B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3424/2016
Urteil vom 7. September 2017 Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Pascal Mollard, Richter Daniel Riedo, Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Nadeshna Ley, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,
gegen
B._______, vertreten durch lic. iur. Hans-Peter Stäger, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin,
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Teilliquidation des Vorsorgewerks "A._______, Zahnarzt" per 31.12.2012.
A-3424/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die B._______ (nachfolgend Vorsorgeeinrichtung) ist eine seit dem (Da- tum) im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Stiftung mit dem Zweck der beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und darüber hinaus zur Beseitigung der wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität sowie in besonderen Notlagen infolge von Krankheit, Unfall oder Arbeitslo- sigkeit (vgl. Online-Handelsregisterauszug des Kantons Zürich vom 13. März 2017). Die Stiftung führt für jedes angeschlossene Unternehmen eine Vorsorge- kasse (nachfolgend Vorsorgewerk). Verwaltung, Risikovorsorge und An- lage des Vermögens werden für alle Versicherten gemeinsam vorgenom- men (vgl. Art. 4 der Stiftungsurkunde vom [Datum]). B. A._______ (nachfolgend Zahnarzt) ist selbständig erwerbender Zahnarzt. Mit Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006 schloss der Zahnarzt sich und sein angestelltes Personal mit Wirkung per 1. Januar 2007 der Vorsorgeeinrichtung an (nachfolgend „Vorsorgewerk Zahnarzt“). C. Mit Beschluss vom (Datum) erliess der Stiftungsrat als oberstes Organ der Vorsorgeeinrichtung ein Teilliquidationsreglement, gültig ab (Datum). Die- ses Reglement wurde mit Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 12. Januar 2010 genehmigt. D. Mit Schreiben vom 24. Juni 2012 kündigte der Zahnarzt gemeinsam mit seinen Angestellten den Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006. In der Folge informierte die Vorsorgeeinrichtung mit Schreiben vom 29. Juni 2012 den Zahnarzt dahingehend, dass aufgrund der Auflösung des An- schlussvertrages per 31. Dezember 2012 eine Teilliquidation durchgeführt werde. E. Mit Mutationsmeldung vom 16. Oktober 2012 teilte der Zahnarzt der Vor- sorgeeinrichtung mit, dass sein voraussichtlicher AHV-Jahreslohn per
A-3424/2016 Seite 3 F. F.a Mit E-Mail-Anfrage vom 26. Oktober 2012 erkundigte sich der Versi- cherungsberater des Zahnarztes nach verschiedenen Optionen per 1. Ja- nuar 2013, unter anderem nach einem freiwilligen Austritt des Zahnarztes per 1. Januar 2013 und ob dieser Austritt den Tatbestand der Teilliquidation erfülle. F.b Am 7. November 2012 beantwortete die Vorsorgeeinrichtung die vor- gängige Anfrage unter anderem dahingehend, dass ein allfälliger alleiniger Austritt des Zahnarztes per 31. Dezember 2012 keine Teilliquidation aus- lösen würde. G. Mit Austrittsmeldung vom 17. November 2012 gab der Zahnarzt seinen frei- willigen Austritt aus dem Vorsorgewerk per 30. November 2012 bekannt und beantragte die Überweisung seiner Austrittsleistung auf ein Freizügig- keitskonto bei einer Bank. H. H.a Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 teilte die Vorsorgeeinrichtung erneut mit, dass zufolge Kündigung des Anschlussvertrages per 31. De- zember 2012 eine Teilliquidation durchgeführt und der Zahnarzt trotz sei- nes vorzeitigen Austritts in den Kreis der von der Teilliquidation des „Vor- sorgewerks Zahnarzt“ betroffenen Personen einbezogen werde. H.b Nach diverser Korrespondenz gab die Vorsorgeeinrichtung mit Schrei- ben vom 3. Juli 2013 unter dem Titel „generelle Auswirkungen“ bekannt, der Deckungsbetrag der Vorsorgeeinrichtung und des „Vorsorgewerks Zahnarzt“ habe per 31. Dezember 2012 97,5 % betragen und errechnete für Letzteres einen Fehlbetrag von Fr. 89‘759.30. Des Weiteren kürzte sie unter dem Titel „individuelle Auswirkungen“ die Austrittsleistung des Zahn- arztes um Fr. 52‘728.10. H.c Nach weiterer Korrespondenz verwarf die Vorsorgeeinrichtung mit Ein- spracheentscheid vom 21. August 2013 sämtliche seitens des Zahnarztes gegen die Kürzung seiner Austrittsleistung erhobenen Einwände und hielt am Einbezug des Zahnarztes in die Teilliquidation fest.
A-3424/2016 Seite 4 I. I.a Mit Eingabe vom 20. September 2013 stellte der Zahnarzt bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS, nachfolgend Aufsichtsbe- hörde) ein Überprüfungsbegehren betreffend die Teilliquidation des „Vor- sorgewerks Zahnarzt“ per 31. Dezember 2012. I.b Nach Durchführung des Verfahrens wies die Aufsichtsbehörde mit Ver- fügung vom 27. April 2016 das Überprüfungsbegehren ab und stellte fest, dass der Entscheid des Stiftungsrates der Vorsorgeeinrichtung vom 21. Au- gust 2013 betreffend den Einbezug des Gesuchstellers in die Teilliquidation des „Vorsorgewerkes Zahnarzt“ rechtmässig und die Teilliquidation geset- zes- und reglementskonform durchgeführt worden sei. J. J.a Mit Beschwerde vom 30. Mai 2016 gelangt der Zahnarzt (nachfolgend auch Beschwerdeführer) an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt mit Bezug auf die Vorsorgeeinrichtung (nachfolgend auch Beschwerdegeg- nerin) und mit Bezug auf die Verfügung der Aufsichtsbehörde (nachfolgend auch Vorinstanz) vom 27. April 2016 was folgt: „1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 27. April 2016 sei aufzuheben. 2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdefüh- rer die ungekürzte Austrittsleistung per 30. November 2012 zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 1. Dezember 2012 auszurichten. 3. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Be- schwerdeführer die (nach Gewährung vollständiger Akteneinsicht noch zu beziffernde) Differenz zur korrekt berechneten Austrittsleis- tung nach Teilliquidation zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 1. Januar 2013 zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass er am 31. De- zember 2012 nicht mehr zum Kreis der Versicherten gehört habe und daher nicht in die Teilliquidation einzubeziehen sei. Sein Austritt per 30. Novem- ber 2012 sei nicht rechtsmissbräuchlich. J.b Mit Vernehmlassung vom 22. Juli 2016 beantragt die Vorinstanz die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und die Verfü-
A-3424/2016 Seite 5 gung vom 27. April 2016 sei zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz überlässt es hierbei dem Bundesverwaltungsgericht, die Akteneinsicht vollumfänglich zu gewähren oder zu beschränken. Mit Beschwerdeantwort vom 24. August 2016 beantragt die Beschwerde- gegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Es sei sodann davon abzusehen, dem Beschwer- deführer den anonymisierten Verteilplan zur Einsichtnahme zuzustellen. J.c Nach diverser Korrespondenz gewährt der Instruktionsrichter dem Be- schwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 Aktenein- sicht, inkl. Einsicht in den teilweise anonymisierten Verteilplan (vorinstanz- liches act. 4/8), jedoch unter Ausschluss der nicht anonymisierten Version desselben (vorinstanzliches act. 4/7). J.d Mit Replik vom 17. Januar 2017 anerkennt der Beschwerdeführer die Berechnung der Austrittsleistung für den (bestrittenen) Fall, dass er in die Teilliquidation einzubeziehen sei, und lässt seinen Eventualantrag (Rechts- begehren Ziff. 3) fallen. J.e Mit Duplik vom 31. Januar 2017 hält die Vorinstanz im Wesentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest. Mit Duplik vom 15. März 2017 hält auch die Beschwerdegegnerin im We- sentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest. K. Mit Verfügung vom 20. Juni 2017 forderte der Instruktionsrichter das Über- prüfungsbegehren, die Stiftungsurkunde vom 1. Januar 2008, das Vorsor- gereglement 2011 sowie allfällige weitere Vertragsgrundlagen ein, welcher Aufforderung die Verfahrensbeteiligten mit Eingabe vom 26. Juni 2017, vom 10. Juli 2017 und vom 8. August 2017 nachgekommen sind. L. Auf die einzelnen Vorbingen der Verfahrensbeteiligten wird nachfolgend soweit eingegangen, als dies für den Entscheid wesentlich ist.
A-3424/2016 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge- nannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehö- ren nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehör- den im Bereich der beruflichen Vorsorge. 1.2 Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und An- spruchsberechtigten entscheidet (Art. 73 Abs. 1 BVG). Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet jedoch, dass eine Streitig- keit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zu- dem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (BGE 141 V 605 E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des BGer 9C_938/2015 ver- einigt mit 9C_944/2015 vom 7. Juli 2016 E. 3.3.1). 1.3 Klagefundament und Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Klage bil- det – nebst den Anträgen – deren Begründung (BGE 141 V 605 E. 3.3; Urteile des BGer 9C_938/2015 vereinigt mit 9C_944/15 vom 7. Juli 2016 E. 3.4, 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008 E. 4.1). 1.4 Die angefochtene Verfügung vom 27. April 2016 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Sie beschlägt den Zuständigkeitsbereich der beruflichen Vorsorge der Aufsichtsbehörde. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer beantragt vorab die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 27. April 2016 (Rechtsbegehren Ziff. 1). Diesbezüglich ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres gegeben. In Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens beantragt der Beschwerdeführer die Zahlung einer ungekürzten Austrittsleistung. Insoweit liegt eine Leistungs- klage nach Art. 73 Abs. 1 BVG vor, die nicht in die Zuständigkeit des Bun- desverwaltungsgerichts fällt.
A-3424/2016 Seite 7 Den Ausführungen in der Beschwerdeschrift lässt sich indessen entneh- men, dass der Beschwerdeführer sich vorab gegen die Durchführung des Teilliquidationsverfahrens, mithin seinen Einbezug als Betroffenen ver- wahrt und die Mitfinanzierung des Fehlbetrages per 31. Dezember 2012 anficht. Diese Rügen beschlagen die Zuständigkeit des Bundesverwal- tungsgerichts, weshalb Ziff. 2 des Rechtsbegehrens insoweit zu berück- sichtigen ist, als der Beschwerdeführer seinen Einbezug in die Teilliquida- tion und die Zuweisung des Fehlbetrages ablehnt. 1.5 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer war bereits Partei im vorinstanzlichen Verfahren, in welchem sein Antrag auf Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2012 abgelehnt wurde. Er ist daher schon deshalb zur Beschwerde legiti- miert. 1.6 Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde frist- und formgerecht ein- gereicht (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). Da zudem auch der Kostenvorschuss in der dafür angesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das Rechtsmittel – unter Vorbehalt des Leistungsaspekts gemäss Ziff. 2 und 3 des Rechts- begehrens – einzutreten. 1.7 Dem Antrag des Beschwerdeführers auf vollumfängliche Akteneinsicht wurde im Laufe des vorliegenden Verfahrens insoweit entsprochen, als ihm mit Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2016 die vorinstanzlichen Akten zugestellt wurden. Mit Bezug auf den Verteilplan wurde die Akteneinsicht auf dessen anonymisierte Version mit Schwärzung der Namen beschränkt. Diese Verfügung blieb unangefochten und der Beschwerdeführer nahm in der Folge zu seinem Anteil an der Finanzierung der Unterdeckung Stellung. Damit ist das Begehren um Akteneinsicht insoweit erfüllt und ist nicht mehr weiter darauf einzugehen. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kogni-
A-3424/2016 Seite 8 tion in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es je- doch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTER- SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Orell Füssli Kommentar, 2009, Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das angerufene Gericht – in Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens und Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide eines Stiftungsra- tes bzw. der Aufsichtsbehörden zu überprüfen sind (BGE 141 V 589 E. 3.1, 139 V 407 E. 4.1.2; Urteil des BVGer A-5524/2015 vom 1. September 2016 E. 2). 3. 3.1 Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind nach Art. 53b Abs. 1 BVG vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Be- legschaft erfolgt (Bst. a), ein Unternehmen restrukturiert wird (Bst. b) oder der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Bst. c). Hierbei ist der Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 BVG klar: Die Vorsorgeeinrichtungen regeln in ihren Reg- lementen die Voraussetzungen und das Verfahren der Teilliquidation. Die Bestimmung belässt (grundsätzlich) keinen Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall, sondern verlangt, die einzelnen Voraussetzungen und das Verfahren „präventiv (zu) spezifizieren“ („reglementarisches Konkreti- sierungsgebot hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen“; zum Ganzen: BGE 141 V 589 E. 4.2.2, 140 V 22 E. 5.3 und 138 V 346 E. 6.3; Urteil des BVGer A-5797/2015 vom 9. August 2017 E. 2.1.2, A-5524/2015 vom 1. September 2016 E. 3.2; UELI KIESER, in: Schnei- der/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010 [nachfolgend: Handkommentar BVG], Art. 53b N. 26). 3.2 Die Auflösung des Anschlussvertrages hat eine Teilliquidation zur Folge (Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG; Art. 2 des Teilliquidationsreglements der Vor- sorgeeinrichtung [vom [[Datum]] mit Wirkung per [[Datum]]; nachfolgend Teilliquidationsreglement]). Eine solche ist des Weiteren auch (zwingend) bei einer erheblichen Verminderung der Belegschaft des Vorsorgewerks oder bei einer Restrukturierung des Unternehmens des angeschlossenen Vorsorgewerks durchzuführen, die mit einer Verminderung der Belegschaft verbunden ist (vgl. auch Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG; Art. 2 Teilliqui- dationsreglement; vgl. auch BGE 141 V 597 E. 4.2). Eine erhebliche Verminderung der Belegschaft liegt vor, wenn bei einem Anschluss mit 1 bis 5 aktiv versicherten Personen, mindestens 2 der aktiv
A-3424/2016 Seite 9 versicherten Personen unfreiwillig und infolge eines wirtschaftlich begrün- deten Personalabbaus aus dem Vorsorgewerk austreten (Art. 3 Abs. 1 Teilliquidationsreglement). Der Austritt einer versicherten Person gilt als unfreiwillig, wenn das Arbeits- verhältnis aus wirtschaftlichen Gründen durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer gekündigt wird, um einer Kündigung des Arbeitgebers zuvor- zukommen oder wegen Ablehnung einer Änderungskündigung (Art. 3 Abs. 2 Teilliquidationsreglement). 3.3 Mit dem fixen Rahmen von Art. 53b Abs. 1 BVG geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation aus- lösenden Ereignis bestimmt (Urteil 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Erfolgt der Personalabbau schleichend, wird regelmässig nicht ein Zeitpunkt, sondern ein Zeitraum festgelegt (BGE 139 V 407 E. 4.1.1, 128 II 394 E. 6.4; KIESER, Handkommentar BVG, Art. 53b BVG N. 14). Das Teilliquidationsreglement der Beschwerdegegnerin bestimmt einer- seits, wann eine erhebliche Verminderung der Belegschaft des Vorsorge- werks vorliegt bzw. welcher Zeitraum für die Ermittlung des Umfangs der Personalreduktion massgeblich ist. Die erhebliche Verminderung beginnt mit dem ersten und endet mit dem letzten unfreiwilligen Austritt infolge ei- nes wirtschaftlich begründeten Personalabbaus (Art. 3 Abs. 3 Teilliquidati- onsreglement). Massgeblich ist ein Zeitrahmen von 12 Monaten nach ei- nem entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe des angeschlos- senen Unternehmens. Erfolgt der Abbau über eine längere oder kürzere Periode, ist diese Frist massgebend (Art. 3 Abs. 4 Teilliquidationsregle- ment; vgl. hierzu auch BGE 141 V 597 E. 4.2). Andererseits bestimmt es einen Stichtag für die Teilliquidation bzw. für die Berechnung der freien Mittel oder eines allfälligen Fehlbetrages (Art. 6 Abs. 1 Teilliquidationsreglement). Bei der Auflösung der Anschlussverein- barung gilt als Stichtag der 31. Dezember desselben Jahres, bei einer er- heblichen Personalverminderung und bei einer Restrukturierung ist der 31. Dezember nach Abschluss derselben massgeblich. Schliesslich ist das Austrittsdatum Stichtag für die Berechnung der Aus- trittsleistung von aktiv versicherten Personen (Art. 6 Abs. 2 Teilliquidations- reglement).
A-3424/2016 Seite 10 3.4 3.4.1 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teilliquidation der Vorsorge- einrichtung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehand- lung und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze, welcher Aufforderung er mit Art. 27g und 27h der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVV2, SR 831.441.1) nachgekommen ist. 3.4.2 Bei einer Teilliquidation besteht neben dem Anspruch auf die (indivi- duelle) Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel (Art. 27g Abs. 1 BVV 2). Ebenso besteht ein kollektiver Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven (Art. 27h Abs. 1 BVV 2). Art. 8 und 9 des Teilliquidationsreglements enthalten eine Regelung betref- fend freie Mittel sowie technische Rückstellungen und Schwankungsreser- ven. Die gesetzlichen bzw. reglementarischen Bestimmungen verleihen somit den (aktiv und passiv) Versicherten einen Rechtsanspruch auf einen – noch aufzuschlüsselnden – Teil am Teilliquidationsergebnis, falls sie von einem Teilliquidationstatbestand tatsächlich betroffen sind. Gleichermas- sen ist für sie von vorsorgerechtlicher Relevanz, wie im Falle einer Teilli- quidation mit einem allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag ver- fahren wird (BGE 140 V 22 E. 5.4.2). 3.4.3 Nach Art. 53d Abs. 3 BVG dürfen Vorsorgeeinrichtungen bei Teilliqui- dationen versicherungstechnische Fehlbeträge anteilsmässig vom De- ckungskapital der austretenden Versicherten bzw. deren Austrittsleistung abziehen, sofern dadurch nicht das Altersguthaben (Art. 15 BVG) ge- schmälert wird (Art. 27g Abs. 2 BVV2; Art. 18 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42]; Art. 10 Abs. 1 und 2 Teilliquidationsreglement; vgl. auch BGE 138 V 303 E. 3.2, 135 V 113 E. 2.1.2). 3.4.4 In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass es sich bei den freien Mitteln und der Unterdeckung um ungleiche Grössen handelt. Die freien Mittel sind eine kollektive Grösse, erwirtschaftet beispielsweise aus Zins-, Risiko- oder Mutationsgewinnen. Sie gehören allen Destinatären der Stiftung (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige). Entsprechend besteht primär ein kollektiver Anspruch auf die freien Mittel. Das Deckungs- kapital, vor allem der aktiven Versicherten, ist eine individuelle Grösse. Es
A-3424/2016 Seite 11 wird jedem Einzelnen gutgeschrieben. Entsprechend besteht von vornhe- rein ein individueller Anspruch darauf. Nur die Verteilung einer kollektiven Grösse bedarf eines Verteilschlüssels. Eine individuelle Grösse ist bereits verteilt. Eine Unterdeckung wird denn auch – im Gegensatz zu den freien Mitteln – regelmässig individuell weitergegeben (Art. 27g Abs. 3 BVV 2). Während sich in Bezug auf die freien Mittel die Frage stellt, wie der Über- schuss unter allen Destinatären zu verteilen ist, stellt sich in Bezug auf die Unterdeckung die Frage nach der Finanzierung des individuellen An- spruchs (die freien Mittel sind bereits "finanziert"). Bei einer Unterdeckung erübrigt sich ein Verteilplan (BGE 135 V 113 E. 2.1.5). Aufgrund dieser Un- terschiedlichkeiten ist es auch nicht zwingend, die Verteilkriterien in Bezug auf die freien Mittel (vgl. dazu BGE 128 II 394 E. 4.2 – 4.5) gleichsam auf die Unterdeckung resp. Defizittragung anzuwenden (BGE 138 V 303 E. 3.3). Gleichwohl ist auch bei der Verteilung des Fehlbetrages bei einer Teilliquidation das Rechtsgleichheitsgebot grundsätzlich zu beachten (BGE 135 V 113 E. 2.1.6). Nach Art. 11 des Teilliquidationsreglements der Beschwerdegegnerin legt die Geschäftsführung der Stiftung bei den aktiv versicherten Personen den allfällig zu finanzierenden Fehlbetrag nach bestimmten Kriterien fest. 3.5 Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. 4. 4.1 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vor- sorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleis- tung (Art. 2 Abs. 1 FZG). Diese berechnet sich grundsätzlich nach Art. 15 f. FZG; Art. 17 und 18 FZG legen Mindestansprüche der Versicherten fest (vgl. HERMANN WALSER, Handkommentar BVG, Art. 18 FZG N. 1). Re- gistrierte Vorsorgeeinrichtungen haben den austretenden Versicherten mindestens das Altersguthaben nach Artikel 15 BVG mitzugeben (Art. 18 FZG). Im Freizügigkeitsfall dürfen Vorsorgeeinrichtungen keine versiche- rungstechnischen Fehlbeträge von der Austrittsleistung abziehen (Art. 19 Abs. 1 FZG). Im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation (Art. 18a FZG) dür- fen dagegen versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden (Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG). Aber auch die zuletzt genannte Regelung steht unter dem ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalt, dass durch den (anteil-
A-3424/2016 Seite 12 mässigen) Abzug nicht das Altersguthaben gemäss Art. 15 BVG geschmä- lert wird (Art. 53d Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 18 FZG; BGE 141 V 597 E. 3.2, 138 V 303 E. 3.2). 4.2 Es gilt demzufolge zu unterscheiden, ob der Anspruch auf die Austritts- leistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand oder mit einem "gewöhnlichen" Freizügigkeitsfall nach Art. 2 Abs. 1 FZG steht (vgl. auch Urteil des BGer 9C_484/2014 vom 28. Januar 2015 E. 2.3.1 mit Hinweisen, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherungsrecht und berufliche Vorsorge [SZS] 2015 S. 270 ff.). Im letzteren Fall wird die Aus- trittsleistung unmittelbar mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (Art. 2 Abs. 3 FZG); im ersteren hingegen ergibt sich die Fälligkeit der Aus- trittsleistung erst, wenn feststeht, wie hoch die freien Mittel sind resp. der Fehlbetrag ist, zumal ein solcher immer individuell weiterzugeben ist (Art. 27g Abs. 3 Satz 2 BVV 2). Das bedeutet, dass sich die Fälligkeit der Austrittsleistung im Rahmen einer (Teil-)Liquidation erst im Zeitpunkt ergibt, in dem das vorhandene Vermögen resp. die Höhe des Altersgutha- bens definitiv bestimmt ist. Dies bedingt das Vorliegen eines verbindlichen Verteilungsplans resp. des Fehlbetrages, der im Übrigen keinen Vertei- lungsplan erfordert (BGE 135 V 113 E. 2.1.5 in fine). Erst dann ist das Al- tersguthaben durch die Art. 2 ff. FZG geschützt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 53 oben). Implizit ergibt sich dies auch aus Art. 27g Abs. 3 Satz 3 BVV2. Daraus erhellt, dass die Austrittsleistung in solchen Fällen nicht vor der Feststellung eines allfälli- gen Fehlbetrages überwiesen werden muss (BGE 141 V 597 E. 3.2; 138 V 303 E. 3.3). 5. 5.1 Selbständigerwerbende sind der beruflichen Vorsorge nicht von Geset- zes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (Art. 113 Abs. 2 Bst. d BV). Dieser Verfassungs- auftrag ist als Grundsatz in Art. 4 BVG übernommen und in Art. 44 und 45 BVG konkretisiert worden (HANS ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 230 N. 627). Nach Art. 4 BVG können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unter- stellt sind, sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Art. 4 Abs. 1 BVG). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, ins- besondere die in Art. 8 BVG festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Art. 4 Abs. 2 BVG; BGE 135 V 418 E. 2.1).
A-3424/2016 Seite 13 5.2 Gemäss Art. 4 Abs. 3 BVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) haben Selbst- ständigerwerbende ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei ei- ner Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbe- sondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für be- rufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern, wobei in diesem Fall die Abs. 1 und 2 von Art. 4 BVG keine Anwendung finden. 5.3 5.3.1 Art. 4 Abs. 4 BVG übernimmt für die freiwillige Versicherung den bis- her nur im Obligatorium und im Bereich der 3. Säule a (Art. 82 Abs. 1 BVG) geltenden Grundsatz, wonach die (von den Selbständigerwerbenden) ge- leisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung dauernd der be- ruflichen Vorsorge dienen müssen (BGE 135 V 418 E. 3.4.1). 5.3.2 In BGE 134 V 170 hat das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 4 Abs. 4 BVG umfassend ausgelegt und darauf hingewiesen, dass diese eingeführt worden sei, um Missbräuche zu verhindern, indem ein Selbständigerwerbender unter Berufung auf ein fehlendes Obligatorium, Vorsorgemittel jederzeit bar beziehen könne (daselbst E. 4.2 und 4.3). Im Entscheid wurde auch die Haltung der Steuerverwaltung erwähnt, wonach „Alibi-Austritte“ mit Barauszahlungen allein im Hinblick auf Steuereinsparungen vermieden werden sollten (daselbst E. 4.3). Entgegen dem Wortlaut seien jedoch Vorbezüge oder Barauszahlungen in einem beschränkten Rahmen zugelassen, wenn sie dem Kerngehalt von Art. 4 Abs. 4 BVG nicht völlig wiedersprächen (daselbst E. 4.4). Das Bundesgericht erachtete insbesondere eine Barauszahlung zur Finanzierung von Betriebsinvestitionen als zulässig, beispielsweise für den Ersatz einer veralteten Raufutteranlage oder für die Auszahlung eines Geschäftspartners. In BGE 135 V 418 hatte es indessen einen teilweisen Barbezug ausgeschlossen, der zur Tilgung eines bei der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit aufgenommen Betriebskredits verwendet werden sollte, ohne dass das Vorsorgeverhältnis beendet worden wäre (daselbst E. 3.4.2). Im Verfahren, das dem BGE 135 V 418 zugrunde lag, hatte die Vorsorge- einrichtung die Frage aufgeworfen, ob im Falle einer Unterdeckung eine Auszahlung – wie bei einem Vorbezug für Wohneigentumsförderung (vgl. Art. 6a der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsför- derung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV, SR 831.411]) – vo- rübergehend verschoben werden könne. Diese Frage brauchte indes vom Bundesgericht nicht entschieden zu werden.
A-3424/2016 Seite 14 5.3.3 Anders als bei einem Arbeitnehmer fällt bei einem selbständig erwer- benden Freiberufler mit eigenem Personal ein Stellenwechsel ausser Be- tracht. Gleichwohl muss es grundsätzlich auch ihm unbenommen sein, die Vorsorgeeinrichtung zu wechseln oder zu verlassen, ohne dass damit die Aufgabe der bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit gekoppelt ist. So- weit hierbei die Vorsorgemittel zweckgebunden bleiben, steht die Verände- rung durchaus im Einklang mit Art. 4 Abs. 4 BVG und mit dem verfassungs- rechtlich garantierten Grundsatz der Freiwilligkeit der beruflichen Vorsorge (vgl. dazu auch BGE 134 V 170 E. 4.6). Der Zweck von Art. 4 Abs. 4 BVG, die Zweckgebundenheit von Vorsorge- mitteln zu erhalten, bleibt gewahrt, wenn bei einem Austritt aus der Vorsor- geeinrichtung, keine Barauszahlung, sondern die Überweisung in eine an- dere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtung (Art. 3 Abs. 1 FZG) oder eine an- dere anerkannte Vorsorgeform (Freizügigkeitseinrichtung, vgl. Art. 4 Abs. 1 FZG) verlangt wird. Insoweit schliesst Art. 4 Abs. 4 BVG die Beendigung des Anschlusses des Selbständigerwerbenden an die aktuelle Vorsorgeeinrichtung nicht aus. Die Modalitäten für die Beendigung des Anschlusses an die einzelne Vor- sorgeeinrichtung sind in Art. 4 BVG jedoch nicht geregelt. 6. 6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Anschlussvertrag um einen Vertrag sui generis im engeren Sinne (BGE 120 V 299 E. 4a), für dessen Abschluss die Regeln des Obligationenrechts gelten (z.B. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 5/87 vom 30. Mai 1989, E. 4, publ. in: SZS 1990 S. 204; Urteil des Eidg. Versicherungsge- richts B 84/00 vom 3. Oktober 2001, E. 4a nicht publ. in BGE 127 V 377). Ein "Anschluss" kann daher auch stillschweigend, insbesondere konklu- dent erfolgen, d.h. durch ein Verhalten, das nicht bloss passiv ist, sondern eindeutig und zweifelsfrei einen Anschlusswillen zeigt (BGE 129 III 476 E. 1.4, 123 III 53 E. 5a; vgl. Urteile des BGer 9C_377/2014 vom 10. Feb- ruar 2015 E. 3.3.1, 9C_834/2013 vom 19. Mai 2014 E. 4.1). Damit obliegt es vorab der vertraglichen Abmachung – sei es in Form einer individuellen Vereinbarung oder eines Reglements etc. – die Modalitäten für die Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eines Selbständigerwerben- den zu regeln, der sich freiwillig mit seinem Personal versichern lässt.
A-3424/2016 Seite 15 6.2 Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensüberein- stimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Par- teiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um- ständen verstanden werden durften oder mussten. Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a; 117 II 609 E. 6c, je mit Hinweisen). Nach dem Vertrauensprinzip ist demnach massgebend, wie der Empfänger die Erklärung in guten Treuen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Zusammenhang, in dem die Willensäusserung abgegeben wurde, im Auge zu behalten. Die einzel- nen Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kontext los- gelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (BGE 123 III 165 E. 3a; Urteil des BGer 4C:287/2000 vom 8. Februar 2001 E. 2.a; ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, 1986 [Ber- ner Kommentar], Art. 1 OR N. 106). 6.3 Ein lückenhafter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (BGE 115 II 484 E. 4a; PETER JÄGGI/PETER GAUCH, Zürcher Kommentar, 1980 [Zürcher Kommentar], Art. 18 OR N. 486; WOLFGANG WIEGAND, Bas- ler Kommentar, 6. Aufl. 2015 [Basler Kommentar], Art. 18 OR N. 61; KRA- MER, Berner Kommentar, Art. 18 OR N. 213). Dabei ist zunächst mittels Auslegung zu bestimmen, ob der Vertrag der Ergänzung bedarf (Urteil des BGer 4C.287/2000 vom 8. Februar 2001 E. 2a; KRAMER, Berner Kommen- tar, Art. 18 OR N. 213 und N. 224 ff.; WIEGAND, Basler Kommentar, Art. 18 OR N. 65). 6.4 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, hat das Gericht – falls dispo- sitive Gesetzesbestimmungen fehlen – zu ermitteln, was die Parteien nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat es sich am Denken und Handeln vernünftiger und redli- cher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orien- tieren (Urteil des BGer 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E.6.2.1). 7. 7.1 Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. auch Art. 5 Abs. 3 BV) gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Es steht der Inanspruchnahme
A-3424/2016 Seite 16 eines Rechtsinstituts zu Zwecken, welche dieses nicht schützen will, ent- gegen (BGE 140 III 491 E. 4.2.4, 135 III 162 E. 3.3.1; Urteil des BGer 4A_190/2014 vom 19. November 2014 E. 4.5), und lässt scheinbares Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (BGE 125 III 257 E. 2c). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechtsmiss- bräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden (vgl. Urteile des BGer 9C_771/2016 vom 4. Mai 2017 E. 4.3.2, 8C_607/2013 vom 28. November 2013 E. 6.1 mit Hinweisen in: Sozialver- sicherungsrecht [SVR] 2014 UV Nr. 9 S. 29, 9C_740/2014 vom 9. März 2015 E. 5.3 in: SZS 2015 S. 263). Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (BGE 135 III 162 E. 3.3.1, 129 III 493 E. 5.1). 7.2 Die Ausdrucksweise des Gesetzes, wonach der Rechtsmissbrauch kei- nen Rechtsschutz findet, lässt hinsichtlich der Rechtsfolgen vorab an die Nichtigkeitsfolge (vgl. Art. 20 OR) denken. Die vollumfängliche Nichtigkeit wäre indessen in vielen Fällen unverhältnismässig und hat hinter einer blossen Modifikation der rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen oder der gesetzlichen Rechte zurückzutreten. Auch ein allfälliger Interessenaus- gleich über Schadenersatz ist nicht ausgeschlossen, ebensowenig wie eine andere Sanktion oder Rechtsfolge. Auch dies ist anhand der konkre- ten Umstände im Einzelfall zu bestimmen (vgl. hierzu auch HEINZ HAUS- HEER/REGINA A. AEBI-MÜLLER, Berner Kommentar, 2012, Art. 2 ZGB N. 56). 8. 8.1 Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer dem gleichen Vorsor- gewerk angeschlossen wie seine Arbeitnehmer. Am 24. Juni 2012 kündigte der Beschwerdeführer gemeinsam mit seinen damaligen Angestellten den Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006. Damit sind die Vorausset- zungen für eine Teilliquidation gemäss Art. 2 und 5 Abs. 1 des Teilliquidati- onsreglements erfüllt (E. 3.2). 8.2 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements gilt bei einer Auf- lösung der Anschlussvereinbarung der 31. Dezember desselben Jahres als Stichtag. Im vorliegenden Fall erfolgte die Kündigung am 24. Juni 2012. Demzufolge erweist sich der festgestellte Stichtag (31. Dezember 2012) für die Teilliquidation bzw. für die Berechnung des Fehlbetrages als regle- mentskonform (E. 3.3).
A-3424/2016 Seite 17 8.3 Unbestrittenermassen weisen die Vorsorgeeinrichtung und das „Vor- sorgewerk Zahnarzt“ am Stichtag einen Deckungsgrad von 97,5 % auf. Der sich daraus ergebende Fehlbetrag darf nach den Regelungen im Teilliqui- dationsreglement der Beschwerdegegnerin anteilsmässig und individuell von der Austrittsleistung der aktiv versicherten Personen abgezogen wer- den, sofern dadurch nicht das Altersguthaben gemäss BVG geschmälert wird (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 sowie 11 Teilliquidationsreglement; E. 3.4.3). 8.4 Beim von der Beschwerdegegnerin erstellten „Verteilplan“ handelt es sich de facto um die Feststellung der Finanzierung der Unterdeckung durch die von der Teilliquidation betroffenen Versicherten (E. 3.4.4). Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch ein solcher der aufsichtsrechtlichen bzw. gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. 8.5 Mit Bezug auf die Austrittsleistungen der beiden Angestellten des Be- schwerdeführers ist die im „Verteilplan“ vorgenommene Kürzung unbestrit- ten. Umstritten ist jedoch, ob die Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung des Beschwerdeführers zu Recht gekürzt hat. 8.5.1 Der Beschwerdeführer hat die Vorsorgeeinrichtung unstreitig bereits vor dem hier massgeblichen Stichtag freiwillig verlassen (vgl. E. 4.1 und 5.3.3) und seither keine Beiträge mehr entrichtet. Er hatte hierbei keine Barauszahlung, sondern eine Überweisung seiner Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto bei einer Freizügigkeitseinrichtung verlangt. Damit ver- blieben die geäuffneten Mittel im Vorsorgekreislauf, was nicht zu beanstan- den ist (E. 5.3.3). Grundsätzlich zieht ein freiwilliger Austritt selbst im Falle einer Unterdeckung keine Kürzung der Freizügigkeitsleistung nach sich (E. 4.2). Bei Anwendung dieser Grundsätze wäre der „Verteilplan“ unkor- rekt. 8.5.2 Indessen haben der Stiftungsrat und die Vorinstanz den Beschwer- deführer dennoch dem Kreis der von der Teilliquidation betroffenen aktiven Versicherten zugerechnet, da sie den individuellen Austritt im vorliegenden Fall aufgrund der gesamten Umstände als rechtsmissbräuchlich erachten. Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, sein vorzeitiger Austritt sei keinesfalls rechtsmissbräuchlich, sondern entspre- che dem vernunftsgemässen Handeln eines „homo oeconomicus“. 8.5.3 Der vorzeitige Austritt des Beschwerdeführers erfolgte ausserhalb ei- nes „schleichenden Personalabbaus“ (vgl. E. 3.2), denn der individuelle Austritt des Beschwerdeführers per 30. November 2012 erfolgte freiwillig.
A-3424/2016 Seite 18 Er erfüllt damit weder nach dem Teilliquidationsreglement der Beschwer- degegnerin noch nach dem Gesetz den Tatbestand der Teilliquidation, mit- hin ist kein zusätzlicher Teilliquidationstatbestand per 30. November 2012 gegeben (E. 3.2). Ebensowenig fällt die Teilliquidation zufolge Kündigung des Anschlussvertrages per 31. Dezember 2012 dahin. Wie erwähnt handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen selbständig erwerbenden Zahnarzt, der sich der Vorsorgeeinrichtung seines Personals freiwillig angeschlossen hat und vorerst auch zufolge Kündigung des An- schlussvertrages gemeinsam mit seinem Personal aus der Vorsorgeein- richtung ausscheiden wollte (vgl. Art. 5 Ziff. 2 Anschlussvertrag). Insoweit hat er sich bezüglich der Beendigung seines individuellen Vorsorgeverhält- nisses bereits geäussert und die Beendigung seines Vorsorgeverhältnis- ses per 31. Dezember 2012 ausgelöst. Erst als sich abzeichnete, dass die Kündigung des Anschlussvertrages zu einer Teilliquidation und aufgrund einer aktuellen Unterdeckung zu einer Kürzung seiner Austrittsleistungen führen würde, entschloss sich der Beschwerdeführer, das „Vorsorgewerk Zahnarzt“ nicht per 31. Dezember 2012, sondern kurzfristig und nur wenige Wochen vor dem Stichtag für die Teilliquidation freiwillig zu verlassen. Der freiwillige Austritt diente damit einzig der individuellen Vermeidung der wirt- schaftlichen Folgen einer Teilliquidation. Dies stellt letztlich auch der Be- schwerdeführer nicht in Abrede, sieht darin aber kein rechtsmissbräuchli- ches Verhalten. 8.6 Die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch (E. 7.1) vorliegt, stellt sich im vor- liegenden Fall einzig dann, wenn dem Beschwerdeführer überhaupt ein in- dividuelles Austrittsrecht zustand, was nachfolgend zu prüfen ist. Die im Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006 in Art. 9 Abs. 2 vor- gesehene Kündigung betrifft das gesamte Vertragsverhältnis und nicht den individuellen Austritt des Beschwerdeführers. Die in Art. 5 Abs. 2 des Anschlussvertrages vorgesehene Regelung, wo- nach die persönliche Versicherung mit dem „Austritt aus der Firma“ endigt, bezieht sich auf die Arbeitnehmer und nicht auf den ebenfalls angeschlos- senen selbständig erwerbenden Inhaber der Unternehmung. Der Vertrag enthält insoweit eine Lücke (E. 6.3). Allerdings nennt Art. 2 als Grundlage für den Anschluss unter anderem das Reglement, was in Verbindung mit Art. 1 Ziff. 3 als Verweis zu verstehen ist. Insoweit versteht sich das Reg- lement als Vertragsergänzung.
A-3424/2016 Seite 19 Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 1. Januar 2011 endet das Vorsorgeverhältnis infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Wegfalls der Aufnahmebedingungen des Vorsorgeplans, sofern und soweit kein Vorsorgefall (Alter, Tod oder Invalidität) eingetreten ist. Auch diese Be- stimmung enthält keine Regelung betreffend den individuellen Austritt des selbständig erwerbenden Inhabers der Unternehmung. Indessen werden nach Art. 61 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 1. Januar 2011 die durch das Reglement nicht ausdrücklich geregelten Fälle und Ausnahmesituatio- nen durch seine sinngemäss Anwendung unter Beachtung der gesetzli- chen Vorschriften entschieden. Damit enthält das Vorsorgereglement eine Vorschrift betreffend seine Ergänzung. Nach dem Gesetz können sich Selbständigerwerbende freiwillig versichern (E. 5.1). Ein selbständig erwerbender Freiberufler darf auch die Vorsorge- einrichtung wechseln oder verlassen, ohne seine Tätigkeit aufzugeben (E. 5.3.3). Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Parteien die für die Arbeitnehmer in Art. 7 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 1. Januar 2011 vorgesehene Regelung analog auf den Beschwerde- führer angewendet haben (E. 6.2). Insoweit stand auch dem Beschwerde- führer grundsätzlich ein individuelles Austrittsrecht zu und konnte er – im hier vorliegenden Fall – die Vorsorgeeinrichtung ohne Einverständnis der Beschwerdegegnerin auch kurzfristig verlassen. Nachdem es dem Beschwerdeführer mit seinem Austritt jedoch einzig da- rum ging, sich der bereits – durch die durch ihn erfolgte Kündigung des Anschlussvertrages – ausgelösten Teilliquidation zu entziehen, erweist sich sein kurzfristiger Austritt als offensichtlich nicht mit dem Zweck des Austrittsrechts vereinbar und damit als rechtsmissbräuchlich (E. 7.1). 8.7 8.7.1 Somit bleibt noch auf die Einwände des Beschwerdeführers einzuge- hen, der zum einen geltend macht, dass ihm die Vorsorgeeinrichtung zu- gesichert habe, dass sein alleiniger Austritt keine Teilliquidation auslösen würde. Dazu wurde bereits oben (E. 8.1) ausgeführt, dass die vorliegende Teilliquidation allein in der Kündigung des Anschlussvertrages begründet ist. Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe ihm damit auch seinen Nichteinbezug in die Teilliquidation persönlich zugesichert (vgl. Replik vom 17. Januar 2017 III. Ziff. 6), ist eine solche Zusicherung im E-Mail vom 7. November 2012 in Beantwortung des
A-3424/2016 Seite 20 E-Mails des damaligen Versicherungsberaters des Beschwerdeführers vom 26. Oktober 2012 und damit im Hinblick auf einen alleinigen Austritt per 1. Januar 2013 erfolgt. Für seinen vorzeitigen Austritt per 30. November 2012 kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. 8.7.2 Zum anderen macht der Beschwerdeführer geltend, dass eine Gleichbehandlung zwischen Selbständigerwerbenden und angestellten Personen gesetzlich nicht vorgesehen sei, was sich in der Freiwilligkeit der Versicherung für selbständig Erwerbende zeige. Bereits der Gesetzgeber hat mit dem Verweis auf Art. 8 BVG und der Ein- führung von Art. 4 Abs. 4 BVG die rechtlichen Unterschiede teilweise elimi- niert. Dem selbständig erwerbenden mitversicherten Arbeitgeber ist es zwar möglich, die Vorsorgeeinrichtung freiwillig wieder zu verlassen, doch findet der allgemeine Rechtsgrundsatz von Art. 2 Abs. 2 ZGB auch auf sei- nen Austritt Anwendung. 8.7.3 Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Kündigung des Anschlussvertrages wegen des Geschäftsgebarens der Vorsorgeeinrich- tung erfolgt und eine bessere Anschlusslösung gesucht worden sei. Kern des vorliegenden Rechtsstreites ist jedoch nicht der Umstand, dass und weshalb der Anschlussvertrag vom 15./19. Dezember 2006 gekündigt worden ist, sondern dass der Beschwerdeführer daneben kurzfristig aus dem Vorsorgewerk ausgetreten ist, um die drohende Kürzung seiner Aus- trittsleistung zu umgehen. Wie bereits vorgängig ausgeführt, erweist sich ein solches Verhalten unter den gegebenen Umständen als rechtsmiss- bräuchlich. 8.7.4 Des Weiteren argumentiert der Beschwerdeführer, dass seine Ange- stellten durch seinen vorzeitigen Austritt nicht benachteiligt würden, er in- dessen einen substanziellen Verlust zu tragen hätte. Der Beschwerdeführer lässt hierbei jedoch unbeachtet, dass er zwar be- tragsmässig durchaus substantiell von der Kürzung betroffen ist, dies je- doch die Folge seines beträchtlichen Altersguthabens bzw. der Höhe des massbebenden Kapitals gemäss Art. 11 des Teilliquidationsreglements ist. Prozentual beträgt die Kürzung 2,5% des massgebenden Kapitals gemäss Art. 11 Teilliquidationsreglements. Dieser Prozentsatz findet nicht nur für den Beschwerdeführer Anwendung, sondern auch für die übrigen austre- tenden Versicherten des „Vorsorgewerks Zahnarzt“.
A-3424/2016 Seite 21 8.8 Damit bleibt abschliessend zu prüfen, ob die im vorliegenden Fall an- gewendeten Konsequenzen für das rechtsmissbräuchliche Vorgehen des Beschwerdeführers haltbar sind (vgl. E. 7.2). Weder der hier massgebliche Anschlussvertrag noch das massgebliche Vorsorgereglement enthalten eine Regelung bezüglich der Rechtsfolgen eines missbräuchlichen Austritts. Auch dem BVG ist hierzu keine Regelung zu entnehmen, ebenso wie Art. 2 Abs. 2 ZGB. Insoweit liegt eine Lücke vor, die der Ergänzung bedarf (E. 6.3). Aufgrund der Akten bzw. des Verhaltens des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass der hypothetische Par- teiwille der beiden darin übereinstimmt, das individuelle Vorsorgeverhältnis des Beschwerdeführers nach dem 30. November 2012 nicht mehr weiter- zuführen. Infolgedessen ist es sachgerecht, wenn der Beschwerdeführer trotz vorzeitiger Beendigung des individuellen Vorsorgeverhältnisses dieje- nigen wirtschaftlichen Konsequenzen zu tragen hat, die er mit seinem missbräuchlichen Verhalten zu umgehen suchte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den Be- schwerdeführer zur Recht in den Kreis der von der Teilliquidation des „Vor- sorgewerks Zahnarzt“ betroffenen Versicherten eingeschlossen und ihm einen anteilsmässigen Fehlbetrag zugewiesen hat. Infolgedessen hat die Vorinstanz das Überprüfungsbegehren vom 20. September 2013 zu Recht abgewiesen und festgestellt, dass der entsprechende Entscheid des Stif- tungsrates rechtmässig sei. Insoweit wurde auch die Teilliquidation geset- zes- und reglementskonform durchgeführt. 8.9 Im Quantitativ ist der „Verteilplan“ – für den Fall dass der Beschwerde- führer zu Recht dem Kreis von der Teilliquidation Betroffenen zugerechnet worden ist – inzwischen unbestritten. Der Beschwerdeführer hat sein ent- sprechendes Eventualbegehren insoweit fallen gelassen, weshalb darauf nicht mehr einzugehen ist. 8.10 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde vom 30. Mai 2016 abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
A-3424/2016 Seite 22 gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestim- men und auf Fr. 5‘000.-- festzusetzen. Zur Bezahlung dieses Betrags ist der einbezahlte Kostenvorschuss zu verwenden. 9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings steht der Vorinstanz als "andere Behörde" gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE in der Regel keine Parteientschädigung zu. Es besteht hier kein Grund, von dieser Regel abzuweichen. Der Beschwerdegegnerin ist rechtsprechungs- gemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen (BGE 126 V 143 E. 4; Urteil des BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 6.2). (Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)
A-3424/2016 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5‘000.-- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde, inkl. Eingabe vom 8. August 2017, act. 32) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde, inkl. Eingabe vom 8. August 2017, act. 32) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [Nummer]/GD; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherung (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Beusch Monique Schnell Luchsinger
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän- den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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