B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3436/2015
Urteil vom 30. Dezember 2015 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Robert Lauko.
Parteien
A._______, vertreten durch Pierre de Raemy, Rechtsanwalt, Troller Hitz Troller, Münstergasse 38, 3011 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-3436/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ war seit 1. Oktober 2012 als Mitarbeiter (...) bei der Bundesan- waltschaft tätig. Nachdem sich die krankheitsbedingten Absenzen von A._______ ab Au- gust 2013 häuften, wies ihn seine Arbeitgeberin mit Schreiben vom 4. No- vember 2013 an, künftig bereits ab dem dritten Krankheitstag ein Arztzeug- nis einzureichen. Ende November 2013 wurde er aus psychischen Grün- den dauerhaft krankgeschrieben. Da ein Arbeitsversuch im Januar 2014 an seinem angestammten Arbeits- platz gescheitert war, vereinbarten die Parteien am 15. Mai 2014 im Rah- men eines Case Managements unter Einbezug der Personal- und Sozial- beratung der Bundesverwaltung (PSB) einen Integrationsplan zur Wieder- eingliederung von A._______ in den Arbeitsalltag, basierend auf einem Pensum von 30 % an drei fixen Halbtagen pro Woche. A._______ ver- sprach, sich bis am 26. Mai 2014 zwecks Abklärung bei der Eidgenössi- schen Invalidenversicherung (IV) anzumelden. A._______ war in der Folge wegen Krankheit und anderer Abwesenheiten (Wasserschaden, Ferien wegen Hochzeit eines Freundes) lediglich an vier von elf vereinbarten Arbeitstagen anwesend und versäumte die IV-Anmel- dung. An einem Standortgespräch vom 10. Juni 2014 unter Mitwirkung sei- nes betreuenden Psychologen B._______ sicherte er zu, die Anmeldung bis zum 13. Juni 2014 nachzuholen. Ausserdem wurde er angewiesen, bis auf Weiteres bereits im Falle einer Absenz von zwei aufeinanderfolgenden Arbeitstagen ein Arztzeugnis bei seinem Hausarzt einzuholen und unauf- gefordert beim HR einzureichen. Die Arztzeugnisse über die psychische Erkrankung von A._______ sollten zukünftig vom betreuenden Psycholo- gen direkt an das HR geschickt werden. Im Zeitraum vom 10. Juni bis 7. Juli 2014 war A._______ wegen Krankheit sowie diverser privater Vorfälle und Termine (Elektronikproblem in der Wohnung, Verschlafen, Ferien wegen Schlaflosigkeit, Termin beim Psycho- logen) lediglich an acht von zwölf vereinbarten Arbeitstagen präsent. An- lässlich eines Standortgesprächs vom 7. Juli 2014 wurde er gebeten, seine Termine grundsätzlich ausserhalb der Arbeitszeit zu organisieren und re- gelmässige Therapietermine nur in Absprache mit dem Arbeitgeber wäh-
A-3436/2015 Seite 3 rend der Arbeitszeit zu planen. Bei Verhinderung an einem der vereinbar- ten Arbeitstage habe er die Arbeitszeit an einem anderen Wochentag nach- zuholen. Nach dem Gespräch vom 7. Juli 2014 erschien A._______ bis zum 30. Juli 2014 wegen eines Unfalls sowie Unwohlseins nicht mehr am Arbeitsplatz, ohne entsprechende Arztzeugnisse einzureichen. Erst auf Aufforderung von C., HR Business Partnerin, reichte er ein Zeugnis seines Psychologen nach, der ihn rückwirkend ab dem 11. Juli 2014 bis auf Wei- teres zu 100 % krankschrieb. Nachdem sich A. vom 20. August bis am 4. Oktober 2014 in stati- onärer Behandlung befunden hatte, setzten die Beteiligten unter Mitwir- kung des betreuenden Psychologen auf den 13. Oktober 2014 einen zwei- ten Wiedereingliederungsversuch an. In einer Aktennotiz vom 16. Oktober 2014 hielt C._______ A._______ eine Missachtung des Weisungsrechts seiner Arbeitgeberin vor und stellte kon- krete Erwartungen an sein Verhalten. Er wurde unter anderem darauf hin- gewiesen, dass er nach Art. 11a Abs. 2 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) eine Pflicht zur Mitwirkung an Integrationsmassnahmen habe und eine weitere Nichteinhaltung der Mas- snahmen die Einleitung von rechtlichen Schritten (Disziplinarverfahren, bei weiterem renitenten Verhalten sogar Kündigung) zur Folge haben werde. Anlässlich des Standortgesprächs vom 20. Oktober 2014 wurde A._______ erneut aufgefordert, seine immer noch ausstehende IV-Anmel- dung vorzunehmen und nach krankheitsbedingter Abwesenheit von zwei aufeinanderfolgenden Arbeitstagen spätestens am zweiten Krankheitstag unaufgefordert ein Arztzeugnis einzureichen. Am 28. Oktober 2014 reichte er die IV-Anmeldung schliesslich ein. Der Zeitraum vom 13. Oktober 2014 bis 8. Januar 2015 war wiederum von häufigen Absenzen von A._______ geprägt (Magen-Darm-Infekt, Zahn- schmerzen, Migräne, Rückenbeschwerden, Unwohlsein, Nassgespritzt durch Bus, Portemonnaie verloren, Wasserschaden). Der betreuende Psy- chologe attestierte die Arbeitsunfähigkeit von A._______ vom 13. bis 26. Oktober 2014 mit 70 %, vom 27. Oktober bis 23. November 2015 mit 60 % und vom 24. November 2014 bis 18. Januar 2015 mit 50 %. Wegen Nichtbefolgung der Weisungen zur Einreichung von Arztzeugnis- sen und der erst nach mehrmaliger Aufforderung erfolgten IV-Anmeldung
A-3436/2015 Seite 4 ermahnten C._______ und D., Leiter (...), A. mit Schrei- ben vom 12. Januar 2015, künftig spätestens am zweiten Arbeitstag der Krankheit ein Arztzeugnis bei der HR-Abteilung einzureichen und bei sons- tigen Vorkommnissen sobald wie möglich zur Arbeit zu kommen bzw. die Stunden innerhalb einer Arbeitswoche nachzuholen. Der Arbeitgeber er- warte vom Arbeitnehmer ein angemessenes Verhalten am Arbeitsplatz, welches das Wohlbefinden und die Arbeitsfähigkeit seiner Teamkollegen nicht beeinträchtige. Bei wiederholter Missachtung dieser Pflichten wurde A._______ die Kündigung angedroht. Da A._______ am 19. und 20. Januar 2015 erneut krankheitshalber nicht zur Arbeit erschienen war und am zweiten Krankheitstag kein Arztzeugnis eingereicht hatte, wurde er für den 23. Januar 2015 zu einem Gespräch mit C._______ und D._______ vorgeladen. Dieser drohte ihm dabei die frist- lose Kündigung an und machte gleichzeitig ein bis am 2. Februar 2015 gel- tendes Angebot, das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen aufzulösen. Am 26. Januar 2015 informierte ihn C._______ über seine so- fortige Freistellung. Nachdem alle Versuche einer einvernehmlichen Auflösung gescheitert wa- ren, löste die Bundesanwaltschaft mit Verfügung vom 27. April 2015 das Arbeitsverhältnis von A._______ gestützt auf Art. 31a Abs. 4 BPV i.V.m. Art. 10 Abs. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Juli 2015 auf. Gemäss Verfügung endet auch die Lohnfortzah- lungspflicht der Arbeitgeberin auf diesen Zeitpunkt. Zur Begründung wird angeführt, A._______ habe sich durch sein Verhalten (Arbeitsausfälle we- gen privater Termine, mangelnder privater Organisation bzw. nicht krank- heitsbedingter Zwischenfälle) den Eingliederungsmassnahmen nach Art. 11a BPV schuldhaft widersetzt und mehrfach gegen Weisungen und Auflagen der Arbeitgeberin verstossen. B. Mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht vom 27. Mai 2015 lässt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) beantragen, ihm sei eine an- gemessene, den Betrag von sechs Monatslöhnen übersteigende Entschä- digung zuzusprechen. Er macht dabei in verschiedener Hinsicht eine Ver- letzung von Verfahrensvorschriften bzw. seines rechtlichen Gehörs durch die Bundesanwaltschaft (nachfolgend: Vorinstanz) geltend und bringt vor, dass allein seine medizinischen Probleme eine wunschgemässe Wieder- aufnahme der Arbeit verhindert hätten. Die Vorinstanz habe ihm letztlich
A-3436/2015 Seite 5 seine Erkrankung zum Vorwurf gemacht. Mit ihrem Verhalten habe die Vo- rinstanz ihre Fürsorgepflichten und seine Persönlichkeitsrechte verletzt. C. In ihrer Vernehmlassung vom 17. Juli 2015 schliesst die Vorinstanz sinn- gemäss auf Abweisung der Beschwerde. D. Mit Verfügung vom 4. August 2015 gewährte das Bundesverwaltungsge- richt A._______ Einsicht in die Akten der Vorinstanz. E. Mit Eingaben vom 20. August 2015 bzw. 16. September 2015 halten die Parteien an ihren Standpunkten fest. F. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erfor- derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Verfügungen des Arbeitgebers können nach Art. 36 Abs. 1 BPG mit Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Bei der Vorinstanz handelt es sich um einen Arbeitgeber im Sinn des BPG (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. f BPG). Angefochten wird eine Verfügung über die Kün- digung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Art. 34b Abs. 1 BPG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsver- fahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 2. 2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Arbeitnehmer von der angefochtenen
A-3436/2015 Seite 6 Kündigungsverfügung betroffen und ohne Weiteres zur Beschwerde legiti- miert. 2.2 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften im Zusammenhang mit seiner Kündigung (Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG), weil die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet habe. So habe ihm die Vorinstanz keinen Entwurf der Verfügung zugestellt. Die Ermahnung sei wegen Missachtung des Wei- sungsrechts der Arbeitgeberin und Mängeln im Verhalten erfolgt, während die Kündigung neu auch mit einer angeblichen Widersetzung gegen Ein- gliederungsmassnahmen begründet werde. Hierzu habe er keine Stellung nehmen können. 4.1 4.1.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte und namentlich in Art. 30 Abs. 1 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet die Behörde, die Parteien vor dem Erlass einer Verfügung anzuhören. Der Anspruch auf vorgängige Äusserung steht den Betroffenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu, grundsätzlich aber nicht betreffend Fragen der Rechtsanwendung. Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen be- steht nur ausnahmsweise dann, wenn die betroffene Partei vor sogenannt "überraschender Rechtsanwendung" zu schützen ist, etwa im Falle einer beabsichtigten Praxisänderung oder wenn die Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (Urteil des BVGer A-5905/2014
A-3436/2015 Seite 7 vom 29. Mai 2015 E. 3.1.1; BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; Urteil des BGer 4A_97/2013 vom 28. August 2013 E. 3.3.2). 4.1.2 Es lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkre- ten Interessenlage beurteilen, wie weit das Äusserungsrecht geht. Weglei- tend muss der Gedanke sein, einer Partei zu ermöglichen, ihren Stand- punkt wirksam zur Geltung zu bringen (Urteil des BGer 2C_204/2015 vom 21. Juli 2015 E. 3.1 mit Hinweis). Im öffentlichen Dienstrecht können auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten vor der Kündigung dem verfas- sungsrechtlichen Gehörsanspruch genügen, sofern dem Betroffenen klar war, dass er mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte (Urteile des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.4, 1C_103/2007 vom 7. Dezem- ber 2007 E. 5.3, 2P.275/2005 vom 1. März 2006 E. 2.1). Dabei hat der Be- troffene nicht bloss die ihm zur Last gelegten Tatsachen zu kennen, son- dern er muss darüber hinaus auch wissen, dass gegen ihn eine Verfügung mit bestimmter Stossrichtung in Erwägung gezogen wird (Urteil des BGer 8C_158/2009 vom 2. September 2009 E. 5.2 mit Hinweis). Indessen hat er keinen Anspruch auf genaue Kenntnis der schlussendlich getroffenen Mas- snahme und ihrer rechtlichen Begründung. Um das rechtliche Gehör si- cherzustellen, wird dem Arbeitnehmer in der Praxis zwar regelmässig ein Verfügungsentwurf zugestellt, in welchem insbesondere die Kündigungs- motive erläutert und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht ge- stellt wird. Zwingend ist dies jedoch nicht: Die Behörde hat den Parteien nach der bundesgerichtlichen Praxis grundsätzlich weder den Entwurf der Verfügung noch deren Begründung vorgängig zur Stellungnahme zu unter- breiten (BGE 129 II 497 E. 2.2). Sie kann das Anhörungsrecht des Betroffe- nen auch auf andere Art wahren. 4.1.3 Dem Beschwerdeführer wurde kein schriftlicher Verfügungsentwurf zugestellt. Hingegen lud ihn seine Arbeitgeberin für den 23. Januar 2015 zu einem Gespräch vor, wo ihm ein bis am 2. Februar 2015 geltendes An- gebot für eine einvernehmliche Auflösung seines Arbeitsverhältnisses un- terbreitet wurde, verbunden mit der (mündlichen) Androhung, dass ihm an- sonsten fristlos gekündigt würde. Laut Gesprächsprotokoll nahm der Be- schwerdeführer dabei zu seiner Ermahnung vom 12. Januar 2015 Stellung und wurde von D._______ darauf hingewiesen, dass er erneut gegen die darin erwähnten Weisungen zur fristgerechten Einreichung der Arztzeug- nisse verstossen habe. Auf seine anschliessende Freistellung mit Wirkung ab 26. Januar 2015 folgte ein längerer Brief- und Mailverkehr zwischen sei- nem Rechtsvertreter und der Vorinstanz, der schliesslich in der angefoch-
A-3436/2015 Seite 8 tenen (ordentlichen) Kündigung mündete. Der anwaltlich vertretene Be- schwerdeführer konnte in diesem Rahmen – gestützt auf seine förmliche Ermahnung vom 12. Januar 2015 und das Gespräch vom 23. Januar 2015 – seine Argumente gegen die angedrohte fristlose wie auch die tatsächlich erfolgte ordentliche Vertragsauflösung vorbringen (vgl. seine Stellung- nahme an die Vorinstanz vom 30. Januar 2015). Einen Rechtsnachteil hat er durch die Ankündigung der unzutreffenden (schärferen) Massnahme je- denfalls nicht erlitten. 4.1.4 Entsprechendes gilt im Hinblick auf sein Vorbringen, vor der Kündi- gung sei ihm nicht explizit vorgeworfen worden, gegen die Eingliederungs- massnahme verstossen zu haben: Der angeführte Kündigungsgrund der verweigerten Mitwirkung an Eingliederungsmassnahmen (Art. 31a Abs. 4 i.V.m. Artikel 11a BPV) beruht vorliegend auf demselben Sachverhalt wie die Missachtung von Weisungen seiner Arbeitgeberin, was ihm sowohl in der Ermahnung vom 12. Januar 2015 als auch in der späteren Anhörung vorgehalten wurde. Desgleichen wird die angefochtene Kündigung, unter anderem, mit der verspäteten Einreichung von Arztzeugnissen und der mehrfach versäumten IV-Anmeldung begründet. Abgesehen davon legte man dem Beschwerdeführer in der Ermahnung eine mangelnde Dynamik im Integrationsprozess sowie mangelnde Integrationsbereitschaft zur Last, weil er aufgrund von privaten Vorkommnissen von der Arbeit fernblieb. Die- ser förmlichen Mahnung ging eine Aktennotiz vom 16. Oktober 2014 vo- raus, die bereits einen expliziten Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht bei Integrationsmassnahmen nach Art. 11a Abs. 2 BPV und die allfällige Kün- digung enthielt (vgl. E. 5.5.4). Insofern kam es für den Beschwerdeführer nicht überraschend, dass sich die Vorinstanz in ihrer Kündigung auf ein Scheitern der Wiedereingliederung stützt. Der Beschwerdeführer wurde damit in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. 4.2 Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe mit der überraschenden Begründung der Kündigung ihre Voreingenommenheit bzw. eine unverrückbare Absicht gezeigt, ihn ungeachtet aller rechtlichen Rahmenbedingungen loszuwerden. Aus dem Eintrag vom 15. Januar 2015 im Verfahrensprotokoll der IV-Stelle gehe hervor, dass seine Arbeitgeberin die Kündigung durchsetzen wolle. Im IV-Dossier sei auch eine E-Mail vom 29. Januar 2015 an ihn und weitere Stellen innerhalb der Vorinstanz abge- legt, in der tatsachenwidrig festgestellt werde, die Vorinstanz habe bereits aufgrund der vorherrschenden Rahmenbedingungen das Arbeitsverhältnis mit ihm aufgelöst. Ausserdem sei anlässlich des Gesprächs vom 15. April 2015 zwischen D._______ und seinem direkten Vorgesetzten, G._______,
A-3436/2015 Seite 9 von der Kündigung die Rede gewesen, noch bevor diese tatsächlich aus- gesprochen worden sei. 4.2.1 Im Rahmen der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darf die zu- ständige Behörde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrele- vanten Sachlage und mithin erst nach Anhörung der betroffenen Person zu einer (definitiven) Entscheidung gelangen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG) ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteile des BGer 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2, nicht publ. in: BGE 140 I 320, und 8C_187/2011 vom 14. September 2011 E. 6.2). Es liegt in der Natur der Sache, dass beim Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Anhörung grundsätzlich bereits die Absicht besteht, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, ansonsten die Arbeitnehmerin dazu nicht angehört werden müsste. Ebenso wenig lässt sich verhindern, dass der Arbeitgeber regel- mässig auf seinem ursprünglichen Willen beharren wird. Entscheidend ist, dass der Beschluss zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs noch nicht endgültig gefasst wor- den ist, mithin nicht ausgeschlossen ist, dass der Arbeitgeber auf sein Vor- haben zurückkommt (zum Ganzen Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 7.2.1). 4.2.2 Entsprechend dem Gesagten bekundete die Vorinstanz bei der An- hörung vom 23. Januar 2015 die Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer aufzulösen. Es lässt sich jedoch nicht erstellen, dass der Entschluss zur Kündigung zu diesem Zeitpunkt bereits endgültig und unwiderruflich gefasst war, die Vorinstanz den Beschwerdeführer also un- geachtet aller Umstände entlassen wollte. Hieran vermag auch die aus dem Protokoll der IV zitierte Stelle nichts zu ändern. Diese enthält lediglich eine Aktennotiz zu einem Telefonanruf von G., PSB, vom 15. Ja- nuar 2015, wonach das geplante Standortgespräch abgesagt worden sei, weil die Arbeitgeberin die Kündigung durchsetzen wolle. Es fehlten jedoch die rechtlichen Grundlagen (Mahnung, Fristsetzung etc.). Nun müsse zu- erst geklärt werden, ob es überhaupt ein realistisches Anstellungsszenario für A. gebe und ob er überhaupt eingliederungsfähig sei. Sollte er dies nicht sein, könne nicht so einfach gekündigt werden. Bei der fraglichen Aktennotiz handelt es sich lediglich um die Aufzeichnung einer externen Stelle, welche ausserdem die Aussage einer für die Kündi- gung nicht zuständigen Person wiedergibt (vgl. E. 5.5.5). Dass die an der
A-3436/2015 Seite 10 Anhörung des Beschwerdeführers anwesenden Vorgesetzen D._______ und C._______, HR Business Partner, bzw. der für den Erlass der Kündi- gungsverfügung letztendlich zuständige Bundesanwalt verfrüht einen un- widerruflichen Entschluss gefasst hätten, lässt sich daraus nicht ableiten. Es ist davon auszugehen, dass die Absicht der Vorinstanz lediglich inso- weit gefestigt war, als der Beschwerdeführer entlassen werden sollte, falls er nicht (wider Erwarten) eine positive Verhaltensänderung zeigt. Von einer unzulässigen, definitiv feststehenden Entscheidung kann auch in Anbetracht der E-Mail vom 29. Januar 2015 bzw. des Gesprächs vom 15. April 2015 nicht gesprochen werden, da sich diese erst nach seiner Anhörung vom 23. Januar 2015 ereignet haben. Abgesehen davon zeigt der Arbeitgeber im nicht-anwaltlichen Geschäftsverkehr selbst dann nicht zwingend einen unwiderruflichen Willen zur Auflösung des Arbeitsverhält- nisses, wenn er fälschlicherweise bereits vor der formellen Entlassung von einer ausgesprochenen Kündigung spricht (vgl. Urteil A-6277/2014 E. 7.2.2). 4.3 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz sei auf seine Einwendungen, namentlich auf jene in seiner Stellungnahme vom 30. Januar 2015, nicht eingegangen und habe auch seinen Feststellungen nicht widersprochen, wonach die Weisungen betreffend Fristen zur Einrei- chung von Arztzeugnissen und der IV-Anmeldung weder sachlich gerecht- fertigt noch objektiv erfüllbar gewesen seien. Zu Unrecht setze sich die Vo- rinstanz in der definitiven Fassung der Verfügung mit seinem vorgängig geäusserten Wunsch nach einer Erhöhung des Arbeitspensums nicht aus- einander. Im Übrigen seien die Ermahnung vom 12. Januar 2015 und auch frühere (angebliche) Weisungen nicht vom hierfür zuständigen Bundesan- walt unterschrieben worden, welcher die Arbeitgeberentscheide zu treffen habe. Die in Art. 61 Abs. 2 der Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur Bundespersonalverordnung (VBPV, SR 172.220.111.31) vorge- sehene Fünftagefrist, innert der ein ärztliches Zeugnis eingereicht werden müsse, könne nur auf dem Verfügungsweg verkürzt werden. Die mittels Weisung vorgenommenen Verkürzungen seien daher unbeachtlich. 4.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht, dass die ver- fügende Behörde von den Argumenten des Betroffenen tatsächlich Kennt- nis nimmt, sich damit sachgerecht auseinandersetzt und ihre Verfügung begründet (Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG; Urteile des BVGer A-2643/2015 vom 22. Juli 2015 E. 4.1 und A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 5.3.1). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein,
A-3436/2015 Seite 11 dass ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können (BGE 134 I 83 E. 4.1). Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge- nannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2). Die verfügende Behörde muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des BGer 1C_183/2008 vom 23. Mai 2008 E. 4.1, BGE 126 I 102 E. 2b). 4.3.2 Nachdem die Vorinstanz in der angefochtenen Kündigung die stän- dige Unterschreitung des vereinbarten Arbeitspensums beklagte, wird ohne Weiteres klar, dass sie dem blossen Wunsch des Beschwerdeführers nach einer Pensumserhöhung keine Bedeutung zumisst. Sie nimmt auf dessen Stellungnahme vom 30. Januar 2015 in Ziff. 22 ihrer Kündigung Bezug und begründet diese – nebst der Missachtung ihrer Weisungen und Auflagen – mit dem Argument, dass sich der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten den Eingliederungsmassnahmen widersetzt und schuldhaft zu deren Scheitern beigetragen habe. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt (E. 5.4 ff.), bestand insofern ein hinreichender Kündigungsgrund, weshalb sich die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Fristverkür- zung letztlich als unmassgeblich erweisen. Die Begründung war jedenfalls hinreichend, um die Kündigungsverfügung sachgerecht anfechten zu kön- nen. So hat sich der Beschwerdeführer denn auch in seiner Beschwerde- schrift zu den Umständen seiner Kündigung einlässlich geäussert. Eine Verletzung seines Gehörsanspruchs bzw. einer Verfahrensvorschrift i.S.v. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG ist demnach zu verneinen. 4.4 Darüber hinaus moniert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ihm am 6. Mai 2015 auf sein Einsichtsgesuch hin ein unvollständiges Per- sonaldossier zugestellt. Mehrere Dokumente (Beschlussprotokoll des Standortgesprächs vom 6. Mai 2014, PSB-Integrationsplan vom 15. Mai 2014, Beschlussprotokoll vom 10. Juni 2014, E-Mail an den Beschwerde- führer vom 23. Juni 2014, Protokoll vom 7. Juli 2014), auf die in der ange- fochtenen Verfügung Bezug genommen werde, seien darin nicht enthalten gewesen. 4.4.1 Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Ge- hörsanspruchs folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtli- che beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, so- fern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn die betroffene Partei kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern
A-3436/2015 Seite 12 und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat (Urteil A-6277/2014 E. 7.1.1; BGE 132 V 387 E. 3.1; Urteil des BGer 8C_631/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.2.1.1). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ersuchte die Vorinstanz mit E-Mail vom 29. April 2015 um Zustellung des Personaldossiers. Sein Ein- sichtsgesuch erfolgte somit erst im Nachgang zu der am 27. April 2015 er- gangenen Kündigung und hatte auf diese von vornherein keinen Einfluss. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne von Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG durch Zustellung eines unvollständigen Dossiers steht damit ausser Frage, da diese Vorschrift nicht zum Ziel hat, ein allfälliges Fehlver- halten des Arbeitgebers nach Erlass der Kündigung zu ahnden. Vielmehr soll verhindert werden, dass Kündigungen leichtfertig und ohne Einhaltung der Verfahrensvorschriften ausgesprochen werden (vgl. E. 4.3.3). 4.4.2 Demgegenüber fragt es sich, ob die Vorinstanz allenfalls durch die Führung eines unvollständigen Akten- bzw. Personaldossiers eine Verfah- rensverletzung begangen hat. Die Aktenführungspflicht der Verwaltung stellt das Gegenstück zum Akten- einsichtsrecht der beschwerdeführenden Person dar und ist insofern ein Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, als die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts eine korrekte Aktenführung voraussetzt (vgl. BGE 124 V 372 E. 3b, 124 V 389 E. 3a). Die Behörde ist verpflichtet, ein voll- ständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um ordnungsge- mäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). In den Akten ist festzuhalten, was zur Sache gehört und ent- scheidwesentlich sein kann (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1; Urteil des BGer 9C_231/2007 vom 5. November 2007 E. 3.2; OESCHGER/WALDMANN, Pra- xiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren VwVG, 2009 [Praxiskommentar VwVG], Art. 26 Rz. 34 ff.). Im Übrigen bestimmen Art. 27c BPG sowie Art. 26 i.V.m. Anhang 3 der Verordnung vom 26. Okto- ber 2011 über den Schutz von Personendaten des Bundespersonals (BDPV, SR 172.220.111.41), welche Dokumente in ein Personaldossier ge- hören. Dieses umfasst generell jene Akten, welche vom Arbeitgeber mit dem Zweck der Dokumentation über einen Arbeitnehmer gesammelt wer- den (Personaldossier im materiellen Sinn; vgl. Urteil des BVGer A- 5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 3.7 m.w.H.).
A-3436/2015 Seite 13 4.4.3 Festzuhalten ist, dass das dem Bundesverwaltungsgericht einge- reichte Personaldossier "A., 15.03.1986" in Register 5 "Case Ma- nagement PSB" folgende der vom Beschwerdeführer angesprochenen Ak- ten enthält: Besprechungsprotokoll des Standortgesprächs vom 6. Mai 2014 (Pagina 0001-0003), PSB-Integrationsplan vom 15. Mai 2014 (Pa- gina 0006-0011) sowie Besprechungsprotokoll vom 7. Juli 2014 (Pagina 0015-0017). Bei der erwähnten Anweisung zur Einreichung der Arztzeug- nisse dürfte es sich sodann um die in der Ermahnung vom 12. Januar 2015 unter A.8 erwähnte, ebenfalls in Register 5 auffindbare Auflage vom 10. Juni 2014 handeln (Pagina 0012-0014). Insofern ist die Vorinstanz ihrer Aktenführungspflicht nachgekommen. Hingegen fehlt die E-Mail von C. an den Beschwerdeführer vom 23. Juni 2014, worin dieser offenbar aufgefordert wurde, seine IV-Anmel- dung bis am 26. Juni 2014 einzureichen. Nachdem die Kündigung auf die an den Beschwerdeführer adressierte E-Mail Bezug nimmt und ihm hin- sichtlich der mehrfach versäumten IV-Anmeldung einen Verstoss gegen Auflagen und Weisungen vorwirft, war die Nachricht zwar entscheidwe- sentlich für die angefochtene Verfügung. Sie hätte demzufolge unabhängig davon im Aktendossier abgelegt werden müssen, ob sie gemäss Art. 26 i.V.m. Anhang 3 BDPV zum Personaldossier gehört. Soweit die Vorinstanz damit gegen ihre Aktenführungspflicht verstossen hat, beging sie diese Verletzung jedoch ohne direkten Zusammenhang mit der erst viel später erfolgten Kündigung. Sie hat damit jedenfalls nicht gegen eine nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG relevante Verfahrensvorschrift verstossen. 4.5 4.5.1 Der Beschwerdeführer führt schliesslich ins Feld, die Vorinstanz habe sich bei seiner Entlassung schikanös verhalten und eine Drohkulisse ge- gen ihn aufgebaut. Er sei vor die Alternative fristlose Kündigung oder ein- vernehmliche Auflösung seines Arbeitsverhältnisses gestellt worden. Den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung habe ihm die Vorinstanz erst nach mehr als zwei Monaten seit der erstmaligen Diskussion zugestellt und ihm danach eine viel zu kurze Frist zur Stellungnahme eingeräumt bzw. diese in schikanöser Weise verlängert, ohne ihm die anbegehrten Ergänzungen zu liefern. Seine materielle Stellungnahme vom 20. April 2015 habe sie als- dann mit der angefochtenen Kündigungsverfügung "beantwortet". Die Vorinstanz habe somit nur zum Schein von einem Vorschlag und einer möglichen Diskussion gesprochen und taktisch auf einer Vereinbarung ge- mäss einseitigem Diktat als Alternative zur (fristlosen) Kündigung verharrt.
A-3436/2015 Seite 14 Für die Abklärung der Krankentaggeldversicherung und die Ausstellung des Zwischenzeugnisses habe sie viel zu lange benötigt. 4.5.2 Der Beschwerdeführer beruft sich insofern nicht auf die Verletzung einer bestimmten Verfahrensvorschrift i.S.v. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG, sondern macht sinngemäss Gründe geltend, die seine Kündigung als miss- bräuchlich nach Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG i.V.m. Art. 336 des Obligatio- nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) erscheinen lassen könnten. Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung nennen einige missbräuchliche Kündi- gungsgründe. Diese Aufzählung ist indes nicht abschliessend. Eine Kündi- gung kann aus anderen Gründen missbräuchlich sein, sofern diese von einer Schwere sind, die mit jener der in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR genann- ten Gründe vergleichbar ist. Die Missbräuchlichkeit muss dabei nicht zwin- gend im Motiv für die Kündigung liegen, sondern kann sich unter Umstän- den auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. So kann sie etwa vorliegen, wenn der kündigende Arbeitge- ber bei der Kündigung die Persönlichkeit der angestellten Person schwer verletzt oder ein falsches und verstecktes Spiel treibt, das Treu und Glau- ben krass widerspricht; ebenso, wenn er das Kündigungsrecht zweckwidrig ausübt oder ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den Interessen besteht (vgl. zum Ganzen BGE 136 III 513 E. 2.3; Urteile des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 und 4A_384/2014 vom 12. No- vember 2014 E. 4.1 f.; Urteil A-6277/2014 E. 12.1 m.w.H.). 4.5.3 Ungeachtet der als "schikanös" kritisierten Fristen konnte sich der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer mit seiner Stellungnahme vom 20. April 2015 auch in materieller Hinsicht zum Vereinbarungsentwurf äus- sern und seine Änderungsvorschläge anbringen. Nichts deutet darauf hin, dass die Vorinstanz die Verhandlungen von vornherein lediglich zum Schein geführt hätte. Überdies hätte der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt, die Auflösungsvereinbarung unverändert anzunehmen, um in den Genuss einer gegenüber der ausgesprochenen Kündigung längeren Lohn- fortzahlung bis 30. September 2015 zu kommen. Die Vorinstanz gab ihm in ihrer E-Mail vom 2. April 2015 und mit Schreiben vom 14. April 2015 klar zu verstehen, dass sie die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses nicht als Gegenstand einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses betrachte und ihm keine weiteren Informationen zukommen lassen könne. Andererseits ist aber auch festzuhalten, dass ihm E._______ von der Vo- rinstanz in einem Telefongespräch vom 16. April 2015 versprach, seine er- neut bekräftigte Position zur Kenntnis zu nehmen und F._______, Stv. Lei- ter Rechtsdienst, mitzuteilen.
A-3436/2015 Seite 15 Unter diesen Umständen hätte man von der Vorinstanz immerhin erwarten können, den Beschwerdeführer vor Erlass der Kündigungsverfügung noch- mals zu informieren, dass sie dessen Änderungswünsche nicht akzeptiere bzw. mangels Annahme ihres Vorschlags an der Kündigung festhalte. Al- lerdings gelten nach der Rechtsprechung selbst unvermittelte Meinungs- änderungen und nicht gehaltene Versprechen für sich allein nicht als rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten (sog. venire contra factum proprium), welches im Übrigen voraussetzt, dass aus objektiver Sicht legitime Erwartungen zunächst geweckt und anschliessend ent- täuscht werden (Urteil des BVGer A-6927/2014 vom 1. Oktober 2015 E. 8.3; vgl. BGE 140 III 481 E. 2.3.2 m.w.H.). Der Beschwerdeführer be- hauptet insofern nicht, dass er im Falle einer Ablehnung seiner Änderungs- anträge den Vereinbarungsentwurf tel quel angenommen bzw. sonstige Dispositionen veranlasst hätte. Vielmehr verlangte er in seinem Schreiben vom 20. April 2015 nebst der Ausstellung eines von ihm vorformulierten Zwischenzeugnisses und der Regelung der Taggeldversicherung weitere Zugeständnisse seitens der Vorinstanz, namentlich eine Lohnfortzahlung bis 31. Oktober 2015 und eine Beteiligung an seinen Anwaltskosten in der Höhe von Fr. 2'000.–. Selbst wenn für ihn die Kündigung vom 27. April 2015 in diesem Sinne überraschend kam, erlitt er dadurch keinen ersicht- lichen Nachteil (Urteil des BGer 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001 E. 3.b [nicht publ. in BGE 128 III 129]). Eine Verfahrensverletzung gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG ist diesbezüglich ebenfalls zu verneinen. 5. 5.1 In materieller Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, die mit dem Erscheinen am Arbeitsplatz und zu Arztterminen aufgetretenen Probleme seien Ausdruck seiner psychischen Erkrankung gewesen. So zeuge etwa die Bemerkung im ärztlichen Zeugnis vom 16. April 2014 ("nach Möglich- keit 3 Halbtage pro Woche") davon, dass aus medizinischen Gründen jede geplante Wiederaufnahme der Arbeit mit erheblichen Unsicherheiten ver- bunden gewesen sei. Gemäss Eintrag im Verfahrensprotokoll der IV zu sei- nem Dossier habe die Vorinstanz gewusst, dass seine psychische Erkran- kung dafür verantwortlich sei, falls er sich an Abmachungen nicht halte. Namentlich das Verlassen des Hauses und die Zurücklegung des Arbeits- wegs stellten für ihn massive psychische Belastungen dar. Als private Vor- kommnisse wie etwa ein Wasserschaden sein zeitgerechtes Erscheinen am Arbeitsplatz verhindert hätten, habe er jeweils in Absprache mit seinem direkten Vorgesetzten und mit Rücksicht auf seinen langen Arbeitsweg auf ein verspätetes Erscheinen verzichtet. Die Vorinstanz mache ihm letztlich
A-3436/2015 Seite 16 die Krankheit selbst zum Vorwurf und habe das Arbeitsverhältnis aufgelöst, weil sein medizinisch bedingter Beschäftigungsgrad von 30 % aus betrieb- licher Sicht nicht machbar sei. Aus den Beweismitteln und den Arztzeugnissen ergebe sich, dass die psy- chiatrischen Dienste des Spitals Interlaken die Personalverantwortliche der Vorinstanz direkt mit Arztzeugnissen bedient hätten. Dank dieser Kontakte sei die Vorinstanz auch über die möglichen Verzögerungen bei der Ausstel- lung der Arztzeugnisse informiert gewesen. Sie habe gewusst, dass sein betreuender Psychologe kein Arzt im Sinne der Gesetzgebung sei und keine Arztzeugnisse ausstellen dürfe, sondern die Zweitunterschrift eines Arztes benötige. Eine Divergenz der Parteien über den Zeitpunkt der Ein- reichung eines Arztzeugnisses könne jedenfalls nicht als sachlich hinrei- chender Grund bzw. als Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertragli- chen Pflichten qualifiziert werden, welche eine Kündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG rechtfertigen könnte. Ausserdem sei der Vorinstanz durch die wegen eines postalischen Versehens erst am 30. Oktober 2014 bei der IV-Stelle eingetroffenen IV-Anmeldung kein Nachteil entstanden. 5.2 5.2.1 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall kann der Ar- beitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsverhinderung ordentlich auflösen (Art. 31a Abs. 1 BPV), es sei denn, er habe der ange- stellten Person vor Beginn der Arbeitsverhinderung bereits einen anderen Kündigungsgrund bekannt gegeben, der nicht mit der gesundheitlichen Eignung und Tauglichkeit in Zusammenhang steht (vgl. Art. 31a Abs. 2 BPV). Verweigert die angestellte Person ihre Mitwirkung an den Eingliede- rungsmassnahmen nach Art. 11a BPV oder befolgt sie die ärztlichen An- ordnungen gemäss Art. 56 Abs. 4 BPV nicht, so kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis noch vor Ende der Frist nach Abs. 1 kündigen, sofern ein Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 und 4 BPG besteht (Art. 31a Abs. 4 BPV). 5.2.2 Der Verweis auf einen Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 BPG ist zweckmässigerweise dahin zu verstehen, dass die verweigerte Mitwirkung an den Eingliederungsmassnahmen eine Kündigung nur dann rechtfertigt, wenn sie in ihrer Schwere einem Kündigungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 3 und 4 BPG gleichkommt (vgl. auch Urteil des BVGer A-531/2014 vom 17. September 2014 E. 4.4). Die Kündigung während der Sperrfrist ist aber
A-3436/2015 Seite 17 nicht schon deswegen rechtmässig, weil die Eingliederungsmassnahme wegen Erfolglosigkeit abgebrochen werden musste (vgl. auch Art. 88e Abs. 1 Bst. d BPV; Urteil des BGer 9C_211/2014 vom 24. Juli 2014 E. 2.2.2). Erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer am Scheitern der Mass- nahmen ein Verschulden trägt. Die Krankheit als solche gilt nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als verschuldet (vgl. Urteil des BVGer A-4813/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2 m.w.H) und darf dem Arbeitneh- mer auch nicht zum Vorwurf gemacht werden (vgl. auch Art. 57 Abs. 4 BPV, wonach die zuständige Stelle den Lohnanspruch nach Art. 56 Abs. 1–3 BPV kürzen oder in schweren Fällen entziehen kann, wenn die angestellte Person ohne triftigen Grund ihre Mitwirkung an den Eingliederungsmass- nahmen nach Art. 11a BPV verweigert). 5.3 5.3.1 Die Kündigung wird vorliegend unter anderem mit dem Argument be- gründet, der Beschwerdeführer habe bezüglich der Einreichung seiner IV- Anmeldung und der Arztzeugnisse mehrfach gegen Auflagen und Weisun- gen seiner Arbeitgeberin verstossen. Ziff. 19 der Verfügung nimmt dabei auf die schriftliche Ermahnung vom 12. Januar 2015 Bezug, wonach der Beschwerdeführer spätestens am zweiten Arbeitstag der Krankheit bei der HR-Abteilung ein Arztzeugnis einzureichen habe. In seiner Stellungnahme vom 30. Januar 2015 bestreitet der Beschwerde- führer den Vorwurf. Ursprünglich sei ihm lediglich die Auflage gemacht wor- den, nach einer Absenz von zwei aufeinanderfolgenden Arbeitstagen ein Arztzeugnis einzureichen, ohne dabei zu präzisieren, wann dies gesche- hen müsse. Am 20. Oktober 2014 und am 12. Januar 2015 habe die Vo- rinstanz sodann zusätzlich gefordert, das Arztzeugnis spätestens am zwei- ten Arbeitstag der Krankheit einzureichen. Diese Anordnung sei praktisch kaum zu erfüllen, denn er müsste bereits am ersten Krankheitstag den Ver- lauf der Krankheit abschätzen können, um rechtzeitig für den zweiten Tag einen Arzttermin zu vereinbaren. Sei er wegen der Krankheit nicht mobil, habe der behandelnde Arzt keine Zeit oder müsse er seinen Psychologen konsultieren, sei die Auflage objektiv nicht erfüllbar und eine reine Schi- kane. 5.3.2 Die zuständige Stelle kann vom Angestellten verlangen, dass er rechtzeitig ein Arztzeugnis vorlegt, sich allenfalls von einem Vertrauensarzt untersuchen lässt und die ärztlichen Anordnungen befolgt (vgl. Art. 56 Abs. 4 BPV). Bei Nichtbefolgung dieser Pflichten kann die Lohnzahlung
A-3436/2015 Seite 18 durch den Arbeitgeber eingestellt werden oder das Arbeitsverhältnis nach Art. 31a Abs. 4 BPV aufgelöst werden, wobei die betroffene Person vor- gängig auf diese Konsequenzen hinzuweisen ist (vgl. zum Ganzen Eidge- nössisches Personalamt EPA, Kommentare BPV, 2015 [nachfolgend: BPV-Kommentar], Art. 56 Abs. 4). Für den Einwand des Beschwerdeführers scheint zunächst der Wortlaut von Art. 61 Abs. 2 VBPV zu sprechen, wonach Angestellte bei Abwesen- heiten, die länger als fünf Arbeitstage dauern, der zuständigen Stelle ein ärztliches Zeugnis einzureichen haben. Grammatikalisch verstanden wird also geregelt, ab welcher Krankheitsdauer ein Zeugnis erforderlich ist, nicht aber, innert welcher Frist dieses auszustellen bzw. beim Arbeitgeber ein- zureichen ist. Diese Interpretation müsste folgerichtig auch für Satz 2 gel- tend, der bei wiederholten krankheitsbedingten Abwesenheiten eine Ver- kürzung der Frist zulässt. Indessen schliesst die Bestimmung nicht aus, dass der Arbeitgeber zumindest kraft seines allgemeinen Weisungsrechts auch die Länge der Einreichungsfrist regeln könnte (Art. 321d Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; vgl. Urteil des BVGer A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.3.3; vgl. auch E. 5.5.5). Das Weisungsrecht findet wiederum am Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers seine Schranke: Der Arbeitneh- mer ist nicht verpflichtet, Weisungen zu befolgen, die widerrechtlich oder unsittlich sind (BGE 132 III 115 E. 5.2; Urteil des BGer 4A_613/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3). Ob die vorliegend umstrittenen Weisungen hinsichtlich der Einreichung von Arztzeugnissen rechtmässig waren, erscheint angesichts der Einwände des Beschwerdeführers als zweifelhaft. Zudem anerkennt die Vorinstanz selber, dass sie über die fehlende Kompetenz des Psychologen B._______, selber Artzeugnisse auszustellen, informiert war (vgl. auch Arztzeugnis vom 23. Januar 2015). Gleichzeitig ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wiederholt nur auf Aufforderung hin ein Arztzeugnis ein- gereicht hat. Am Gespräch vom 23. Januar 2015 erwähnte er überdies ge- mäss Protokoll seinem Vorgesetzten nicht, dass er am 19. Januar 2015 beim Arzt war und um ein Zeugnis gebeten hat. Ob er damit gegen die Weisungen seiner Arbeitgeberin verstossen hat, kann gestützt auf die nachfolgenden Erwägungen jedoch dahingestellt bleiben. 5.4 Die angefochtene Kündigung stützt sich nebst der Nichtbefolgung von Auflagen und Weisungen der Arbeitgeberin auf den Vorwurf, der Beschwer- deführer habe das von allen Beteiligten am Wiedereingliederungsprozess
A-3436/2015 Seite 19 festgelegte minimale Arbeitspensum zu keinem Zeitpunkt erreicht. Auf- grund privater Termine, mangelnder privater Organisation oder nicht krank- heitsbedingter Zwischenfälle sei er wiederholt nicht zur Arbeit erschienen, ohne diese Ausfälle zu einem späteren Zeitpunkt kompensiert zu haben. Wegen seiner häufigen Absenzen sei seine Wiedereingliederung in den Ar- beitsprozess nicht möglich gewesen und sämtliche ergriffenen Eingliede- rungsmassnahmen müssten als erfolglos bezeichnet werden. Der Be- schwerdeführer habe keine erkennbaren Anstrengungen unternommen, um aus eigenem Antrieb das ihm Zumutbare zum Gelingen der Wiederein- gliederung beizutragen. In diesem Sinne habe er sich mit seinem Verhalten den Eingliederungsmassnahmen widersetzt und das Scheitern derselben sei ihm als Verschulden anzulasten. 5.4.1 Art. 11a Abs. 1 BPV sieht im Hinblick auf die Eingliederungsmass- nahmen des Arbeitgebers vor, dass die nach Art. 2 BPV zuständige Stelle bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen hat, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern. Sie kann die PSB in ihre Abklärungen einbeziehen und die angestellte Person gemäss Art. 11a Abs. 2 BPV i.V.m. Art. 21 Abs. 1 Bst. d BPG verpflichten, an den Eingliederungsmassnahmen mitzuwirken. Diese Pflicht kann Aus- wirkungen auf die Kündigung bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit und Unfall wie auch die Lohnfortzahlung bei Krankheit und Unfall haben (BPV-Kommentar, Art. 11a). 5.4.2 Mit Art. 11a BPV wurde die Grundlage für die Reintegrationsbemü- hungen des Bundes zugunsten von krankheits- oder unfallbedingt nicht voll einsatzfähigen Angestellten geschaffen und ein betriebliches Case Ma- nagement eingeführt, um Invalidisierungen möglichst zu vermeiden. Diese Anstrengungen der Arbeitgeber bedürfen naturgemäss auch der Mitwir- kung der betroffenen Angestellten (vgl. zum Ganzen Botschaft zum BPG, BBl 2011 6718 f.; GREBSKI/MALLA, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpf- lis Handkommentar Bundespersonalgesetz, 2013 [nachfolgend: Handkom- mentar BPG], Art. 21 Rz. 102). Eingliederungsmassnahmen können na- mentlich ärztliche Anordnungen sein, Massnahmen der PSB im Rahmen eines Case Managements oder auch Weisungen des Arbeitgebers bezüg- lich der Wiedereingliederung (BPV-Kommentar, Art. 57 Abs. 4 BPV). Der Einbezug der PSB bei der Wiedereingliederung von erkrankten oder verunfallten Angestellten richtet sich nach den Kriterien des Leitfadens „Betriebliches Case Management“ (nachfolgend: Leitfaden CN; vgl. BPV-
A-3436/2015 Seite 20 Kommentar, Art. 11a). Zentrale Erfolgsfaktoren sind dabei das Engage- ment und die Kooperation aller Beteiligten (Leitfaden CM, S. 4). Ziel des Case Managements ist die Rückkehr oder Teilrückkehr an den Arbeitsplatz, der Erhalt oder das Wiedererlangen der Leistungsfähigkeit bzw. die Gel- tendmachung allfälliger Versicherungsleistungen (Leitfaden CM, S. 12). Es gehört zu den Aufgaben des Mitarbeiters, im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv an der Reintegration mitzuarbeiten (Leitfaden CM, S. 14). Weiter muss er sich bei Arbeitsverhinderung (Krankheit oder Unfall) umgehend bei der direkt vorgesetzten Führungskraft abmelden und diese über die vo- raussichtliche Dauer der Abwesenheit informieren und ein entsprechend befristetes Arztzeugnis vorweisen. Er ist zudem verpflichtet, Versiche- rungsleistungen (z. B. IV, SUVA, MV) geltend zu machen, bei den Abklä- rungen mitzuwirken und eine IV-Anmeldung einzureichen, sobald klar ist, dass die IV sinnvollerweise für die Reintegration beigezogen wird, spätes- tens aber sechs Monate nach Beginn der krankheits- oder unfallbedingten Abwesenheit. Aus dem Gesagten erhellt, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflich- tet ist, den Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv zu unterstützen. Folglich können auch mangelnde An- strengungen des Arbeitnehmers bzw. ein überaus passives Verhalten bei der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit als Verweigerung im Sinne von Art. 31a Abs. 4 BPV gewertet werden und eine Kündigung vor Ablauf der zweijährigen Sperrfirst rechtfertigen. 5.4.3 5.4.3.1 Der auf die Besprechung vom 6. Mai 2014 zurückgehende ur- sprüngliche Integrationsplan vom 15. Mai 2014 sah einen Arbeitsversuch für den Beschwerdeführer am angestammten Arbeitsplatz vor, beginnend am 12. Mai 2014 mit einem Pensum von 30 %, verteilt auf drei Halbtage pro Woche. In der Besprechung vom 10. Juni 2014 sprachen die Beteilig- ten noch von einem insgesamt positiven Integrationsverlauf. Der betreu- ende Psychologe empfahl ein Arbeitspensum von 30 % bis Ende Juni, bei gutem Verlauf zudem eine Steigerung auf 50 %. Demgegenüber beklagten die Vorgesetzten anlässlich der nächsten Besprechung vom 7. Juli 2014, dass der Beschwerdeführer in keiner Woche die vereinbarte Präsenz von 30 % erreicht habe, wobei darauf hingewiesen wurde, dass Termine mög- lichst ausserhalb der Arbeitszeit zu organisieren seien. Regelmässige The- rapietermine sollten nur in Absprache mit dem Arbeitgeber auf Arbeitszeit stattfinden. Der Vorgesetzte des Beschwerdeführers gab zu verstehen,
A-3436/2015 Seite 21 dass es in dessen Verantwortung liege, bei Verhinderung an einem verein- barten Arbeitstag diese Arbeitszeit an einem anderen Wochentag nachzu- holen. Da sich der Beschwerdeführer vom 20. August bis 4. Oktober 2014 in sta- tionärer Behandlung befand, setzten die Beteiligten unter Mitwirkung des betreuenden Psychologen B._______ auf den 13. Oktober 2014 einen zweiten Wiedereingliederungsversuch an. Das im Integrationsplan vorge- sehene Arbeitspensum wurde dabei auf 40 % erhöht. An der Sitzung vom 17. November 2014 fassten die Beteiligten sodann eine Erhöhung auf 50 bis 60 % ins Auge. Es wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer dafür verantwortlich sei, seine Arzttermine ausserhalb der Arbeitszeit zu legen, solange er teilweise arbeitsunfähig sei. Sollte dies in Einzelfällen nicht möglich sein, kompensiere er die Stunden des Arztbesuchs oder bespre- che die Verbuchung der Arbeitszeit mit HR. 5.4.4 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er das im Rahmen des Case Managements vereinbarte Arbeitspensum zu keinem Zeitpunkt er- reichte, macht aber geltend, dass auch die übrigen Absenzen letztlich Aus- druck seiner psychischen Erkrankung gewesen seien. 5.4.4.1 Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Be- hörde ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), wobei den Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG). Eine eigentliche Beweisführungslast trifft die Parteien dagegen – anders als im Zivilprozess – nicht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 3.149). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die vorgelegten Beweismittel frei (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszi- vilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist erbracht, wenn das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung nach objektiven Ge- sichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141). Bleibt ein behaupteter Sachumstand unbewiesen, stellt sich die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Diesbezüglich gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts in Anlehnung an Art. 8 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) der all- gemeine Rechtsgrundsatz, dass diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, welche aus ihr Rechte ableitet. Demzufolge
A-3436/2015 Seite 22 trägt bei begünstigenden Verfügungen grundsätzlich der Ansprecher die Beweislast, während bei belastenden Verfügungen die Verwaltung beweis- belastet ist. 5.4.4.2 Nach der Rechtsprechung obliegt dem Arbeitgeber grundsätzlich die Beweislast hinsichtlich der Rechtmässigkeit der Kündigung (Urteile des BVGer A-6927/2014 E. 2.2, A-6277/2014 E. 6.1 und A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 6.4). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos: Wohl hat der Arbeitgeber im Rahmen einer Kündigung nach Art. 31a Abs. 4 BPV nachzuweisen, dass die angestellte Person ihre Mitwirkung an den Eingliederungsmassnahmen verweigert. Aus Art. 56 Abs. 4 BPV und Art. 61 Abs. 2 VBPV ergibt sich aber, dass der Arbeitnehmer für seine krankheitsbedingten Absenzen beweisführungspflichtig ist und ein entspre- chendes Arztzeugnis vorweisen muss. Ausserdem leitet der Arbeitnehmer aus seiner Krankheit Privilegien ab, für welche er nach den allgemeinen Grundsätzen beweisbelastet ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150). Vermag er seine gesundheitliche Einschränkung nicht darzu- tun, ist davon auszugehen, dass er die dem jeweiligen Stadium des Case Managements zugrundeliegende Arbeitsfähigkeit aufweist. Folglich ist es als verschuldetes Fernbleiben zu betrachten, wenn er seiner entsprechen- den Arbeitsverpflichtung nicht nachkommt und keine darüber hinausge- hende gesundheitliche Beeinträchtigung im Einzelfall nachweist. 5.4.4.3 Wie die Vorinstanz zutreffend vorbringt, ist die im Rahmen des Case Managements geplante und an Standortgesprächen regelmässig diskutierte Wiedereingliederung des Beschwerdeführers unter Einbezug seines betreuenden Psychologen erfolgt. Die im Integrationsplan festge- legten Massnahmen und Auflagen und namentlich das vereinbarte Arbeits- pensum von 30 bzw. 40 % dürfen daher aus medizinischer Sicht als zu- mutbar erachtet werden. Für seine Behauptung, auch die übrigen Absen- zen seien letztlich auf seine psychische Erkrankung zurückzuführen, bleibt der Beschwerdeführer den Nachweis schuldig. Die vorliegenden ärztlichen Gutachten und die Aussage seines Psychologen am Standortgespräch vom 7. Juli 2014 erbringen hierfür keinen Beweis. So legt der Psychologe insbesondere nicht dar, dass auch die nicht als krankheitsbedingt bezeich- neten Abwesenheitsgründe psychische Ursachen gehabt hätten. Ebenso wenig stellt er die medizinische Zumutbarkeit der späteren Kompensation dieser Fehlzeiten in Frage. Ein solches Vorbringen stünde ohnehin im Wi- derspruch zu der von ihm angenommenen Restarbeitsfähigkeit, die in ei- nem solchen Fall gar nicht hätte erreicht werden können.
A-3436/2015 Seite 23 Angesichts dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass der Beschwer- deführer mit der regelmässigen Unterschreitung des vereinbarten Arbeits- pensums wiederholt gegen seine Pflicht zur aktiven Mitwirkung an den Ein- gliederungsmassnahmen verstossen hat (vgl. E. 5.5.6.3). Jedenfalls hat er im Rahmen seiner anzunehmenden Restarbeitsfähigkeit nicht die von ihm zu erwartenden Anstrengungen unternommen, um zum Erfolg der Mass- nahme beizutragen. Dieses Versäumnis ist ihm ungeachtet der Sockelar- beitsunfähigkeit als Verschulden anzulasten. 5.5 Zu prüfen ist als nächstes, ob die Mitwirkungsverweigerung in ihrer Schwere einem Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 BPG gleichkommt. 5.5.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG nur aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich gekündigt werden. Die genannte Gesetzesbestimmung enthält einen Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen, welcher nicht abschliessend ist (Urteil des BVGer A-253/2015 vom 14. September 2015 E. 5.1; Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703 ff., S. 6714). Als Gründe für die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber gelten etwa die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder ver- traglicher Pflichten (Bst. a), Mängel in der Leistung oder im Verhalten (Bst. b) und mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Ar- beitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Bst. c). Die Leistung des Ar- beitnehmers ist dann mangelhaft im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht genügt, der Arbeitneh- mer aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG) und er sich auch nicht als ungeeignet bzw. un- tauglich erweist (Urteil A-6277/2014 E. 9.2 m.w.H.). Oftmals lässt sich eine Kündigung nicht klar einem einzigen Buchstaben der sich inhaltlich zum Teil überschneidenden Bestimmungen zuordnen (vgl. Urteil des BVGer A-529/2015 vom 24. Juni 2015 E. 4.2). Entscheidend ist unter dem Ge- sichtspunkt der Verhältnismässigkeit allgemein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV), dass der angeführte Grund die Kündigung als Massnahme gerechtfertigt er- scheinen lässt. 5.5.2 Die grundlegenden Pflichten des Arbeitnehmers nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a bestehen darin, die ihm übertragenen Arbeiten mit Sorgfalt auszu- führen (Arbeits- und Sorgfaltspflicht) und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (Treuepflicht; vgl. Art. 20 Abs. 1 BPG). Aus der Arbeits- und Sorgfaltspflicht ergibt sich die Pflicht des Arbeitnehmers, zu den gewiesenen Arbeitszeiten persönlich am Arbeitsort zu erscheinen und die beauftragten Arbeiten sorgfältig auszuführen (Urteil des BVGer
A-3436/2015 Seite 24 A-5455/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.3). Die Einhaltung der Arbeitszeit sowie der Arbeitszeitregelung wird grundsätzlich zu den wichtigen Ver- pflichtungen im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis gezählt (Urteile des BVGer A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.3 sowie E. 6.3.3 m.w.H., A-5455/2009 E. 5.4). Es ist unbestritten, dass die Unterschreitung des vereinbarten Arbeitspen- sums durch den Beschwerdeführer an verschiedenen Standortgesprächen thematisiert wurde. Dabei kam auch zur Sprache, dass er seine privaten Termine ausserhalb der Arbeitszeit zu organisieren habe. Am Standortge- spräch vom 7. Juli 2014 wurde ihm aufgetragen, bei Verhinderung an ei- nem der vereinbarten Arbeitstage die fehlende Arbeitszeit an einem ande- ren Wochentag nachzuholen. Wie sich aus Ziff. 10 der Kündigung vom 27. April 2015 und Ziff. 12 der Ermahnung vom 12. Januar 2015 ergibt, be- stand die Vorinstanz somit nicht (mehr) darauf, dass er sein wöchentliches Arbeitspensum zu fixen Zeiten leisten müsse. Trotz dieser Flexibilität hat der Beschwerdeführer die vereinbarte Arbeitszeit infolge seiner zusätzli- chen Abwesenheiten immer wieder unterschritten, ohne sich nachweisbar um eine Kompensation der Ausfälle zu bemühen. Diese Vorfälle legen ein mangelhaftes Verhalten i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG und eine Verletzung von Arbeitnehmerpflichten gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG nahe. Unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz gilt in der Rechtsprechung sogar als Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn es sich um eine längere (im entschiedenen Fall einwöchige ["erste Januar- woche"]) Absenz oder um ein – trotz Mahnung – wiederholtes Fernbleiben bzw. regelmässig zu spätes Erscheinen am Arbeitsplatz handelt (vgl. Urteil des BVGer A-7826/2009 vom 23. August 2010 E. 5.5.1). Demgegenüber berechtigt ein einmaliges Nichterscheinen am Arbeitsplatz bzw. berechti- gen vereinzelte Absenzen, die auf blosser Nachlässigkeit, auf entschuld- baren Motiven oder einem Irrtum über die Rechtslage gründen, nicht zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vgl. auch Urteil des BGer 4C.222/2003 vom 2. September 2003 E. 2.2). In solchen Fällen kann je- doch eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein, sofern eine vorgän- gige Mahnung ausgesprochen wurde und keine Besserung zur Folge hatte (vgl. Urteil des BVGer A-7826/2009 vom 23. August 2010 E. 7.3). 5.5.3 Eine Mahnung ist unabhängig von der einschlägigen Kündigungsbe- stimmung erforderlich, wenn sie grundsätzlich geeignet ist, den betroffenen Arbeitnehmer zur gewünschten Verbesserung von Leistung oder Verhalten zu veranlassen (Urteil A-529/2015 E. 5.1.3; Botschaft zum BPG, a.a.O.,
A-3436/2015 Seite 25 BBl 2011 6715). Sie hat zum einen eine Rügefunktion, indem die eine der anderen Vertragspartei die begangenen Verfehlungen vorhält und sie zu künftigem vertragsgemässem Verhalten anhält. Zum anderen ist mit der Mahnung darauf hinzuweisen, dass bei weiterem oder erneutem vertrags- widrigem Verhalten Sanktionen drohen, namentlich die Kündigung ausge- sprochen werden kann (Warnfunktion). Der Arbeitnehmer muss klar erken- nen können, welche Verhaltensweisen die Arbeitgeberin nicht mehr zu to- lerieren bereit ist und wie er sich inskünftig zu verhalten hat. In der Mah- nung muss deshalb zumindest konkludent eine Androhung der ordentli- chen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung zum Aus- druck kommen (Urteile des BVGer A-6410/2014 vom 1. September 2015 E. 5.3.1.3 und A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 6.2.2; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonal- recht, Diss. Bern 2005, Rz. 197). Die Mahnung dient damit der Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, indem der Arbeitnehmer beim Vor- liegen eines ordentlichen Kündigungsgrundes zunächst verwarnt wird (Ur- teil des Bundesgerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.5). Ange- sichts der Vielzahl möglicher Fallkonstellationen hat es das Bundesgericht bisher abgelehnt, starre Regeln über den Inhalt von Mahnungen aufzustel- len. Über die Rechtmässigkeit der Kündigung ist vielmehr unter Berück- sichtigung sämtlicher Umstände zu befinden (BGE 127 III 153 E. 1c; Urteil A-6410/2014 E. 5.3.1.3). 5.5.4 Im vorliegenden Fall fällt daher nicht nur die ausdrückliche Ermah- nung vom 12. Januar 2015 in Betracht. Bereits mit Aktennotiz vom 16. Ok- tober 2014 wies C._______, HR Business Partner, den Beschwerdeführer im Sinne einer konkreten Erwartung darauf hin, dass er nach Art. 11a Abs. 2 BPV zur Mitwirkung an Integrationsmassnahmen verpflichtet sei. Unter dem Titel "Weiteres Vorgehen" wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass eine weitere Nichteinhaltung der Massnahmen die Einleitung von rechtlichen Schritten (Disziplinarverfahren, bei weiterem renitenten Verhal- ten sogar Kündigung) zur Folge haben werde. Gemäss Verteiler wurde diese Aktennotiz nicht nur im Personaldossier des Beschwerdeführers hin- terlegt, sondern diesem auch zugestellt bzw. übergeben. Aus dem Bespre- chungsprotokoll vom 20. Oktober 2015 geht sodann hervor, dass ihm die Aktennotiz persönlich erläutert wurde und er im Nachgang dazu Stellung nehmen konnte. Er musste sich aufgrund der Formulierung des Schreibens im Klaren darüber sein, dass er mangels positiver Verhaltensänderung frü- her oder später eine Kündigung riskieren würde; dies umso mehr, als seine unzureichende Präsenz am Arbeitsplatz schon an früheren Standortge- sprächen thematisiert worden war (vgl. E. 5.5.2).
A-3436/2015 Seite 26 5.5.5 Aus dem allgemeinen Weisungsrecht des Arbeitgebers (Art. 321d Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG) folgt auch die Befugnis, den Arbeitneh- mer bei Nichtbefolgung der getroffenen Anordnungen zu mahnen. Der Ar- beitgeber kann das Weisungsrecht, mithin auch die Mahnbefugnis, an lei- tende Angestellte oder Dritte delegieren (vgl. auch Urteil des BGer 4C.176/2002 vom 19. September 2002 E. 2.1 m.w.H.). Unter den gegebe- nen Umständen besteht kein Zweifel, dass D._______ als Leiter (...) und C._______ als Personalverantwortliche die Kompetenz hatten, gegenüber dem ihnen organisatorisch wie fachlich unterstellten Beschwerdeführer eine Mahnung auszusprechen. Eine Unterschrift des nach Art. 9 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 (StBOG, SR 173.71) für Personalentscheide grundsätzlich zuständi- gen Bundesanwalts war hierzu nicht erforderlich. Der in der Verfügung vom 27. April 2015 angeführte Kündigungsgrund der mangelhaften Mitwirkung an der angestrengten Wiedereingliederung stützt sich demnach auf eine rechtsgenügende Mahnung. 5.5.6 5.5.6.1 Am Massstab von Art. 10 Abs. 3 BPG zu prüfen ist nicht nur das Verhalten des Angestellten seit der Mahnung, sondern auch dasjenige, welches Ursache für die Mahnung war (vgl. Urteil des BVGer A-5670/2011 vom 3. Mai 2012 E. 4.2). In erster Linie ist die Kündigung jedoch vom Ver- halten des Arbeitnehmers nach Empfang der Mahnung abhängig (vgl. Ur- teil des BVGer A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 5.3.2.2; BGE 127 III 153 E. 1b). Sinn der Mahnung ist nach dem Gesagten eben nicht das Zie- hen eines Schlussstriches, sondern sie soll den betroffenen Angestellten mit dem mangelhaften Verhalten konfrontieren bzw. zu künftigem korrek- tem Verhalten anhalten und ihm die Folgen allfälliger künftiger Verhaltens- mängel aufzeigen. 5.5.6.2 Der Beschwerdeführer weist in der Zeit von August 2013 bis zu sei- ner Kündigung im April 2015 zahlreiche krankheitsbedingte und anders be- gründete Absenzen auf. Für den Zeitraum ab seiner Ermahnung durch die ihm zugekommene Aktennotiz vom 16. Oktober 2014 gestaltete sich seine Arbeitsunfähigkeit gemäss den eingereichten Arztzeugnissen wie folgt: 70 % vom 13. Oktober 2014 bis 26. Oktober 2014 60 % vom 27. Oktober 2014 bis 23. November 2014
A-3436/2015 Seite 27 50 % vom 24. November 2014 bis 18. Januar 2015 100 % vom 19. Januar 2015 bis 20. Januar 2015 70 % vom 21. Januar 2015 bis 15. Februar 2015 20 % vom 30. März 2015 bis 30. April 2015 Ausserdem war er aufgrund folgender, nicht krankheitsbedingter Vorfälle abwesend:
A-3436/2015 Seite 28 Nachdem nicht erstellt ist, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der nicht als krankheitsbedingt bezeichneten Absenzen über seine Sockelarbeitsun- fähigkeit hinaus in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt war, erweisen sich seine Reintegrationsbemühungen auch nach erfolgter Mahnung als man- gelhaft. Sein Vorbringen, dass er sich jeweils im Voraus bei seinem Vorge- setzten telefonisch abgemeldet habe, überzeugt nicht: Dass die Vorinstanz damit konkludent auf eine Kompensation der Ausfälle verzichtet hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Aufgrund seines Verschuldens, der Art sowie Häufigkeit und des Ausmas- ses der Absenzen erreichte das Verhalten des Beschwerdeführers unge- achtet seiner psychischen Grunderkrankung die erforderliche Verletzungs- intensität, um von schweren Pflichtverletzungen ausgehen zu müssen (vgl. auch Urteil des BVGer A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.3.4; HARRY NÖTZLI, Handkommentar BPG, Art.12 Rz. 20). Seine unzureichende Mit- wirkung an der Wiedereingliederung entspricht folglich einem Kündigungs- grund nach Art. 10 Abs. 3 BPG. 5.5.7 An diesem Ergebnis vermag auch der Einwand des Beschwerdefüh- rers nichts zu ändern, dass die Vorinstanz ihn entlassen habe, weil der aus medizinischer Sicht zulässige Beschäftigungsgrad von 30 % mit grösst- möglicher Flexibilität bei Arbeitstagen und -zeiten aus betrieblicher Sicht nicht machbar gewesen sei. Der Beschwerdeführer trug mit seinem schuld- haften Verhalten selber zur offenbar angespannten Ressourcenlage bei. Im Übrigen ging bei der Vorinstanz am 22. April 2015, mithin kurz vor der Kündigung, ein Arztzeugnis ein, das dem Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2015 wieder eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit attestiert. Die ressour- cenintensiven Eingliederungsmassnahmen wären im Falle einer Weiterbe- schäftigung des Beschwerdeführers voraussichtlich hinfällig geworden. Selbst wenn der tiefe Beschäftigungsgrad ein zusätzliches Motiv für die Kündigung dargestellt haben sollte, wäre diese deswegen nicht als unzu- lässig zu betrachten. Letztlich gaben die erneuten Abwesenheiten des Be- schwerdeführers vom 19. und 20. Januar 2015 den Ausschlag für seine Entlassung, nachdem er gemäss Protokollnachtrag vom 2. Februar 2015 am Gespräch vom 23. Januar 2015 nicht nur kein Arztzeugnis vorgelegt, sondern nicht einmal erwähnt hatte, anlässlich eines Arzttermins vom 19. Januar 2015 ein solches beantragt zu haben. Dass die Vorinstanz diese Geschehnisse lediglich zum Vorwand genommen hätte, um den Be- schwerdeführer aus rein betrieblichen Gründen vorzeitig zu entlassen, ist nicht ersichtlich. So war es denn auch D._______ bzw. die Vorinstanz, die ihm im Rahmen des Case Managements eine flexible Arbeitszeitgestaltung
A-3436/2015 Seite 29 vorgeschlagen hat, um ihm den Wiedereinstieg zu erleichtern (vgl. E. 5.5.2). Die in der Verfügung angeführten Kündigungsgründe waren je- denfalls nicht vorgeschoben und das Vorgehen der Vorinstanz auch nicht so konstruiert, dass von einem krassem Verstoss gegen Treu und Glauben bzw. einer schwerwiegenden Verletzung der Persönlichkeit des Beschwer- deführers gesprochen werden könnte, welche die Kündigung als miss- bräuchlich erscheinen liesse (vgl. auch E. 4.5.3 und Urteil A-6277/2014 E. 12.6). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Kündigung keine Verfahrensvorschriften i.S.v. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG verletzt hat. Da ein Kündigungsgrund nach Art. 31a Abs. 4 BPV i.V.m. Art. 10 Abs. 3 BPG bestand, kann der Vorinstanz auch keine Verletzung der Vorschriften über die Kündigungsfristen gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m. Art. 31a Abs. 1 BPV vorgeworfen werden. Von vornherein aus- ser Betracht fällt eine missbräuchliche Kündigung i.S.v. Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
A-3436/2015 Seite 30 7. 7.1 Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grund- sätzlich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfah- renskosten zu erheben. 7.2 Eine Parteientschädigung steht dem Beschwerdeführer angesichts sei- nes Unterliegens nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Vorin- stanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf Parteient- schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Robert Lauko
A-3436/2015 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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