Cou r I A-33 4 3 /2 00 7/f r v {T 0/ 2} A r r ê t d u 5 d é c e m b r e 2 0 0 7 André Moser (président du collège), Kathrin Dietrich, Marianne Ryter Sauvant, juges, Virginie Fragnière, greffière. X., représentée par Z., recourante, contre Office fédéral de la communication (OFCOM), rue de l'Avenir 44, case postale 1003, 2501 Bienne, autorité inférieure. La quote-part du produit de la redevance de réception 2007 (décision de l'OFCOM du 29 mars 2007). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Com po s it io n Pa r ti e s Ob je t
A- 33 43 /2 0 0 7 Faits : A. Selon le registre du commerce, X._______ est une société anonyme qui a été inscrite le (...) et dont le but consiste en "l'exploitation et le développement d'une station de radio locale ainsi que toute activité y afférente". Il ressort du dossier que, le 5 décembre 2003, le Conseil fédéral a décidé de compléter la réglementation sur la radio et la télévision alors en vigueur en aménageant la possibilité d'utiliser les quotes-parts du produit de la redevance de radio et de télévision pour soutenir le financement des infrastructures permettant d'augmenter l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences des ondes ultra courtes (ci- après OUC). Ce faisant, le Conseil fédéral a appliqué de manière anticipée l'une des recommandations du groupe d'experts OUC 2001, qui suggérait, dans son rapport final publié le 1er novembre 2002, d'encourager les investissements privés destinés à économiser les fréquences. Les zones qui étaient jusqu'ici soutenues par la redevance étaient celles qui n'offraient pas les ressources nécessaires au financement de leurs programmes, lorsque la diffusion de ceux-ci répondait à un intérêt public prépondérant. Désormais, les quotes- parts du produit de la redevance pouvaient également être attribuées aux diffuseurs de radio locale et régionale dont le programme bénéficiait d'un financement suffisant, mais qui souhaitaient investir dans la réalisation d'infrastructures techniques servant à augmenter l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences OUC. Par lettre-type du 24 novembre 2004, l'Office fédéral de la communication (ci-après l'OFCOM) a informé les diffuseurs de programmes de radio locaux concernés de la possibilité d'obtenir un soutien financier pour les infrastructures techniques permettant d'augmenter l'efficacité du spectre OUC. Il leur a présenté les différents domaines, dans lesquels il prévoyait de leur accorder une aide financière sur la base de la nouvelle législation. En outre, il les a invités à lui soumettre, jusqu'au 8 décembre 2004, une demande de subventions pour l'année 2004, en leur indiquant que seul les frais de matériel figurant dans la liste annexée seraient pris en considération. Par ailleurs, il a précisé qu'il n'était pas en mesure de leur garantir une subvention pour plusieurs années. Page 2
A- 33 43 /2 0 0 7 De même, par lettre-type du 7 février 2006, l'OFCOM a informé les radios locales concernées qu'elles pouvaient demander un soutien financier pour les installations émettrices 2006. Il leur a en outre demandé de lui faire parvenir, jusqu'au 25 avril 2006, les offres des entreprises qu'elles auraient retenues pour la réalisation de leurs projets (1ère phase). Sur la base de ces offres, l'OFCOM devait déterminer le montant maximal auquel les radios pouvaient prétendre. Les radios devaient ensuite transmettre à l'OFCOM, jusqu'au 14 novembre 2006, leurs factures concernant les travaux effectués, afin que celui-ci leur communique, d'ici à la mi-décembre 2006, le montant définitif total qui leur serait effectivement versé (2ème phase). Les paiements relatifs aux travaux reconnus ne devaient intervenir que sur présentation des factures, donc principalement lors de la deuxième phase. Toutefois, sur demande motivée, des paiements partiels pouvaient être effectués sur présentation des justificatifs correspondants (au maximum 30% à la commande et 30% pendant les travaux). L'OFCOM a également indiqué que seul le matériel répertorié dans son catalogue pouvait être subventionné. En outre, il était précisé qu'aucun montant ne serait accordé pour plusieurs années. Le 16 février 2007, l'OFCOM a averti les radios locales que la nouvelle législation sur la radio et la télévision devait entrer en vigueur le 1er avril 2007. S'agissant des infrastructures techniques permettant d'augmenter l'efficacité du spectre OUC 2007, il leur a rappelé que les dispositions sur la radio et la télévision leur avaient offert la possibilité de toucher ces dernières années des subventions. Toutefois, il les a informées que la nouvelle réglementation ne permettait plus l'octroi de cette aide financière. Par conséquent, il leur a demandé de lui faire parvenir leur requête de soutien aux investissements pour les infrastructures techniques permettant d'augmenter l'efficacité du spectre OUC 2007 jusqu'au 9 mars 2007 au plus tard; passé ce délai, aucune demande ne pourrait plus être prise en considération. Il a ajouté que les factures devaient être présentées jusqu'au 31 octobre 2008 au plus tard et qu'aucune reconduction des dossiers ne serait possible passé ce délai. Le 8 mars 2007, X._______ a présenté à l'OFCOM sa demande de subventions pour la mise en service d'installations permettant d'augmenter l'efficacité du spectre OUC 2007. Elle a mentionné qu'elle avait discuté avec les équipes techniques de l'OFCOM de la possibilité Page 3
A- 33 43 /2 0 0 7 de mettre en place un nouveau site à A._______ ou sur un lieu à définir et à tester. En annexes, figuraient la liste des investissements prévus par X._______ pour l'année 2007, ainsi que les différentes offres des entreprises s'y rapportant. Par décision du 29 mars 2007, se basant sur la réglementation sur la radio et la télévision en vigueur jusqu'au 31 mars 2007, l'OFCOM a notamment prononcé: "1. Une quote-part extraordinaire de la redevance de réception 2007 de 371'822.- francs au maximum est réservée à X._______ au titre de contribution à l'offre reconnue dans l'annexe, somme à laquelle s'ajoute 2.4% de TVA, c'est-à-dire 8'923.70 francs. Le paiement ne pourra intervenir que sur présentation de la facture (à présenter jusqu'au 1er octobre 2008 au plus tard) y relative et après examen final de nos services techniques et financiers. Sur demande motivée, qui devra nous parvenir d'ici le 31 octobre 2007 au plus tard, un paiement partiel de 50% pourra être effectué. 2. La mise en service de l'installation mentionnée dans l'annexe et qui selon la présente décision fait l'objet d'une aide financière de la part de l'OFCOM s'effectuera dans le courant 2007-2008. En outre, le bénéficiaire aura soin de faire le meilleur usage possible du montant qui lui est attribué dans les délais impartis et gérera ces fonds conformément aux principes de l'économie d'entreprise." En annexe, figurait la liste des infrastructures que l'OFCOM acceptait de subventionner. B. Le 14 mai 2007, X._______ (ci-après la recourante), par l'intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après le TAF) contre la décision du 29 mars 2007 de l'OFCOM. En substance, elle a invoqué qu'il n'était pas certain que le site prévu dans la décision entreprise puisse offrir une couverture adéquate. En outre, elle a avancé que les délais fixés pour la réalisation de l'installation et la présentation des factures étaient trop brefs, dans la mesure où l'élaboration du projet concerné n'était pas terminée. Elle a dès lors conclu à l'annulation de la décision de l'OFCOM du 29 mars 2007 et au prononcé d'une nouvelle décision ou subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure. Le 22 mai 2007, le TAF a accusé réception du recours et a arrêté la composition du collège appelé à statuer. Page 4
A- 33 43 /2 0 0 7 Dans le délai imparti, l'OFCOM a déposé sa réponse au recours et a conclu à son rejet. En substance, il a avancé que la décision contestée avait fait l'examen d'une étude approfondie tant au niveau technique que financier. Dans le délai imparti, la recourante a répliqué à la prise de position de l'OFCOM et confirmé les conclusions prises dans son recours du 14 mai 2007. Le 4 septembre 2007, le TAF a adressé la réplique de la recourante à l'OFCOM. Dans le délai imparti, l'OFCOM a dupliqué et confirmé les conclusions prises dans sa décision du 29 mars 2007. Le 15 octobre 2007, le TAF a transmis la duplique de l'OFCOM à la recourante et a prononcé la clôture de l'échange d'écritures, d'autres mesures d'instruction demeurant toutefois réservées. Les autres faits et arguments développés par les parties seront repris, en tant que besoin, de façon plus détaillée, dans les considérants en droit du présent arrêt. Droit : 1. Selon les articles 31 et 33 let. d de la loi sur le TAF du 17 juin 2005 (LTAF, RS 173.32), le TAF connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, émanant des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées. L'OFCOM est une unité de l'administration fédérale subordonnée au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC). Sa décision du 29 mars 2007 satisfait aux conditions posées par l'art. 5 PA. En outre, elle n'entre pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Cela étant, le TAF est compétent pour connaître du litige. 2. Déposé en temps utile par la destinataire de la décision attaquée (art. 22 ss et 50 PA), le présent recours répond aux exigences de forme et de contenu prévues à l'art. 52 PA. Il est donc recevable. 3. Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la Page 5
A- 33 43 /2 0 0 7 décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 265). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). Ainsi, l'administré qui adresse une demande à l'administration dans son propre intérêt doit la motiver et apporter les éléments en sa possession permettant d'établir la preuve des faits dont il se prévaut (ATF 132 III 731 consid. 3.5; MOOR, op. cit., vol. II, p. 260). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; JAAC 61.31 consid. 3.2.2). En principe, le Tribunal administratif fédéral doit examiner, sur la base de l'art. 49 let. c PA, l'opportunité de la décision attaquée. Toutefois, dans les contestations en matière de subventions pour lesquelles il n'y a pas de droit formel, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue lors de l'examen de la décision de l'autorité inférieure. Ainsi, en cette matière, l'autorité de recours ne doit pas s'éloigner sans raison de l'avis exprimé dans la décision attaquée et ne doit intervenir qu'en cas d'abus du pouvoir d'appréciation, notamment lorsque l'acte entrepris est objectivement inopportun (cf. arrêt du TAF A-3193/2006 du 12 septembre 2007, Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 68.14, 67.10, 61.83, 59.5 et 55.17). 4. Dans un premier temps, il sied de déterminer si le litige doit être envisagé sous l'angle de l'ancienne loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (RO 1992 601, ci-après aLRTV) et de son ordonnance du 6 octobre 1997 (RO 1997 2903, ci-après aORTV) ou sous l'angle de la nouvelle loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV, RS 784.40) et de son ordonnance du 9 mars 2007 (ORTV, RS 784.401), toutes deux entrées en vigueur le 1er avril 2007. En outre, dans la mesure où la quote-part du produit de la redevance est une subvention (cf. infra consid. 4.1), le rapport entre la LRTV et la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les indemnités (Loi sur les subventions, LSu, RS 616.1) doit également être examiné. Page 6
A- 33 43 /2 0 0 7 4.1Lorsqu'il est question de traiter de l'application d'une norme dans le temps, le législateur édicte parfois des dispositions transitoires (ANDRÉ MOSER, in : Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle 1998, p. 73, n. 2.79). Ce n'est que si le législateur n'a pas exprimé sa volonté quant à l'application d'une disposition dans le temps que l'autorité administrative est amenée à appliquer les règles et les principes généraux du droit (ATF 131 V 425 consid. 5.1, ATF 104 Ib 87 consid. 2b). La LRTV contient une série de dispositions transitoires. Il s'agit des art. 107 ss. Par ailleurs, il est admis que la quote-part du produit de la redevance constitue une subvention fédérale au sens de l'art. 3 al. 1 LSu de nature discrétionnaire et pour laquelle il n'existe pas de droit à l'allocation (arrêt du TAF A-2347/2006 du 24 septembre 2007 consid. 3, décision du Conseil fédéral du 26 juin 2002, publiée dans la JAAC 67.26 consid. 1.1, cf. sur la notion d'applicabilité de la LSu, JAAC 66.22 consid. 3.1, 64.12). Le régime transitoire prévu par la LSu (cf. art. 36 LSu) pourrait dès lors également régir le cas d'espèce. A ce stade, il convient de résoudre le conflit qui oppose l'art. 109 LRTV à l'art. 36 LSu. Lorsqu'intervient un conflit de normes de même rang, on doit appliquer le principe selon lequel la loi postérieure a le pas sur la loi antérieure (lex posterior derogat legi priori) et celui selon lequel la loi spéciale a le pas sur la loi générale (lex specialis derogat legi generali) (ATF 126 II 126 c. 5bb, 124 III 259 c. 3b, 123 II 534 c. 2c, JAAC 61.62I c. 2.2a). En particulier, le message du Conseil fédéral sur la LSu retient que celle-ci constitue, en quelque sorte, la « partie générale » du droit fédéral des subventionnements publics (cf. message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de lois sur les aides financières et les indemnités du 15 décembre 1986 in FF 1987 I 375; ATF 117 V 136 consid. 4c). En l'espèce, la LRTV est entrée en vigueur le 1er avril 2007, soit postérieurement à la LSu. En outre, elle traite de l'octroi du produit de la redevance de radio et de télévision au titre d'aide financière et apparaît donc comme une loi spéciale par rapport à la LSu. On doit dès lors appliquer le régime transitoire prévu par la LRTV et non celui contenu dans la LSu. 4.2L'art. 109 al. 1 et 4 LRTV dispose: « 1. Les diffuseurs qui, au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, touchent une quote- Page 7
A- 33 43 /2 0 0 7 part de la redevance de réception selon l'art. 17 al. 2 LRTV 1991, peuvent faire valoir leur droit jusqu'à l'expiration de la durée de validité de leur concession selon l'art. 107. Le droit à la quote-part et le calcul du montant sont régis par l'art. 17 al. 2 LRTV 1991 et l'art. 10 de l'ordonnance du 6 octobre 1997 sur la radio et la télévision. [...] La réglementation transitoire prévue à l'al. 1 s'applique jusqu'à l'octroi des concessions donnant droit à une quote-part de la redevance selon les art. 38 à 42, mais pendant cinq ans au plus après l'entrée en vigueur de la présente loi. » La LRTV garantit ainsi une quote-part de la redevance aux diffuseurs locaux et régionaux de programmes de radio et de télévision durant la période de transition jusqu'à l'octroi des concessions aux bénéficiaires selon le nouveau droit (message relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 18 décembre 2002 in FF 2003 1425, 1591). Le nombre de diffuseurs ayant droit à une quote-part est ainsi gelé depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi dans la mesure où seuls les concessionnaires selon l'ancien droit peuvent être subventionnés. 4.3En l'occurrence, la recourante a déposé une demande de subventions pour l'année 2007 le 8 mars 2007. L'OFCOM a rendu sa décision le 29 mars 2007, sur la base de l'art. 10 al. 1, 2 et 4 aORTV et de l'art. 17 al. 2 aLRTV. La nouvelle législation sur la radio et la télévision n'était alors pas encore en vigueur. La décision de l'OFCOM du 29 mars 2007 prévoyait qu'une quote-part extraordinaire de la redevance de réception 2007 de Fr. 371'822.- (hors TVA) au maximum était d'ores et déjà réservée à la recourante. Elle retenait que le paiement dudit montant ne devait intervenir que sur présentation de la facture, dans un délai échéant au 1er octobre 2008; sur demande motivée jusqu'au 31 octobre 2007, la recourante pouvait toutefois obtenir un paiement partiel de 50%. Enfin, la décision prononçait que la mise en service de l'installation mentionnée dans l'annexe devait s'effectuer dans le courant 2007-2008. Au moment de l'entrée en vigueur de la LRTV, soit le 1er avril 2007, la recourante bénéficiait déjà pour l'année 2007 d'une quote-part du produit de la redevance au sens de l'art. 17 al. 2 LRTV. Peu importe que le montant exact de la subvention ne soit connu qu'ultérieurement et que, partant, la subvention ne soit allouée qu'après l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation. En effet, la LRTV prévoit expressément que la recourante peut faire valoir son droit à la quote-part de la redevance au sens de l'art. 17 al. 2, jusqu'à l'expiration de la durée de validité de la concession. Or, il ressort du dossier que l'expiration desdites Page 8
A- 33 43 /2 0 0 7 concessions n'interviendra pas avant le printemps 2008, soit dès que les nouvelles concessions seront octroyées. Par conséquent, au regard de l'art. 109 al. 1 et 4 LRTV, l'ancienne réglementation sur la radio et la télévision est applicable au cas d'espèce, ce qui correspond du reste dans son résultat à la position retenue par l'autorité inférieure. 5. A ce stade, il sied d'examiner si l'autorité inférieure a violé, dans sa décision du 29 mars 2007, le droit d'être entendu de la recourante. 5.1La recourante reproche à l'autorité inférieure d'être restée muette, dans sa décision du 29 mars 2007, à propos des considérants. Par ailleurs, elle prétend ignorer le mode de calcul de la subvention. En d'autres termes, elle allègue que la décision attaquée n'aurait pas été suffisamment motivée. Dans sa réponse au recours, l'autorité inférieure rappelle la teneur des différents courriers qu'elle a fait parvenir à la recourante avant que la décision incriminée ne soit prise. En particulier, elle invoque avoir toujours clairement indiqué que seul le matériel répertorié dans « le catalogue des contributions OFCOM pour aide aux diffuseurs concernant la construction de stations d'émission OUC » pouvait être pris en considération. Elle avance aussi que la décision incriminée fait clairement référence aux offres présentées par la recourante en date du 8 mars 2007; lorsque les offres n'ont pas été retenues, l'annexe indique de surcroît, de manière succinte, mais suffisante, les motifs ayant conduit au rejet de certaines propositions. 5.2Le droit d'être entendu est garanti par l'art. 29 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et par l'art. 28 PA. Il comprend en particulier le droit pour l'intéressé d'obtenir une décision motivée. L'art. 35 PA prévoit que la motivation doit figurer dans la décision elle- même. Toutefois, la doctrine et la jurisprudence admettent, en relation avec l'art. 35 PA, que la motivation d'une décision peut résulter de correspondances antérieures ou de documents séparés à condition qu'il soit clair que le renvoi fait office de motivation et que les bases juridiques soient évoquées (décision du 12 novembre 1998 du Conseil des écoles polytechniques fédérales publiée in JAAC 63.66 et les références citées, ATF 113 II 204). Page 9
A- 33 43 /2 0 0 7 5.3En l'espèce, il ressort du dossier que la décision entreprise est accompagnée de la liste des émetteurs retenus et non retenus par l'autorité inférieure. Parmi les émetteurs non retenus figure notamment l'émetteur « B._______ ». L'annexe invoque la raison de ce refus: « dépasse le cadre de mesures permettant d'augmenter l'efficacité du spectre OUC ». On y apprend également que l'émetteur « C._______ » ne peut de même être pris en compte, dans la mesure où il n'est techniquement pas réalisable pour cause de conflit de sous- bandes hautes et basses. On ne peut ainsi considérer que l'autorité inférieure serait restée muette quant aux motifs, dans sa décision du 29 mars 2007. Les considérations émises par l'autorité inférieure, même si elles sont succintes, sont suffisamment claires. Il appartenait en outre à la recourante de démontrer dans son recours en quoi la décision litigieuse était insuffisamment motivée (cf. consid. 3). S'agissant plus particulièrement du calcul de la subvention, la décision entreprise indique que seul le matériel répertorié dans le catalogue transmis par l'OFCOM peut être subventionné. En outre, cette décision fait expressément référence au courrier du 16 février 2007 et à son annexe, « le catalogue des contributions OFCOM pour aide aux diffuseurs concernant la construction de stations d'émission OUC ». Le courrier du 16 février 2007 renvoie quant à lui au courrier du 7 février 2006 et indique que les règles contenues dans celui-ci s'appliquent également pour l'année 2007. Comme on vient de le voir, la motivation d'une décision est suffisante, lorsque celle-ci se réfère à des courriers antérieures faisant clairement office de motivation. La lettre-type du 7 février 2006 explique la façon dont est calculée la subvention par l'autorité intimée. On y apprend que, lors d'une première phase, la recourante devait faire parvenir à l'OFCOM les offres des entreprises qu'elle retenait pour la réalisation des travaux; le montant maximal de la subvention devait être fixé sur la base de ces offres. Il ressort également de ce courrier que, lors d'une deuxième phase, la recourante devait transmettre à l'OFCOM les factures relatives aux travaux effectivement réalisés, de telle sorte que le montant définitif total de la subvention puisse lui être versé. De surcroît, cette lettre mentionne que la somme totale des contributions accordées, soit les contributions provenant des redevances de réception (répartition des quotes-parts), ne doit pas dépasser un quart des coûts d'exploitation effectifs de la station; de plus, toute aide financière provenant d'autres institutions doit être prise en considération dans le cadre de la subvention. Pag e 10
A- 33 43 /2 0 0 7 Dans ces circonstances, l'autorité de céans ne peut conclure à ce que la décision incriminée violerait le droit d'être entendu de la recourante. 6. L'objet du présent litige revient ensuite à examiner si le site de A., où doit être érigée l'installation que l'OFCOM a décidé de subventionner, répond aux exigences de la LRTV et de l'ORTV. 6.1La recourante relève qu'il n'est pas certain que le site de A. puisse être retenu d'un point de vue géographique. En outre, elle doute que l'installation projetée sur ce site se révèle techniquement efficace. En particulier, elle soutient que la suppression de trois fréquences ne sera peut-être pas convenablement remplacée par l'émission sur une seule fréquence. Au demeurant, elle considère que les deux essais ordonnés par l'OFCOM n'apportent pas la preuve irréfutable que le site choisi soit adéquat. Elle allègue en outre que l'examen des nouvelles installations prévu dans la décision attaquée aurait dû être fait avant que celle-ci ne soit prise. Dès lors, elle invoque une violation de l'art. 10 al. 6 ORTV et une violation de l'obligation d'établir les faits, dans la mesure où il n'est pas établi que la réalisation de l'installation sur le site de A._______ permette d'augmenter l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences OUC. Dans sa prise de position, l'OFCOM invoque qu'il a effectué deux essais de diffusion sur le site de A._______. Ces examens techniques avaient pour but de s'assurer que le site litigieux offrait une couverture adéquate, conformément aux directives OUC et en vue de la détermination des nouvelles zones de diffusion. L'OFCOM précise que les travaux menés jusqu'à présent sur ce site d'émission et les changements de fréquences prévus restent à ce jour déterminants pour la planification de la couverture des zones de desserte prévues par le Conseil fédéral. Ce faisant, il relève qu'il ne s'oppose pas à ce que la recourante procède à ses frais à un examen supplémentaire. Il ajoute, en s'appuyant sur l'art. 25 LSu, que le contrôle dont il est question dans sa décision du 29 mars 2007 est destiné à vérifier si la subvention a été utilisée à bon escient. 6.2L'art. 17 al. 2 LRTV prévoit: « Un diffuseur local ou régional peut bénéficier exceptionnellement d'une quote-part du produit de la Pag e 11
A- 33 43 /2 0 0 7 redevance de réception, lorsque sa zone de diffusion n'offre pas les ressources nécessaires au financement de ses programmes, et que la diffusion de ceux-ci répond à un intérêt public particulier. » Selon l'art. 10 al. 6 ORTV, « pour financer des investissements extraordinaires de grande envergure pour des infrastructures techniques servant à augmenter l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences OUC, une quote-part du produit de la redevance peut être attribuée également aux diffuseurs de radio locale et régionale dont le programme bénéficierait d'un financement suffisant aux termes de l'al. 3. » 6.3En l'occurrence, l'autorité inférieure a effectué deux essais techniques démontrant que le site envisagé offrait une couverture adéquate, conformément aux directives OUC et dans la perspective de la détermination des nouvelles zones de diffusion. On ne saurait dès lors considérer que l'OFCOM aurait violé l'obligation d'établir les faits, en soutenant que le site remplissait les conditions imposées par l'art. 10 al. 6 ORTV. La recourante ne fournit quant à elle aucune explication convaincante, démontrant que les résultats des essais, effectués par l'OFCOM sur le site de A., seraient erronés et que, partant la réalisation de l'installation sur ce site ne permettrait pas d'augmenter l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences OUC. Il lui eut pourtant appartenu de le faire (cf. supra consid. 3), comme le relève du reste l'autorité inférieure. Or, le dossier ne comporte aucun élément étayant la position de la recourante, selon laquelle, en particulier, la suppression de trois fréquences ne serait peut-être pas convenablement remplacée par l'émission sur une seule fréquence. Par ailleurs, il est patent que l'examen technique prévu dans la décision du 29 mars 2007 de l'OFCOM a pour but de contrôler l'utilisation des deniers publics une fois l'installation réalisée. On voit mal comment un tel contrôle aurait pu intervenir avant même que la décision entreprise ne soit rendue et que ladite installation ne soit réalisée. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas qu'en retenant la conformité du projet sur le site de A. aux exigences de l'art. 10 al. 6 ORTV, l'OFCOM ait violé la loi. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter des conclusions prises par l'autorité intimée, en particulier des résultats des deux essais techniques. Pag e 12
A- 33 43 /2 0 0 7 7. Dans la mesure où l'installation concernée doit être établie sur le site de A., il convient enfin d'examiner si l'autorité inférieure a violé la loi en prononçant que les factures y relatives devaient être présentées d'ici au 1er octobre 2008 et que le projet devait être réalisé dans le courant 2007-2008. 7.1La recourante relève que l'OFCOM se fonde, à l'appui de sa décision, sur une directive de l'administration fédérale des finances (ci-après l'AFF), en vertu de laquelle les réserves accumulées sous l'ancien droit et destinées à ce genre de financement, doivent être liquidées en 2008. Or, elle considère que cette directive viole la LRTV et l'ORTV. En effet, elle fait valoir que les délais de présentation des factures et de réalisation de l'installation seraient trop brefs. Elle avance de surcroît que rien n'empêche l'OFCOM de continuer à soumettre à l'ancien droit la procédure complète d'élaboration du site A.; on ne pourrait ainsi lui reprocher un jour de dilapider les deniers publics, au cas où le site retenu ne pourrait finalement pas être réalisé conformément aux exigences de l'OFCOM. L'OFCOM explique quant à elle qu'elle a agi de telle sorte qu'une décision puisse intervenir avant l'entrée en vigueur de la LRTV 2006, étant donné que celle-ci ne prévoit pas le subventionnement de ce type d'installation; une décision devait donc être prise au plus tard le 31 mars 2007, à défaut de quoi la recourante ne pouvait plus bénéficier d'une subvention. L'OFCOM précise, à l'instar de la recourante, qu'il devait également appliquer la directive de l'Administration fédérale des finances dont il est question. 7.2En fixant un terme à la recourante pour la présentation des factures relatives à l'installation et pour la réalisation de celle-ci, l'autorité inférieure a introduit dans sa décision des clauses accessoires (cf. sur la notion de clauses accessoires, MOOR, op. cit, p. 77ss). D'une manière générale, l'administration ne peut toutefois insérer de telles clauses dans une décision que si la loi le prévoit. Or, l'art. 17 al. 1 et 2 let. a LSu dispose: «L'autorité compétente indique dans sa décision la base juridique ainsi que la nature et le montant de l'aide ou de l'indemnité. Si le montant ne peut être définitivement fixé, l'autorité détermine, au vu des documents présentés, les frais susceptibles d'être pris en compte, le pourcentage Pag e 13
A- 33 43 /2 0 0 7 de la participation et son montant maximal. En l'absence de prescriptions juridiques en la matière, l'autorité fixe en outre : a. le terme prévu pour le versement de l'aide ou de l'indemnité, sous réserve de l'art. 23 [...]. » Le message sur la LSu retient d'ailleurs qu'aussi longtemps que les dispositions légales applicables au cas d'espèce ne prévoient rien sur le terme du versement de la subvention, il appartient à l'autorité compétente de se prononcer (message à l'appui d'un projet de loi sur les aides financières et les indemnités du Conseil fédéral du 15 décembre 1986, FF 1987 I 369, 412). Par ailleurs, l'OFCOM a appliqué une directive de l'AFF qui demandait que les réserves accumulées pour le subventionnement du type d'installation concerné soient utilisées d'ici à fin 2008. Selon une jurisprudence constante, les directives permettent la mise en place d'une pratique uniforme et égalitaire. Elles ne lient les autorités chargées d'appliquer le droit que si elles ne contreviennent pas à la loi; le juge est tenu de s'en écarter, dans la mesure où elles se révèlent incompatibles avec les dispositions légales (MOSER, op. cit., p. 65s., n. 2.67; ATF 126 V 427 consid. 5a; 125 V 379 consid. 1c). 7.3En l'espèce, l'OFCOM a décidé selon son bon droit que les factures devaient lui être présentées jusqu'au 1er octobre 2008 et que l'installation devait être réalisée dans le courant 2007-2008; le paiement ne pouvait intervenir que sur présentation de la facture et après examen final des installations. L'art. 17 al. 2 let. a LSu garantit en effet expressément la possibilité pour l'autorité de statuer, à défaut de disposition légale, sur le terme de paiement. La recourante reproche à l'autorité inférieure d'avoir appliqué une directive de l'AFF contraire à la loi, dans la mesure où cette directive prévoit que les réserves accumulées pour ce genre de financement doivent être liquidées d'ici à fin 2008. On ne voit toutefois pas en quoi la directive de l'AFF serait contraire au droit. La LRTV garantit en effet une subvention aux diffuseurs concernés durant la période de transition jusqu'à l'octroi des nouvelles concessions dès le printemps 2008. La recourante n'apporte du reste aucun élément convaincant sur ce point (cf. consid. 3). L'autorité de céans ne doit de surcroît pas s'éloigner de la position de l'autorité inférieure en matière de subventions, à moins que celle-ci n'abuse de son pouvoir d'appréciation, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. consid. 3). Pag e 14
A- 33 43 /2 0 0 7 Dès lors, l'autorité de céans ne saurait retenir que les délais imposés par la décision attaquée violeraient la loi. Partant, le recours doit être rejeté. 8. Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe. Les frais de procédure sont ainsi mis à la charge de la recourante. Ils sont fixés à Fr. 1'500.-- et seront prélevés sur le montant versé à titre d'avance. Dans la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens (art. 64 PA a contrario). Pag e 15
A- 33 43 /2 0 0 7 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500.--, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 1'500.--. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : -à la recourante (acte judiciaire) -à l'autorité inférieure (recommandé) -au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (acte judiciaire). Le président du collège :La greffière : André MoserVirginie Fragnière Indication des voies de droit : Contre le présent arrêt, un recours en matière de droit public peut être adressé au Tribunal fédéral, dans la mesure où l'art. 83 let. k de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS 173.110) n'entre pas en application. Il doit être déposé dans les trente jours qui suivent la notification de l expédition complète, accompagné de l arrêt attaqué. Le mémoire de recours, rédigé dans une langue officielle, doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et être signé. Il doit être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, soit, à son attention, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (cf. art. 42, 48, 54 et 100 LTF). Expédition : > Pag e 16