B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3505/2012
U r t e i l v o m 2 4 . J u n i 2 0 1 4 Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Markus Metz, Richterin Marianne Ryter, Richter André Moser, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Generalsekretariat, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und Rechtsanwalt lic. iur. Reto Gygax, Poledna Boss Kurer AG, Bellerivestrasse 241, Postfach 865, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Verkehr BAV, Abteilung Infrastruktur, 3003 Bern, Vorinstanz, die Kantone ZH, BE, LU, UR, SZ, GL, ZG, FR, SO, BS, BL, SH, SG, GR, AG, TG, TI, VD, VS, NE, GE, JU, alle vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Urs Saxer und Rechtsanwältin lic. iur. Bettina Diggelmann, Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte, Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich, Beigeladene, Gegenstand
Verrechnung Amortisationsanteile für die Pensionskassen- sanierung in den Offerten für den regionalen Personen- verkehr.
A-3505/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) reichten am 29. April 2011 beim Bundesamt für Verkehr (BAV) Offerten für die Linien des regionalen Personenverkehrs (RPV) für das Fahrplanjahr 2012 ein. Per 30. April 2012 erfolgte die Offertstellung für das Fahrplanjahr 2013. In den Offerten machten die SBB unter anderem Kosten für die Sanierung ihrer Pensi- onskasse von 4,5 Mio. Franken pro Fahrplanjahr geltend. B. Mit Verfügung vom 30. Mai 2012 verpflichtete das BAV die SBB dazu, die Weiterbelastung der Amortisationsanteile, die für die Sanierung der Pen- sionskasse der SBB (PK SBB) anfielen, aus den RPV Offerten für das Fahrplanjahr 2012 zu entfernen. Die Offerten seien dahingehend zu überarbeiten und den Bestellern erneut vorzulegen (Ziff. 1). Gleiches gel- te auch für die Offerten für das Fahrplanjahr 2013 (Ziff. 2 Satz 1 und 2) sowie für die der Folgejahre (Ziff. 2 Satz 3). Ein Abzug der Amortisations- anteile von der vierten Jahrestranche 2012 bleibe vorbehalten (Ziff. 3). Schliesslich dürften die Amortisationsanteile auch nicht der Ist-Rechnung belastet werden (Ziff. 4). Einer allfälligen Beschwerde entzog das BAV die aufschiebende Wirkung (Ziff. 5). In ihrer Begründung führte das BAV im Wesentlichen aus, die SBB hätten in den Offerten 2012 für den RPV zu Unrecht Kosten aus der Einmalsa- nierung der PK SBB von 4,5 Mio. Franken geltend gemacht. Im Rahmen der Sanierung der PK SBB sei der Gesetzgeber – neben dem Bundesan- teil von 1148 Mio. Franken, den Darlehenszinsen und den ordentlichen Arbeitgeberbeiträgen – nicht gewillt gewesen, weitere Kosten zu über- nehmen. Dies ergebe sich klar aus den Gesetzesmaterialien. Andernfalls hätte er den einfacheren und kostengünstigeren Weg gewählt und den einmaligen Bundesbeitrag entsprechend erhöht. Eine Kostenüberwälzung widerspräche zudem der von den SBB unterzeichneten Verzichtserklä- rung für Nachforderungen gegenüber dem Bund als Träger und Leis- tungsgarant der ehemaligen Pensions- und Hilfskasse der SBB. Soweit sich daraus eine teilweise Ungleichbehandlung mit anderen Transportun- ternehmen ergebe, sei diese, soweit überhaupt gegeben, sachlich be- gründet. Die Unzulässigkeit der Anlastung beziehe sich gleichermassen auf die Plan- wie die Ist-Rechnung. Hinsichtlich der Auszahlung der vier- ten Jahrestranche 2012 werde der Vorbehalt angebracht, dass nötigen- falls eine Kürzung im Ausmass des strittigen Teilbetrags vorgenommen
A-3505/2012 Seite 3 werde. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde werde vorsorglich entzogen, um den Abschluss der Angebotsvereinbarungen nicht zu verzögern. C. Am 2. Juli 2012 erheben die SBB (Beschwerdeführerin) gegen die Verfü- gung des BAV Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean- tragen, die Verfügung des BAV vom 30. Mai 2012 sei aufzuheben (Ziff. 1). Es sei festzustellen, dass die Weiterbelastung der Arbeitgeberbeiträge zu Recht in ihren RPV Offerten für die Fahrplanjahre 2012 und 2013 enthal- ten sei (Ziff. 2 und 3). Es sei festzustellen, dass sie die Weiterbelastung der Arbeitgeberbeiträge in die RPV Offerten für sämtliche Folgejahre mit einschliessen können, bis die Anteile an der ursprünglichen Zahlung von 938 Mio. Franken gemäss den jeweiligen versicherten Lohnsummen vollständig auf die Divisionen überwälzt worden seien (Ziff. 4). Es sei festzustellen, dass in ihren Ist-Rechnungen die Berücksichtigung der Ar- beitgeberbeiträge statthaft sei und insbesondere in der Ist-Rechnung 2012 keine aus der Rechnungsperiode 2011 resultierende Korrektur (nachträgliche Gutschrift im Umfang der der Jahresrechnung angelaste- ten "Amortisationsanteile") zu erfolgen habe (Ziff. 5). Eventualiter sei in teilweiser Aufhebung der Verfügung vom 30. Mai 2012 festzustellen, dass die Arbeitgeberbeiträge zumindest aufgrund des Vertrauensschutzes als Element der abgeltungsberechtigten Kosten in den Offerten 2012 belas- sen werden können und in ihrer Ist-Rechnung 2012 zumindest aufgrund des Vertrauensschutzes keine aus der Rechnungsperiode 2011 resultie- rende Korrektur (nachträgliche Gutschrift im Umfang der der Jahresrech- nung 2011 angelasteten "Amortisationsanteile") zu erfolgen habe (Even- tualanträge Bst. a und b). In prozessualer Hinsicht stellen sie den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen. Zu- dem sei das BAV vorsorglich anzuweisen, die vorbehaltene Kürzung der vierten Jahrestranche 2012 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ent- scheids nicht vorzunehmen sowie den betroffenen Bestellerkantonen eine analoge Vorgabe zu machen. Des Weiteren sei das BAV vorsorglich an- zuweisen, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids die Be- rücksichtigung der Arbeitgeberbeiträge in den RPV Offerten für das Fahr- planjahr 2012 sowie für allfällige Folgejahre zuzulassen und dies auch gegenüber den Bestellerkantonen so festzulegen. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die auf Kon- zernstufe geleistete Einmalzahlung für die Sanierung der PK SBB von 938 Mio. Franken, finanziert durch zwei Darlehen, entsprechend den ge-
A-3505/2012 Seite 4 setzlichen Vorgaben und buchhalterischen Grundsätzen (Leistungs- und Verursacherprinzip sowie Prinzip der Vollkostenrechnung) den Divisionen im Verhältnis der Lohnsumme gerecht weiterbelastet und dies zeitlich ge- staffelt, da einzelne Divisionen wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen seien, diese Kosten sofort und in vollem Umfang zu tragen. Das Vorge- hen sei mit dem Bund abgesprochen gewesen. Bei den strittigen Kosten handle es sich somit nicht um Amortisationsbeiträge, sondern um gestie- gene Personalkosten, die wie auch die ordentlichen Sanierungsbeiträge und der Zinsaufwand abgeltungsberechtigt seien. Die Ausführungen in den Fussnoten 15 und 17 der Botschaft des Bundesrates vom 5. März 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bun- desbahnen (Sanierung der Pensionskasse der SBB; BBl 2010 2523; nachfolgend: Botschaft PK SBB), auf die sich die Argumentation des BAV abstütze, seien für die Anrechenbarkeit von Arbeitgeberbeiträgen nicht massgebend. Diesbezüglich liege eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststel- lung vor. Ohnehin könnten die Erläuterungen in der Botschaft PK SBB ei- ne gesetzliche Grundlage nicht ersetzen und es widerspreche den aner- kannten Auslegungsgrundsätzen, wenn allein aus zwei Fussnoten auf den angeblichen Willen des Gesetzgebers geschlossen werde. Auch die vom BAV angeführte Verzichtserklärung sei im vorliegenden Kontext nicht von Belang, denn sie erfasse einzig Nachforderungen gegenüber dem Bund hinsichtlich der damals ungenügenden Ausfinanzierung der PK SBB und der Bilanzierung als geschlossene Kasse. Daraus könne kein Gene- ralverzicht auf Leistungen jedweder Art für die Zukunft abgeleitet werden. Bei einer Streichung der Position aus den RPV Offerten, wie vom BAV verfügt, müssten ohnehin andere Sparten belastet werden, was im Endef- fekt die Leistungserbringung bzw. das Abgeltungsvolumen wiederum be- einflussen würde. In der Eventualbegründung beruft sich die Beschwer- deführerin ferner auf den Gleichheitsgrundsatz sowie auf den Vertrauens- schutz bezüglich der Offerten für das Fahrplanjahr 2012. Schliesslich be- streitet die Beschwerdeführerin, dass das BAV befugt sei, über die noch nicht erstellten Offerten der Folgejahre zu entscheiden. D. Mit Zwischenverfügung vom 7. August 2012 stellt das Bundesverwal- tungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her. Die Anordnung wird mit der Auflage verbunden, dass in den Angebotsverein- barungen des RPV die strittigen Amortisationszahlungen für die Sanie- rung der PK SBB durch die Beschwerdeführerin auszuweisen seien. Die Anträge der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
A-3505/2012 Seite 5 E. Das BAV (Vorinstanz) beantragt in der Vernehmlassung vom 1. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde. Ergänzend zu den Erwägungen der Verfügung vom 30. Mai 2012 führt es aus, das Bestellverfahren im RPV führe dazu, dass die Transportunternehmen Rückstellungen für die Sanierung der Pensionskasse (PK) selbst zu tragen haben. Dies deshalb, weil die RPV Offerten jeweils ein Jahr im Voraus eingereicht werden müssen, Rückstellungen jedoch umgehend zu bilden seien, wenn der PK eine Unterdeckung drohe. Die Bildung von Rückstellungen sei erfolgs- wirksam und führe damit zu einer Verschlechterung des betreffenden Jah- resergebnisses. Die hier strittigen Kosten für die Sanierung der PK SBB seien somit bereits zum Zeitpunkt der Bildung der Rückstellungen ange- fallen. Mit Ausnahme der Verzinsung des Darlehens entstünden der Be- schwerdeführerin bis ins Jahr 2034 keine Kosten mehr, denn bei der Rückzahlung des Darlehens handle es sich um eine reine Bilanztransak- tion, die nicht erfolgswirksam sei. Vorliegend habe die Beschwerdeführe- rin darauf verzichtet, die sich aus der Bildung der Rückstellungen erge- benden Kosten verursachergerecht den einzelnen Divisionen zu überbin- den. Eine sofortige Belastung der Sparte RPV in der Grössenordnung von rund 100 Mio. Franken (23 Jahre à 4,5 Mio. Franken) wäre wirtschaft- lich ohne Weiteres tragbar gewesen, da zu diesem Zeitpunkt Spezialre- serven von rund 142 Mio. Franken vorhanden gewesen seien. Der Ver- zicht auf eine verursachergerechte Belastung der Divisionen sei von der Beschwerdeführerin eigenmächtig und ohne Absprache entschieden wor- den. Der Beschwerdeführerin sei zwar insoweit zuzustimmen, dass mit der erfolgten Sanierung der PK SBB durch den Bund keine Aussage für eine fernere Zukunft getroffen worden sei. Es sei nicht auszuschliessen, dass in einem späteren Zeitpunkt Umstände eintreten, die ein erneutes Eingreifen des Bundes notwendig machen könnten. Solche Umstände lä- gen aber zurzeit nicht vor. Dass mit anderen Transportunternehmen teil- weise abweichende Lösungen ausgehandelt worden seien, habe zwei Gründe: zum einen sei die finanzielle Lage dieser Transportunternehmen wesentlich schlechter gewesen, zum anderen hätten diese nicht bereits von einer ausserordentlichen Sanierungsbeihilfe des Bundes profitieren können. F. Die im Rubrum aufgeführten Kantone werden mit Verfügung vom 17. Oktober 2012 zum Verfahren beigeladen.
A-3505/2012 Seite 6 G. Mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2012 wird das Akteneinsichts- gesuch der Beigeladenen teilweise gutgeheissen. H. Die Beschwerdeführerin hält in der Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 an ihren Anträgen fest. Sie legt dar, im RPV könnten am Markt kei- ne kostendeckenden Erträge erwirtschaftet werden, weshalb gesetzlich vorgesehen sei, dass die öffentliche Hand die ungedeckten Kosten im Umfang der Offertstellung finanziere. Die Aufnahme der tatsächlich ange- fallenen und noch nicht abgegoltenen Sanierungskosten in den RPV Of- ferten sei sogar zwingend, denn ein Verzicht würde sich wettbewerbsver- zerrend auswirken und ihr als eine problematische Quersubventionierung angelastet werden. Die von ihr gewählte Lösung der zeitlich gestaffelten Belastung, welche gegenüber der Vorinstanz stets transparent kommuni- ziert worden sei, entspreche der periodengerechten Kostenanrechnung. Der Umgang mit den Rückstellungen für Vorsorgeverpflichtungen sei zu- dem in der Vergangenheit weder von der externen Revisionsstelle noch von der Vorinstanz, die die Jahresrechnung und Bilanz jährlich prüfe, je beanstandet worden. Der allfällige Vorwurf des "Doppelt-Kassierens" bzw. der "Bereicherung" sei deshalb verfehlt. Entgegen der in der Vernehmlas- sung neu vorgebrachten Argumentation sei es nicht rechtserheblich, dass die Sparte RPV den strittigen Kostenteil aufgrund der vorhandenen Spe- zialreserven hätte selbst tragen können. Die Spezialreserven könnten nur eingesetzt werden, wenn tatsächlich ein Verlust anfalle. Dazu müssten aber die Kosten für die PK-Sanierung zwingend der Ist-Rechnung be- lastet sowie in die Offerten aufgenommen werden. Die Spezialreserven seien auch bereits für andere Zwecke vorgesehen und gesetzlich sei sie zu deren Auflösung nur im Fall der Aufgabe ihrer Tätigkeit verpflichtet. Angesichts der knapp zu kalkulierenden Offertstellung sei es ohnehin nicht möglich, strukturelle Belastungen in substantieller Dimension mittels Spezialreserven aufzufangen. I. Die Beigeladenen schliessen in ihrer Stellungnahme vom 15. März 2013 auf Abweisung der Beschwerde. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die Botschaft PK SBB, die in den Fussnoten 15 und 17 die Amortisation des Darlehens als anrechenbare Kosten klar ausschliesse, sei ein Ausdruck des gesetzgeberischen Willens und diesem komme gerade bei jungen Gesetzen ein besonderes Gewicht bei der Gesetzesauslegung zu. Die jüngere spezialgesetzliche Regelung habe Vorrang vor den allgemeinen
A-3505/2012 Seite 7 Abgeltungsvorgaben des RPV. Die Botschaft PK SBB und auch die par- lamentarische Debatte zeigten deutlich, dass der Bundesbeitrag von 1148 Mio. Franken die letzte Hilfe für die PK SBB sei und der Bund dabei eine Lastenverteilung zwischen ihm, der Beschwerdeführerin und den Arbeit- nehmenden angestrebt habe, die mit der Verzichtserklärung konsequen- terweise abgesichert worden sei. Die Verzichtserklärung umfasse sämtli- che Umstände, die damals schon bekannt und absehbar gewesen seien, also auch die anstehende Amortisation der Sanierungsdarlehen. Da der Bund und sie als Bestellerkantone verpflichtet seien, die abgeltungsbe- rechtigten Kosten je hälftig zu tragen, wirke die Verzichtserklärung der Beschwerdeführerin im Ergebnis auch ihnen gegenüber. Gemäss den gesetzlichen Vorgaben dürften nur Kosten in die Offerten aufgenommen werden, die in der Offertperiode, also in der Zukunft, erwartungsgemäss nicht gedeckt werden könnten. Rückstellungen, die dem Prinzip der Vor- sicht entsprechend sofort gebildet werden müssten, sobald eine Unterde- ckung der PK erkennbar sei, oder die Rückzahlung von Darlehen, welche zwecks Auflösung der Rückstellungen aufgenommen worden seien, könnten daher nicht in irgendwelchen späteren Offerten als Kosten aufge- führt werden. Vorliegend seien die Kosten für die Sanierung bereits mit Bildung der Rückstellungen angefallen, also schon vor dem Jahr 2010. Aufgrund einer geänderten Bezeichnung bzw. interner Buchungsvorgän- ge könne keine Kostenpflicht nach aussen begründet werden. Wenn die Beschwerdeführerin die Sanierungskosten hätte weiterbelasten wollen, hätte sie dies buchhalterisch korrekt im selben Jahr tun müssen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Sparte RPV im Jahr 2010 ein negatives Resultat erzielt hätte, das über die Spezialreserven aufzufangen gewesen wäre, die der Deckung beliebiger Fehlbeträge dienten. Wenn die Be- schwerdeführerin freiwillig darauf verzichte, die Spezialreserven zu bean- spruchen, um sie für einen anderen Zweck aufzusparen, dürfe sich dies nicht zu Lasten der Besteller auswirken. Ohnehin würden die Besteller durch die Anrechenbarkeit der ordentlichen Arbeitgeberbeiträge und dem grosszügig angesetzten Zinsaufwand von 4 % in den Offerten schon ei- nen substanziellen Beitrag an die Sanierung der PK SBB leisten. Eine weitergehende finanzielle Unterstützung der Beschwerdeführerin wäre eine gegenüber anderen Transportunternehmen nicht zu rechtfertigende zusätzliche Vorzugsbehandlung. J. In der Stellungnahme vom 26. April 2013 bestreitet die Beschwerdeführe- rin die Ausführungen der Vorinstanz sowie der Beigeladenen. Sie präzi- siert, für die Qualifizierung der Sanierungskosten als Arbeitgeberbeiträge
A-3505/2012 Seite 8 sei es irrelevant, in welcher Form diese finanziert worden seien – mittels Eigen- oder Fremdkapital. Die Art der Mittelbeschaffung sei gemäss aner- kannten Regeln der Buchhaltung nicht massgebend. Auch handle es sich bei den Arbeitgeberbeiträgen weder um periodenfremde Kosten noch be- anspruche sie eine Sonderbehandlung gegenüber anderen Transportun- ternehmen. Die Abgeltung der Arbeitgeberbeiträge stünde ihr – ungeach- tet der politischen Überlegungen der Vorinstanz – von Gesetzes wegen zu. K. Die Vorinstanz bleibt in der am 1. Mai 2013 eingereichten Vernehmlas- sung bei ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Sie weist noch- mals auf den Fussnotentext der Botschaft PK SBB hin, welche die Anre- chenbarkeit der Amortisationszahlungen im RPV explizit ausschliesse. Falls denn eine Kostenbelastung des RPV in Frage gekommen wäre, so die Vorinstanz in ihrer weiteren Begründung, hätte dies periodengerecht erfolgen und das negative Resultat durch die Spezialreserven aufgefan- gen werden müssen. In einem solchen Fall ziehe sie die entsprechende Verfügung insoweit in Wiedererwägung (hier konkret: Ziff. 4 der Verfü- gung vom 30. Mai 2012). L. In der am 21. Mai 2013 eingereichten Stellungnahme unterstreichen die Beigeladenen, aufgrund des klaren gesetzgeberischen Willens sowie der abgegebenen Verzichtserklärung sei die Darlehensamortisation von der Abgeltung des RPV ausgeschlossen. Eine sofortige Belastung der Sparte RPV im vollem Umfang hätte zwar das Ergebnis für das Jahr 2010 stark negativ beeinflusst, hätte aber ohne Weiteres durch die vorhandenen Spezialreserven aufgefangen werden können. Es treffe zwar zu, dass die Offerten der Transportunternehmen eine schwarze Null aufweisen müss- ten, denn würden die Unternehmen von vornherein mit einem Gewinn rechnen, hätte dies zwingend eine Kürzung der Abgeltung zur Folge. Dennoch bleibe der Beschwerdeführerin auch in Zukunft genügend Raum, neue Spezialreserven – namentlich durch Effizienzgewinne oder Risikozuschläge – zu bilden. M. Auf entsprechende Aufforderung des Instruktionsrichters bringt die Vorin- stanz mit Eingabe vom 9. Oktober 2013 weitere Vorakten bei. Sie nimmt sodann dahingehend Stellung, sie halte an Ziff. 4 der Verfügung vom 30. Mai 2012 nicht mehr fest. Sie sei in der Zwischenzeit zum Schluss
A-3505/2012 Seite 9 gekommen, die Amortisationsanteile dürften der Ist-Rechnung belastet werden. Aus verfahrensökonomischen Gründen habe sie auf den Erlass einer Wiedererwägungsverfügung verzichtet. Des Weiteren erläutert die Vorinstanz ihre Praxis zur Anrechenbarkeit von Kosten im RPV und äus- sert sich nochmals zu einzelnen Streitpunkten im vorliegenden Be- schwerdeverfahren. Schliesslich bestätigt sie, die Beschwerdeführerin habe die gebildeten Rückstellungen für Vorsorgeverpflichtungen in den RPV Offerten seinerzeit nicht aufgenommen. N. Am 12. November 2013 wird der Beschwerdeführerin Einsicht in die neu eingereichten Vorakten gewährt. Dem Akteneinsichtsgesuch der Beigela- denen wird am 3. Dezember 2013 in dem Umfange entsprochen, als sich die Vorakten auf die vorliegende Streitsache beziehen. O. Mit Eingabe vom 9. Januar 2014 haben die Beigeladenen von der Gele- genheit Gebrauch gemacht, Schlussbemerkungen einzureichen. Sie wei- sen darauf hin, die Vorinstanz habe überzeugende Gründe aufgezeigt, weshalb die Rückzahlung des Darlehens keine abgeltungsberechtigen Kosten darstelle. Würde hingegen der Argumentation der Beschwerde- führerin gefolgt, käme dies einer Rückkehr zum vormals geltenden Sys- tem der Defizitdeckung gleich mit den bekannten negativen Folgen für die Effizienz. Eine solche Vorzugsbehandlung der Beschwerdeführerin wider- spräche der gesetzlich vorgesehenen Risikoverteilung im Bestellverfah- ren. Mit einer Aufhebung von Ziff. 4 der Verfügung vom 30. Mai 2012 er- klären sich die Beigeladenen einverstanden. P. Die Beschwerdeführerin merkt in den Schlussbemerkungen vom 13. Ja- nuar 2014 an, die Vorinstanz habe nun anerkannt, dass die Arbeitgeber- beiträge in die Ist-Rechnung aufzunehmen seien. Folgerichtig müsse das Gleiche auch für die Planrechnung gelten. Die Aufnahme der Arbeitge- berbeiträge in den Offerten sei der periodengerechte Weg, der das Prin- zip der Vollkostenrechnung respektiere und die tatsächlichen wirtschaftli- chen Verhältnisse abbilde. Auf die Belastung der Divisionen bereits im Zeitpunkt der Bildung der Rückstellungen habe sie aus zwei Gründen verzichtet: Erstens wäre die Tochtergesellschaft SBB Cargo AG zum Sa- nierungsfall geworden und zweitens sei im Zeitpunkt der Bildung der Rückstellungen noch nicht bekannt gewesen, was dereinst für Sanie- rungskosten anfallen werden. Ebenso wenig sei klar gewesen, ob und in
A-3505/2012 Seite 10 welcher Höhe sich der Bund beteilige und es sei nicht abzuschätzen ge- wesen, welche Resultate die Verhandlungen mit den Gewerkschaften bringen würden. Erst nach Ablauf der Referendumsfrist sei sicher gewe- sen, dass die Sanierung auf diese Weise durchgeführt werde. Ihr Vorge- hen sei daher periodengerecht und trage dem Anliegen der genauen Of- fertstellung Rechnung. Aus den eingereichten Vorakten ergebe sich schliesslich, dass die Praxis der Vorinstanz nicht derart einheitlich sei, wie von ihr behauptet. Gemäss der neueren Praxis sei die Aufnahme von Sa- nierungsbeiträgen in den Offerten sehr wohl gestattet. Es sei nicht er- sichtlich, wieso diese neue Praxis bei ihr keine Anwendung gefunden ha- be. Möglicherweise sollte damit politischer Druck aufgebaut werden, da- mit eine separate Finanzierungsregelung für die zahlreichen Transportun- ternehmen gefunden werde, die für die Sanierung ihrer PK leistungs- pflichtig seien. Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen im Sinn von Art. 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Behörde nach Art. 33 VGG erlassen wurden und keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG dar, die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG gefällt wurde. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren rich- tet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als
A-3505/2012 Seite 11 Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und so- mit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Für Feststellungsbegehren gilt auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich Art. 25 Abs. 2 VwVG. Danach ist solchen Begehren nur zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Als solches gilt ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Ein Feststel- lungsbegehren ist weiter nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (Subsidiarität der Feststellungsverfügung). Dieses Erforder- nis gilt allerdings nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit ei- ner Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, reicht dies aus (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5, BGE 135 III 378 E. 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.3.1 und A-1067/2011 vom 30. Mai 2012 E. 3.1; ISABELLE HÄNER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: Praxis- kommentar], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 25 N. 16 ff.). Die Beschwerdeführerin stellt mit dem Antrag, die Verfü- gung vom 30. Mai 2012 sei aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 1), bereits ein umfassendes Leistungsbegehren. Den formellen Anträgen um ver- schiedene gerichtliche Feststellungen (Rechtsbegehren Ziff. 2-5 sowie Eventualbegehren Bst. a und b) kommen neben dem Leistungsbegehren keine eigenständige Bedeutung zu, weshalb auf diese Anträge nicht ein- zutreten ist. 1.4 Abgesehen von den Feststellungsbegehren ist auf die frist- und form- gerecht erhobene Beschwerde einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. Am 1. Juli 2013 ist das Bundesgesetz vom 16. März 2012 über den zwei- ten Schritt der Bahnreform 2 (AS 2012 5619, AS 2013 1603) in Kraft ge-
A-3505/2012 Seite 12 treten. Das Bundesgesetz bewirkte Änderungen an einigen hier anwend- baren Artikeln des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG, SR 745.1). Fehlt es wie hier an einer Übergangsbestimmung im Gesetz, ist aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätzen zu entscheiden, welches Recht anwendbar ist. Danach ist bei einer materiel- len Rechtsänderung grundsätzlich das Recht anwendbar, das im Zeit- punkt der Fällung des erstinstanzlichen Entscheids in Kraft steht (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 325 ff.). Demnach beurteilt sich die vorliegende Beschwerde noch nach der alten Fassung des PBG (AS 2009 5631). 4. Das Verkehrsangebot und die Abgeltung für die einzelnen Sparten wer- den aufgrund von Planrechnungen der Unternehmen im Voraus vom Bund sowie von den beteiligten Kantonen und Unternehmen in einer schriftlichen Vereinbarung verbindlich festgelegt (aArt. 30 Abs. 1 PBG). Können sich Bundesbehörden, Kantone und Unternehmen bei der Aus- handlung oder Anwendung einer Vereinbarung nach Abs. 1 nicht einigen, legt das BAV das Verkehrsangebot und die Abgeltung unter Berücksichti- gung der Grundsätze von aArt. 30 Abs. 2 PBG fest (vgl. aArt. 30 Abs. 5 PBG). Vorliegend konnte zwischen der Beschwerdeführerin und den Bestellern keine Einigung erzielt werden über die Aufnahme der Kosten für die Ein- malsanierung der PK SBB von 4,5 Mio. Franken in den RPV Offerten für die Fahrplanjahre 2012 und 2013. In Anwendung von aArt. 30 Abs. 5 PBG war die Vorinstanz befugt, über diese Streitfrage mittels Verfügung zu entscheiden. Anders präsentiert sich die Sachlage hingegen, soweit die Verfügung vom 30. Mai 2012 verbindliche Vorgaben für die Offerten der Folgejahre enthält. Zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses hat die Beschwerdeführerin für die Folgejahre noch keine Offerten den Bestellern unterbreitet. Demgemäss war zu jenem Zeitpunkt noch offen, ob eine Vereinbarung zustande kommen wird oder nicht. Da aArt. 30 Abs. 5 PBG gemäss klarem Wortlaut nur subsidiär Anwendung findet, wenn eine ein- vernehmliche Lösung nicht gefunden werden konnte, ist es der Vorin- stanz verwehrt, der Beschwerdeführerin mittels Verfügung verbindliche Vorgaben für zukünftige noch nicht eingereichte Offerten zu machen. Die Vorinstanz überschritt damit ihre Kompetenzen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt vorab als begründet und Ziff. 2 letzter Satz der Ver- fügung vom 30. Mai 2012 ist aufzuheben.
A-3505/2012 Seite 13 5. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine unrich- tige Feststellung des Sachverhalts. Die für die Entscheidfindung (Rechtsanwendung) vorzunehmende Tatsa- chenfeststellung setzt voraus, dass die Sachlage korrekt und vollständig ermittelt wurde. Das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechts- pflege werden deshalb grundsätzlich von der Untersuchungsmaxime be- herrscht (Art. 12 VwVG). Demnach muss die entscheidende Behörde den Sachverhalt von sich aus abklären. Sie muss die für das Verfahren not- wendigen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abklären sowie darüber ordnungsgemäss Beweis führen (BVGE 2009/60 E. 2.1.1; vgl. auch PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMEN- EGGER, Praxiskommentar, Art. 12 N. 16). Vorliegend erblickt die Be- schwerdeführerin die fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung durch die Vor- instanz darin, dass diese in ihrem Entscheid zu Unrecht von Darlehens- amortisationen statt von Arbeitgeberbeiträgen ausgegangen sei. Wie die Beschwerdeführerin jedoch selbst darlegt, kann die Bezeichnung der hier strittigen Kosten nicht massgebend sein, sondern allein die Rechtsnatur bzw. die rechtliche Qualifikation derselben. Aus einer allfällig unrichtigen Bezeichnung durch die Vorinstanz kann daher noch nicht auf eine fehler- hafte oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung geschlossen werden. 6. Zur Feststellung und Klärung des Streitgegenstands in materieller Hin- sicht sind nachfolgend in einem ersten Schritt die einzelnen Massnah- men, die zur Sanierung der PK SBB ergriffen wurden, zu beleuchten. 6.1 Per 1. Januar 1999 wurden im Rahmen der ersten Bahnreform die SBB neu organisiert und von einem bundeseigenen Betrieb in eine öffent- lich-rechtliche Aktiengesellschaft umgewandelt (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 [SBBG, SR 742.31]; Botschaft PK SBB, S. 2527; UELI STÜCKELBER- GER/CHRISTOPH HALDIMANN, Schienenverkehrsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Verkehrsrecht [nachfolgend: Verkehrsrecht], Band IV, Müller [Hrsg.], Basel 2008, S. 306, Rz. 123). Intern teilt sich der SBB Konzern in vier Divisionen auf: Personenverkehr, SBB Car- go/Güterverkehr, Infrastruktur und Immobilien. Hinzu kommen die Steue- rungs- und Dienstleistungsfunktionen (sog. Konzernbereiche); dazu gehö- ren u.a. das Personal- und Finanzwesen. Die Tochtergesellschaft SBB Cargo AG wird wie eine Division geführt. Alle vier Divisionen und die Kon-
A-3505/2012 Seite 14 zernbereiche führen eigene Rechnungen. Die Rechnungslegung erfolgt nach der Fachempfehlung Swiss GAAP FER. 6.2 Per 1. Januar 1999 nahm auch die privatrechtliche Stiftung PK SBB ihre Tätigkeit auf; die Rechtsgrundlage bildete Art. 16 SBBG. Deren Vor- gängerin, die ehemalige Pensions- und Hilfskasse der SBB, war eine öf- fentlich-rechtliche, unselbstständige PK mit Fehlbetrag und Leistungsga- rantie des Bundes, die nicht als geschlossene Kasse geführt wurde. Als die PK SBB verselbstständigt bzw. neu gegründet wurde, musste sie da- her durch den Bund ausfinanziert werden. Der Deckungsgrad der neu gegründeten Kasse betrug im Gründungszeitpunkt 100 %. Der ursprüng- liche Deckungsgrad konnte jedoch nicht gehalten werden. Seit 2001 be- fand sich die PK SBB in Unterdeckung. Die per Anfang 2007 umgesetz- ten Sanierungsmassnahmen der Beschwerdeführerin führten zwar zu ei- ner Verbesserung der Situation, die Unterdeckung blieb jedoch namhaft (vgl. Botschaft PK SBB, S. 2524 ff., 2542). 6.3 Im Rahmen eines weiteren Sanierungspakets beschlossen die PK SBB und die Beschwerdeführerin im Sommer 2009 folgende Massnah- men:
A-3505/2012 Seite 15 Beschwerdeführerin sollte die Verzinsung und Amortisation der Darlehen nicht zentral vom Immobilienbereich getragen, sondern den verschiede- nen Geschäftsfeldern belastet werden (vgl. Botschaft PK SBB, S. 2555 f.). 6.4 Zusätzlich zum vorerwähnten zweiten Sanierungspaket gewährte der Bund der Beschwerdeführerin eine Bundeshilfe von 1148 Mio. Franken. Hierfür wurde das SBBG mit folgender Übergangsbestimmung (AS 2011 5031; nachfolgend: Übergangsbestimmung SBBG) ergänzt:
"Übergangsbestimmung zur Änderung vom 18. März 2011 Refinanzierung eines Sanierungsbeitrags der SBB 1 Der Bund refinanziert die SBB einmalig mit einem Betrag von 1148 Millio- nen Franken als Beitrag zur Sanierung ihrer Pensionskasse. 2 Die SBB leisten als Arbeitgeber im Rahmen eines Sanierungskonzepts an ihre Pensionskasse eine Sanierungseinlage in der Höhe von 1148 Millionen Franken und zusätzlich namhafte Sanierungsbeiträge im Sinne von Artikel 65d Absatz 3 Buchstabe a des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. 3 Die SBB und die Pensionskasse der SBB verzichten auf allfällige Nachfor- derungen gegenüber dem Bund als Träger und Leistungsgarant der ehema- ligen Pensions- und Hilfskasse der SBB. Die Pensionskasse der SBB ver- zichtet auf solche Forderungen auch gegenüber den SBB. 4 Der Refinanzierungsbetrag des Bundes wird an die SBB überwiesen, wenn dem Eidgenössischen Finanzdepartement folgende Dokumente vorliegen: a. eine Bestätigung der Kontrollstelle der Pensionskasse der SBB, dass sich die SBB gestützt auf ein Sanierungskonzept gegenüber ihrer Pensionskasse zu einer Sanierungseinlage von 1148 Millionen Fran- ken verpflichtet haben; b. eine Bestätigung der Expertin oder des Experten für berufliche Vor- sorge der Pensionskasse der SBB, dass gestützt auf das Sanie- rungskonzept die weiteren erforderlichen Sanierungsmassnahmen, einschliesslich namhafter Sanierungsbeiträge der Arbeitgeber sowie der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, ergriffen sind; und c. die Verzichtserklärungen der SBB und der Pensionskasse der SBB nach Absatz 3."
A-3505/2012 Seite 16 Aufgrund der gewährten Bundeshilfe zogen die Beschwerdeführerin und die PK SBB ihr Gesuch um vollständige Ausfinanzierung der PK vom 16. Mai 2008 zurück und verzichteten damit auf die gestellte Forderung von 3276,8 Mio. Franken (Beschwerdeführerin) bzw. 2715,5 Mio. Franken (PK SBB) gegenüber dem Bund als Träger und Leistungsgarant der ehemaligen Pensions- und Hilfskasse der SBB. 6.5 In den hier relevanten RPV Offerten für die Fahrplanjahre 2012 und 2013 macht die Beschwerdeführerin schliesslich folgende Kosten für die PK Sanierung gegenüber dem Bund und den Bestellerkantonen geltend:
Die Vorinstanz und die Beigeladenen stellen sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, im Rahmen des Erlasses der Übergangsbestimmung SBBG habe die öffentliche Hand neben der gewährten Bundeshilfe von 1148 Mio. Franken jede weitere Sanierungshilfe für die PK SBB ausge- schlossen und die Beschwerdeführerin habe ihrerseits eine Verzichtser- klärung abgegeben. Eine Abgeltung des Spartenbeitrags PK in den RPV Offerten sei daher ausgeschlossen, wie in den Fussnoten 15 und 17 der Botschaft PK SBB auch ausdrücklich festgehalten werde. Die Beschwer- deführerin bestreitet hingegen, dass die Übergangsbestimmung SBBG auf die vorliegende Streitsache überhaupt Anwendung findet. Nachfol-
A-3505/2012 Seite 17 gend ist daher als erstes durch Auslegung zu ermitteln, ob für die vorlie- gende Streitsache die Übergangsbestimmung SBBG einschlägig ist. 7.1 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Be- stimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, Art. 1 N. 6). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück- sichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam- menhang an, in dem die Norm steht. Im Sinn eines pragmatischen Me- thodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden ei- ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2, BGE 130 II 202 E. 5.1; statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 7.1). 7.2 7.2.1 Massgebliches Element der grammatikalischen Auslegung ist der Gesetzestext, wobei die Formulierungen einer Gesetzesnorm in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind (BGE 131 II 697 E. 4.1, BGE 120 II 112 E. 3a; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2012, Rz. 90 ff.). Für die hier zu beurteilende Frage sind die ersten drei Absätze der Übergangsbestimmung SBBG von Bedeu- tung. 7.2.2 Abs. 1 Übergangsbestimmung SBBG legt fest, dass der Bund die SBB einmalig mit einem Betrag von 1148 Mio. Franken als Beitrag zur Sanierung ihrer PK refinanziert. Der französische bzw. italienische Geset- zestext verwendet mit dem Begriff unique bzw. unico eine ähnliche Wort- wahl. Dem allgemeinen Sprachgebrauch nach besagt der Begriff einma- lig, dass das Geschehene kaum nochmals in dieser Form vorkommen wird (vgl. Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl., Mannheim 2010, S. 308 f.). Dass einmalig im Sinn von letztmalig zu verstehen ist, wie dies von der Vorinstanz vertreten wird, ist somit zumindest dem Wortlaut nach nicht zwingend.
A-3505/2012 Seite 18 7.2.3 In Abs. 2 Übergangsbestimmung SBBG ist sodann der Sanierungs- beitrag der SBB geregelt. Demgemäss leisten die SBB als Arbeitgeber im Rahmen eines Sanierungskonzepts an ihre PK eine Sanierungseinlage in der Höhe von 1148 Mio. Franken und zusätzlich namhafte Sanierungsbei- träge im Sinn von Art. 65d Abs. 3 Bst. a des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge (BVG, SR 831.40). Der in dem Absatz enthaltene Begriff leisten kann zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch nach implizieren, dass die Beschwerdeführerin aus eigener Kraft für die Sanierungsbeiträge auf- kommen muss (vgl. Duden, a.a.O., S. 606). Doch gerade im Kontext ei- ner gesetzlichen Kostenregelung ist es naheliegender, dass der Begriff leisten mit "tilgen einer Geldschuld" gleichzusetzen ist. Diese letzte Aus- legungsart lässt eine Anrechenbarkeit des Spartenbeitrags PK in den Of- ferten zu, da es bei der Erfüllung von Geldschulden grundsätzlich keine Rolle spielt, ob der Schuldner die Forderung aus Fremd- oder Eigenkapi- tal erfüllt oder diese Kosten anschliessend einem Dritten – hier den Be- stellern des RPV – in Rechnung stellt. Für diese Auslegungsart spricht zudem auch der Umstand, dass bereits der Betrag von 1148 Mio. Fran- ken, der im gleichen Satz des Gesetzestextes genannt wird, nicht aus selbst erwirtschafteten Mitteln der SBB stammt. Der Begriff leisten kann folglich auch so ausgelegt werden, dass der Gesetzgeber der SBB eine reine Zahlungspflicht für Sanierungsbeiträge gegenüber der PK SBB auf- erlegt hat, ohne ihr weitergehende Vorgaben zu den Finanzierungsmoda- litäten zu machen. Ferner fällt in Bezug auf Abs. 2 Übergangsbestimmung SBBG auf, dass der Gesetzestext von namhaften Sanierungsbeiträgen der SBB spricht. Der Verzicht auf die Festlegung der Beitragshöhe ist ein klarer Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber nicht bestrebt war, die Ein- zelheiten des von der SBB zu übernehmenden Teils der PK-Sanierung in der Gesetzesbestimmung zu regeln. Dieses Auslegungsergebnis deckt sich sowohl mit der französischen Fassung, in welcher von verser bzw. von important die Rede ist, als auch mit dem italienischen Text, das von erogare bzw. von rilevante spricht. 7.2.4 Im Gegensatz zu den ersten beiden Absätzen weist Abs. 3 Über- gangsbestimmung SBBG einen klaren Wortlaut auf. Nach dem im Deut- schen, Französischen und Italienischen übereinstimmenden Wortlaut ver- zichten die SBB und die PK SBB auf allfällige Nachforderungen gegen- über dem Bund als Träger und Leistungsgarant der ehemaligen Pensi- ons- und Hilflosenkasse der SBB. Der Geltungsbereich der Verzichtser- klärung wird somit im Gesetzestext ausdrücklich begrenzt, nämlich auf Forderungen, die sich aus der Trägerschaft des Bundes und der Leis-
A-3505/2012 Seite 19 tungsgarantie für die ehemalige Pensions- und Hilfskasse der SBB erge- ben. Andere Forderungen, so auch die Abgeltungsforderungen im Bereich des RPV, werden vom klaren Wortlaut der Norm nicht erfasst. Daraus er- gibt sich, dass die Verzichtserklärung gemäss Abs. 3 Übergangsbestim- mung SBBG im vorliegenden Verfahren nicht von Bedeutung ist, da sie ausschliesslich die hier nicht interessierende Ausfinanzierungsforderung der Beschwerdeführerin und der PK SBB gegenüber dem Bund betrifft. 7.2.5 Als erstes Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass die grammati- kalische Auslegung nur für Abs. 3 Übergangsbestimmung SBBG zu ei- nem klaren Ergebnis führt. Wie es sich mit der Anrechenbarkeit der Sa- nierungskosten in den Offerten des RPV gemäss Abs. 1 und 2 Über- gangsbestimmung SBBG verhält, lässt sich hingegen keiner der drei sprachlichen Fassungen mit der nötigen Deutlichkeit entnehmen. Dazu sind die weiteren Auslegungskriterien heranzuziehen. 7.3 7.3.1 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie den vorliegenden – ist dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beizumessen. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologi- schen Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen der erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Übergangsbestimmung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit der Norm verbundenen Zweckvorstellun- gen (ratio legis) zu ermitteln (vgl. BVGE 2010/49 E. 9.3.1, BVGE 2009/63 E. 3.3). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entschei- dend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, BGE 135 II 78 E. 2.2; HÄFE- LIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101 und 121 mit Hinweisen). 7.3.2 Zur ratio legis heisst es in der Botschaft PK SBB, der Bund habe aus verkehrspolitischer und volkswirtschaftlicher Sicht ein grosses Inte- resse an einem funktionierenden – hauptsächlich durch die SBB erbrach- ten – öffentlichen Verkehr. Zudem trage er als alleiniger Eigentümer der SBB eine spezielle Verantwortung für das Gedeihen des Unternehmens. Würde der Bund keinen Beitrag für die PK SBB sprechen, müssten die SBB und die aktiven Versicherten untragbare zusätzliche Leistungen für die Sanierung aufbringen. Nur als gefestigtes Unternehmen mit stabilen sozialpartnerschaftlichen Beziehungen könnten die SBB die von ihr er- warteten, für Wirtschaft und Bevölkerung bedeutsamen Leistungen
A-3505/2012 Seite 20 erbringen. Das setze voraus, dass sie für ihre PK einen Weg aus der Un- terdeckung finden und dass sich die dazu von den Versicherten verlang- ten Opfer in einem vertretbaren Rahmen bewegen würden. Beides sei gleichermassen wichtig, um die Wettbewerbsfähigkeit am Arbeitsmarkt erhalten zu können. Aber auch dem Unternehmen selbst könnten weiter- gehende Sanierungsbeiträge nicht zugemutet werden, soll es die hohen anstehenden Investitionen in genügendem Mass aus eigener Kraft und ohne übermässige Tariferhöhungen finanzieren können (Botschaft PK SBB, S. 2555 ff.). Mit direkten Auswirkungen auf andere Vorsorgeeinrich- tungen der Schweiz sei deswegen nicht zu rechnen, da das SBBG ein Spezialgesetz sei, welches ausschliesslich die Belange der PK SBB regle (Botschaft PK SBB, S. 2566). Die Bundeshilfe werde überdies erst dann geleistet, wenn eine Verzichtserklärung der SBB und der PK SBB vorliege und damit das am 16. Mai 2008 eingereichte Ausfinanzierungsbegehren gegenstandslos werde (Botschaft PK SBB, S. 2553). Aus der Botschaft PK SBB lassen sich somit im Wesentlichen drei Geset- zesziele entnehmen: Mit der Bundeshilfe sichert der Bund – in seiner Verantwortung als Eigner der SBB – die zukünftige Wettbewerbs- sowie Investitionsfähigkeit der SBB. Die Schaffung eines Präjudizes für zukünf- tige Fälle von Unterdeckungen der PK SBB oder anderer Vorsorgeein- richtungen sollte dabei vermieden werden. Schliesslich kann mit der Ge- setzesänderung eine einvernehmliche Lösung im Rechtsstreit über das von der SBB und der PK SBB eingereichte Ausfinanzierungsbegehren er- zielt werden. 7.3.3 Die hier interessierende Frage der Abgeltungsberechtigung des Spartenbeitrages PK in den RPV Offerten wird sodann in den Fussnoten 15 und 17 der Botschaft PK SBB behandelt: "15 Sanierungsbeiträge des Arbeitgebers werden in den abgeltungsberechtig- ten Bereichen des öffentlichen Verkehrs (Infrastruktur und regionaler Perso- nenverkehr) als abgeltungsberechtigte Kosten anerkannt. Sofern der Zins- aufwand den einzelnen Geschäftsfeldern weiterbelastet und demzufolge nicht von einer nicht abgeltungsberechtigten Geschäftseinheit zentral getra- gen wird, gilt dies ebenfalls für den Zinsaufwand des für die Personalvorsor- ge aufgenommenen Fremdkapitals. Hingegen gehört die Rückzahlung der zugunsten der Personalvorsorge aufgenommenen Darlehen gemäss Art. 49 ff. des Eisenbahngesetzes (EBG; SR 742.101) respektive Art. 28 ff. des Personenbeförderungsgesetzes (PBG; SR 745.1) nicht zu den abgel- tungsberechtigten Kosten. Denn bei der Rückführung von Darlehen handelt es sich um keinen über die Erfolgsrechnung zu verbuchenden Aufwand, sondern um eine Bilanztransaktion. Diese Regelung gilt nicht nur für die SBB, sondern für alle abgeltungsberechtigten Unternehmen des öffentlichen
A-3505/2012 Seite 21 Verkehrs. Die Anerkennung der Sanierungsbeiträge des Arbeitgebers sowie eines allfälligen Zinsaufwands als abgeltungsberechtigte Kosten bedeutet je- doch nicht, dass die Abgeltungen der öffentlichen Hand automatisch um die- sen Betrag erhöht werden. Die von der öffentlichen Hand abgegoltenen un- gedeckten Plankosten werden durch eine Vielzahl von (sich ändernden) Pa- rametern definiert. Die Anerkennung der Amortisation der Darlehen als ab- geltungsberechtigte Kosten würde eine Änderung der gesetzlichen Grundla- gen voraussetzen und würde den jährlichen Abgeltungsbedarf in hoher zwei- stelliger Millionenhöhe ansteigen lassen. Diese Lösung würde jedoch dazu führen, dass die öffentliche Hand den Sanierungsbeitrag der Unternehmen in den abgeltungsberechtigten Bereichen vollständig übernimmt. Eine direkte Finanzierung (d.h. ein Sonderbeitrag) wäre entsprechend der konsequentere und für die öffentliche Hand auch kostengünstigere Weg." "17 Per 1.1.2010 wurden 138 Millionen aus bestehender am Bankenmarkt re- finanzierter Liquidität der SBB in die PK SBB eingeschossen und 800 Millio- nen mittels eines Kredits der PK SBB an die SBB über 25 Jahre bei einem Zinssatz von 4 % finanziert (4 % sind derjenige Zinssatz, den die PK SBB zu einer ausgeglichenen Rechnung benötigt). Im Unterschied zum ersten Sanie- rungseinschuss der SBB werden Verzinsung und Amortisation des Darle- hens nicht zentral vom Immobilienbereich getragen, sondern den verschie- denen Geschäftsfeldern belastet (in den abgeltungsberechtigten Bereichen Infrastruktur und Regionaler Personenverkehr werden nur die Zinsen als ab- geltungsberechtigte Kosten anerkannt; vgl. Fussnote 15)." Bemerkenswert ist zunächst der Umstand, dass die Anrechenbarkeit der Sanierungsbeiträge im RPV ausschliesslich im Fussnotentext Erwähnung findet; dies lässt bereits gewisse Rückschlüsse auf den Bedeutungsge- halt zu. Eine Fussnote ist eine Anmerkung, die aus dem Fliesstext ausge- lagert wird, um den Text lesbar zu gestalten. Eine Fussnote beinhaltet gewöhnlich eine Anmerkung, Legende, Bemerkung, Quellenangabe oder eine weiterführende Erklärung zu einem Text (vgl. www.wikipedia.org > Suchbegriff "Fussnote", besucht am 30. April 2014). Gemäss dem ver- bindlichen Leitfaden zum Verfassen von Botschaften des Bundesrates sollen Fussnoten ausschliesslich für Verweise auf Erlasse, Materialien und weiterführende Literatur verwendet werden. Ergänzende Textausfüh- rungen, zum Beispiel Vertiefungen oder Kommentare, seien nicht in die Fussnoten zu setzen, sondern in den Fliesstext zu integrieren (vgl. Bot- schaftsleitfaden, Leitfaden zum Verfassen von Botschaften des Bundes- rates, Stand Juni 2013, S. 65, publiziert auf der Webseite der Schweizeri- schen Bundeskanzlei, < http://www.bk.admin.ch > Dokumentation > Sprachen > Deutschsprachige Dokumente > Leitfaden für Botschaften des Bundesrates, besucht am 30. April 2014). Entsprechend der Bedeu- tung, die Fussnoten gemeinhin zukommt, ist die vollständige Auslagerung der Erläuterungen aus dem Fliesstext ein Zeichen dafür, dass diese nicht
A-3505/2012 Seite 22 Bestandteil der Gesetzesvorlage sind. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Abgeltungsberechtigung von Sanierungsbeiträgen in den RPV Offer- ten sowohl für die SBB als auch für den Bund und die Bestellerkantone finanzielle Auswirkungen in Millionenhöhe zeitigt. Hätte der Bundesrat diese Frage tatsächlich in der Gesetzesvorlage selbst neu regeln wollen, hätte er wohl nicht nur eine eigene Gesetzesbestimmung geschaffen, sondern diese auch in einem eigenen Abschnitt der Botschaft ausführlich erläutert. Betrachtet man sodann den Inhalt des Fussnotentextes, so wird deutlich, dass darin ausschliesslich die bestehende Rechtslage betreffend Abgel- tung des RPV erläutert wird. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Gesetzgeber mit Erlass der Übergangsbestimmung SBBG jegliche Anlas- tung der Sanierungsbeiträgen im RPV ausschliessen wollte, wird durch den Fussnotentext insofern widerlegt, als zumindest die ordentlichen Sa- nierungsbeiträge sowie die Zinsen ausdrücklich als abgeltungsberechtigte Kosten anerkannt werden. In der Fussnote wird explizit darauf aufmerk- sam gemacht, dass die genannte Kostenverteilung nicht nur für die SBB, sondern für alle Transportunternehmen gelte und erst eine abweichende Regelung einer Änderung der gesetzlichen Grundlage bedürfte. Der deutsche Wortlaut des Fussnotentextes ist dabei identisch mit der franzö- sischen (FF 2010 2329) und der italienischen Fassung (FF 2010 2249). Aus dem Gesamtzusammenhang des Fussnotentextes ergibt sich somit, dass mit Erlass der Übergangsbestimmung SBBG gerade keine Neurege- lung der RPV Kostenverteilung einhergeht. Augenscheinlich ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die Rechtslage, wie sie in den Fussnoten 15 und 17 dargelegt wird, im Wesentlichen einem internen Merkblatt der Vor- instanz vom 13. Mai 2009 entspricht. Die besagte Praxis bestand somit schon zu einem Zeitpunkt, als die Übergangsbestimmung SBBG noch nicht in Kraft war. 7.3.4 In den Debatten im National- und Ständerat wurden die Ziele der Gesetzesvorlage, so wie sie in der Botschaft PK SBB aufgeführt sind, wieder aufgegriffen. Aus den Wortprotokollen geht deutlicher als aus der Botschaft hervor, dass der vorgeschlagene Sanierungsbeitrag des Bun- des abschliessend sei; es sei der letzte Sanierungsbeitrag (Votum Freitag für die Kommission, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2010 S 1146, Votum Hutter für die Kommission, AB 2011 N 186). Dieses "Schlussstrichargument" ist jedoch im jeweiligen konkreten Sachzusam- menhang zu sehen. Die Befürworter der Vorlage verwarfen mit dieser Begründung einerseits das alternativ vorgeschlagene Teildeckungsverfah-
A-3505/2012 Seite 23 ren und andererseits traten sie damit den Befürchtungen entgegen, der Bundesbeitrag könnte sich präjudiziell gegenüber allfälligen weiteren Sa- nierungsforderungen der PK SBB oder solcher anderer sanierungsbedürf- tiger PK auswirken (Votum Stähelin, AB 2010 S 1146, Votum Freitag für die Kommission, AB 2010 S 1149, Votum Hutter für die Kommission, AB 2011 N 186). Die Voten betrafen somit nicht die Abgeltungsberechtigung des RPV. Diese Frage wurde in den Räten gar nicht thematisiert. 7.3.5 Für die historisch-teleologische Auslegung ergibt sich zusammen- fassend, dass ein gesetzgeberischer Wille, die Abgeltung von PK Sanierungsbeiträgen im RPV in der Übergangsbestimmung SBBG neu zu regeln, nicht erkennbar ist. In den Fussnoten 15 und 17 der Bot- schaft PK SBB wird ausschliesslich auf die bestehende Rechtslage hin- gewiesen. 7.4 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz prä- sentiert (statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 7.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 97 ff.). Mit Blick auf die Gesetzessystematik gilt es zu beachten, dass es eines der erklärten Ziele der Revision des PBG vom 20. März 2009 war, die Bestimmungen, die die regelmässige Personenbeförderung betreffen, in einem einzigen Gesetz zusammenzufassen (vgl. Zusatzbotschaft des Bundesrates zur Bahnreform 2 [Revision der Erlasse über den öffentli- chen Verkehr] vom 9. März 2007, BBl 2007 2681, S. 2711, nachfolgend: Zusatzbotschaft Bahnreform 2). Entsprechend sind heute sämtliche Ge- setzesbestimmungen zum RPV im PBG zu finden. Demgegenüber ist im SBBG die Errichtung, der Zweck und die Organisation der SBB geregelt (Art. 1 SBBG). Aus den genannten, gegeneinander klar abgegrenzten Geltungsbereichen beider Gesetze ergibt sich, dass die hier strittige Ab- geltungsberechtigung von PK Sanierungsbeiträgen im PBG zu regeln wä- re, insbesondere da die Regelung für alle Transportunternehmen gelten sollte. Eine Aufnahme in der Übergangsbestimmung SBBG, wie dies von der Vorinstanz vertreten wird, würde hingegen eine Verletzung der Ge- setzessystematik bedeuten. 7.5 Als Fazit der Auslegung ist zusammenfassend festzuhalten, dass ge- mäss klarem Wortlaut von Abs. 3 Übergangsbestimmung SBBG die Ver- zichtserklärung der Beschwerdeführerin keine Anwendung auf Abgel-
A-3505/2012 Seite 24 tungsforderungen des RPV findet. Die grammatikalische Auslegung von Abs. 1 und 2 Übergangsbestimmung SBBG führt zwar aufgrund des offe- nen Wortlauts zu keinem eindeutigen Ergebnis, es sprechen jedoch ernstzunehmende Anhaltspunkte gegen eine dortige Normierung der Ab- geltungsberechtigung von PK Sanierungsbeiträgen in den RPV Offerten. Die teleologisch-historische Auslegung ergibt sodann, dass der Gesetz- geber mit Erlass der Übergangsbestimmung SBBG die Abgeltungsbe- rechtigung des RPV nicht neu regeln wollte. Vielmehr wird in den Fussno- ten 15 und 17 der Botschaft PK SBB nur die bestehende Rechtslage wie- dergegeben. Das Ergebnis der teleologischen Auslegung findet sich schliesslich in der systematischen Auslegung bestätigt. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung führen somit die verschiedenen Auslegungsmethoden zum Ergebnis, dass die vorliegende Streitsache nicht in den Geltungsbe- reich der Übergangsbestimmung SBBG fällt. Mangels spezialgesetzlicher Regelung in der Übergangsbestimmung SBBG bleibt somit nachfolgend gestützt auf die allgemeinen Bestimmun- gen von aArt. 28 ff. PBG und die entsprechenden Ausführungsverordnun- gen zu klären, ob die Beschwerdeführerin berechtigt ist, den Spartenbei- trag PK in die RPV Offerten für die Fahrplanjahre 2012 und 2013 aufzu- nehmen. 8. 8.1 Gemäss aArt. 28 Abs. 1 PBG gelten Bund und Kantone den Unter- nehmen die laut Planrechnung ungedeckten Kosten des von ihnen ge- meinsam bestellten Angebotes des RPV ab (Bestellprinzip). Die Rege- lung in aArt. 28 Abs. 1 PBG entspricht – abgesehen von geringfügigen redaktionellen Änderungen – dem früheren aArt. 49 Abs. 1 EBG, der am
A-3505/2012 Seite 25 geschlossen. Nur die jährlichen Planfehlbeträge, die sich aus der Gegen- überstellung von Plankosten und Planerlösen ergeben, werden vom Bund und den Kantonen in Form von sog. Abgeltungen übernommen. Mit die- sem System soll die unternehmerische Verantwortung gestärkt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Revision des Eisenbahngeset- zes, Abgeltung und Finanzhilfen für den Regionalverkehr, vom 17. No- vember 1993, BBl 1994 497, S. 528; STÜCKELBERGER/HALDIMANN, Ver- kehrsrecht, S. 321, Rz. 172). Die Regelung von aArt. 28 Abs. 1 PBG sieht somit keine allgemeine Defizitgarantie für den RPV mehr vor. Vielmehr hat der Gesetzgeber bewusst den Transportunternehmen ein erhebliches wirtschaftliches Risiko auferlegt, indem er nach aArt. 28 Abs. 1 PBG aus- schliesslich die Abgeltung der geplanten ungedeckten Kosten des jeweili- gen Jahres zulässt. 8.2 Die Bestimmung von aArt. 28 Abs. 1 PBG ist sodann im Zusammen- hang mit den gesetzlichen Vorgaben zum Rechnungswesen zu sehen. So legt Art. 36 Abs. 1 PBG fest, dass soweit ein Unternehmen die Gesamt- aufwendungen einer Verkehrssparte mit den Erträgen und den von Bund und Kantonen erbrachten finanziellen Leistungen nicht decken kann, es den Fehlbetrag selbst zu verantworten hat. Es trägt diesen auf die neue Rechnung vor. Übersteigen die Erträge und die von Bund und Kantonen erbrachten finanziellen Leistungen hingegen die Gesamtaufwendungen einer abgeltungsberechtigten Verkehrssparte, so weist das Unternehmen mindestens zwei Drittel dieses Überschusses der Spezialreserve zur De- ckung künftiger Fehlbeträge abgeltungsberechtigter Verkehrssparten zu. Erreicht die Spezialreserve der Verkehrssparten 25 % des Jahresumsat- zes der abgeltungsberechtigten Verkehrssparten oder beträgt sie 12 Mio. Franken, so steht der Gewinn dem Unternehmen zur freien Verfügung (Art. 36 Abs. 2 PBG; vgl. Zusatzbotschaft Bahnreform 2, S. 2706). 8.3 Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin die Vorgaben der Verord- nung über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs vom 11. November 2009 (ARPV, SR 745.16) sowie der Verordnung des UVEK über das Rechnungswesen der konzessionierten Unternehmen vom 18. Januar 2011 (RKV, SR 742.221) zu beachten. Gemäss Art. 17 Abs. 3 Bst. b ARPV muss die Offerte eine verbindliche Planrechnung enthalten. Die Planrechnung dient dem Nachweis der ungedeckten Kosten einzelner Angebote einer Sparte oder der Sparte insgesamt in der Offerte (Art. 2 Bst. d RKV). Zudem müssen Transportunternehmen mit abgeltungsbe- rechtigten Verkehrsangeboten mindestens für die Ist-Rechnung eine nach Sparten gegliederte Betriebskosten- und Leistungskostenrechnung führen
A-3505/2012 Seite 26 (Art. 29 Abs. 1 ARPV). Die Betriebskosten- und Leistungsrechnung als Ist-Kostenrechnung bildet die Grundlage für den Ergebnisausweis der einzelnen Sparten eines Unternehmens (Art. 2 Bst. a RKV). Nach Art. 29 Abs. 4 ARPV kann die Betriebskosten- und Leistungsrechnung als Plan- rechnung dazu verwendet werden, in der Offerte die geplanten ungedeck- ten Kosten pro Linie auszuweisen. Für die Betriebskosten- und Leistungs- rechnung wie auch für die Planrechnung sind das Leistungs- und das Verursacherprinzip sowie das Prinzip der Vollkostenrechnung massge- bend (Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 RKV). 8.4 Da der Gesetzgeber schliesslich darauf verzichtet hat, eine eigene allgemeine Kostendefinition für den RPV zu erlassen, erscheint es sach- gerecht, bei der Anwendung von aArt. 28 Abs. 1 PBG an den betriebs- wirtschaftlichen Kostenbegriff anzuknüpfen. Der Begriff Kosten wird im betrieblichen Rechnungswesen verwendet; er bildet das Pendant zum Aufwand im finanziellen Rechnungswesen. Während die Betriebsbuch- haltung auf eine objektive (echte) Darstellung der Wirtschaftlichkeit ab- zielt, ist die Finanzbuchhaltung auf die externe Berichterstattung ausge- richtet. Differenzen zwischen Kosten und Aufwand ergeben sich aus den unterschiedlichen Zielsetzungen der Betriebs- und der Finanzbuchhal- tung, namentlich aus Bewertungsdifferenzen und unterschiedlichen Beur- teilungen von bestimmten Geschäftsfällen (vgl. BRUNO RÖÖSLI, Das be- triebliche Rechnungswesen, 7. Aufl., Zürich 2009, S. 17 ff., S. 37). Unter Kosten als Begriff des betrieblichen Rechnungswesens sind der nach be- trieblich-objektiven Gesichtspunkten festgestellte, in Geldeinheiten aus- gedrückte Substanzabfluss zu verstehen bzw. die bewerteten Güter- und Dienstleistungsabgänge (Wertverzehr/Substanzverbrauch) einer Periode, die aus der betrieblichen Leistungserstellung entstehen. Die Kosten bil- den zusammen mit dem Gegenstück der Leistung die Basis der Betriebs- buchhaltung. Leistungen sind die mit Geld bewerteten, sachzielbezoge- nen Güter- und Dienstleistungserstellungen (Substanzzufluss) eines Un- ternehmens pro Periode (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirt- schaft, 4. Aufl., Zürich 2008, S. 370, S. 396, RÖÖSLI, a.a.O., S. 424 f.; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2836/2012 vom 17. Juni 2013 E. 6.2.2 mit Hinweisen). 8.5 In Bezug auf die hier zu beurteilende Streitsache bleibt somit zu klä- ren, ob der Spartenbeitrag PK von 4,5 Mio. Franken zu den geplanten ungedeckten RPV Kosten der Fahrplanjahre 2012 bzw. 2013 zu zählen ist; denn nur solche Kosten sind gemäss aArt. 28 Abs. 1 PBG abgel- tungsberechtigt.
A-3505/2012 Seite 27 9. 9.1 Im Vorfeld der Sanierung der PK SBB im Jahr 2010 hat die Be- schwerdeführerin über mehrere Jahre Rückstellungen – in den Jahres- rechnungen als "Passiven aus Vorsorgeeinrichtungen" bezeichnet – ge- bildet. Nach den übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz wurden diese Rückstellungen in keiner Form der Sparte RPV weiterbelastet. Im Jahr 2010 leistete die Beschwerdeführerin den Einmalsanierungsbei- trag von 938 Mio. Franken zu Gunsten der PK SBB. Finanziert wurde der Einmalsanierungsbeitrag in Form eines Darlehens der PK SBB in der Hö- he von 800 Mio. Franken (Laufzeit 25 Jahre) sowie in Form eines am Bankenmarkt aufgenommenen Darlehens in der Höhe von 138 Mio. Franken (Laufzeit 10 Jahre). Die Leistung des Einmalsanierungsbeitrags war für die Beschwerdeführerin liquiditätswirksam und wurde in ihrer Fi- nanzrechnung als Aufwand verbucht. Es kam in diesem Jahr einzig des- halb nicht zu Auswirkungen auf die Erfolgsrechnung, da bereits in frühe- ren Jahren Rückstellungen gebildet worden waren, die nun in entspre- chendem Umfang aufgelöst wurden. Hinsichtlich der Finanzierungsform mittels Darlehen gilt es Folgendes zu beachten: Die anstehende Rückzahlung der Darlehen über 25 bzw. 10 Jahre ist in der Finanzbuchhaltung jeweils eine reine Bilanztransaktion, da sowohl die flüssigen Mittel als auch die Höhe der Darlehen abnehmen. Die jährlichen Amortisationszahlungen sind deshalb liquiditätswirksam, aber erfolgsneutral. Auch in der Betriebsbuchhaltung stellen diese Rück- zahlungen keine Kosten dar. Die Aufnahme der auf 25 bzw. 10 Jahre an- gelegten Darlehen sichert folglich zwar die Finanzierung des Einmalsa- nierungsbeitrags, ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass der ge- samte Substanzabfluss im Zusammenhang mit der Einmalsanierung im Jahr 2010 erfolgt ist, d.h. die Kosten von 938 Mio. Franken im Jahr 2010 angefallen sind. 9.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Einmalsanierungsbeitrag von 938 Mio. Franken für die PK SBB intern den einzelnen Divisionen zeitlich gestaffelt analog zur Amortisation des Darlehens überbunden. Dieses Vorgehen ist, soweit es die Sparte RPV betrifft, mit den Gesetzes- vorgaben zum Bestellverfahren nicht vereinbar. Wie gezeigt, ist der Ein- malsanierungsbeitrag im Jahr 2010 angefallen. Gemäss dem Bestellprin- zip hätte die Beschwerdeführerin den daraus resultierenden Sanierungs-
A-3505/2012 Seite 28 beitrag für die Sparte RPV von rund 100 Mio. Franken (23 Jahre à 4,5 Mio. Franken) vorgängig, d.h. spätestens in die Planrechnung bzw. Offer- ten des Fahrplanjahres 2010, aufnehmen müssen. Die Aufnahme der Kosten in die Offerten für die Fahrplanjahre 2012 und 2013 ist ausge- schlossen, da der Einmalsanierungsbeitrag – im Unterschied zu den Zinskosten und den ordentlichen Sanierungsbeiträgen – in den Jahren 2012 und 2013 nicht mehr anfallen wird. Das Gleiche hätte im Übrigen auch dann zu gelten, wenn die Beschwerdeführerin den Einmalsanie- rungsbeitrag aus Eigenmitteln aufgebracht und anschliessend die Kosten den Divisionen zeitlich gestaffelt überbunden hätte. Eine solche konzern- intern gewährte "Ratenzahlung" würde ebenfalls dem im Bereich des RPV zu beachtenden Bestellprinzip widersprechen. In diesem Zusam- menhang spielt die Finanzierungsform durch Fremd- oder Eigenkapital keine Rolle. So oder so kommt die von der Beschwerdeführerin ange- strebte Verschiebung der im Jahr 2010 angefallenen Kosten in den Offer- ten für die Fahrplanjahre 2012 und 2013 einer nachträglichen Defizitde- ckung gleich, die der Gesetzgeber mit Einführung des Bestellprinzips ge- rade abschaffen wollte. Würden die Amortisation von Darlehen bzw. eine konzernintern gewährte "Ratenzahlung" als abgeltungsberechtigte Kosten anerkannt, hätten die Transportunternehmen es in der Hand, ungeplant angefallene Kosten des laufenden Jahres den Bestellern nachträglich doch noch in Rechnung zu stellen, indem sie diese in Form von konzern- interner "Ratenzahlung" in die Offerten der Folgejahre aufnehmen. Im Er- gebnis bestünde faktisch kein Unterschied mehr zum bewusst aufgege- benen früheren Defizitdeckungsprinzip (vgl. BGE 131 V 461 E. 4.1). Zwar wäre es bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise korrekt, dass – ungeachtet des tatsächliche Kostenanfalls im Jahr 2010 – die Be- schwerdeführerin die PK SBB aufgrund der Finanzierungsform mittels Darlehen faktisch erst über einen Zeitraum von 25 Jahren saniert. Doch selbst bei dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise lässt sich das Vor- gehen der Beschwerdeführerin mit dem Bestellprinzip nicht vereinbaren. Denn es würde zum gleichen Ergebnis führen, nämlich einer Umgehung der Vorgaben des Bestellprinzips. Zusammengefasst stellt es eine rein unternehmerische Entscheidung der Beschwerdeführerin dar, die Kosten den einzelnen Divisionen zeitlich ge- staffelt zu überbinden, statt gesamthaft im Jahr 2010, als die Kosten tat- sächlich angefallen sind. In Beachtung des Bestellprinzips ist es daher der Beschwerdeführerin verwehrt, den Spartenbeitrag PK in die Plan- rechnungen 2012 und 2013 und damit in die hier zu beurteilenden Offer-
A-3505/2012 Seite 29 ten der Fahrplanjahre 2012 und 2013 aufzunehmen. Ziff. 1 und Ziff. 2 Satz 1 und 2 der angefochtenen Verfügung vom 30. Mai 2012 erweisen sich daher als materiell richtig. 10. Ähnliches gilt für die Anrechenbarkeit des Spartenbeitrags PK in der Ist-Rechnung: Nach Art. 29 ARPV führen Transportunternehmen mit ab- geltungsberechtigten Verkehrsangeboten mindestens für die Ist-Rechnung neben ihrer Finanzrechnung eine nach Sparten gegliederte Betriebskosten- und Leistungsrechnung. Wie bei der Planrechnung sind die Transportunternehmen auch bei der Erstellung der Betriebskosten- und Leistungsrechnung verpflichtet, das Leistungs- und das Verursacher- prinzip sowie das Prinzip der Vollkostenrechnung einzuhalten (Art. 13 Abs. 1 RKV, vgl. vorstehend E. 8.3). Die Beschwerdeführerin hätte nach den genannten Grundsätzen den auf den RPV anfallenden Anteil des Einmalsanierungsbeitrages von rund 100 Mio. Franken gesamthaft in die Ist-Rechnung des Jahres 2010 verbuchen müssen. Das Recht auf Anrechnung ergibt sich aus dem Umstand, dass die Kosten von 938 Mio. Franken tatsächlich im Jahr 2010 angefallen sind und in den Jahren zuvor darauf verzichtet wurde, die Sparte RPV mit der Bildung der Reserven für Vorsorgeverpflichtungen zu belasten. Der Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin erweist sich somit nach dem Gesagten als berechtigt und ihr sind die aus der Rechnungsperiode 2010 resultierenden entsprechenden Korrekturbuchungen in der Ist-Rechnung zu gestatten. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung ist somit gemäss An- trag der Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz aufzuheben. 11. Abschliessend sind die noch verbleibenden Einzelfragen und –anträge zu prüfen. 11.1 11.1.1 Die Beschwerdeführerin macht ergänzend geltend, auf die soforti- ge Belastung der einzelnen Divisionen habe sie verzichtet, da zum Zeit- punkt der Bildung der Rückstellungen noch nicht bekannt gewesen sei, was dereinst für Sanierungskosten anfallen werden. Ebenso wenig sei klar gewesen, ob und in welcher Höhe sich der Bund beteilige und es sei nicht abzuschätzen gewesen, welche Resultate die Verhandlungen mit den Gewerkschaften bringen würden.
A-3505/2012 Seite 30 11.1.2 Wie ausgeführt, wurde der Einmalsanierungsbeitrag von 938 Mio. Franken im Jahr 2010 geleistet. Damit ist der Einwand der Beschwerde- führerin entkräftet, wonach im Jahr 2010 die Höhe des von ihr zu leisten- den Sanierungsbeitrags noch ungewiss gewesen sei. Die Beschwerde- führerin kam im Jahr 2010 ihrer Verbindlichkeit gegenüber der PK SBB vorbehaltlos nach, weshalb ein allfälliges Scheitern des damals laufenden Gesetzgebungsverfahrens bzw. der Verhandlungen mit den Gewerk- schaften den Sanierungsbeitrag der Beschwerdeführerin höchstens noch erhöht, aber nicht reduziert hätte. Eine nachträgliche Reduktion des Ein- malsanierungsbeitrages wäre allenfalls dann in Betracht gekommen, wenn die Beschwerdeführerin an dem Ausfinanzierungsbegehren gegen- über dem Bund festgehalten hätte und damit durchgedrungen wäre. Auf- grund des ungewissen Ausgangs jenes Verfahrens durfte sie sich jedoch nicht darauf verlassen. Im Umfang von 938 Mio. Franken stand der von der Beschwerdeführerin zu erbringende Einmalsanierungsbeitrag somit spätestens im Jahr 2010 mit hinreichender Sicherheit fest. 11.2 11.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung der Rechts- gleichheit. Wohl aus politischen Überlegungen habe die Vorinstanz ihre Praxis zur Anrechenbarkeit von Arbeitgeberbeiträgen auf die hier strittigen RPV Offerten nicht angewendet. 11.2.2 Die Vorinstanz bestreitet den Vorwurf der rechtungleichen Behand- lung und weist darauf hin, sollte sich überhaupt eine teilweise Ungleich- behandlung mit anderen Transportunternehmen ergeben, sei diese sach- lich begründet. Der Beschwerdeführerin sei zwar insoweit zuzustimmen, dass mit der erfolgten PK Sanierung durch den Bund keine Aussage für eine fernere Zukunft getroffen worden sei. Es sei nicht auszuschliessen, dass in einem späteren Zeitpunkt Umstände eintreten, die ein erneutes Eingreifen des Bundes notwendig machen könnten. Solche Umstände lä- gen aber zurzeit nicht vor. Dass mit anderen Transportunternehmen teil- weise abweichende Lösungen ausgehandelt worden seien, habe zwei Gründe: Zum einen sei die finanzielle Lage dieser Unternehmen wesent- lich schlechter gewesen, zum anderen hätten diese nicht bereits von ei- ner ausserordentlichen Sanierungsbeihilfe des Bundes profitieren kön- nen. 11.2.3 Die Beigeladenen berufen sich ihrerseits auf den Gleichheits- grundsatz und machen geltend, eine Gutheissung der Beschwerde und
A-3505/2012 Seite 31 damit eine weitergehende finanzielle Unterstützung der Beschwerdefüh- rerin wäre eine gegenüber anderen Transportunternehmen nicht zu recht- fertigende zusätzliche Vorzugsbehandlung. Die Beschwerdeführerin habe bereits jetzt eine sehr viel grössere staatliche Unterstützung erhalten als jedes andere Transportunternehmen. 11.2.4 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Rechtsgleichheitsgebot ist verletzt, wenn rechtliche Unterscheidun- gen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlassen werden, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 140 I 77 E. 5.1, BGE 139 I 242 E. 5.1, BGE 138 I 321 E. 3.2, BGE 134 I 23 E. 9.1, BGE 129 I 346 E. 6; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 8.4.3; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 752 f., JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 653 ff., je mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin ihre Forderung nach einer Abgeltung des Spartenbeitrags PK auf das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV stützt und im Vorgehen der Vorinstanz eine rechtsungleiche Behandlung sieht, dringt sie nicht durch. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwer- deführerin auch nicht begründet dargelegt, dass diesbezüglich in tatsäch- licher Hinsicht gleiche Situationen vorliegen bzw. – wenn dies der Fall wä- re – diese ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt worden wä- ren. Namentlich sind in den umfangreichen Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Vorinstanz anderen Transportunternehmen ei- ne periodenfremde Anrechnung von PK Sanierungsbeiträgen gestattet hätte. Die von der Vorinstanz angesprochenen Hilfsmassnahmen gegen- über einzelnen Transportunternehmen bei Härtefällen stützen sich auf andere hier nicht anwendbare Rechtsgrundlagen, namentlich auf Art. 18 Abs. 3 der Verordnung über die Konzessionierung und Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur vom 4. November 2009 (KFEV, SR 742.120). 11.3 11.3.1 In Bezug auf die Offerten für das Fahrplanjahr 2012 beruft sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf den Vertrauensschutz. Mit E-Mail vom 16. August 2011, so die Beschwerdeführerin in ihrer Begründung,
A-3505/2012 Seite 32 habe die Vorinstanz unmissverständlich bestätigt, was bereits anlässlich des Quartalsgesprächs vereinbart worden sei, nämlich dass die Sanie- rungsbeiträge in den RPV Offerten abgeltungsberechtigt seien. Aufgrund dieser Auskunft habe sie Dispositionen getätigt, die nicht oder nur mit er- heblichem Aufwand wieder rückgängig gemacht werden könnten. So ha- be sie die RPV Offerten für das Jahr 2012 finalisiert, die entsprechenden Planrechnungen erstellt und diese hätten Eingang in die mittelfristige Un- ternehmensplanung gefunden, welche Bestandteil der Leistungsvereinba- rung für die Jahre 2013 bis 2016 sei. Zudem seien einzelne Angebotsver- einbarungen unter Berücksichtigung der hier kontroversen Kosten abge- schlossen worden. Das Vertrauen in die Auskunft der Vorinstanz vom 16. August 2011, welche erst mit Schreiben vom 6. Oktober 2011 widerru- fen worden sei, sei deshalb zu schützen. In der Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 führt die Beschwerdeführerin ergänzend an, die Vor- instanz habe die Jahresrechnung 2011 vorbehaltlos genehmigt. 11.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Schriftenwechsel zum geltend gemach- ten Anspruch aus Vertrauensschutz nicht geäussert. 11.3.3 Die Beigeladenen stellen in Abrede, dass vorliegend die Voraus- setzungen für einen Anspruch aus Vertrauensschutz erfüllt seien. Der Be- schwerdeführerin sei die Unrichtigkeit der Auskunft, die ihr per E-Mail am 16. August 2011 erteilt worden sei, bekannt oder wäre für sie zumindest ohne Weiteres erkennbar gewesen. Denn es dürfe angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin die sie betreffende Botschaft PK SBB und die dortigen Erläuterungen in den Fussnoten 15 und 17 eingehend stu- diert habe. Der Beschwerdeführerin fehle es insofern am berechtigten Vertrauen, zumal die Vorinstanz die unrichtige Auskunft rechtzeitig am 6. Oktober 2011 korrigiert habe. Des Weiteren scheitere der Anspruch vorliegend an der Kausalität. Auch ohne die Auskunft der Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin aller Wahrscheinlichkeit nach entsprechend dis- poniert. Schliesslich stelle die Fertigstellung der Offerten für das Fahr- planjahr 2012 keine Vermögensdisposition dar, da diese seit April 2011 fällig gewesen seien. Zusammengefasst verfange daher das Argument des Vertrauensschutzes nicht. 11.3.4 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben ver- leiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen be- gründendes Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine gesetzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Wi-
A-3505/2012 Seite 33 derspruch zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konn- te und dass er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rück- gängig zu machende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentli- che Interessen gegenüberstehen (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 69 E. 2.5.1, BGE 131 II 627 E. 6, BGE 121 V 65 E. 2; Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-4990/2013 vom 20. März 2014 E. 3, A-4858/2012 vom 15. August 2013 E. 9.4 und A-4796/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 688 ff., PIERRE TSCHAN- NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 22 Rz. 10 ff., BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrau- ensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 79 ff., je mit Hinweisen). 11.3.5 Vorliegend wird nicht behauptet und es ergibt sich im Übrigen auch nicht aus den Akten, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin durch eine unrichtige Auskunft davon abgehalten hätte, den gesamten auf den RPV zufallenden Einmalsanierungsbeitrag von rund 100 Mio. Franken in die Offerten für das Fahrplanjahr 2010 periodengerecht aufzunehmen. 11.3.6 Hingegen macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe ihr im Quartalsgespräch vom 11. August 2011 bzw. in der E-Mail vom 16. August 2011 zugesichert, den Sanierungsbeitrag PK in die Offer- ten für das Fahrplanjahr 2012 aufnehmen zu dürfen. Gemäss den Akten stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Quartalsgespräch vom 11. August 2011 in Aussicht, sie werde – nachdem die noch offenen Fragen beantwortet seien – die Abgeltungsberechtigung des Spartenbeitrags PK schriftlich bestätigen. Kurz darauf sicherte die Vorinstanz per E-Mail vom 16. August 2011 und unter Bezugnahme auf jene Besprechung die Anrechenbarkeit in den RPV-Offerten zu. Erst nach Erhalt der überarbeiteten Offerten für das Fahrplanjahr 2012 rief die Vor- instanz mit Schreiben vom 6. Oktober 2011 ihre Praxis der Beschwerde- führerin in Erinnerung und korrigierte damit die zuvor erteilte Auskunft. Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, dass die E-Mail vom 16. August 2011 eine auf den konkreten Sachverhalt bezogene, vor- behaltlos erteilte Auskunft der zuständigen Behörde enthält. Sie ist daher grundsätzlich geeignet, eine Vertrauensgrundlage zu bilden. Fraglich ist
A-3505/2012 Seite 34 in indes, ob die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit der Auskunft er- kannte bzw. hätte erkennen müssen. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin im Bereich des RPV als besonders sachkundig einzustufen, weshalb es gerechtfertigt ist, im Vergleich zu Laien einen strengeren Massstab anzusetzen (vgl. HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 657 mit Hinweisen). In Anwendung die- ses strengeren Massstabes hätte die Beschwerdeführerin wissen müs- sen, dass ihre Offerten erst dann Rechtsverbindlichkeit erlangen, wenn entweder eine schriftliche Angebotsvereinbarung (vgl. aArt. 30 Abs. 4 PBG) oder eine in Rechtskraft erwachsene Verfügung nach aArt. 30 Abs. 5 PBG vorliegt. Darüber hinaus hätte der Beschwerdeführerin hin- sichtlich der E-Mail vom 16. August 2011 auffallen müssen, dass die Be- stellerkantone sich zu der Anrechenbarkeit der Sanierungskosten in den Offerten bislang nicht geäussert hatten. Es lag weder ein Einverständnis der Bestellerkantone vor noch hat die Vorinstanz diesen im Hinblick auf eine hoheitliche Festlegung der Abgeltung nach aArt. 30 Abs. 5 PBG das rechtliche Gehör gewährt. Da die Zulassung der strittigen Kosten in den Offerten sich finanziell zu Lasten der Bestellerkantone ausgewirkt hätte, wäre deren Mitwirkung zwingend erforderlich gewesen. Abgesehen von den rechtlichen Vorgaben zum RPV widerspricht es auch der gängigen Verwaltungspraxis, dass die Vorinstanz eine derart weitreichende Ent- scheidung per E-Mail eines Mitarbeiters und damit formlos und ohne Un- terschrift der Direktion der Beschwerdeführerin zur Kenntnis brachte. Aus den Gesamtumständen hätte daher die sachkundige Beschwerdeführerin darauf schliessen müssen, dass die E-Mail vom 16. August 2011 lediglich Teil eines Meinungsaustausches ist und ihr keine Rechtsverbindlichkeit zukommt. Angesichts der klar erkennbaren formellen Mängel hätte sich die Beschwerdeführerin auf die Auskunft der Vorinstanz nicht ohne Weite- res stützen dürfen. Obwohl das Verhalten der Vorinstanz nicht dem Bild einer verlässlichen Verwaltung entspricht, sind aus den genannten Grün- den die Voraussetzungen für einen Anspruch aus Vertrauensschutz nicht erfüllt. 11.3.7 Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, die Vorinstanz habe die Jahresrechnung 2011 im Rahmen der subventionsrechtlichen Prüfung nach Art. 37 PBG vorbehaltlos genehmigt, ist nicht ersichtlich, inwiefern aus diesem Umstand ein Vertrauensschutz abzuleiten wäre, zumal ungeachtet der Prüfungspflicht durch die Vorinstanz die Beschwer- deführerin die primäre Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit ihrer Jahresrechnung trägt.
A-3505/2012 Seite 35 12. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in der Hauptsache als unbegründet. Die Beschwerde ist daher gestützt auf die vorstehenden Erwägungen mehrheitlich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Ziff. 2 letzter Satz sowie Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung vom 30. Mai 2012 sind aufzu- heben. Der Klarheit halber ist anzufügen, dass die Beschwerdeführerin rückerstattungspflichtig ist, soweit während des laufenden Beschwerde- verfahrens der Spartenbeitrag PK infolge der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgegolten wurde (vgl. HANSJÖRG SEILER, Praxiskom- mentar, Art. 55 N. 69 f. mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht darüber zu entscheiden, wie die Beschwerdeführerin die Mindereinnahmen im RPV nun auszugleichen hat, da es über den Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens hinausführen würde (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.8 mit Hinweisen). Es liegt grundsätzlich in der unter- nehmerischen Verantwortung der Beschwerdeführerin, das vorliegende Urteil gemäss den gesetzlichen Vorgaben und in Zusammenarbeit mit der Vorinstanz sowie den Bestellerkantonen umzusetzen. Es mag zwar sein, dass die Spezialreserven nach Art. 36 PBG zumindest langfristig nicht für strukturelle Belastungen von substantieller Dimension ausgelegt sind, wie dies von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird. Es wird jedoch Auf- gabe der Vorinstanz bzw. des Gesetzgebers sein, hier eine Lösung zu finden, sollten sich in Zukunft die bestehenden gesetzlichen Vorgaben zur Abgeltung im RPV in Bezug auf Vorsorgeverpflichtungen tatsächlich als ungenügend oder für die Transportunternehmen als wirtschaftlich nicht tragbar erweisen. Ebenfalls klar ausserhalb des Streitgegenstandes liegt die Frage, ob dieses Urteil auch auf die übrigen Divisionen und insbeson- dere auf die Tochtergesellschaft SBB Cargo AG analog Anwendung fin- det. 13. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden. 13.1 13.1.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Par- tei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Kosten ermäs-
A-3505/2012 Seite 36 sigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten haben Vorinstanzen oder Bundesbehörden zu tragen; anderen als Bundesbehörden, die Be- schwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körper- schaften oder autonomen Anstalten dreht (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht setzt die Kosten für die Durchführung des Be- schwerdeverfahrens – einschliesslich der Kosten für die Zwischenverfü- gungen vom 7. August 2012 und 7. Dezember 2012 – auf insgesamt Fr. 15'000.- fest (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall wird die Beschwerde im Hauptpunkt abgewiesen. Durchgedrungen ist die Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsbegehren lediglich betr. Ziff. 2 letzter Satz und Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung sowie mit ihren prozessualen Anträgen in der Zwischenverfügung vom 7. August 2012 betr. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vollständig) sowie in der Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2012 betr. Akteneinsicht (teilweise). Bei diesem Verfahrensausgang ist die Be- schwerdeführerin als zu vier Fünfteln unterliegend zu betrachten. 13.1.2 Es stellt sich indes die Frage, ob die Beschwerdeführerin als spe- zialgesetzliche Aktiengesellschaft von der Gebührenpflicht gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG befreit ist. Im kürzlich ergangenen Urteil 1C_602/2012 vom 2. April 2014 E. 10 hat das Bundesgericht seine Praxis bestätigt, demge- mäss im bundesgerichtlichen Verfahren die SBB keine Kosten tragen und keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben, da sie öffentlich- rechtliche Aufgaben wahrnehmen (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] i.V.m. Art. 2 und 3 SBBG; vgl. BGE 126 II 54 E. 8, BGE 139 II 289 nicht publ. E. 5; vgl. für die Kosten vor Bundesverwaltungsgericht Urteil des Bun- desgerichts 1C_602/2012 vom 2. April 2014 E. 10). Anders als Art. 66 Abs. 4 BGG knüpft der Wortlaut von Art. 63 Abs. 2 VwVG, der für das Ver- fahren vor Bundesverwaltungsgericht massgebend ist, nicht an die Wahr- nehmung öffentlicher Aufgaben, sondern an den Behördenbegriff an. Die dargelegte Rechtsprechung des Bundesgerichts kann somit für den vor- liegenden Fall nicht unbesehen übernommen werden, auch wenn beide Gesetzesbestimmungen letztlich auf Art. 156 Abs. 2 des früheren Bun- desrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521) zu- rückgehen (vgl. Art. 158 Abs. 3 OG; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Verwaltungsverfahren vom 24. September
A-3505/2012 Seite 37 1965, BBl 1965 II 1348, S. 1372; MARCEL MAILLARD, Praxiskommentar, Art. 63 N. 5). Auf Bundesebene ist der organisatorische Geltungsbereich des VwVG in Art. 1 Abs. 2 VwVG definiert (NADINE MAYHALL, Praxiskommentar, Art. 1 N. 8). Als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft fällt die SBB gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr unter die autonomen eidgenössischen Anstalten und Betriebe nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c VwVG (BGE 126 II 54 E. 8; Entscheid der Rekurskommission UVEK vom 17. Oktober 2000, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehör- den [VPB] 65.63 E. 5.2.2; vgl. anders Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-7454/2009 vom 29. März 2011 E. 1.1.2). Der Anwendungsbereich von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG betr. Verwaltungsträger ausserhalb der Bundesverwaltung ist sodann lediglich unter der Voraussetzung eröffnet, dass sich der ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Verwaltungs- träger im betreffenden Einzelfall der Handlungsform der Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG bedient (MAYHALL, Praxiskommentar, Art. 1 N. 31; vgl. BGE 101 Ib 99 E. 2b). Letztere Bestimmung greift für die vorliegende Streitsache somit ebenfalls nicht, da der Beschwerdeführerin im Bereich der Abgeltung des RPV keine Verfügungsbefugnis zusteht. Nach der dar- gelegten Rechtslage kommt der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine Behördeneigenschaft im Sinn von Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VwvG zu. Sie wird daher im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig und hat vier Fünftel der Verfahrenskosten, mithin Fr. 12'000.-, zu tragen. Die Kosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 3'000.- ist der Beschwer- deführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück- zuerstatten. 13.1.3 Kosten auferlegt werden nur Personen, die Parteistellung im Be- schwerdeverfahren haben. Nebst der beschwerdeführenden Partei kommt auch demjenigen Parteistellung zu, der sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat (BVGE 2011/19 E. 59.1; MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 63 Rz. 12). Bei den Beigeladenen handelt es sich um öffentlich-rechtliche Körperschaften, die sich mit eigenen Anträgen am vorliegenden Verfah- ren beteiligt und Vermögensinteressen verfolgt haben. Praxisgemäss gilt die Kostenpflicht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG unabhängig von der Parteirolle (vgl. Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-5086/2013 vom 2. April 2014 E. 4.1, A-5044/2011
A-3505/2012 Seite 38 vom 29. März 2012 E. 5.1, A-7810/2010 vom 15. Juli 2011 E. 5 und A-1034/2010 vom 13. Januar 2011 E. 15.2; JÉRÔME CANDRIAN, Introduc- tion à la procédure administrative fédérale, Basel 2013, Rz. 212). Folglich sind die Beigeladenen im Umfang ihres Unterliegens von einem Fünftel ebenfalls für kostenpflichtig zu erklären. Sie haben die restlichen Verfah- renskosten von Fr. 3'000.- zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haf- tung zu übernehmen (vgl. Art. 6a VGKE). 13.1.4 Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten zu überbinden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 13.2 13.2.1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi- gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, an- dere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Diese fehlende Anspruchsberechtigung der Bundesbehörden stellt das zwin- gende Korrelat zur fehlenden Kostenpflicht dar (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Daraus ist umgekehrt zu folgern, dass bei grundsätzlich bestehender Kostenpflicht einer Behörde dieser bei Obsiegen entsprechend auch eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.66 mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6484/2011 vom 21. November 2012 E. 6). Nebst der Beschwerdeführe- rin im Umfange des teilweisen Obsiegens haben demgemäss auch die anwaltlich vertretenen Beigeladenen einen Anspruch auf Parteientschädi- gung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6403/2010 vom 7. April 2011 E. 8 und A-5646/2008 vom 13. August 2009 E. 3.4 und E. 12 mit Hinweisen). Der Rechtsvertreter der Beigeladenen hat am 21. Mai 2013 eine Kosten- note eingereicht und stellt darin bei einem Zeitaufwand von insgesamt 117.6 Stunden und einem Ansatz von Fr. 400.- für Partner bzw. von Fr. 330.- für Mitarbeitende ein Honorar von insgesamt Fr. 45'186.75.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) in Rechnung. Angesichts des erhöh- ten Koordinationsbedarfs, der Komplexität der vorliegenden Streitsache sowie der Streitsumme erscheint der geltend gemachte Aufwand gerecht- fertigt. Der Schriftenwechsel nach dem 21. Mai 2013 wird dabei von der Kostennote der Beigeladenen nicht erfasst, weshalb dieser zusätzlich in Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der Akten festzusetzen ist.
A-3505/2012 Seite 39 Die Parteikosten der Beigeladenen belaufen sich auf diese Weise auf ge- samthaft Fr. 46'000.-. 13.2.2 Entsprechend dem auf die Verfahrenskosten angewandten Verteil- schlüssel haben die Beigeladenen Anspruch auf Ersatz von vier Fünfteln und die beschwerdeführende Seite Anspruch auf einen Fünftel der ersatz- fähigen Parteikosten. Praxisgemäss werden die Parteikostenansprüche jeder Seite behandelt, als ob sie quantitativ gleichwertig wären, und ver- rechnet, so dass die Beschwerdeführerin den Beigeladenen im Ergebnis drei Fünftel von deren Parteikosten zu ersetzen haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5272/2009 vom 30. November 2010 E. 15). Damit verbleibt eine pauschale Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 27'600.- (drei Fünftel von Fr. 46'000.- [inkl. Mehrwertsteuer und Ausla- gen]), die den Beigeladenen von der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 letzter Satz sowie Ziff. 4 der Verfügung vom 30. Mai 2012 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. 2.1 Der Beschwerdeführerin werden für das Verfahren vor Bundesverwal- tungsgericht Verfahrenskosten in der Höhe von Fr 12'000.- auferlegt. Die- ser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 3'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Bank- oder Postver- bindung bekannt zu geben. 2.2 Die Beigeladenen werden für das Verfahren vor Bundesverwaltungs- gericht mit Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.- belastet. Sie ha- ben diesen Betrag innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse des Bundesverwaltungs-
A-3505/2012 Seite 40 gerichts zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Den Beigeladenen wird eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 27'600.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen, welche ihnen von der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zu vergüten ist. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 720/2012-05-07/238; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) – die Beigeladenen (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Flurina Peerdeman
A-3505/2012 Seite 41 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er nicht un- ter die Ausnahme gemäss Art. 83 Bst. k BGG fällt. Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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