B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3000/2012
Urteil vom 28. Dezember 2018 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Laura Bucher.
Parteien
gegen
Swissgrid AG, CEO-LC-RA, Bleichemattstrasse 31, Postfach, 5001 Aarau 1, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebene 1; Teilweise Wiedererwägung der Verfügung der ElCom vom 12. März 2012 betreffend Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebene 1; Anpassung Leistungstarif.
A-3000/2012 Seite 3 Sachverhalt: A. Nachdem die nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid) die Ta- rife 2012 für das Übertragungsnetz (Netzebene 1) am 29. April 2011 veröf- fentlicht hatte, eröffnete die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) von Amtes wegen ein Verfahren betreffend die Kosten und Tarife 2012 der Netzebene 1 und bezog neben der Swissgrid auch die Eigentü- merinnen des Übertragungsnetzes in das Verfahren ein. B. Am 12. März 2012 legte die ElCom die Tarife für die Netznutzung der Netz- ebene 1 ab 1. Januar 2012 fest und verfügte einen Arbeitstarif von 0.15 Rp./kWh, einen Leistungstarif von 24'700 Fr./MW und einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 229'700.- (Dispositiv-Ziffer 1). Weiter ordnete sie die Anwendung der am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügten Tarife für das ganze Jahr 2012 an (Dispositiv-Ziffer 2) und bestimmte, dass die Differenz zwischen den beiden Tarifen nach ihrer Weisung 1/2012 betref- fend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zu kompensieren sei (Dispo- sitiv-Ziffer 3). Neben weiteren Anordnungen setzte die ElCom die Gebühr für das Tarifprüfungsverfahren fest, wobei sie Fr. 26'930.- der Swissgrid AG auferlegte, jeder Eigentümerin des Übertragungsnetzes für die Prüfung der Deckungsdifferenzen Fr. 865.- und die restlichen Fr. 222'480.- gemäss ei- ner Tabelle auf 17 Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes verteilte. C. Nach einem Hinweis auf einen Rechnungsfehler beschloss die ElCom am 16. April 2012 eine teilweise Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 12. März 2012 und setzte den Leistungstarif auf 24'900 Fr./MW fest. D. Gegen die genannte Verfügung einschliesslich der Wiedererwägung erhe- ben die BKW FMB Energie AG und die BKW Übertragungsnetz AG (nach- folgend: Beschwerdeführerinnen) am 7. Mai 2012 Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung der Dispositiv-Zif- fern 1 und 4.1 sowie die Neufestsetzung der Tarife unter Berücksichtigung konkret bezifferter Faktoren und nachdeklarierter Forderungen (Rechtsbe- gehren 1-2, 5-8), ferner die gerichtlichen Feststellungen, dass der Be- schwerdeführerin 2 für die gesamten Anschaffungs- und Herstellungskos- ten der Zinssatz von 4.14% (WACC) zu gewähren sei (Rechtsbegehren 3), dass bei ihr im Jahr 2009 keine Deckungsdifferenz entstanden sei (Rechts- begehren 4) und dass ihr keine Mindererlöse aus dem Internationalen
A-3000/2012 Seite 4 Transitkostenausgleich (ITC-Mechanismus) in Rechnung gestellt werden dürfen (Rechtsbegehren 9). In verfahrensmässiger Hinsicht beantragen sie die Einsicht in das von der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) als Geschäfts- geheimnis deklarierte ITC-Agreement sowie die darauf abgestützten Be- rechnungen und Daten der Swissgrid (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und der Vorinstanz (Rechtsbegehren 10). E. Mit Verfügung vom 6. November 2012 sistiert das Bundesverwaltungsge- richt das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des ebenfalls vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens A-2844/2010 betreffend "Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen". Diese Sistierung wird nach Rechtskraft des ent- sprechenden Entscheids mit Zwischenverfügung vom 25. Juni 2013 aufge- hoben. F. Mit Eintrag ins Tagesregister des Handelsregisters vom 3. Juni 2013 ändert die BKW FMB Energie AG (Beschwerdeführerin 1) ihre Firma gleichentags auf BKW Energie AG (vgl. Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 6. Juni 2013). G. Mit Zwischenverfügung vom 22. August 2013 stellt das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass die BKW Übertragungsnetz AG (ursprüngliche Be- schwerdeführerin 2) gemäss Handelsregisterauszug ihre Firma in BKW NE1 AG geändert und einen Teil ihrer Aktien in die gleichentags gegründete neue Gesellschaft BKW Übertragungsnetz AG abgespalten habe und dass die der BKW NE1 AG verbleibenden Aktiven und Passiven mittels Fusion auf die Beschwerdegegnerin übergegangen sei, womit die Beschwerde- führerin 2 untergegangen sei. Die BKW Übertragungsnetz AG wird aufge- fordert darzulegen, welche Vermögenswerte der ursprünglichen Beschwer- deführerin 2 auf sie übergegangen sind und mitzuteilen, ob sie an der Be- schwerde festhält. H. In ihrer Stellungnahme vom 5. September 2013 teilen die Beschwerdefüh- rerinnen mit, dass die (neue) BKW Übertragungsnetz AG zum Zweck des Erwerbs und der Durchsetzung von Forderungen aus Ansprüchen aus dem Zusammenhang mit Anlagen zur Übertragung von elektrischer Energie ge- gründet worden sei. Vermögenswerte der früheren BKW Übertragungsnetz
A-3000/2012 Seite 5 AG seien auf die neu gegründete BKW Übertragungsnetz AG abgespalten worden. Zudem reichen sie einen Spaltungsplan ein. Im Rahmen der Ab- spaltung der streitgegenständlichen Forderungen von der BKW NE1 AG (vormals BKW Übertragungsnetz AG) auf die neue BKW Übertragungsnetz AG sei kein Parteiwechsel erfolgt. Die BKW Übertragungsnetz AG sei ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. I. Mit Zwischenverfügung vom 20. September 2013 wird das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Abschlusses des Tarifverfahrens für die Tarifperiode 2010, welches mit dem Rückweisungsurteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 wieder bei der Vor- instanz hängig war, bzw. bis zur Rechtskraft der angekündigten Verfügung der Vorinstanz betreffend die Anlastung der ITC-Mindererlöse in den Jah- ren 2010, 2011 und 2012, erneut sistiert. J. Am 28. November 2013 erlässt die Vorinstanz eine Verfügung zur Kosten- tragungspflicht für ITC-Mindererlöse in den Jahren 2010, 2011 und 2012. K. Am 11. April 2017 erlässt die Vorinstanz eine Verfügung betreffend Kosten und Tarife 2010 und 2011 für die Netznutzung der Netzebene 1 und die Systemdienstleistungen (Neuverfügung). Infolgedessen gibt das Bundes- verwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen mit Zwischenverfügung vom 21. August 2017 die Gelegenheit, sich zur beabsichtigten Aufhebung der Sistierung zu äussern sowie zu einer Anpassung der Beschwerdean- träge und der Begründung. L. Mit Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 passen die Beschwerdeführerin- nen ihre Rechtsbegehren 1-3 teilweise an und beantragen, die ursprüngli- chen Rechtsbegehren 7-10 der Beschwerde vom 7. Mai 2012 infolge ge- änderter Praxis (Rechtsbegehren 7) bzw. Wiedererwägung der Vorinstanz (Rechtsbegehren 9 und 10) oder infolge Zeitablauf (Rechtsbegehren 8) als gegenstandslos geworden zu erklären. M. Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2017 hebt das Bundesverwal- tungsgericht die Sistierung des Verfahrens auf.
A-3000/2012 Seite 6 N. In ihrer Vernehmlassung vom 4. Dezember 2017 schlägt die Vorinstanz aufgrund von Abweichungen und fehlenden Informationen vor, die Angele- genheit zur Neuberechnung der anrechenbaren Kosten der Beschwerde- führerin 2 für das Tarifjahr 2012 mit Neuberechnung der Deckungsdifferen- zen der Tarifjahre 2009 und 2010 an sie zurückzuweisen. Der Beschwer- deantrag 7 sei nicht gegenstandslos geworden, sondern von den Be- schwerdeführerinnen zurückgezogen worden. O. In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2017 stellt die Beschwer- degegnerin keine Anträge in der Sache, weshalb ihr im Falle der Rückwei- sung keine Verfahrenskosten oder Parteientschädigungen aufzuerlegen seien. P. In ihrer Replik vom 21. März 2018 halten die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich an ihren Anträgen und Begründungen gemäss Beschwerde vom 7. Mai 2012 und Änderungen/Ergänzungen vom 23. Oktober 2017 fest. Die Angelegenheit wird als spruchreif betrachtet, weshalb das Gericht einen reformatorischen Entscheid zu fällen habe. Einer Rückweisung der Sache zur Neuberechnung der anrechenbaren Kosten an die Vorinstanz würden sich die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht widersetzen. Q. In ihrer Duplik vom 4. Mai 2018 verweist die Beschwerdegegnerin auf frühere Ausführungen. Auch die Vorinstanz verweist mit Duplik vom 7. Mai 2018 auf frühere Ausführungen und erläutert die bereits früher vorgebrach- ten Unklarheiten und Fragen zu den Eingaben der Beschwerdeführerin- nen. R. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten befindenden Dokumente und Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägungen eingegangen.
A-3000/2012 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes- verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachge- biet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.2.2 Die BKW Energie AG (vormals BKW FMB Energie AG) und die (frühere) BKW Übertragungsnetz AG nahmen als Parteien am vorinstanz- lichen Verfahren teil und sind durch die angefochtene Verfügung materiell beschwert. Mit Eintrag ins Tagesregister des Handelsregisters vom 15. Januar 2013 verlegte die Beschwerdeführerin 2 (frühere BKW Übertragungsnetz AG) ih- ren Sitz nach Laufenburg mit Domiziladresse bei der Beschwerdegegnerin (vgl. SHAB vom 18. Januar 2013). Mit Eintrag ins Tagesregister vom 25. Juni 2013 änderte sie ihre Firma in BKW NE1 AG und spaltete einen Teil ihrer Aktiven im Betrag von Fr. 154'000.- in die gleichentags gegrün- dete neue Gesellschaft BKW Übertragungsnetz AG ab; Passiven wurden dabei keine übernommen (SHAB vom 28. Juni 2013). Übertragen wurde der neu gegründeten BKW Übertragungsnetz AG gemäss Spaltungsplan vom 15. April 2013 insbesondere eine nicht bewertbare Forderung im Ver- fahren A-3000/2012 vor dem Bundesverwaltungsgericht, bei dem die über- tragende Gesellschaft Anspruchstellerin für Forderungen auf bezifferte hö- here Kosten und Tarife des Jahres 2012 ist. Mit Tagesregistereintrag vom
A-3000/2012 Seite 8 28. Juni 2013 gingen die der BKW NE1 AG verbleibenden Aktiven und Pas- siven mittels Fusion auf die Beschwerdegegnerin über, womit die ursprüng- liche Beschwerdeführerin 2 untergegangen ist (SHAB vom 3. Juli 2013). Die Rechtsnachfolge infolge Umstrukturierung wie Abspaltung oder Fu- sion, die eine Universalsukzession bewirkt, gilt nicht als Parteiwechsel, der nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (vgl. Urteile des Bun- desgerichts 1C_356/2013 vom 5. März 2014 E. 1.2 in fine, 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1 und 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 1.2.1 f. mit Hinweisen; vgl. auch BVGE 2012/23 E. 2.4.2.1). Dabei findet Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivil- prozess (BZP, SR 273) i.V.m. Art. 4 VwVG gemäss ständiger bundesver- waltungsgerichtlicher Rechtsprechung Anwendung (vgl. Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts B-4818/2010 vom 23. Mai 2011 E. 1.2, B-1611/2007 vom 7. Oktober 2008 E. 1; VPB 68 (2004) Nr. 21 E. 1c). Dem- gemäss gilt neben der Rechtsnachfolge auf Grund einer Gesamtnachfolge auch die Rechtsnachfolge kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen nicht als Parteiwechsel. Art. 33 Abs. 4 StromVG, welcher festhält, dass die Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU) bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des StromVG das Übertragungsnetz auf gesamtschwei- zerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft überführen, stellt eine solche besondere gesetzliche Bestimmung dar, die eine Rechtsnachfolge regelt; zudem wurde vorliegend eine Abspaltung nach dem Fusionsgesetz vorgenommen. Somit kann die neue Gesellschaft BKW Übertragungsnetz AG, welche die vorliegend strittigen Forderungen übernommen hat, das Verfahren weiterführen und wird nachfolgend, der Einfachheit halber, als Beschwerdeführerin 2 bezeichnet (zum Ganzen Urteile des BVGer A- 2830/2010 vom 20. Mai 2014 E. 1.3.2 und A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 1.3.2). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kogni- tion, d.h. auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
A-3000/2012 Seite 9 2.2 Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen (vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit be- sonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Ent- scheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi- scher Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Be- hördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungs- spielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, 132 II 257 E. 3.2, 131 II 13 E. 3.4, 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2857/2013 vom 21. Oktober 2014 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154 ff.). 3. 3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 StromVG darf das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemein- wesen nicht übersteigen. Massgebend für die Ermittlung und Begrenzung des Netznutzungsentgelts sind folglich die anrechenbaren Netzkosten. An- rechenbar sind gemäss Art. 15 StromVG die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Als anrechenbare Betriebskosten gelten Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt zu- sammenhängenden Leistungen. Zudem beinhalten die anrechenbaren Netzkosten einen angemessenen Betriebsgewinn. Die anrechenbaren Ka- pitalkosten setzen sich aus zwei Komponenten zusammen: den kalkulato- rischen Abschreibungen und den kalkulatorischen Zinsen (Art. 15 Abs. 3 Bst. a und b StromVG). Für beide Komponenten ist die Bewertung der für den Betrieb der Netze notwendigen Vermögenswerte zentral. Zu den be- triebsnotwendigen Vermögenswerten gehören gemäss Art. 13 Abs. 3 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) das bestehende Anlagevermögen (wie Stromleitungen, Strommasten, An- lagen auf Unterwerken etc.) sowie das Nettoumlaufvermögen. Beim Anla-
A-3000/2012 Seite 10 gevermögen ist der Wert der für den Betrieb der Netze notwendigen Anla- gen (Anlagewert) entscheidend, da ein höherer Anlagewert höhere kalku- latorische Abschreibungen und Zinsen bringt und somit ein höheres Netz- nutzungsentgelt resultiert (zum Ganzen PHYLLIS SCHOLL, Elektrizität, in: Bi- aggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 13.36 ff.; zu den Kapitalkosten TANJA SARAH PETRIK-HALTINER, Spannungsfelder rund um die Stromkosten und -tarife, 2017, S. 170 ff. und ANDRE SPIELMANN, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/Föhse [Hrsg.], Kom- mentar zum Energierecht, Band I, 2016 [nachfolgend: Kommentar Ener- gierecht I], Art. 15 StromVG Rz. 3 ff.). 3.2 Das den Endverbrauchern in Rechnung gestellte Netznutzungsentgelt basiert auf einer Kostenrechnung, welche im Vorjahr zum Tarifjahr erstellt wird. Wegen des zeitlichen Auseinanderfallens von Tarifkalkulation, Tarif- einnahmen und den effektiven Kosten eines Tarifjahrs weichen die einge- nommenen Netznutzungsentgelte in der Regel von den tatsächlich ange- fallenen anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten ab. Wird zum Ende einer Kalkulationsperiode beim Gegenüberstellen dieser Einnahmen und Kosten festgestellt, dass die erhobenen Netznutzungsentgelte über oder unter den anrechenbaren Netzkosten liegen, ist die entsprechende Diffe- renz in der nachfolgenden Kalkulationsperiode kostenerhöhend oder kos- tenmindernd zu berücksichtigen (sog. Deckungsdifferenz; Art. 19 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71]; vgl. Teilurteil des BVGer A-2519/2012 vom 21. November 2013 E. 5.2; zum Ganzen SCHOLL, a.a.O., Rz. 13.59 f.; PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 231 f.; SPIELMANN, a.a.O., Art. 15 StromVG Rz. 80 ff.). 3.3 In der angefochtenen Verfügung vom 12. März 2012 bzw. 16. April 2012 hat die Vorinstanz die Tarife für die Nutzung des Übertragungsnetzes (Netzebene 1) für das Jahr 2012 geprüft und festgelegt. Hierbei standen vor allem die Prüfung der Kapitalkosten sowie die Deckungsdifferenzen der Jahre 2009 und 2010 im Vordergrund. 4. 4.1 In der Beschwerde vom 7. Mai 2012 (Anträge 1 - 3 zu den Kapitalkos- ten) machen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen geltend, das von der Vorinstanz zur Bestimmung der Kapitalkosten praktizierte Abstellen auf historische Anschaffungswerte nach dem IFRS-Anlagespiegel für Anlagen mit Inbetriebnahme vor 1999 sei gesetzes- und verordnungswidrig und führe zu einer Ungleichbehandlung. Die Kapitalkostenberechnung für die
A-3000/2012 Seite 11 Netzanlagen der Beschwerdeführerin 2 mit Inbetriebnahme vor 1999 hätte ausschliesslich nach der synthetischen Methode erfolgen müssen. Weil keine synthetischen Werte zur Anwendung gekommen seien, hätte zudem bei den kalkulatorischen Zinsen auf dem Anlagevermögen der volle Zins- satz gewährt werden sollen. Derselbe Zinssatz von 4.14% auf die gesam- ten Anlagewerte sei auch für die durch die Beschwerdeführerin 2 nachde- klarierten Kosten der Force Mautrice Mauvoisin SA (FMM) und der Kraft- werke Mattmark AG (KWM) anzuwenden. Aufgrund der unzulässigen Be- rechnungen und Herleitungen seien auch die kalkulatorischen Abschrei- bungen auf dem Anlagevermögen nicht korrekt berechnet. 4.2 Nach Abschluss des Tarifverfahrens der Tarifperiode 2010, welches für das vorliegende Verfahren von präjudizieller Bedeutung ist, passten die Beschwerdeführerinnen ihre Anträge mit Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 an. Sie brachten vor, unter Berücksichtigung der zum Tarifjahr 2010 ergangenen Urteile des BVGer A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 und A- 8624/2010 vom 19. Juni 2014 sowie der Verfügung der Elcom vom 11. April 2017 (212-00005/212-00008) seien die anrechenbaren Netzkosten der Be- schwerdeführerin 2 für das Jahr 2012 anzupassen. Die Ermittlung der an- rechenbaren Kapitalkosten müsse nach folgenden Grundsätzen erfolgen: Historische Bewertung gemäss IFRS-Buchwerten aller Anlagen mit Bau- jahr 1999 und jünger; Verzinsung aller historisch bewerteten, linear abge- schriebenen Anlagen mit Anschaffungsjahr 1999 und jünger mit dem vollen WACC von 4.14% für das Tarifjahr 2012; Anwendung der synthetischen Bewertung für alle Anlagen mit Anschaffungsjahr 1998 und älter; Rückin- dexierung der synthetischen Werte mit dem Hösple-Index; Anwendung ei- nes Malus von 1.47% auf allen synthetischen Werten; Verzinsung aller syn- thetischen Werte mit dem reduzierten WACC von 3.14% für das Tarifjahr 2012. Die entsprechenden Details seien als Beilage miteingereicht. Weil sich aus dieser Berechnungsmethodik der Kapitalkosten ergebe, dass die Nachdeklaration der Kapitalverzinsung FMM und KWM hinfällig sei, werde die Berücksichtigung der entsprechenden Nachdeklaration im Beschwer- deantrag 1 zurückgezogen. Die sonstigen Nachdeklarationen seien dem Betrage nach von der Vorinstanz verfügt und Teil der Deckungsdifferenzen 2010 gemäss Verfügung Kosten und Tarife 2012. Die zur Ermittlung der Deckungsdifferenz 2010 relevanten Kapitalkosten seien ebenfalls in der Beilage aufgeführt. 4.3 Die Vorinstanz bestätigt die von den Beschwerdeführerinnen genann- ten Grundsätze für die Ermittlung der anrechenbaren Kapitalkosten mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2017. Die für die neue Festlegung der
A-3000/2012 Seite 12 Tarife 2010 und 2011 verwendete Datenbasis zur Bestimmung der anre- chenbaren Kosten der Beschwerdeführerin 2 für die Tarifjahre 2010 und 2011 bilde die Datenbasis für die anrechenbaren Kosten des Tarifjahrs 2012. Diese würden sich grundsätzlich aus den um ein Jahr fortgeschrie- benen rechtskräftig verfügten Anlagerestwerten des Tarifjahrs 2011 erge- ben. Zusätzlich seien neu gebaute oder zwischenzeitlich erworbene Anla- gen sowie Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang zu einer an- deren Netzebene oder zu einem Kraftwerk zu berücksichtigen. Weil sie je- doch bei den durch die Beschwerdeführerinnen eingereichten und nach diesen Grundsätzen angepassten anrechenbaren Kapitalkosten einige er- klärungsbedürftige Abweichungen festgestellt habe, schlägt die Vorinstanz vor, die vorliegende Angelegenheit zur Neuberechnung der anrechenbaren Kosten der Beschwerdeführerin 2 für das Tarifjahr 2012 an sie zurückzu- weisen. 4.4 Auch die Beschwerdegegnerin geht gemäss Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2017 von einer Rückweisung an die Vorinstanz aus, wie das in sämtlichen Verfahren, bei welchen aufgrund von Beschwerden die anre- chenbaren Kapital- oder Betriebskosten neu festzulegen waren, der Fall gewesen sei. 4.5 Mit Replik vom 21. März 2018 teilen die Beschwerdeführerinnen mit, dass sie sich einer Gutheissung der Beschwerde in den erwähnten Punk- ten mit Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neufestset- zung der anrechenbaren Kosten für das Tarifjahr 2012 nicht widersetzen würden. Zu den ebenfalls erwähnten vier offenen Punkten nehmen die Be- schwerdeführerinnen ergänzend Stellung und reichen weitere Unterlagen und zusätzliche Angaben ein. 4.6 Die Parteien sind folglich mit der Rückweisung, damit die Vorinstanz die geltend gemachten Werte prüfen und die anrechenbaren Kapitalkosten neu berechnen kann, grundsätzlich einverstanden. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vo- rinstanz zurück. Eine Rückweisung ist als Ausnahme insbesondere dann angezeigt, wenn die Vorinstanz infolge ihrer Kenntnisse als Fachbehörde zur Beurteilung besser geeignet erscheint (Urteile des BVGer A-2518/2012 vom 7. Januar 2014 E. 3.3, A-8233/2010 vom 27. Dezember 2011 E. 7.3; PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis- senberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 15 ff.). Die vorliegend noch
A-3000/2012 Seite 13 vorzunehmenden Berechnungen erfordern Fachwissen und einen gewis- sen Aufwand, weshalb die Angelegenheit noch nicht reif für einen Sachent- scheid durch das Bundesverwaltungsgericht erscheint, zumal in mindes- tens vier Punkten Abweichungen bestehen, die noch zu klären sind. Daher ist die Beschwerde bezüglich den Kapitalkosten gutzuheissen und die An- gelegenheit zur Neuberechnung und Festlegung der anrechenbaren Kos- ten für das Tarifjahr 2012 auf der Basis der Daten des Tarifjahrs 2011 unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze für die Festlegung der anre- chenbaren Kosten und die Tariffestlegung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerinnen machen in ihren Beschwerdeanträgen 4 - 6 zu den Deckungsdifferenzen geltend, die Vorinstanz habe bisher allfällige Deckungsdifferenzen bei den Netznutzungstarifen anhand des Basisjahr- Prinzips ermittelt. Mit ihrer Weisung 1/2012 habe die Vorinstanz die bishe- rige Basisjahr-Praxis aufgegeben und stütze sich neu auf das Ist-Ist-Prin- zip. Mangels Übergangsfrist und infolge rückwirkender Anwendung sei diese Praxisänderung unzulässig, weshalb allfällige Deckungsdifferenzen aus dem Jahr 2009 zwingend nach der bisherigen Praxis zu beurteilen seien. Dies ergebe, dass für sie eine Deckungsdifferenz für das Tarifjahr 2009 in Betrage von Fr. 0.- resultiere. Die Ermittlung und Verrechnung von Deckungsdifferenzen aus dem Jahr 2009 dürfe nicht Gegenstand der Ta- rifprüfung 2012 sein. Folglich beantragen die Beschwerdeführerinnen die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin 2 hinsichtlich des Tarifjahrs 2009 keine Deckungsdifferenzen entstanden seien. In ihren Anträgen 5 und 6 verlangen die Beschwerdeführerinnen, dass die Auszahlung der Differenzen zwischen den bereits abgegoltenen Kosten der Beschwerdeführerin 2 und den tatsächlichen Kosten der Beschwerde- führerin 2 in den Tarifjahren 2009 bis 2012 mittels direkter Zahlungen an die Beschwerdeführerin 1 abzugelten seien. 5.2 In ihrer Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 halten die Beschwerde- führerinnen an diesen Anträgen fest. 5.3 Dem hält die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2017 entgegen, ihre Weisung 1/2012 schliesse nicht aus, dass sie konkrete De- ckungsdifferenzen unabhängig von den Kosten des Tarifjahrs, in welche
A-3000/2012 Seite 14 die Deckungsdifferenzen erstmals einfliessen, überprüfe. Das Bundesver- waltungsgericht habe entschieden, dass die Praxisänderung der Vorin- stanz bezüglich Berechnung der Deckungsdifferenzen nicht zu beanstan- den sei. Folglich seien die Deckungsdifferenzen der Beschwerdeführerin 2 aus dem Jahr 2009 gestützt auf den Ist- und nicht auf den Basis-Werten zu berechnen, weil sonst das Gebot der Gleichbehandlung verletzt würde. Das führe dazu, dass die Deckungsdifferenz nicht Fr. 0.- betrage. Nach den Vorgaben des Bundesgerichts zur Neuberechnung der anrechenbaren Kosten des Tarifjahrs 2009 der Beschwerdeführerin 2 habe die Vorinstanz die anrechenbaren Kosten der Beschwerdeführerin 2 für das Tarifjahr 2009 neu berechnet. Dies mache die Neuberechnung der Deckungsdifferenzen 2009 notwendig, was im Rahmen der Neuverfügung der anrechenbaren Kosten für das Tarifjahr 2012 erfolge. Nach der Neuverfügung der Tarife 2010 und 2011 seien auch die Deckungsdifferenzen des Tarifjahrs 2010 anzupassen, was ebenfalls im Rahmen dieser Neuverfügung erfolge. Ver- fahrensgegenstand seien vorliegend einzig die Deckungsdifferenzen 2009 und 2010. Über eine Zuweisung anderer Differenzen sei nicht zu entschei- den. 5.4 In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2017 führt die Be- schwerdegegnerin aus, die Deckungsdifferenz der Beschwerdeführerin 2 betreffend das Tarifjahr 2009 sei der Beschwerdeführerin 1 als wirtschaft- lich Berechtigte von der Beschwerdegegnerin ausbezahlt worden. Vor die- sem Hintergrund erschliesse sich ihr der Beschwerdeantrag 4, wonach der Beschwerdeführerin 2 für das Tarifjahr 2009 keine Deckungsdifferenz ent- standen sein soll, nicht. 5.5 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, sie habe sich im vorliegenden Verfahren erstmals vertieft mit den Deckungsdifferenzen auseinandergesetzt. Damit sämtliche bisher angefallenen Deckungsdiffe- renzen auf die gleiche Weise berechnet würden, seien auch die Deckungs- differenzen aus dem Tarifjahr 2009 geprüft worden. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, nachdem die Vorinstanz für die Berechnung der De- ckungsdifferenzen bei der Festlegung der Tarife 2012 vom Basisjahr-Prin- zip auf das Ist-Ist-Prinzip gewechselt hat (vgl. Weisung 1/2012 der ElCom vom 19. Januar 2012/13. Juni 2013 betr. Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren [nachfolgend Weisung 1/2012]; angefochtene Verfügung Rz. 163 ff.). Beim Basisjahr-Prinzip bildet das der Tarifberechnung voran- gehende Geschäftsjahr die Grundlage für die anrechenbaren Netzkosten (vgl. Weisung 4/2010 der ElCom vom 10. Juni 2010). Nach der neuen Pra-
A-3000/2012 Seite 15 xis werden die anrechenbaren Netzkosten des betreffenden Jahres hinge- gen den Erlösen aus den Tarifeinnahmen desselben Jahres gegenüberge- stellt. Die Netzbetreiber haben die aktuellen Tarife bereits im Vorjahr an- hand von Plankosten zu schätzen. Die Deckungsdifferenz zwischen den betreffenden Kosten und Erlösen eines Tarifjahrs kann erst nach dessen Ablauf bestimmt werden. Die Deckungsdifferenz wird schliesslich über er- höhte bzw. reduzierte Tarife künftiger Jahre in der Regel über drei Jahre hinweg ausgeglichen und verzinst (vgl. zum Ganzen PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 232 f.; SCHOLL, a.a.O., Rz. 13.61). Die Überprüfung der De- ckungsdifferenzen 2009 ist nach dieser Praxisänderung und auch unter den Aspekten der einheitlichen Berechnung und der Gleichbehandlung al- ler Netzbetreiber nötig, um sicherzustellen, dass sämtliche bisher angefal- lenen Deckungsdifferenzen nach dem gleichen Prinzip berechnet werden. Weil die Praxisänderung im Übrigen nicht weiter zu beanstanden ist (Urteil des BVGer A-2519/2012 vom 21. November 2013, E. 5.2), erweist sich das Vorgehen der Vorinstanz insgesamt als rechtmässig. 5.6 5.6.1 In ihren Anträgen 5 und 6 verlangen die Beschwerdeführerinnen die direkte Abgeltung der Deckungsdifferenzen 2009 bis 2012 an die Be- schwerdeführerin 1. Die Kompensation der Differenz zwischen abgegolte- nen und tatsächlich angefallenen Kosten erfolge jeweils zeitlich verzögert. Werde verfügt, dass die Beschwerdeführerin 2 höhere Kosten hätte gel- tend machen können, sei es unabdingbar, dass die Beschwerdeführerin 1, welche als wirtschaftlich Berechtigte den Schaden aus bislang nicht aner- kannten Kosten zu tragen habe, hierfür monetär entschädigt werde. Die Zahlungen seien durch die Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführe- rin 1 zu leisten, zuzüglich Verzinsung gemäss jeweils anzuwendendem WACC. 5.6.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, mit der Abspaltung der Beschwer- deführerin 2 sei auch die vorliegend strittige Forderung abgespalten wor- den. Damit sei die Forderung an die neue Beschwerdeführerin 2 überge- gangen und auch an sie auszubezahlen. 5.6.3 Wie bereits ausgeführt gilt die Rechtsnachfolge infolge Umstrukturie- rung wie Abspaltung und Fusion, die eine Universalsukzession bewirkt, nicht als Parteiwechsel. Die vorliegend strittige Forderung ist als Teil der Forderungen im Verfahren A-3000/12 an die „neue“ Beschwerdeführerin 2 übergegangen, welche das Verfahren weiterführen kann (vgl. E. 1.2.2; vgl.
A-3000/2012 Seite 16 Spaltungsplan vom 15. April 2013, Anhang 1 Ziff. 10 und Anhang 2). Folg- lich ist diese Forderung entgegen den Anträgen der Beschwerdeführerin- nen an die Beschwerdeführerin 2 auszuzahlen. Allfällige zwischen den Be- schwerdeführerinnen oder weiteren an der Abspaltung Beteiligten ge- troffene Vereinbarungen betreffen die interne Abgeltung und sind vorlie- gend unbeachtlich. 5.7 Nach dem Gesagten sind die Anträge 4-6 der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, im Rahmen der Neuverfügung der anrechenbaren Kosten für das Tarifjahr 2012 (vgl. E. 4.6) eine Neube- rechnung der Deckungsdifferenzen 2009 und 2010 auf der Basis der Wei- sung 1/2012 der Vorinstanz vorzunehmen (vgl. Verfügung der ElCom 212-00005/212-00008 vom 11. April 2017 betreffend Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1, Rz. 111). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen in ihrem Beschwerdeantrag 7 gel- tend, indem die Vorinstanz die nachdeklarierten Kosten für die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) zwar anerkannt, aber in den Deckungsdifferenzen 2011, d.h. mit Berücksichtigung in den Tarifen 2013-2015, berücksichtigt habe, werde eine sofortige Kompensation der Beschwerdeführerin 2 im Jahr 2012 verhindert. Kosten, die ihr im Jahr 2011 entstanden seien, wür- den deshalb nicht mit dem üblichen Zeitverzug erstattet. Entsprechend be- antragen die Beschwerdeführerinnen die Vergütung der nachdeklarierten Kosten im Tarifjahr 2012. 6.2 In ihrer Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 führen die Beschwerde- führerinnen aus, dass inzwischen durch eine geänderte Praxis der Vorin- stanz sichergestellt sei, dass für das Basisjahr 2011 noch ein Abgleich der Ist-Kosten mit den Ist-Erlösen erfolgen könne und die nachdeklarierten Kosten im Rahmen der Ist-Kostenerhebung 2011 berücksichtigt würden. Damit sei die Berücksichtigung der Nachdeklaration im vorliegenden Ver- fahren nicht mehr notwendig, der Beschwerdeantrag 7 erweise sich als ge- genstandslos bzw. sei infolge geänderter Praxis der Vorinstanz als gegen- standslos zu erklären. Dies scheint die Beschwerdegegnerin gemäss Be- schwerdeantwort vom 21. Dezember 2017 ebenfalls so zu sehen. 6.3 Dem hält die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 4. Dezember 2017 entgegen, der Antrag 7 sei nicht gegenstandslos geworden, es würde sich vielmehr um einen Rückzug durch die Beschwerdeführerinnen handeln.
A-3000/2012 Seite 17 Die Eröffnung des Verfahrens zur Überprüfung der Deckungsdifferenzen des Tarifjahrs 2011 sei keine Praxisänderung, selbst wenn kein Verfahren eröffnet worden wäre, wären die nachdeklarierten Kosten der per 1. Januar 2010 von der KWO übernommenen Anlagen nicht Gegenstand des vorlie- genden Verfahrens gewesen. 6.4 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Antrag als gegen- standslos geworden abzuschreiben ist. Die Gegenstandslosigkeit ist je- doch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht auf eine Pra- xisänderung der Vorinstanz zurückzuführen. Gemäss Verfügung betreffend Kosten und Tarife 2010 der Vorinstanz können Planwerte berücksichtigt werden, wenn das die Kostenänderung verursachende Ereignis zum Zeit- punkt der Tarifkalkulation grundsätzlich feststeht und die Höhe der Verän- derung zuverlässig geschätzt werden kann (ElCom, Verfügung 952-09-131 vom 4. März 2010, Rz. 91 [noch nicht rechtskräftig]; vgl. auch ElCom, Kos- tenrechnung für die Tarife 2019, Wegleitung zum Erhebungsbogen für Ver- teilnetzbetreiber, S. 25; vgl. ElCom, Informationsveranstaltung der ElCom 2010: Kostenrechnung, Kostenrechnung für die Tarife 2011, S. 25). Die vor- liegend nachdeklarierten Kosten hätten folglich bereits im Jahr 2010, also auch bereits vor der Umstellung vom Basisjahr- auf das Ist-Ist-Prinzip als Plankosten gemeldet werden können und wären so in die Tarife 2011 ein- geflossen. Dies wurde jedoch soweit ersichtlich nicht gemacht. Die Kosten 2011 werden folglich via Deckungsdifferenzen 2011 in die Tarife 2013 und folgende einfliessen, welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Die Beschwerdeführerinnen führen selbst aus, die bean- tragte Nachdeklaration sei nicht mehr notwendig. Folglich ist der Be- schwerdeantrag 7 infolge Rückzugs als gegenstandslos geworden abzu- schreiben. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerinnen machen im Beschwerdeantrag 8 zu den Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren geltend, weil sich die energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen grundlegend verändert hätten, könne die Aufteilung der Auktionserlöse nicht analog der Vorjahre weitergeführt werden. Wegen der sich durch die politisch gewollte Energie- wende verschlechternden Versorgungssicherheit seien die Erlöse haupt- sächlich in den Ausbau der Netze zu investieren, wie dies die Beschwer- degegnerin auch verlangt habe. Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung von Disp. Ziff. 4.1 der angefochtenen Verfügung und die An-
A-3000/2012 Seite 18 wendung des von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Ver- teilschlüssels bei den Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfah- ren aus dem Jahre 2012. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Be- schwerdeantwort vom 7. August 2013 die Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt, sie habe diesbezüglich ebenfalls Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. März 2012 erhoben (diese Beschwerde wurde später vollumfänglich zurückgezogen, vgl. Abschreibungsentscheid des BVGer A-2520/2012 vom 20. Februar 2014). 7.2 In ihrer Stellungnahme vom 23. Oktober 2017 erklären die Beschwer- deführerinnen, der Antrag 8 sei gegenstandslos geworden, da mit der Vor- gabe der Schlüsselung lediglich die intertemporale Belastung der Netznut- zer beeinflusst worden sei. Dem pflichtet die Beschwerdegegnerin mit Be- schwerdeantwort vom 21. Dezember 2017 bei. Durch die Abwicklung der Tarifperiode 2012 und der darauf folgenden Genehmigung der Verwen- dung der tatsächlich erzielten Auktionserlöse durch die Vorinstanz sei der Antrag der Beschwerdeführerinnen durch Zeitablauf gegenstandslos ge- worden. 7.3 Die Vorinstanz führt mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2017 im We- sentlichen aus, es erschliesse sich ihr nicht, weshalb der Antrag der Be- schwerdeführerinnen gegenstandslos geworden sein sollte. Seit Erlass der Verfügung habe sich bei der Verwendung der Auktionserlöse des Jahres 2012 keine Änderung ergeben. Der Einsatz von Auktionserlösen habe Aus- wirkungen auf die anrechenbaren Kosten der Beschwerdegegnerin. Es sei keine Auszahlung von Auktionserlösen an die inzwischen ehemaligen Übertragungsnetzeigentümerinnen vorgesehen, womit der Verteilschlüssel zwischen den verschiedenen Verwendungsarten die anrechenbaren Kos- ten der Beschwerdeführerin 2 nicht beeinflusse. 7.4 Gemäss Art. 20 Abs. 1 StromVG ist die nationale Netzgesellschaft in Koordination mit den Netzbetreibern der Nachbarländer zuständig für die Festlegung der grenzüberschreitenden Übertragungskapazitäten. Bei Eng- pässen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz kann sie die verfüg- bare Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie Auktionen zuteilen (Art. 17 Abs. 1 StromVG). Einnahmen aus diesen marktorientierten Zutei- lungsverfahren (Auktionserlöse) sind für die Deckung von Kosten grenz- überschreitender Elektrizitätslieferungen, die nicht einzelnen Verursachern direkt angelastet werden können, oder für Aufwendungen für den Erhalt oder den Ausbau des Übertragungsnetzes oder zur Deckung der anre- chenbaren Kosten des Übertragungsnetzes zu verwenden (Art. 17 Abs. 5
A-3000/2012 Seite 19 Bst. a-c StromVG). Über die Verwendung der Auktionserlöse entscheidet die ElCom auf Antrag der Swissgrid AG (Art. 22 Abs. 2 Bst. c StromVG; zum Ganzen PETRIK-HALTINER, a.a.O., 331 f.; FRANZ J. KESSLER, in: Kom- mentar Energierecht I, a.a.O., Art. 17 StromVG Rz. 12 ff. und Rz. 50 ff.). 7.5 Die Vorinstanz verfügte, dass von den zu erwartenden Auktionserlösen aus dem Jahr 2012 ein zweistelliger Millionenbetrag für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes (Art. 17 Abs. 5 Bst. c StromVG) zu verwenden ist. Die nach Abzug der Kosten nach Art. 17 Abs. 5 Bst. a StromVG und weiterer Vorabzüge verbleibenden Erlöse 2012 hat die Beschwerdegegnerin für den Erhalt oder Ausbau des Übertragungsnet- zes (Art. 17 Abs. 5 Bst. b StromVG) zu verwenden. Begründet wird dies damit, dass diese Verwendung zu einer unmittelbaren Tarifsenkung und gegenüber der letzten Tarifjahre zu einer gewissen Kontinuität führe. Wei- ter verfügte die Vorinstanz, dass die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz bis zum 30. Juni 2013 über getätigte und geplante Investitionen zu infor- mieren und ihr nach Verwendung des gesamten Betrags eine Übersicht über die getätigten Investitionen einzureichen hat. Die Aufstellung soll zu- dem Auskunft über die definitiven Auktionserlöse aus dem Jahr 2012 und die Kosten nach Bst. a geben und muss einen Antrag betreffend die Deckung allfälliger weiterer Kosten aus den Auktionserlösen enthalten. Demgegenüber hatte die Beschwerdegegnerin schon im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, lediglich rund die Hälfte des verfügten Betrags für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes und den rechtlichen Betrag nach Abzug der internen Kosten für Direktinvestitionen zu verwenden. 7.6 Aus den im vorliegenden Verfahren eingereichten Unterlagen lässt sich nicht entnehmen, ob die verlangte Aufstellung bzw. der Antrag für die Ver- wendung der definitiven Höhe der Auktionserlöse inzwischen bei der Vor- instanz eingereicht oder behandelt und ob allenfalls bereits über die defini- tive Verwendung der Erlöse 2012 entschieden wurde. Es ist nicht ersicht- lich, dass sich seit der Verfügung der Vorinstanz bezüglich der Verwendung der Auktionserlöse 2012 eine Änderung ergeben hätte. Dies bestätigt auch die Vorinstanz. Inwiefern der ursprüngliche Beschwerdeantrag durch Zeit- ablauf gegenstandslos geworden sein soll, erschliesst sich somit nicht. In- dem Beschwerdeführerinnen und Beschwerdegegnerin jedoch geltend machen, der Antrag der Beschwerdeführerinnen habe sich aufgrund des Zeitablaufs und des intertemporalen Charakters der Verfügung der Vo- rinstanz inzwischen erledigt, kann davon ausgegangen werden, dass die
A-3000/2012 Seite 20 Beschwerdeführerinnen auf den entsprechenden Antrag verzichten und somit ein Rückzug anzunehmen ist. 7.7 Damit ist der Beschwerdeantrag 8 infolge Rückzugs als gegenstands- los geworden abzuschreiben. 8. 8.1 Mit dem Rechtsbegehren 9 beantragen die Beschwerdeführerinnen die Feststellung, dass der Beschwerdeführerin 1 keine Mindererlöse aus dem ITC-Mechanismus angelastet werden dürfen. Am 28. November 2013 hat die Vorinstanz eine Endverfügung zur Kostentragungspflicht für ITC-Min- dererlöse in den Jahren 2010, 2011 und 2012 erlassen (Verfügung 212-00062) und in deren Dispositiv-Ziffer 2 ausdrücklich festgehalten, dass der Beschwerdeführerin 1 für das Jahr 2012 keine ITC-Mindererlöse ange- lastet werden dürfen. Damit wurde dem entsprechenden Antrag der Be- schwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren stattgegeben. Der ent- sprechende Antrag erweist sich demnach infolge Wiedererwägung durch die Vorinstanz als gegenstandslos geworden, was im Übrigen von den Be- teiligten gleich beurteilt wird. Das Verfahren ist daher insoweit abzuschrei- ben (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.207, 3.211 und 3.224; Urteile des BVGer A-2519/2012 vom 26. Mai 2014 E. 2 und A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 2). 8.2 Der damit zusammenhängende Verfahrensantrag 10, mit welchem die Beschwerdeführerinnen Einsicht in das ITC-Agreement verlangen, erweist sich nach dem Gesagten ebenfalls als gegenstandslos. Die Beschwerde- gegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerinnen hätten den Antrag zurückgezogen. Weil sie sich einer Akteneinsicht nicht wider- setzen würde, könne sie nicht als unterliegend qualifiziert werden. Nach dem zum Rechtsbegehren 9 Gesagten ist der Verfahrensantrag 10 zufolge Wiedererwägung durch die Vorinstanz als gegenstandslos geworden ab- zuschreiben. 9. 9.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anträge 1-3 gutzuheissen und die Sache zur Neuberechnung der anrechenbaren Kapitalkosten und der Deckungsdifferenzen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Die Anträge 4- 6 sind abzuweisen. Die Anträge 7 und 8 sind infolge Rückzugs als gegen-
A-3000/2012 Seite 21 standslos geworden abzuschreiben. Die Anträge 9 und 10 sind nach Wie- dererwägung durch die Vorinstanz als gegenstandslos geworden abzu- schreiben. 9.2 Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen, Ziffer 1 der an- gefochtenen Verfügung vom 12. März 2012 bzw. vom 16. April 2012 mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Festsetzung der anrechenbaren Kapitalkosten für das Tarifjahr 2012 sowie der Deckungsdifferenzen 2009 und 2010 im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. 10. 10.1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.- bis Fr. 50'000.- (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Wird ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt, können die Verfahrenskosten einer Partei ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 6 Bst. a VGKE). 10.2 Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse auszuge- hen, wobei der genaue Streitwert aufgrund der komplizierten Sachlage nicht exakt bezifferbar ist. Unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien und der Tatsache, dass diverse Zwischenverfügungen betreffend Sistie- rung erlassen worden sind, sowie des erfolgten Teilrückzugs in einem re- lativ späten Stand des Verfahrens (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.59), sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 20'000.- festzusetzen. 10.3 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie- genden Partei aufzuerlegen. Für den Fall der Gegenstandslosigkeit präzi- siert Art. 5 VGKE diese Regelung dahingehend, dass das Gericht die Kos- ten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstands- losigkeit materiell bewirkt hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.56 mit Hinweisen). Sodann gilt in der Verwaltungsrechtspflege des
A-3000/2012 Seite 22 Bundes die Rückweisung in der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Ab- klärungen und neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 132 V 215 E. 6.1; statt vieler Urteil des BVGer A-2366/2018 vom 24. Mai 2018 E. 5.2). 10.4 Vorliegend wird die Beschwerde in einem der beiden Hauptpunkte gutgeheissen und an die Vorinstanz zurückgewiesen, im anderen Haupt- punkt abgewiesen. Die Gegenstandslosigkeit ist in zwei Punkten infolge besserer eigener Kenntnis auf die Wiedererwägung der Vorinstanz und in zwei Punkten auf einen Rückzug der Beschwerdeführerinnen infolge bes- serer eigener Kenntnis zurückzuführen, womit die Gegenstandslosigkeit sowohl der Vorinstanz als auch den Beschwerdeführerinnen anzulasten ist. Unter diesen Umständen sind den Beschwerdeführerinnen insgesamt die Hälfte der Verfahrenskosten von Fr. 20'000.-, mithin Fr. 10'000.-, aufzuer- legen. Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Die Vorinstanz trägt als Bundesbehörde ungeachtet des Ausgangs des Verfahrens keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 10.5 Die Beschwerdegegnerin beantragt, ihr seien keine Gerichtskosten oder Parteientschädigungen aufzuerlegen. Sie macht zu den Beschwerde- anträgen 1-6 geltend, auf die Stellung von Anträgen in der Sache verzichtet zu haben und verweist mit Bezug auf die bundesgerichtliche Rechtspre- chung darauf, gleichläufige Interessen wie die Beschwerdeführerinnen zu vertreten. Bezüglich den Anträgen 7-9 könne sie nicht als Verursacherin der Gegenstandslosigkeit qualifiziert werden. Sollte der Antrag 10 nicht als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden, könne sie nicht als unter- liegend qualifiziert werden. Im vorliegenden Verfahren hat sich die Beschwerdegegnerin zwar zum Streitgegenstand geäussert, mit Ausnahme ihres Antrags zum zurückge- zogenen Beschwerdeantrag 8 der Beschwerdeführerinnen aber keine ma- teriellen Anträge gestellt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Beschwerdegegnerin infolge gleichläufiger Interessen wie die teil- weise obsiegenden Beschwerdeführerinnen vorliegend nicht als unterlie- gende Partei betrachtet werden (vgl. BGE 138 II 465, nicht publ. E. 11; statt vieler Urteile des BGer 2C_395/2018 vom 5. Oktober 2018 E.3.1 und 2C_484/2017 vom 7. September 2017 E. 2.1, je m.w.H; zum Ganzen Urteil des BVGer A-8624/2010 vom 19. Juni 2014 E. 9.3 m.w.H). Dementspre- chend sind der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren keine Kos-
A-3000/2012 Seite 23 ten aufzuerlegen. Da der Vorinstanz wie ausgeführt keine Verfahrenskos- ten auferlegt werden können (vgl. E. 10.4), sind die restlichen Verfahrens- kosten in der Höhe von CHF 10'000.- auf die Staatskasse zu nehmen. 11. 11.1 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwen- dige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige Auslagen der Partei. Bei nur teilweisem Obsie- gen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kos- tennote oder, mangels Einreichung einer solchen – wie vorliegend –, auf- grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Wird ein Verfahren gegen- standslos, so prüft das Gericht, ob eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Für die Festsetzung der Parteientschädigung gilt Art. 5 VGKE sinnge- mäss (Art. 15 VGKE). 11.2 Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen haben im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 15 VGKE als rund zur Hälfte als obsiegend zu gelten (vgl. E. 10.4) und haben in diesem Umfang Anspruch auf eine Parteient- schädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der verschiedenen Rechts- schriften, die im Verfahren einzureichen waren und angesichts der Kom- plexität des Streitgegenstands insgesamt auf Fr. 20'000.- festzusetzen, wovon den Beschwerdeführerinnen die Hälfte zuzusprechen ist. Gemäss Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG ist die Parteientschädigung in erster Linie einer unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat und leistungsfähig ist. Wie in Erwä- gung 10.5 festgehalten, vertreten die Beschwerdegegnerin und die Be- schwerdeführerinnen gleichläufige Interessen, so dass Erstere nicht als (teilweise) unterliegend eingestuft werden kann. Daher hat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 VwVG für die den Beschwerdeführerinnen zuzusprechende Parteientschädigung aufzukommen. Die Beschwerde- gegnerin ist nicht durch einen aussenstehenden Anwalt vertreten; sie hat daher von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Auch die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-3000/2012 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 12. März 2012 bzw. vom 16. April 2012 wird aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Be- schwerde abgewiesen, soweit sie sich nicht als gegenstandslos erweist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 20‘000.- werden im Umfang von Fr. 10‘000.- den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Der von den Beschwerdeführerin- nen einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 10‘000.- wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird für das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht eine gemeinsame Parteientschädigung von Fr. 10‘000.- zugesprochen. Diese ist von der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-11-018; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Laura Bucher
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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