungsaufga- ben konzentrieren und seine Dienstleistungen neu ausschliesslich den SBB zur Verfügung stellen. Im Übrigen, d.h. in Bezug auf die operative Leistungsbereitstellung, sollte der (Betriebsteil) auf einen externen Dritten übertragen und medizinische Dienstleistungen wie etwa die Beurteilung der Tauglichkeit zur Berufsausübung und (arbeits-)medizinische Abklärun- gen alsdann von diesem bezogen werden. Die Sozialpartner nahmen im Rahmen der Konsultation mit Schreiben vom 2. November 2015 Stellung zu der geplanten Neuausrichtung und bean- tragten aus verschiedenen Gründen, es sei darauf jedenfalls in der vorge- sehenen Form – der Übertragung des (Betriebsteil) auf einen Dritten – zu verzichten. Mit Antwortschreiben vom 9. Dezember 2015 begründeten die SBB (erneut) die geplante Neuausrichtung und gaben Antwort auf ver- schiedene von den Sozialpartnern aufgeworfene Fragen. C. Im Februar 2016 informierten die SBB die Mitarbeitenden des (Betriebsteil) direkt über die geplante Neuausrichtung, die Betriebsübertragung und den damit verbundenen Übergang der bestehenden Arbeitsverhältnisse auf ei- nen externen Dritten. Gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates der SBB vom 14. Dezember 2016 teilten die SBB den Mitarbeitenden des (Betriebsteil) sodann am 19. Dezember 2016 mit, dass der (Betriebsteil)
A-3507/2017 Seite 3 per (Datum) auf die X.AG (nachfolgend: X.) übertragen werde. Bereits mit Schreiben vom 20. Mai 2016 hatte A._______ die SBB sinnge- mäss um Erlass einer Feststellungsverfügung ersucht, wonach das beste- hende öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis mit den SBB auch nach dem (Datum) fortbestehe. Mit Schreiben vom 28. März 2017 stellte sie erneut einen entsprechenden Antrag. Gleichentags unterzeichnete A._______ un- ter nachfolgendem Vorbehalt einen Arbeitsvertrag mit der X.: Vorbehalt = Ich halte ausdrücklich fest, dass sämtliche arbeitsvertraglichen Leistungen aus meinem bisherigen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag ge- mäss GAV [Gesamtarbeitsvertrag] SBB 2015, insbesondere diejenigen zum «contrat social» und der separat vereinbarten Berufsinvalidität während der Dauer des GAV SBB 2015 und seinem Nachfolgevertrag vollumfänglich zu gewährleisten sind. D. Am 22. Mai 2017 erliessen die SBB die nachgesuchte Feststellungsverfü- gung. Sie hielten fest, dass das Arbeitsverhältnis mit A. nicht bei den SBB verbleibe, sondern per (Datum) von Gesetzes wegen auf die X._______ übergehen und dabei in ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis überführt werde. A._______ werde nach dem Betriebsübergang nicht mehr bei den SBB angestellt sein. Die SBB stützten sich in ihrer Verfügung im Wesentlichen auf das Fusions- gesetz vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) und die Bestimmung von Art. 333 des Obligationenrechts (OR, SR 220), die im vorliegenden Fall sinngemäss zur Anwendung kämen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Übergang des (Betriebsteil) auf die X._______ seien erfüllt und A._______ habe den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die X._______ nicht abgelehnt. Dem besonderen Vertrauensverhältnis, das dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis zu Grunde liege, sei zudem mit verschiedenen zusätzlichen Leistungen Rechnung getragen worden und die X._______ habe den betroffenen Mitarbeitenden gleichwertige privat- rechtliche Arbeitsverträge unterbreitet. Das Arbeitsverhältnis mit A._______ werde somit von Gesetzes wegen per (Datum) auf die X._______ übergehen, wobei die Bestimmungen des GAV der Vorinstanz vom 9. Dezember 2014 (nachfolgend: GAV SBB 2015) während eines Jah- res fortgelten würden.
A-3507/2017 Seite 4 E. Mit Schreiben vom 20. Juni 2017 liess A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführerin) gegen die Verfügung der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) vom 22. Mai 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie be- antragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis mit ihr auch nach dem (Datum) unbefristet weiterzuführen. Entsprechendes sei während der Dauer des Beschwerdeverfahrens vorsorglich anzuordnen. In ihrer Begründung verweist die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf den GAV SBB 2015, welcher im Fall von Reorganisationen und der Ver- selbständigung von Nebenbereichen verlange, dass betroffenen Mitarbei- tenden eine zumutbare bzw. gleichwertige Stelle angeboten werde. Dieses Erfordernis sei vorliegend nicht erfüllt. Die Anstellungsbedingungen der X._______ brächten für sie verschiedene Nachteile etwa im Bereich des Kündigungsschutzes und der beruflichen Vorsorge mit sich, weshalb selbst unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz in Aussicht gestellten zu- sätzlichen Massnahmen nicht von gleichwertigen Anstellungsbedingungen gesprochen werden könne. Die angefochtene Verfügung verletze somit den GAV SBB 2015. Die Vorinstanz habe sich ferner ungenügend mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt und sie hinsichtlich der anbegehrten Fest- stellungsverfügung wiederholt vertröstet. Damit sei ihr Anspruch auf recht- liches Gehör verletzt worden. F. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 25. August 2017 auf Ab- weisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie zusammenfassend aus, dass vor der Übertragung des (Betriebsteil) auf die X._______ die So- zialpartner konsultiert worden seien und die angefochtene Verfügung hin- reichend begründet sei. Sie verweist erneut auf die sinngemäss anwend- baren Bestimmungen des FusG und des OR, nach welchen das Arbeits- verhältnis mangels Ablehnung des Übergangs durch die Beschwerdefüh- rerin von Gesetzes wegen auf die X._______ übergegangen sei. Ein indi- vidueller Vergleich der Anstellungsbedingungen zeige schliesslich, dass diese insgesamt gleichwertig seien. G. Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 28. September 2017 an ihren Rechtsbegehren und an ihren Ausführungen gemäss der Beschwerdeschrift vom 20. Juni 2017 fest. Ergänzend macht sie geltend, der GAV SBB 2015 enthalte weitergehendere Schutzbestimmungen zu
A-3507/2017 Seite 5 Gunsten der Arbeitnehmenden als das FusG und das OR. Die Frage, wel- che Folgen die Übertragung des (Betriebsteil) auf die X._______ für die bestehenden Arbeitsverhältnisse habe, sei daher nach dem GAV SBB 2015 und nicht gemäss den Bestimmungen des FusG und des OR zu be- urteilen. Mangels Gleichwertigkeit der Anstellungsbedingungen sei ihr Ar- beitsverhältnis nicht von Gesetzes wegen per (Datum) auf die X._______ übergegangen. H. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die bei den Akten liegen- den Schriftstücke ist – soweit für den vorliegenden Entscheid relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG, SR 742.31) gelten die Bestimmungen des Bundes- personalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) auch für das Personal der SBB. Demnach können Verfügungen des Arbeitgebers mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 183 GAV SBB 2015). Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Ar- beitgeberin im Sinne des BPG und somit um eine zulässige Vorinstanz (Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG). Der angefochtene Entscheid wurde gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG sowie Ziff. 181 Abs. 1 GAV SBB 2015 und somit gestützt auf öffentliches Recht des Bundes erlassen. Er stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) und somit ein taug- liches Anfechtungsobjekt dar (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]). Da zudem kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vor- liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich wie funktional zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundespersonalrecht nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Ziff. 181 Abs. 2 GAV SBB 2015). 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
A-3507/2017 Seite 6 hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanz- lichen Verfahren beteiligt. Sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, ob auch nach dem (Datum) ein öffentlich-rechtliches Ar- beitsverhältnis mit der Vorinstanz besteht oder – so die Feststellung in der angefochtenen Verfügung – dieses per (Datum) von Gesetzes wegen auf die X._______ übergegangen ist (vgl. Urteil des BVGer A-5326/2015 vom 24. August 2016 E. 1.1). Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 2017 somit formell wie ma- teriell beschwert und folglich als zur Beschwerdeerhebung berechtigt an- zusehen. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Dem Bundesverwaltungsgericht kommt grundsätzlich eine uneinge- schränkte Überprüfungsbefugnis zu. Es überprüft die angefochtene Verfü- gung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvoll- ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von Rechtsfehlern bei der Ausübung von Ermessen – sowie auf Angemessen- heit hin (Art. 49 VwVG); die Überprüfungsbefugnis des Bundesverwal- tungsgericht ergibt sich aus den Beschwerdegründen, welche das Gesetz zulässt. Es stellt dabei den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Die Vorinstanz hat den (Betriebsteil) per (Datum) auf die X._______ über- tragen. Streitig und daher vorliegend zu prüfen ist, ob das bestehende öf- fentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz als Folge dessen ebenfalls und zwar von Gesetzes wegen auf die X._______ übergegangen ist. Im Hinblick darauf ist im Folgenden zunächst zu prüfen, welche gesetzlichen Bestimmungen auf die Übertra- gung des (Betriebsteil) und die zum Zeitpunkt der Übertragung bestehen- den Arbeitsverhältnisse anwendbar sind (nachfolgend E. 5). In einem zwei- ten Schritt wird sodann zu prüfen sein, welche Rechtsfolgen die anwend- baren gesetzlichen Bestimmungen im Fall eines Betriebsübergangs für die bestehenden Arbeitsverhältnisse vorsehen und was sich daraus für das Ar- beitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz ergibt
A-3507/2017 Seite 7 (nachfolgend E. 6). Im Folgenden ist vorab auf die von der Beschwerde- führerin gerügte Gehörsverletzung einzugehen. 4. Die Parteien haben im Verwaltungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfah- ren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG). Dazu gehört, dass die Behörde ihren Entscheid in nachvollziehba- rer Weise begründet, so dass er sachgerecht angefochten und von der Be- schwerdeinstanz überprüft werden kann (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Be- hörde darf sich dabei auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken, muss jedoch zumindest kurz und unter Bezugnahme auf den konkret zu beurteilenden Sachverhalt die Überlegungen nennen, von de- nen sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Welchen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen festzulegen (Urteil des BVGer A-7981/2015 vom 21. März 2017 E. 3.4.2) Aus der angefochtenen Verfügung ergeben sich die für den Entscheid we- sentlichen Punkte. Die Vorinstanz hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin aufgrund der sinngemäss anwendbaren Bestim- mung von Art. 333 OR von Gesetzes wegen auf die X._______ überge- gangen ist. Damit hat sie sinngemäss auch dargelegt, dass ihrer Ansicht nach für eine abweichende Anwendung des GAV SBB 2015 kein Raum besteht. Für die fachkundig vertretene Beschwerdeführerin war somit in hinreichendem Mass ersichtlich, auf welche Überlegungen die Vorinstanz ihren Entscheid stützt. Diese hat daher vorliegend ihre Begründungspflicht nicht verletzt. 5. 5.1 Die Vorinstanz ist eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktien- gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 und Art. 25 SBBG; vgl. BGE 138 I 274 E. 1.4 f.). Sie erbringt als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr und ist nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu füh- ren (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 SBBG). Für die Vorinstanz gelten, soweit das SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht, sinngemäss die Vor- schriften des OR sowie des FusG mit Ausnahme der Art. 99–101 FusG (Art. 22 Abs. 1 SBBG); die Vorinstanz soll soweit möglich in Anlehnung an die Aktiengesellschaft des OR organisiert werden (Botschaft vom 13. No- vember 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909, 938, nachfolgend: Botschaft Bahnreform). Die dynamische Verweisung in Art. 22 Abs. 1 SBBG ändert jedoch nichts an der öffentlich-rechtlichen Prägung der Rechtsform der
A-3507/2017 Seite 8 Vorinstanz (BGE 132 III 470 E. 3.3 und E. 4.1). Entsprechend ist das Per- sonal grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15 SBBG; Botschaft Bahnreform, BBl 1997 I 909, 945). Der sinngemässe Verweis auf die Bestimmungen des FusG bedeutet, dass diese ihrem Sinn und Zweck und nicht ihrem Wortlaut nach auf die Vor- instanz anzuwenden sind (Urteil des BVGer B-2702/2011 vom 6. Dezem- ber 2011 E. 4.2.3). Der Gesetzgeber hat damit die Möglichkeit für abwei- chende Lösungen geschaffen, wo dies aufgrund der Unterschiede zwi- schen privatrechtlichen Rechtsträgern und der Vorinstanz als öffentlich- rechtliche Aktiengesellschaft sachgerecht ist. Es ist mithin im Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Umstände und insbesondere verfassungsrechtli- che Grundsätze eine von der Zivilrechtspraxis abweichende Anwendung der Bestimmungen des FusG verlangen. Sinn und Zweck der Bestimmun- gen bleiben jedoch in jedem Fall massgeblich, soweit nicht das SBBG Ab- weichungen vorsieht (Art. 22 Abs. 1 SBBG; vgl. betreffend den sinngemäs- sen Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG BGE 132 II 161 E. 3.1 sowie PETER HELB- LING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], Hand- kommentar, 2013, Art. 6 Rz. 21–25; betreffend den sinngemässen Verweis in Art. 100 Abs. 1 FusG VOGEL et al., Kommentar zum FusG, 3. Aufl. 2017, Art. 100 FusG Rz. 1 mit Hinweisen und BEATRICE WAGNER PFEIFER, Zür- cher Kommentar zum FusG, 2. Aufl. 2012, Art. 100 Rz. 3, 10 und 16). Mit der sinngemässen Anwendung der Bestimmungen des FusG im Rahmen einer verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung werden diese zu ergänzen- den bzw. subsidiären Bestimmungen des öffentlichen Rechts des Bundes (vgl. BGE 132 II 161 E. 3.1 und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 251 mit Hinweisen). 5.2 Die Vorinstanz hat den (Betriebsteil) nach eigenen Angaben im Rah- men einer Vermögensübertragung gemäss den Art. 69 ff. FusG per (Da- tum) auf die X._______ übertragen. Die bestehenden Arbeitsverhältnisse und damit auch jenes mit der Beschwerdeführerin wurden von der Vor- instanz nicht gekündigt. Für den Übergang der über den (Datum) hinaus fortbestehenden Arbeitsverhältnisse findet somit grundsätzlich Art. 333 OR sinngemäss Anwendung (Art. 76 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 SBBG; vgl. auch den Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG; zudem Urteile des BGer 4A_56/2015 vom 3. Juni 2015 E. 3.3 und 4A_399/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3, insbes. E. 3.2). Demnach geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwer- ber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR).
A-3507/2017 Seite 9 Der Tatbestand der Übertragung eines Betriebsteils auf einen Dritten findet sich sodann weder im BPG noch im GAV SBB 2015 (abweichend) geregelt. Gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die Bestimmungen des OR und somit auch Art. 333 OR, soweit das Bundes- personalrecht nichts Abweichendes bestimmt. Der GAV SBB 2015 enthält zwar Bestimmungen zur beruflichen Neuorientierung für Mitarbeitende, die ihre Stelle aufgrund von Reorganisations- und Rationalisierungsprojekten verlieren und auch die Folgen einer Verselbständigung von Nebenberei- chen auf bestehende Arbeitsverhältnisse sind geregelt (Ziff. 162 ff. GAV SBB 2015). Vorliegend geht die Stelle der Beschwerdeführerin jedoch ge- rade nicht verloren, sondern besteht – bei einem anderen Arbeitgeber – fort (vgl. zum Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nachfol- gend E. 6.2). Die Bestimmungen über die Folgen einer Stellenaufhebung gemäss den Ziff. 162 ff. GAV SBB 2015 sind daher auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. 5.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass auf die Übertragung des (Betriebsteil) auf die X._______ per (Datum) und die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse das FusG und somit auch die Bestim- mung von Art. 333 OR sinngemäss anwendbar sind (Art. 76 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 SBBG). 6. 6.1 Als nächstes ist zu prüfen, welche rechtlichen Folgen sich aus der sinn- gemässen Anwendung der Bestimmung von Art. 333 OR auf das Arbeits- verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz ergeben. 6.2 Überträgt der Arbeitgeber wie vorliegend einen Betriebsteil auf einen Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeit- nehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR). Bei Ablehnung des Übergangs wird das Arbeitsverhältnis auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst, wobei der Erwerber des Betriebsteils und der Arbeitnehmer bis dahin zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet sind (Art. 333 Abs. 2 OR). Ist auf das übertragene Arbeitsverhältnis ein GAV an- wendbar, so muss der Erwerber diesen gemäss Art. 333 Abs. 1 bis OR wäh- rend eines Jahres einhalten, sofern er nicht vorher abläuft oder infolge Kün- digung endet. Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber haften sodann solidarisch für die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden
A-3507/2017 Seite 10 könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer been- digt wird (Art. 333 Abs. 3 OR). Der Sinn und Zweck von Art. 333 OR besteht darin, die Interessen der be- troffenen Arbeitnehmer beim Betriebs(teil)übergang zu wahren. Die zum Zeitpunkt der Übertragung bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen (aus diesem Grund) gemäss Art. 333 Abs. 1 OR von Gesetzes wegen auf den neuen Arbeitgeber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ab- lehnt. Der Erwerber, dem ein solches Recht auf Ablehnung nicht zusteht, unterliegt auf der anderen Seite einem Übernahmezwang (BGE 136 III 552 E. 3.1; BGE 132 III 32 E. 4.2, insbes. E. 4.2.1; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, Art. 333 Rz. 13). Das Hauptanliegen ist somit die Sicherung der Kontinuität des Ar- beitsverhältnisses (Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses; BGE 137 III 487 E. 4.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung); die gesetz- liche Regelung beruht auf der Konzeption, dass ein Wechsel des Arbeitge- bers den Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht be- rührt und so die Rechtsstellung des Arbeitnehmers unverändert bleibt (Bot- schaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des zehnten Titels bis des Obligationen- rechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 241, 371). Es geht insbesondere darum, dem Arbeitnehmer die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ab- hängigen Rechte zu erhalten (BGE 137 V 463 E. 5.2; BGE 136 III 552 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung); die Vertragsdauer mit dem alten Arbeitgeber wird zur Vertragsdauer mit dem neuen Arbeitgeber hin- zugezählt, wenn es um dienstaltersabhängige Ansprüche geht. Dieser Be- sitzstand kann dem Arbeitnehmer auch nicht dadurch genommen werden, dass der Erwerber mit dem Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag ab- schliesst (BGE 137 III 487 E. 7.2; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331–355 und Art. 361–362 OR, 2014, Art. 333 Rz. 9; zum Ganzen auch: ADRIAN STAEHELIN, in: Zür- cher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, Art. 333 Rz. 9; zur [einvernehmlichen] Änderung des beste- henden Arbeitsvertrages vgl. JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kom- mentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Aufl. 2014, Art. 333 Rz. 1 und DEAN ANDREAS KRADOLFER, Der Betriebsübergang – Auswirkungen auf das Indi- vidualarbeitsverhältnis, 2008, S. 90, 190 f. und 207). Die Art. 333 OR und Art. 76 Abs. 2 FusG enthalten sodann weitere Bestim- mungen zum Schutz der Arbeitnehmer bei der Übertragung eines Be- triebs(teils). Ist wie vorliegend auf das übertragene Arbeitsverhältnis ein
A-3507/2017 Seite 11 GAV anwendbar, so bestimmt Art. 333 Abs. 1 bis OR (als Auffangtatbestand) grundsätzlich die (individualrechtliche) Weitergeltung von dessen normati- ven Bestimmungen und ordnet insoweit einen (zeitlich beschränkten) Ver- schlechterungsschutz für die betroffenen Arbeitnehmer an (Botschaft I vom 27. Mai 1992 über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht [Zusatzbotschaft I zur EWR-Botschaft], BBl 1992 V 1, 397–402 i.V.m. der Botschaft vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ableh- nung des EWR-Abkommens, BBl 1993 I 805, 880 f.; vgl. zu den teils un- terschiedlichen Lehrmeinungen hinsichtlich des Geltungsbereichs und der Rechtsfolgen der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 bis OR: BAUMGARTNER/ OERTLE, in: Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Vor Art. 27 Rz. 19–23, BRÜHWILER, a.a.O., Art. 333 Rz. 3, STREIFF/VON KA- ENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 333 N 9 und KRADOLFER, a.a.O., S. 89, 193–200 und 208–212, je mit Hinweisen). Zudem tritt mit dem Übergang des Arbeitsver- hältnisses in einem zeitlich beschränkten Umfang zwingend eine solidari- sche Haftung des alten Arbeitgebers und des Erwerbers für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis ein (Art. 333 Abs. 3 OR bzw. Art. 75 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 FusG; vgl. BGE 137 III 487 E. 5.2; BGE 132 III 32 E. 6.2; BGE 129 III 335 E. 5.4.1 und E. 5.5.5; BAUMGARTNER/OERTLE, a.a.O., Vor Art. 27 Rz. 41; KRADOLFER, a.a.O., S. 249–258; zum Verhältnis von Art. 333 Abs. 3 OR und Art. 76 Abs. 2 FusG vgl. PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 333 Rz. 55). 6.3 Die Beschwerdeführerin hat den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht – auch nicht konkludent – abgelehnt (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 333 Rz. 26; ferner BGE 137 V 463 E. 4.4). Als eine solche Ab- lehnung kann auch nicht der im Arbeitsvertrag mit der X._______ ange- brachte Vorbehalt verstanden werden; aus der Beschwerdeschrift der Be- schwerdeführerin ergibt sich, dass sie nicht ohne Anstellungsverhältnis da- stehen wollte und aus diesem Grund – wenn auch unter Vorbehalt – den Arbeitsvertrag mit der X._______ unterzeichnet hat. Gemäss der in diesem Fall sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 OR ist das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen per (Da- tum) auf die X._______ übergegangen. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass mit dem Übergang des Ar- beitsverhältnisses auf die X._______ den Besonderheiten des öffentlich- rechtlichen Anstellungsverhältnisses mit der Vorinstanz nicht hinreichend Rechnung getragen worden sei und sie in verschiedener Hinsicht schlech- ter gestellt werde. Daraus sucht sie abzuleiten, dass ihr Arbeitsverhältnis
A-3507/2017 Seite 12 nicht (von Gesetzes wegen) auf die X._______ übergegangen ist. Auf die Fragestellungen und Probleme, die sich im Zusammenhang mit dem Über- gang eines Arbeitsverhältnisses von einem öffentlich-rechtlichen auf einen privatrechtlichen Arbeitgeber ergeben können, wird auch in der Literatur hingewiesen. Es wird im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass in einem solchen Fall das öffentlich-rechtliche in ein privatrechtliches Arbeitsverhält- nis zu überführen sei, wobei allfälligen Besonderheiten des öffentlich-recht- lichen Anstellungsverhältnisses wie etwa einem besonderen Vertrauens- verhältnis oder wohlerworbenen Rechten gesondert – etwa durch Festle- gung von Übergangsfristen – Rechnung zu tragen sei (vgl. MATTHIAS KUS- TER, in: Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 100 Rz. 5d; WAGNER PFEIFER, a.a.O., Art. 100 Rz. 23; ISABELLE WILDHABER, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 2011, S. 133–136 und S. 216 f.; im Zusammenhang mit der Zusicherung finanzieller Leistungen in einem Arbeitsverhältnis vgl. Urteil des BGer 2A.303/2000 vom 15. Februar 2001 E. 2–6). Konkrete Lösungsansätze – auch zur Frage nach der inhaltlichen Ausgestaltung der neuen privatrechtlichen Arbeitsverträge – lassen sich der Literatur jedoch nicht entnehmen und auch das Bundesverwaltungs- und das Bundesgericht haben sich soweit ersichtlich bisher nicht zu der Frage geäussert, wie ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis gemäss dem sinngemäss anwendbaren Art. 333 OR (inhaltlich) in ein privatrechtli- ches Arbeitsverhältnis zu überführen ist. Wie nachfolgend zu zeigen ist, muss diese Frage auch vorliegend nicht beurteilt werden. Der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 OR liegt der Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses zu Grunde: Das Arbeitsverhältnis geht mit dem Tage der Betriebs(teil)nachfolge von Gesetzes wegen auf den Erwerber über. Damit sollen der Übergang von Unternehmen erleichtert und gleich- zeitig die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer möglichst umfassend gewahrt werden (vgl. auch BGE 129 III 335 E. 5, insbes. E. 5.1). Der Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses ist Kraft des Verweises in Art. 22 Abs. 1 SBBG auch auf den Übergang des (Betriebsteil) auf die X._______ und somit auf das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin an- wendbar. Ein Grund, von dieser gesetzgeberischen Wertung – der sinnge- mässen Anwendung der Bestimmung von Art. 333 OR auch auf öffentlich- rechtliche Arbeitsverhältnisse – abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Insbe- sondere wäre es nicht sachgerecht, die (einzelvertragliche) Gleichwertig- keit der Anstellungsbedingungen zur Voraussetzung für den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu machen; die Rechtssicherheit beim Übergang von Betrieben bzw. Betriebsteilen, welche Art. 333 OR
A-3507/2017 Seite 13 schafft, würde in diesem Fall erheblich beeinträchtigt. Das öffentlich-recht- liche Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin ist somit per (Datum) auf die X._______ übergegangen und diese ist neue und alleinige privatrecht- liche Arbeitgeberin (vgl. KRADOLFER, a.a.O., S. 87). Zum Schutz der Be- schwerdeführerin gilt jedoch insbesondere der GAV SBB 2015 fort und haf- tet die Vorinstanz solidarisch für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. Art. 333 Abs. 1 bis und Abs. 3 OR bzw. Art. 75 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 FusG). 6.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin gemäss der sinngemäss anwendbaren Bestim- mung von Art. 333 Abs. 1 OR per (Datum) von der Vorinstanz auf die X._______ übergegangen ist und zu der Vorinstanz folglich keine arbeits- vertragliche Beziehung mehr besteht. Die angefochtene Verfügung verletzt somit kein Bundesrecht, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Bei die- sem Ergebnis erübrigt es sich, auf die anbegehrte vorsorgliche Mass- nahme einzugehen. 7. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden. Das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin knüpft am vormals bestehenden öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis mit der Vorinstanz an. Es ist aus diesem Grund von einem Beschwerdeverfahren in einer perso- nalrechtlichen Angelegenheit auszugehen. Dieses Verfahren ist grundsätz- lich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Davon ist vorliegend nicht abzuwei- chen, weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Die unterliegende Beschwerdeführerin und die Vorinstanz haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-3507/2017 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Bandli Benjamin Kohle
A-3507/2017 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: