B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2969/2010
U r t e i l v o m 2 8 . F e b r u a r 2 0 1 2 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Richter Markus Metz, Richter Alain Chablais, Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern, vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Urs Prestinari, Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs, 3050 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
COLT Telecom Services AG, Mürtschenstrasse 27, 8048 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. David Känzig, Thouvenin Rechtsanwälte, Klausstrasse 33, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen (MLF).
A-2969/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 28. September 2007 reichte COLT Telecom Services AG (vormals COLT Telecom AG, nachfolgend: COLT) bei der Eidgenössischen Kom- munikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zu- gangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (vormals Swisscom Fix- net AG, nachfolgend: Swisscom) für verschiedene gesetzlich vorgesehe- ne Zugangsformen ein. Hinsichtlich des Mietleitungszugangs stellte sie folgende materielle Anträge:
A-2969/2010 Seite 3 – MLF Basic (Übergabe ausserhalb AZ von Swisscom Fixnet) – MLF Premium (Übergabe ausserhalb AZ von Swisscom Fixnet) Ziff. 3: Einmalige Preise Ziff. 3.2: Offerte – Pauschalbetrag pro Leitung Ziff. 3.3: Bereitstellung – Bereitstellung mit vorgängiger Offerte – Bereitstellung bei direkter Bestellung (ohne vorgängige Offerte) Ziff. 3.4: Dienstanpassung – Änderung Übertragungskapazität – Änderung Dienstqualität – Standortverlegung Ziff. 4.1: Fehlerbehebung – Fehlerbehebungsaufwand für Fehler, die sich nicht im Verantwor- tungsbereich von Swisscom Fixnet befinden – Fehlerbehebung behindert [wohl bedingt] durch das Verhalten der FDA oder deren Kunden Ziff. 4.2: Fehlerbehebung ausserhalb der Arbeitszeit (MLF Basic) – Fehlerbehebung ausserhalb der Arbeitszeit (...) 2.4 Mietleitungen FMG 2.4.1 Reziprozität Ziff. 6.3 der Vertragsurkunde, wonach die FDA verpflichtet ist, bei Vorliegen der Voraussetzungen den Dienst MLF zu den gleichen Konditionen wie diejenigen von Swisscom Fixnet AG zu gewähren, sei zu streichen. 2.4.2 Einschränkung auf 2 Mbit/s Leitungen
A-2969/2010 Seite 4 Ziffer 5, Tabelle 1 Leistungsbeschreibung sei wie folgt zu verfügen: Die Bandbreiten und Schnittstellen seien gemäss dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten und haben mindestens die folgenden Bandbreiten zu enthalten: – 2 Mbit/s G.703/120 Ω – 34 Mbit/s G.703/75 Ω – 45 Mbit/s G.703/75 Ω – 155 Mbit/s (STM-1) G.703/75 Ω, G.957/optical – 622 Mbit/s (STM-4) G.957/optical 2.4.3 MLF Gebiete Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde sei zu streichen und wie folgt zu erset- zen: "Eine MLF wird angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt im gleichen Gebiet liegt, in welchem MLF angeboten wer- den (MLF Gebiet). Es werden ausserdem auch MLF von Kollokati- onspunkten zu MLF Gebieten und zwischen zwei MLF Gebieten an- geboten. Ein MLF Gebiet von Swisscom Fixnet umfasst eines oder mehrere Anschlussnetze inklusive der darin liegenden Anschlusszent- ralen von Swisscom Fixnet. Eine Liste mit den verfügbaren MLF Ge- bieten respektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang MLF Gebiete enthalten." Zur Begründung führte COLT aus, Swisscom sei hinsichtlich des Zugangs zu den Mietleitungen marktbeherrschende Anbieterin von Fernmelde- diensten. Das von Swisscom veröffentlichte Basisangebot stehe im Wi- derspruch zur Verpflichtung gemäss dem Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10), auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu den Mietleitungen zu ge- währen. So seien keine Gründe ersichtlich, die die geographische Ein- schränkung des Angebots und die Beschränkung auf Mietleitungen bis 2 Mbit/s rechtfertigten. Die ComCom habe entsprechend rechtskonforme Preise und Bedingungen für den Zugang zu den Mietleitungen festzuset- zen. B. Swisscom nahm zum Gesuch am 16. November 2007 Stellung. Sie stellte
A-2969/2010 Seite 5 hinsichtlich des beantragten Mietleitungszugangs folgende materielle An- träge: 4. Mietleitungen FMG 4.1. Für die Mietleitungen FMG seien ab 1. Juli 2007 die Preise gemäss Beilage 13 zu verfügen. 4.2. Die zwischen den Parteien strittigen Bedingungen des Vertrags Miet- leitungen FMG seien wie folgt zu verfügen: a) Klausel 4.5 des Vertrags (MLF Gebiete): "Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt im gleichen Gebiet liegen, in welchem MLF angeboten wer- den (MLF Gebiet). Es werden keine MLF zwischen zwei MLF Ge- bieten angeboten. Ein MLF Gebiet von Swisscom Fixnet umfasst ei- nes oder mehrere Anschlussnetze inklusive der darin liegenden An- schlusszentralen von Swisscom Fixnet. Eine Liste mit den verfügba- ren MLF Gebieten respektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang MLF Gebiete enthalten." b) Klausel 6.3 des Vertrags (Reziprozität): "Die FDA gewährt Swisscom Fixnet bei Vorliegen der Voraussetzun- gen (insbesondere der Marktbeherrschung) den Dienst FML zu den gleichen Konditionen wie diejenigen von Swisscom Fixnet." c) Ziffer 5, Tabelle 1 der Leistungsbeschreibung (Angebotene Bandbreiten): Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen. Bandbreite Beschreibung 1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36 2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35
(...) 6.1. Anderslautende oder weitergehende Begehren der Gesuchstellerin seien abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
A-2969/2010 Seite 6 Zur Begründung machte Swisscom geltend, der aktuelle und potenzielle Wettbewerb führe bei gewissen Mietleitungen dazu, dass sie sich nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne. Hinsichtlich dieser Mietleitungen komme ihr deshalb keine marktbeherrschende Stellung zu. Dies gelte schweizweit bei Mietleitungen im Fernnetz und bei Mietleitun- gen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s sowie in den sechs gröss- ten Ballungszentren zudem bei Mietleitungen mit einer Kapazität bis 2 Mbit/s. Sie biete diese Mietleitungen entsprechend nicht als reguliertes Basisangebot im Sinn von Art. 53 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) an. Aufgrund der aktuellen Wett- bewerbssituation sei sie aber zurzeit bereit, Mietleitungen mit einer Band- breite bis 2 Mbit/s, die auf der Doppelader-Metallleitung basierten und ih- ren Anfangs- und Endpunkt in einem MLF-Gebiet ausserhalb der Agglo- merationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich hätten, als Basisangebot zu offerieren. In formeller Hinsicht beantragte Swisscom u.a., das Zugangsverfahren sei bezüglich der Angebotspflicht für Mietleitungen im Fernnetzbereich der gesamten Schweiz, für Mietleitungen mit einer Kapazität von mehr als 2 Mbit/s im Anschlussnetzbereich der gesamten Schweiz und für Mietlei- tungen mit einer Kapazität von 2 Mbit/s oder weniger im Anschlussnetz- bereich der sechs Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich auf die Frage der Marktbeherrschung zu beschränken. C. Im Frühling 2008 führte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ei- ne Befragung von Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) durch. Auf sein Ersuchen hin erstattete die Wettbewerbskommission (WEKO) am 23. Juni 2008 ein Gutachten zur Beurteilung der Marktstel- lung von Swisscom gemäss Art. 11a Abs. 2 FMG. Darin kam sie zum Schluss, bereits der aktuelle Wettbewerb auf dem Markt für Mietleitungen im Fernnetz lasse darauf schliessen, dass sich Swisscom nicht in wesent- lichem Umfang unabhängig verhalten könne, weshalb sie bezüglich die- ser Mietleitungen nicht als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmel- dediensten im Sinn von Art. 11 Abs. 1 FMG qualifiziert werden könne. Demgegenüber sei sie aufgrund des fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs auf dem Markt für Mietleitungen im Anschlussnetz in der Lage, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unab- hängig zu verhalten. Sie sei daher hinsichtlich dieser Mietleitungen als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinn von Art. 11 Abs. 1 FMG zu beurteilen.
A-2969/2010 Seite 7 D. Am 10. Juli 2008 wiederholte Swisscom den Antrag, es sei das Zugangs- verfahren bezüglich der Angebotspflicht für Mietleitungen vorerst auf die Frage der Marktbeherrschung zu beschränken. Die ComCom wies den Antrag mit Zwischenverfügung vom 29. August 2008 ab. E. Am 16. Januar 2009 forderte das BAKOM im Zugangsverfahren zwischen COLT und Swisscom sowie im weiteren, mit Gesuch vom 30. September 2008 anhängig gemachten Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen Sun- rise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) und Swisscom verschie- dene FDA auf, die anlässlich der Marktbefragung vom Frühling 2008 ge- machten Angaben zu ergänzen bzw. zu präzisieren. F. Am 9. November 2009 unterbreitete das BAKOM der Preisüberwachung seine vorläufige Einschätzung zur Streitsache und ersuchte sie um Stel- lungnahme gemäss Art. 15 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20). Die Preisüberwachung äusserte sich am 7. Dezember 2009 und empfahl, die ihr unterbreiteten Mietlei- tungspreise der ComCom zum Beschluss vorzulegen. Hinsichtlich des Zugangsverfahrens wird im Übrigen auf die Darstellung in der angefoch- tenen Teilverfügung der ComCom vom 10. März 2010 verwiesen. G. Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 entschied die ComCom über einen Teil des Zugangsgesuchs von COLT. Sie setzte mit Wirkung ab 1. April 2007 für die Jahre 2007 bis 2009 die monatlich wiederkehrenden Preise für Mietleitungen mit den Servicequalitäten "Basic" und "Silver" innerhalb des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion mit einer Bandbreite bis 622 Mbit/s (Servicequalität Basic) bzw. 155 Mbit/s (Servicequalität Silver), inklusive solcher mit elektrischer oder opti- scher Anbindung, fest (Dispositivziffer 1). Im Weiteren verpflichtete sie Swisscom, bis spätestens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Mietlei- tungsangebot zu veröffentlichen (Dispositivziffer 2), und strich Ziffer 6.3 (Reziprozität) der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG vom 12./19. Juli 2007 zwischen COLT und Swisscom (Dispositivziffer 3; nachfolgend MLF- Vertrag). Schliesslich auferlegte sie Swisscom die Verfahrenskosten von Fr. 221'640.– (Dispositivziffer 4).
A-2969/2010 Seite 8 Zur Begründung führte sie aus, sie habe grundsätzlich keine Veranlas- sung, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vom Gutachten der WEKO abzuweichen. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei somit na- mentlich von einem einheitlichen Mietleitungsmarkt für alle Bandbreiten auszugehen. Auch bestünden für den für die Teilverfügung relevanten Un- tersuchungszeitraum der Jahre 2007 bis 2009 aufgrund der genügend homogenen Wettbewerbsverhältnisse keine ausreichenden Anhaltspunk- te für eine räumliche Unterteilung des Markts für terminierende Segmente von Mietleitungen. Einzig bei der Frage der Abgrenzung von Fern- und Anschlussnetz bzw. von Trunk- und terminierendem Netz sei das Gutach- ten der WEKO zu präzisieren und das Trunknetz weiter zu fassen. Swisscom komme im Trunknetz keine marktbeherrschende Stellung zu. Demgegenüber sei sie auf dem schweizweiten Markt für terminierende Segmente von Mietleitungen aller Bandbreiten als marktbeherrschend zu qualifizieren. Sie sei daher gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG auf die- sem Markt verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedin- gungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei nati- onal einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten aus- zugestalten. Es habe mindestens dem Leistungsumfang sowie den Be- dingungen zu entsprechen, die Swisscom auch kommerziell anbiete. Dies gelte insbesondere für die Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen An- forderungen zu genügen. Hinsichtlich der Preise stelle das Kostenmodell COSMOS von Swisscom zwar grundsätzlich ein ausreichend präzises Rechenmodell zum Nach- weis der kostenorientierten Preisgestaltung der regulierten Dienste dar. Dessen materielle Überprüfung ergebe jedoch, dass bei einigen Spezifi- kationen bzw. Inputparametern zwingend Anpassungen vorzunehmen seien, um die Kostenorientiertheit gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 FDV umzusetzen. Nicht zu beanstanden sei dagegen die Bewertung nach Wiederbeschaffungsneuwerten, da diese gemäss Art. 54 FDV vor- geschrieben sei. Die Preise für die Jahre 2007 bis 2009 seien unter Be- rücksichtigung dieser Anpassungen festzusetzen. H. Am 26. April 2010 erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Teilverfügung der ComCom (nachfolgend: Vorin- stanz) vom 10. März 2010. Sie beantragt, es sei Dispositivziffer 1 der an- gefochtenen Verfügung aufzuheben und es seien die monatlich wieder-
A-2969/2010 Seite 9 kehrenden Preise für Mietleitungen innerhalb des gleichen Anschlussnet- zes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und den Servicequalitäten Basic bzw. Premium/Silver, inklusive solcher mit elektrischer oder optischer Anbindung, für die Jahre 2007 bis 2009 wie von ihr beantragt zu verfügen (Ziffer 1.a Rechtsbegehren). Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.b Rechtsbegehren). Subeventualiter sei Dispositivziffer 1 aufzuheben und es seien die Preise für Mietleitungen für die Jahre 2007 bis 2009 vom Bundesverwaltungsgericht neu festzule- gen oder es sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.c Rechtsbegehren). Zu verfügen seien ausserdem die weiteren zwischen ihr und COLT (nach- folgend: Beschwerdegegnerin) strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags, und zwar wie folgt (Ziffer 1.a Rechtsbegehren): Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr Endpunkt in der gleichen Trunkregion liegen und sich deren Endpunkte nicht innerhalb einer Agglomeration befinden. Eine Trunkregion umfasst eine Trunkortschaft mit den nächstgelegenen Anschlusszentralen bzw. Anschlussnetzen von Swisscom. Als Trunkort- schaft gilt jeder Ort, in welchem mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben. Die geographische Ausdehnung einer Trunkortschaft und die dieser Trunkortschaft zugehörigen An- schlusszentralen bzw. Anschlussnetze werden dabei anhand der Post- leitzahlen bestimmt. Eine Liste mit den verfügbaren Trunkregionen re- spektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang Trunkregionen enthalten. Wo in den Vertragsdokumenten vom Anhang MLF Gebiete die Rede ist, ist der Anhang Trunkregionen gemeint. Es werden keine MLF zwischen zwei Trunkregionen bzw. zwischen zwei Trunkortschaften an- geboten. Die Agglomerationen sind im Anhang Agglomerationen ersichtlich. In diesen Gebieten bietet Swisscom keine MLF an. Ziffer 4.6 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Anfangs- bzw. Endpunkte einer MLF können sich in einer Anschlusszent- rale von Swisscom, in einem Standort der FDA oder beim Endkunden der FDA befinden. Sofern sich ein Anfangs- oder ein Endpunkt in einer Anschlusszentrale von Swisscom befindet, muss die FDA entweder mit Swisscom bereits einen Vertrag Kollokation FDV abgeschlossen haben
A-2969/2010 Seite 10 oder eine Machbarkeit zur Kollokation FDV mit positivem Ergebnis auf- weisen. Verbindliche Angaben zum Bezug von Kollokation FDV sind im Rahmen des Vertrages Kollokation FDV erhältlich. Ziffer 5.9 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG: Swisscom kann die Anhänge Trunkregionen und Agglomerationen jeder- zeit anpassen. Die FDA wird vom Swisscom unter Einhaltung einer Mit- teilungsfrist von 30 Tagen über Änderungen informiert. Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG: 1 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Übertragungs- kapazitäten und Schnittstellen verfügbar. 2 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik nachzulesen. Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen Bandbreite Beschreibung 1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36 2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35
Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei ebenfalls aufzuheben (Ziffer 2.a Rechtsbegehren) oder es sei ihr zumindest eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten ab Rechtskraft des Urteils in der vor- liegenden Beschwerdesache einzuräumen, um ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Ziffer 2.b Rechtsbegehren). Auf- zuheben sei auch Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung und es sei die Angelegenheit zur neuen Verlegung der Verfahrenskosten ent- sprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand in nachvollziehbarer Weise zu begründen und von dessen mehrfacher Verrechnung abzusehen sowie den Verfahrensauf- wand für Instruktionsverhandlungen, die für den Erlass der angefochte- nen Verfügung nicht nötig gewesen seien, auszusondern und nicht in Rechnung zu stellen (Ziffer 3 Rechtsbegehren). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei zwischen dem Markt für Mietleitungen mit einer Band- breite von 2 Mbit/s und dem Markt für Mietleitungen mit grösserer Band-
A-2969/2010 Seite 11 breite sowie – in räumlicher Hinsicht – zwischen dem Markt für Mietlei- tungen in den Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und dem Markt für Mietleitungen in der restlichen Schweiz zu unterscheiden. Weder auf dem Markt in den sechs Agglomerationen noch auf dem Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite über 2 Mbit/s kom- me ihr eine marktbeherrschende Stellung zu. Gleiches gelte hinsichtlich der Mietleitungen im Trunknetz, was auch die Vorinstanz anerkenne. Ent- gegen deren Ansicht sei die Zahl der Trunkortschaften zumindest in den Jahren 2008 und 2009 jedoch deutlich höher. Eine Angebotspflicht beste- he somit nur für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s, deren Anfangs- und Endpunkte in der gleichen Trunkregion, aber nicht in einer der vorerwähnten Agglomerationen lägen. Die Preise für diese Mietleitun- gen seien deshalb neu festzusetzen, weil die von der Vorinstanz vorge- nommenen Preisanpassungen auf einer unvollständigen Abklärung des relevanten Sachverhalts und einer Verletzung von Bundesrecht beruhten und daher rückgängig zu machen seien. Die weiteren strittigen Bedin- gungen des MLF-Vertrags seien wegen der Unvollständigkeit des Verfü- gungsdispositivs zu verfügen. Der Vorinstanz fehle weiter die aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots anzuhal- ten. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei somit bereits aus diesem Grund unzulässig. Auf jeden Fall sei die eingeräumte Frist unan- gemessen kurz. Die Vorinstanz liefere schliesslich für die Höhe der Verfahrenskosten kei- nerlei Begründung, was eine Verletzung der Begründungspflicht darstelle und zudem zur Folge habe, dass eine bundesrechtswidrige Kostenaufla- ge nicht ausgeschlossen werden könne. I. Am 2. Juli 2010 nimmt die WEKO zur Beschwerde Stellung. Sie führt aus, sie sehe sich grundsätzlich nicht veranlasst, von der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 abzuweichen. Dies gelte namentlich auch hinsichtlich der im Gutachten getroffenen Unterschei- dung zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, die von der Vorin- stanz präzisiert worden sei. Während das Fernnetz sämtliche Verbindun- gen zwischen den 18 "Points of Interconnection" (nachfolgend: PoI) um- fasse, definiere die Vorinstanz an dessen Stelle ein sog. Trunknetz, das alle Verbindungen zwischen den "Points of Presence" (nachfolgend: PoP) umfasse, bei denen funktionierender Wettbewerb angenommen werde.
A-2969/2010 Seite 12 Damit weiche die Vorinstanz von ihrem Vorgehen (dem Vorgehen der WEKO) ab, da sie (die WEKO) bei der Marktabgrenzung die Wettbe- werbsverhältnisse grundsätzlich nicht beachte und dabei der von den hö- heren Instanzen vorgegebenen Praxis folge. J. Am 9. Juli 2010 äussert sich auch die Preisüberwachung zur Beschwer- de. Sie macht geltend, es stelle sich in erster Linie die Frage, ob mit dem verwendeten Kalkulationsmodell der nichtdiskriminierende Netzzugang gewährleistet sei. Ausserdem sei zu beachten, dass eine Kalkulation, die sich stärker an den historischen Herstellkosten und den getätigten Ab- schreibungen der Beschwerdeführerin orientiere, den wirksamen Wett- bewerb zwischen den Anbietern fördern und damit zu tieferen Konsumen- tenpreisen führen würde. Rechtlich bestünden deshalb verschiedene Fragen betreffend Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transpa- renz. Die Prüfung der Kalkulation sei von der Vorinstanz im Weiteren mit gros- sem Aufwand und nach bestem Wissen und Gewissen durchgeführt wor- den. Der Gestaltungsspielraum, den Modellrechnungen böten, zwinge die Behörden, über eine Vielzahl von Annahmen und Parametern zu ent- scheiden. Dadurch ergebe sich nicht nur ein grosser Ermessensspiel- raum, sondern vor allem auch ein grosser Ermessensbedarf. Der Um- stand, dass das Kalkulationsmodell von der Beschwerdeführerin gestaltet werde, die bezüglich ihrer eigenen Kostensituation gegenüber der Vorin- stanz über einen grossen Wissensvorsprung verfüge, zwinge diese im Übrigen zu einer kritischen Haltung. Wenn sie in der einen oder anderen Frage einen strengeren Beurteilungsmassstab wähle als dies von der Be- schwerdeführerin als vernünftig erachtet werde, dürfe nicht vergessen werden, dass die gewählte Methodik mit der Netzbewertung gestützt auf Wiederbeschaffungswerte für die Beschwerdeführerin insgesamt sehr vorteilhaft sei. K. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. Juli 2010 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, der Gesetzgeber habe das Mietleitungsangebot nicht auf die am
A-2969/2010 Seite 13 "Carrier Ethernet Services" (CES) der Beschwerdeführerin nicht aus dem Mietleitungsmarkt ausschieden. Die Vorinstanz wie auch die WEKO hät- ten im Weiteren die Frage der Marktbeherrschung sorgfältig abgeklärt und die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht. So habe die Vorinstanz die bestehenden Wettbewerbsverhältnisse sehr wohl berücksichtigt, was sich insbesondere in den von ihr festgeleg- ten Trunkregionen niedergeschlagen habe. Sie habe sich überdies auch bei der Preisfestlegung an die gesetzlichen Vorgaben gehalten. Nicht zu beanstanden sei schliesslich die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, innert der angesetzten Frist ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen. Insbesondere sei die Beschwerdeführerin bereits seit dem 1. April 2007 verpflichtet gewesen, ein entsprechendes Angebot vor- zulegen, und habe im Vorfeld ausreichend Zeit gehabt, sich darauf vorzu- bereiten. L. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und Dispositivziffer 1 der ange- fochtenen Verfügung im Sinn ihrer Erwägungen anzupassen; ansonsten sei sie abzuweisen. Sie macht geltend, sie habe in zwei Fällen den Kos- tenverteilschlüssel der Beschwerdeführerin nicht im erforderlichen Aus- mass angepasst. Die Korrektur dieses Versehens führe dazu, dass die monatlichen Preise (Basis) für 2 Mbit/s-Mietleitungen der Servicequalität Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 0.03 und für die Jahre 2008 und 2007 um Fr. 0.02 zu erhöhen seien. Demgegenüber seien die monat- lichen Preise (Basis) für alle anderen Mietleitungen der Servicequalität Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 10.58, für das Jahr 2008 um Fr. 8.70 und für das Jahr 2007 um Fr. 8.94 zu senken. Im Übrigen hält sie grundsätzlich an ihren Ausführungen und Feststellungen in der angefoch- tenen Verfügung fest, ergänzt diese und weist die dagegen gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin zurück. M. Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihrer Replik vom 1. Oktober 2010 grundsätzlich ihre Anträge und Ausführungen in der Beschwerde. Neu beantragt sie folgende Ergänzung von Ziffer 4.5 des MLF-Vertrags (vgl. den Wortlaut oben in Bst. H; Ergänzung unterstrichen): "Als Trunkortschaft gilt jeder Ort, in welchem neben Swisscom mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben."
A-2969/2010 Seite 14 Hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung beantragten Preisanpassungen macht sie geltend, diese seien in sachlicher Hinsicht keine Verbesserung bzw. würden deren Anspruch, eine konsistente Beur- teilungspraxis zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht; sie seien entsprechend abzulehnen. N. Auf Einladung der Instruktionsrichterin reicht die WEKO am 17. bzw. 29. November 2010 eine weitere Vernehmlassung ein. Sie hält grundsätz- lich an der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 fest und unterstreicht, dies gelte auch dort, wo die Vorinstanz nicht dem Gutachten folge. Ausserdem äussert sie sich zu einer Reihe von Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Replik. O. Die Preisüberwachung hält in ihrem zweiten Fachbericht vom 3. Dezem- ber 2010 an ihren Ausführungen und Schlussfolgerungen im ersten Fachbericht fest und nimmt zu ausgewählten Ziffern der Replik Stellung. Sie weist namentlich darauf hin, dass sich ihre Bedenken auf das Kalku- lationsmodell der Beschwerdeführerin bezögen; gegen die von der Vorin- stanz verlangten Korrekturen an deren Kalkulation habe sie dagegen nichts einzuwenden. P. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik vom 13. Dezember 2010, es sei die Beschwerde abzuweisen und der Entscheid der Vorin- stanz mit den von dieser in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 bean- tragten Änderungen zu bestätigen. Im Weiteren bekräftigt sie grundsätz- lich ihren Standpunkt und nimmt ergänzend zur Replik der Beschwerde- führerin Stellung. Q. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 grundsätzlich an ihrer Auffassung fest und äussert sich ergänzend zur Replik der Be- schwerdeführerin. Weiter nimmt sie zu den CES bzw. zur gesetzlichen Mietleitungsdefinition Stellung und erläutert, wieso sie abweichend von der WEKO anstelle eines Fern- und eines Anschlussnetzes ein Trunk- und ein terminierendes Netz definiert hat. R. Mit Eingabe vom 26. Januar 2011 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf
A-2969/2010 Seite 15 Schlussbemerkungen und hält an ihren bisherigen Ausführungen fest. Die Vorinstanz verweist in ihren Schlussbemerkungen vom 27. Januar 2011 grundsätzlich auf ihre bisherige Darstellung und macht einige zusätzliche Bemerkungen. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkun- gen vom gleichen Datum ebenfalls grundsätzlich an ihren Anträgen und Ausführungen fest und äussert sich ergänzend zur Duplik der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin sowie zur zweiten Vernehmlassung der WEKO und zum zweiten Fachbericht der Preisüberwachung. S. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 werden die Vorinstanz und die WEKO darauf hingewiesen, dass der Anteil der Koaxial-Mietleitungsanschlüsse auf dem Mietleitungsmarkt gemäss der Amtlichen Fernmeldestatistik 2009 per Ende 2009 mehr als 12 % ausgemacht habe. Sie werden aufge- fordert, dazu Stellung zu nehmen, welche Bedeutung diesem Umstand für die Abgrenzung und die Analyse des Mietleitungsmarkts in dem von der angefochtenen Verfügung umfassten Zeitraum zukomme. Am 10. August 2011 nimmt die WEKO, am 25. August 2011 die Vorinstanz Stellung. Beide halten grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest. Die Be- schwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Eingabe vom 8. September 2011 den Ausführungen der Vorinstanz vom 25. August 2011 an. Die Be- schwerdeführerin äussert sich am 21. September 2011 und macht u.a. geltend, es sei unerlässlich, die Frage der Marktbeherrschung neu zu be- urteilen, sofern das Bundesverwaltungsgericht nicht zum Schluss komme, ihre Angebotspflicht umfasse nur Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s ausserhalb der grossen Agglomerationen. T. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2011 teilt die Beschwerdeführerin mit, das BAKOM beabsichtige im Zugangsverfahren 1000312744 betreffend Inter- konnektion (IC), Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Kollokation (KOL), der Vorinstanz zu beantragen, die Herleitung der Prei- se für Glasfaserspleissungen anhand von Mittelpreisen zu akzeptieren. Damit weiche es von der bisherigen Praxis der Vorinstanz ab, die den günstigsten Marktpreis verlange. Die Preisüberwachung habe dieses Vorgehen in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz akzeptiert bzw. dagegen keine Vorbehalte vorgebracht. Dies zeige, dass deren Praxis nicht haltbar sei. Die Vorinstanz erklärt am 9. November 2011, sie habe zurzeit keine nähe- ren Kenntnisse über die Gründe, die aus Sicht des BAKOM eine Abkehr
A-2969/2010 Seite 16 von der bisherigen Berechnung rechtfertigten. Es müsse daher offen blei- ben, ob sie eine Änderung bei der Kostenberechnung für Glasfaser- spleissungen beschliessen werde. Bevor sie über eine allfällige Änderung ihrer Praxis im Drittverfahren entschieden habe, könne sie zu den Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin nicht materiell Stellung nehmen. Die Preisüberwachung führt in ihrer Stellungnahme vom 14. November 2011 aus, sie habe sich in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz aus Priori- tätsüberlegungen nicht zu den Modellanpassungen am Kostennachweis der Beschwerdeführerin und somit weder positiv noch negativ zur vorge- schlagenen Praxisänderung geäussert. Sie erachte die bisherige Praxis weiterhin als korrekt, modellkonform und damit unter Berücksichtigung des Ermessensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. In for- meller Hinsicht stelle sich die Frage, ob Erwägungen des BAKOM bezüg- lich der Tarife für das Jahr 2011 für das vorliegende Verfahren relevant sein könnten. U. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie die bei den Akten liegenden Unterlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Prozessvoraussetzungen 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Während End- und Teilverfügungen ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar sind (Art. 44 VwVG), ist bei selbständig eröffneten Zwischen- verfügungen zu differenzieren. Stets zulässig ist eine Beschwerde gegen Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegeh- ren (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen ist eine Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn sie entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können – wobei ein tatsächlicher
A-2969/2010 Seite 17 Nachteil genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-515/2008 vom 4. Juni 2008 E. 1.2, B-5168/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1.2.1 und B-1907/2007 vom 14. Mai 2007 E. 1.1) – oder die Gutheissung der Be- schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen be- deutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisver- fahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Obschon Art. 45 und 46 VwVG – abweichend von Art. 92 und Art. 93 des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), wo von Vor- und Zwischenentscheiden die Rede ist – den Begriff der Vorverfügung nicht erwähnen, ist davon auszugehen, der Begriff der Zwischenverfügung um- fasse auch Vorverfügungen, mithin also Entscheide über materiell- rechtliche Vorfragen, die das Verfahren vor einer Behörde nicht im Sinn einer Endverfügung abschliessen (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE- BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zü- rich 2009, Art. 44 N. 22, Art. 45 N. 4 f.; FELIX UHLMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 92 N. 2 f., Art. 93 N. 1; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOL- LER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentli- ches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1870 [zum BGG]; BGE 136 II 165 E. 1.1, BGE 135 II 30 E. 1.3.1 und BGE 134 II 137 E. 1.3.2). 1.1.1. Dispositivziffer 1 legt mit Wirkung ab 1. April 2007 die monatlich wiederkehrenden Preise für die Mietleitungen fest, die von der Beschwer- degegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 bezogen wurden. Sie schliesst das Zugangsverfahren für die Jahre 2007 bis 2009 ab und kann inhaltlich als Teilverfügung qualifiziert werden. Sie ist daher ohne weitere Voraus- setzungen anfechtbar. Dies gilt auch für Dispositivziffer 4, mit der der Be- schwerdeführerin die Verfahrenskosten von Fr. 221'640.– auferlegt wer- den. 1.1.2. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Veröffent- lichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots bis spätestens 31. Mai 2010. Ob sie angefochten werden kann, hängt zunächst davon ab, ob die Eckpunkte des zu veröffentlichenden Angebots in rechtsge- nüglicher Form verfügt wurden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies mit dem Argument, die konkreten Eckpunkte würden im Verfügungs- dispositiv nicht genannt. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, aus den Verfügungserwägungen (Ziff. II.2.3.4) gehe klar hervor, wie das gesetzeskonforme Mietleitungsangebot auszusehen habe. Auch die Vorinstanz macht geltend, die grundsätzlichen Aspekte des zu veröf-
A-2969/2010 Seite 18 fentlichenden Mietleitungsangebots würden in den Erwägungen der Ver- fügung festgehalten. Das Dispositiv einer Verfügung muss die Rechte und Pflichten des Adres- saten in der Sache bestimmen oder – bei Feststellungsverfügungen – klarmachen, worin dessen Rechte und Pflichten bestehen. Die Behörde soll dabei ihre Worte so wählen, dass der Adressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss. Bedarf die Verfügungsformel gleichwohl der Ausle- gung, kann auf die Begründung der Verfügung zurückgegriffen werden (BGE 110 V 222). Das Dispositiv ist so zu deuten, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden werden konnte und musste (BGE 114 Ia 332, BGE 96 I 282 E. 4; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜL- LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 29 Rz. 16). Dispositivziffer 2 umschreibt nicht, was unter einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verstehen ist. Sie bedarf daher der Auslegung, bei der auf die Verfügungsbegründung zurückzugreifen ist. Diese hält in Ziff. II.2.2.4 insbesondere fest, die CES der Beschwerdeführerin seien als Mietleitungen im Sinn von Art. 3 Bst. e bis FMG zu qualifizieren, weshalb sie grundsätzlich Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bildeten. In Ziff. II.2.3.4 wird weiter das zu veröffentlichende Mietlei- tungsangebot zusammenfassend umschrieben. Danach ist die Be- schwerdeführerin verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedingungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei national einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbrei- ten auszugestalten. Weiter habe es mindestens dem Leistungsumfang sowie den Bedingungen zu entsprechen, die die Beschwerdeführerin auch kommerziell anbiete. Dies gelte insbesondere bezüglich der Servi- cequalitäten. In technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen Anforderungen zu entsprechen. Aus der Verfügungsbegründung geht somit mit ausreichender Deutlichkeit hervor, wie das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot in den Grund- zügen auszugestalten ist. Ebenso ergibt sich daraus, dass die von der Beschwerdeführerin kommerziell angebotenen CES nach Ansicht der Vorinstanz sämtliche Kriterien einer Mietleitung erfüllen und deshalb Ge- genstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bilden. Dass die Vorinstanz für IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie CES noch keine konkreten Anordnungen getroffen hat, ändert daran nichts. Da die Be- schwerdegegnerin diese Dienste in den Jahren 2007 bis 2009 nicht be-
A-2969/2010 Seite 19 zogen hat, musste und durfte die Vorinstanz in der angefochtenen Teilver- fügung auch noch keine Preise für diese Dienste festsetzen. 1.1.3. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin somit, ein in den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, legt indes abweichend von Dispositivziffer 1 die konkreten Zugangsbedingungen nicht fest. Unter welchen Voraussetzungen sie an- gefochten werden kann, hängt damit davon ab, wie sie zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz äussert sich in der angefochtenen Verfügung nicht zu die- ser Frage, ebenso wenig in ihren Rechtsschriften im vorliegenden Verfah- ren. In ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 macht sie indes insbesondere geltend, wenn über den gesamten Verfahrensgegenstand entschieden worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin den Kostennachweis für das Jahr 2010 erbringen müssen, ohne dass in einem förmlichen Entscheid vorgängig über die umstrittene Grundsatzfrage des gesetzlich gebotenen Angebots entschieden worden wäre. Weiter führt sie aus, sie habe die grundsätzliche Pflicht zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen An- gebots verfügt, indes nicht darüber befunden, wie das Angebot im Einzel- nen auszugestalten sei. Werde das zu veröffentlichende Angebot dereinst von der Beschwerdegegnerin akzeptiert, so wäre das Verfahren in die- sem Punkt gegenstandslos; andernfalls müsste sie über die einzelnen Zugangsbedingungen entscheiden. Zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Anordnung verweist sie in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 ausser- dem auf zwei frühere Zugangsverfahren. Im einen dieser Verfahren ver- pflichtete sie die Beschwerdeführerin als vorsorgliche Massnahme zur Veröffentlichung eines Basisangebots für den Zugang zum Teilabschnitt der Teilnehmeranschlussleitung (vgl. Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. März 2008 betreffend Subloop / vorsorgliche Massnahme), im anderen im Sinn eines Teilentscheids – so die Qualifikation der Vorinstanz – zur Gewährung des schnellen Bitstromzugangs während vier Jahren (vgl. Teilverfügung der Vorinstanz vom 21. November 2007 betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom; Qualifikation [Teilentscheid oder Zwi- schenentscheid] offen gelassen in BVGE 2009/35 E. 3.1). Schliesslich hält sie in der angefochtenen Verfügung fest, es entspreche ihrer kon- stanten, vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. November 2007 im Verfahren A-3277/2007 geschützten Praxis, die Zugangsbedin- gungen für die gesamte Dauer des Verfahrens bis zum Entscheiddatum, vorliegend somit für die Jahre 2007 bis 2010, als Verfahrensgegenstand zu betrachten. Über die Mietleitungspreise für das Jahr 2010 könne je- doch wegen fehlender Entscheidreife noch nicht verfügt werden.
A-2969/2010 Seite 20 Diese Ausführungen der Vorinstanz legen nahe, Dispositivziffer 2 als ma- teriell-rechtlichen Grundsatzentscheid darüber zu interpretieren, zu wel- chem – zu veröffentlichenden – Mietleitungsangebot die Beschwerdefüh- rerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 verpflichtet ist. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdefüh- rerin, das Zugangsverfahren auf die Frage der Marktbeherrschung zu be- schränken, mit Zwischenverfügung vom 29. August 2008 abgewiesen hat (vgl. oben Bst. D); Dispositivziffer 2 betrifft – im Unterschied zur abge- lehnten Beschränkung des gesamten Zugangsverfahrens – nicht die Preise für die Jahre 2007 bis 2009, die konkret festgelegt werden. Die Vorinstanz verfügte zudem auch im parallelen Mietleitungs- Zugangsverfahren zwischen Sunrise und der Beschwerdeführerin eine mit Dispositivziffer 2 übereinstimmende Anordnung (vgl. Dispositivziffer 2 der Teilverfügung vom 10. März 2010; diese Teilverfügung ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens A-2970/2010). Als Grundsatzentscheid dürfte Dispositivziffer 2 inhaltlich als andere Zwi- schenverfügung im Sinn von Art. 46 VwVG im – mittlerweile sistierten – Zugangsverfahren für das Jahr 2010 zu qualifizieren sein (vgl. oben E. 1.1). Sie kann entsprechend nur angefochten werden, wenn die Vor- aussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Dispositivziffer 2 verpflich- tet die Beschwerdeführerin nicht nur zur Veröffentlichung des Mietlei- tungsangebots innert der angesetzten Frist, sondern legt auch dessen Grundzüge fest. Dieser Grundsatzentscheid wirkte sich bei einer allfälli- gen Weiterführung des Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 präjudizie- rend aus; namentlich würde die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin verlangen, auch den Kostennachweis für die CES zu erbringen. Er beein- flusste weiter allfällige Vertragsverhandlungen zwischen der Beschwerde- führerin und der Beschwerdegegnerin über den Umfang des Mietlei- tungsangebots massgeblich, da nicht zu erwarten ist, dass die Be- schwerdegegnerin ein Angebot akzeptieren würde, das weniger weit geht, als das von der Vorinstanz in den Grundzügen festgelegte. Dies gilt nicht nur für allfällige Vertragsverhandlungen betreffend das Jahr 2010, son- dern auch für allfällige Verhandlungen betreffend spätere Jahre. Der Grundsatzentscheid beschränkte damit faktisch den Verhandlungsspiel- raum der Beschwerdeführerin. Die aus dem Entscheid resultierenden Nachteile könnten mit der Anfechtung eines allfälligen Endentscheids im Zugangsverfahren für das Jahr 2010 nicht mehr aus der Welt geschafft werden. Entsprechend sind ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG und ein schutzwürdiges Interesse
A-2969/2010 Seite 21 der Beschwerdeführerin, Dispositivziffer 2 mit der vorliegenden Be- schwerde anzufechten, zu bejahen. 1.1.4. Im Ergebnis sind somit die Dispositivziffern 1, 2 und 4, gegen die sich die Beschwerde richtet, anfechtbar. Die ComCom gehört weiter zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist zudem nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwal- tungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen im Zugangs- verfahren nicht durchgedrungen. Sie ist entsprechend durch die vo- rinstanzliche Verfügung beschwert und hat – wie hinsichtlich Dispositivzif- fer 2 bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 1.1.3) – ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Sie ist somit zur Beschwer- de legitimiert. 1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten. Kognition 2. 2.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein- geschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Ent- scheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurtei- lung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über beson- deres Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an de- ren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 8. April 2011 E. 2 [nachfolgend: A-300/2010]). Im Weiteren ist es zwar grundsätzlich seine Aufgabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall
A-2969/2010 Seite 22 auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Nor- mierung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen wollte, darf und muss es seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3 und BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). 2.2. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompeten- zen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein aus- geprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikations- markt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen. In wettbewerbsrechtlichen Fragen kommt zu- dem auch der WEKO die Stellung einer Fachbehörde zu (zur Rolle der WEKO vgl. unten E. 19.5.2). Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurück- haltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vor- instanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beach- tung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). Diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung, namentlich bei der Auslegung des Mietleitungsbegriffs und des Begriffs der Marktbe- herrschung, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Na- tur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behörden- kommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fach- fragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2009/35 E. 4; A-300/2010 E. 2). Auch diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung zu berücksichtigen.
A-2969/2010 Seite 23 Zuständigkeit der Vorinstanz 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in verschie- dener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu Unrecht die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequalitäten ent- schieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in Verletzung ih- res Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung eines gesetzes- konformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entsprechenden Rügen werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, Servicequalitä- ten in E. 5, Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots in E. 7 und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in E. 8). In Erwägung 6 wird ausserdem kurz auf die Frage der technischen Spezifi- kationen bzw. Schnittstellen eingegangen. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und der Be- schwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das Ange- bot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin dies- bezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des Vertrags sehe vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Mietleitungsver- einbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietleitungen FMG (MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten migriert wür- den; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die bestehenden Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet würden. Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie daher deren Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündigen bzw. die nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im Rahmen der kommerziellen Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen ein- fordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan. Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangs- verfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a FMG und des allgemeinen Rechtsgrundsatzes "pacta sunt servanda" hätten die zwischen den Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vor- rang. Die Vorinstanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen
A-2969/2010 Seite 24 und diese rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträ- ge durchzusetzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Recht- mässigkeit. Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF- Verträge, sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge handle, die einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG). Art. 11a Abs. 1 FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einst- weiligen Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vor- instanz anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätten beantragen kön- nen, wenn sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen. 4.2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin le- ge Ziff. 4.10 des MLF-Vertrag in einer Weise aus, die weder vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Vereinbarung gedeckt und krass treuwidrig sei. "Migration" sei lediglich in technischer und administrativer Hinsicht zu verstehen. Bestehe eine Angebotspflicht der Beschwerdeführerin, so gel- te diese für die entsprechende Leistung mit Inkrafttreten der Revision des FMG am 1. April 2007. Die Preise für die regulierten Dienstleistungen seien deshalb rückwirkend auf diesen Zeitpunkt anzuwenden, unabhän- gig von einer allfälligen Migration; sie gälten folglich auch für die (noch) nicht migrierten Produkte. Sie habe entsprechend nicht auf eine rückwir- kende Anwendung der regulierten Preise verzichtet. Dies ergebe sich eindeutig auch aus Ziff. 8.2.3 und Ziff. 8.3.1 des MLF-Vertrags. Im Übri- gen sei ihr ein Rätsel, wie sie eine Migration auf Produkte verlangen könnte, die von der Beschwerdeführerin nicht als regulierte Produkte an- geboten würden. 4.3. Die Vorinstanz führt aus, das bisherige regulierte Angebot der Be- schwerdeführerin sei auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s beschränkt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe Mietleitungen mit einer grösseren Bandbreite daher gar nicht auf Mietleitungen migrieren können, die den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hätten. Sie ha- be jedoch bereits bei Vertragsschluss bzw. seit Aufnahme der Vertrags- verhandlungen im April 2007 ein umfassenderes, den gesetzlichen Anfor- derungen entsprechendes Angebot verlangt und an dieser Forderung stets festgehalten. Diese Forderung habe Gegenstand des Zugangsver- fahrens gebildet, weshalb sie darüber habe entscheiden müssen. Unter diesen Umständen könne es nicht darauf ankommen, was im MLF- Vertrag, der insgesamt den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche, betreffend Migration geregelt sei. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Bezug von Mietleitungen nicht zugewartet habe, bis über ihr Gesuch rechtskräftig entschieden gewesen
A-2969/2010 Seite 25 sei, sondern Mietleitungen zu kommerziellen Bedingungen bezogen ha- be, in der Hoffnung, die Bedingungen würden – wie in den bisherigen Zu- gangsverfügungen – nachträglich angepasst. 4.4. 4.4.1. Marktbeherrschende FDA müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Prei- sen u.a. Zugang zu ihren Mietleitungen gewähren (Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Einigen sich die FDA nicht innerhalb dreier Monate über die Be- dingungen des Zugangs, verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamts. Dabei berücksichtigt sie insbe- sondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, und die Auswirkungen ihres Entscheids auf konkurrierende Einrichtungen. Sie kann einstweiligen Rechtsschutz gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ihre Verfügung hat privatrechtsgestaltende Wirkung. Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der Vor- instanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunk- tion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus Ver- einbarungen oder Verfügungen über den Zugang sind vielmehr durch die Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). Diese sind deshalb namentlich zustän- dig, wenn über eine Zugangsbedingung im Rahmen der Vertragsverhand- lungen ein Konsens erzielt werden konnte, sich aber zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die Durchsetzung dieser Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit herrscht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu kei- nem Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliegt; nur diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7; BGE 132 II 284 E. 6.2). Wann auf einen ursprünglichen Dissens zu schliessen ist, wird weder in Art. 11a Abs. 1 FMG noch in der FDV umschrieben. Bei der Beantwortung der Frage ist namentlich zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz in Zu-
A-2969/2010 Seite 26 gangsstreitigkeiten, nicht zuletzt wegen ihrer Funktion als Fachbehörde, gegenüber Zivilgerichten generell ein weiter Zuständigkeitsbereich zuzu- gestehen ist (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.2 m.H.; MATTHIAS AMGWERD, Netz- zugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 459 ff.). Da mit dem Entscheid, ob ein ursprünglicher Dissens vorliegt, auch darüber befunden wird, ob die Vorinstanz zur Regelung der strittigen Zugangsbedingungen befugt ist, liegt es entsprechend nahe, an das Vorliegen eines solchen Dissenses nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen (vgl. in diesem Sinn auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Febru- ar 2011 E. 3.4.2 und E. 3.4.4). Ein ursprünglicher – offener oder versteck- ter – Dissens ist deshalb immer dann zu bejahen, wenn aufgrund sämtli- cher Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, die Verhandlungs- parteien hätten sich über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt nicht geei- nigt. Es ist somit nicht zwingend erforderlich, dass im Rahmen der Ver- tragsverhandlungen explizit ein schriftlicher Dissensvorbehalt vereinbart wurde (anders Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7 und E. 11.8). Dies namentlich deshalb, weil die ver- handlungsmächtigere Partei – bei gegebener Marktbeherrschung also in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen – ansonsten versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen Vorbehalts zu verhindern. Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein solcher Vorbehalt von vornherein ausgeschlossen. 4.4.2. Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie schlos- sen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unterste- hen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung (mit dem Titel "Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG", nachfolgend: er- gänzende Vereinbarung) u.a. ausdrücklich die Dissenspunkte fest (vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung; nachfolgend: Dissensklausel). Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots auf Mietlei- tungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch die MLF-Gebiete, die Re- ziprozitätsklausel in Ziff. 6.3 des MLF-Vertrags und die Preise. Die Dis- sensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass diese Punkte of- fen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punkte auf der Grund- lage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbehältlich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig erfüllt. Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue sie dies nicht innert dreier
A-2969/2010 Seite 27 Monate ab Scheitern der Einigung (Vertragsunterzeichnung), falle die Er- gänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt ersatzlos dahin und gälten zwi- schen den Parteien die Bedingungen gemäss dem Basisangebot rückwir- kend per Datum der Vertragsunterzeichnung. Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Ge- such um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie u.a. auch die Auf- hebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s verlangte (vgl. oben Bst. A). Sie hielt an dieser Forderung wäh- rend des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel blieb somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, d.h. ungere- gelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeän- dert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Be- schwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber ent- scheiden dürfen. 4.4.3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich der strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein ent- sprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der An- sicht, die weitergeführten bzw. erneuerten kommerziellen Verträge über Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s stünden einer Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entgegen, da sie Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen. Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags hält zwar fest, die bei Inkrafttreten der revi- dierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen, die die Vorausset- zungen für MLF erfüllen, würden nicht automatisch migriert; vielmehr müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet wer- den. Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge über Mietleitungen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF erfüllen, beende und migriere bzw. alle nach der Unterzeichnung des MLF-Vertrags neu bezo- genen derartigen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 muss vielmehr unter Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, namentlich der Dissensklausel, er-
A-2969/2010 Seite 28 mittelt werden. Damit wird nicht etwa zu Unrecht in den Zuständigkeitsbe- reich des Zivilrichters eingegriffen, stellt sich die Auslegungsfrage doch bei der Prüfung, ob die Vorinstanz trotz Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags auch zur Verfügung der Zugangsbedingungen für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s kompetent war. Bei der Auslegung wird deutlich, dass Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags – un- geachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verstehen ist – nach Treu und Glauben nur für diejenigen kommerziellen Vereinbarungen über Mietlei- tungen gelten kann, die gemäss dem Vertragswerk MLF darstellen, d.h. für diejenigen Mietleitungen, über die sich die Vertragsparteien geeinigt haben. Andernfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur Kündigung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migration wegen der Weige- rung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Mietleitungen in ihr Basis- angebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. Ebenso wäre sie gehal- ten, entsprechende Mietleitungen von der Beschwerdeführerin ohne Aus- sicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen einzufordern. Sie müsste sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Widerspruch dazu steht, dass die Dissensklausel die strittige Frage der Bandbreite explizit offen lässt und einem allfälligen Zugangsverfahren vorbehält, die Vertragsparteien sich über die fraglichen Mietleitungen einschliesslich deren Migration also ge- rade nicht geeinigt haben. Die Möglichkeit, im Rahmen des vorbehalte- nen Zugangsverfahrens einstweiligen Rechtsschutz zu verlangen, ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts. Nach Treu und Glauben kann nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin habe in eine Regelung eingewilligt, die sie dazu zwänge, im vorbehaltenen Zugangs- verfahren zur Abwendung allfälliger Rechtsnachteile vorsorgliche Mass- nahmen zu beantragen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Beschwerdegegnerin ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziellen Verträge über diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags bzw. während des Zugangsverfahrens einstweilen weiterführte bzw. diese erneuerte. Es ist entsprechend auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz die- ser Verträge über die Frage der Bandbreite entschieden und die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerin ist eine Kompetenzüberschreitung der Vorinstanz somit zu vernei- nen.
A-2969/2010 Seite 29 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführerin) habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die Service- qualitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine abwei- chende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als Dissens- punkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstanden sei, fin- de sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit nach Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent gewesen. Ihr Vorgehen stelle im Weiteren auch insofern einer Regelung nicht stritti- ger Zugangsbedingungen dar, als die Beschwerdegegnerin gar nicht ver- langt habe, das Basisangebot müsse die Servicequalitäten umfassen, die sie im kommerziellen Bereich offeriere. 5.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführerin zu- rück. Sie verweist auf Art. 11 Abs. 1 FMG und ihren Antrag im Zugangs- verfahren, woraus sich ergebe, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet sei, den Zugang diskriminierungsfrei zu gewähren. 5.3. Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Verfügung – aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster Linie durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt. Die Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflichten. Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhandlun- gen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als regu- liert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher Ver- handlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht ge- weigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingun- gen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es auch, wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdefüh- rerin ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorien- tierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche technischen Spezifikationen bzw. welche Servicequalitäten zum Angebot gehörten.
A-2969/2010 Seite 30 5.4. 5.4.1. Die Vorinstanz darf – wie dargelegt (vgl. oben E. 4.4.1) – die Be- dingungen des Zugangs auf Gesuch einer Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate über diese einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Dabei ist sie an die auch im Zugangsverfahren geltende Dispositi- onsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch die Be- gehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen ent- scheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O., Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; RHI- NOW/KOLLER/KISS/TURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 980). Da die Be- schwerdeführerin das Fehlen einer Einigung und – implizit – wohl auch die Einhaltung der Dispositionsmaxime bestreitet, ist nachfolgend beides zu prüfen. 5.4.2. Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, verweist jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die beiden Dienstqualitäten "Basic" und "Premium" vorsieht (vgl. Ziff. 4 und Ziff. 7.2 der Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unterzeichnete den MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden Vereinbarung abzuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der Servicequalitä- ten festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Verhandlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten geeinigt. Die Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot, das nach An- sicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. Die Beschwer- degegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar gemacht, dass sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte Gebiete (MLF- Gebiete) sowie auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequalitäten die von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im MLF-Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen offensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese Mietleitungen kommerziell ange- botenen Servicequalitäten stimmen weiter nicht mit den in der Leistungs- beschreibung enthaltenen überein. Hätte die Beschwerdegegnerin tat- sächlich in die Servicequalitäten gemäss der Leistungsbeschreibung ein-
A-2969/2010 Seite 31 gewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen, Mietleitungen mit einer Band- breite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten zu beziehen, als sie für Mietlei- tungen mit höherer Bandbreite kommerziell angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissensvorbehalt betreffend die Beschrän- kung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s impliziert, dass die Beschwerdegegnerin – trotz des Fehlens eines expliziten diesbezügli- chen Vorbehalts – auch mit der Beschränkung des Mietleitungsangebots auf Kupfer (vgl. Ziff. 4.4 MLF-Vertrag) nicht einverstanden war, ist doch ab einer gewissen Bandbreite ein Angebot auf Kupfer gar nicht mehr mög- lich. Er lässt entsprechend – zusammen mit dem Dissensvorbehalt betref- fend die Beschränkung auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) – zwangs- los den Schluss zu, die Beschwerdegegnerin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht einverstanden gewesen, als er ihre Forde- rung nach einem technologieneutralen Mietleitungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie hinsichtlich der Servicequalitäten und der techni- schen Schnittstellen bzw. Spezifikationen eine umfassende, mit den ge- setzlichen Anforderungen übereinstimmende Reglung enthält, nicht er- füllt. Es ist deshalb von einem entsprechenden ursprünglichen Dissens auszugehen. Da dieser auch die Servicequalitäten umfasst, erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe kompetenzwid- rig über einen unstrittigen Punkt entschieden, als unzutreffend. 5.4.3. Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch indes im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Gesagten (vgl. vorstehend E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie ver- lange im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu ei- nem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie nament- lich, es seien die Bandbreiten und Schnittstellen gemäss dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten, und führt diesbezüglich aus, gemäss Ge- setz und Verordnung habe das Angebot der als marktbeherrschend zu betrachtenden Beschwerdeführerin das gesamte zur Verfügung stehende Spektrum nach dem jeweiligen Stand der Technik zu umfassen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Beschwerdegegenerin habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Servi- cequalitäten sinngemäss ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die – implizite – Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dis- positionsmaxime verletzt, ist deshalb zurückzuweisen.
A-2969/2010 Seite 32 6. Die Beschwerdeführerin verweist hinsichtlich der technischen Spezifikati- onen bzw. Schnittstellen in allgemeiner Weise auf ihre Ausführungen zu den Servicequalitäten. Ob sie damit der Vorinstanz auch hier vorwirft, ihre Kompetenzen überschritten zu haben, wird nicht völlig klar; es dürfte in- des zu verneinen sein, da sie, soweit sie ihre Rüge konkretisiert, die ver- fügte Angebotspflicht lediglich in materieller Hinsicht beanstandet. Eine allfällige formelle Rüge wäre jedenfalls zurückzuweisen. Zum einen wird die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen – wie dar- gelegt (vgl. oben E. 5.4.2) – vom ursprünglichen Dissens umfasst. Zum anderen beantragt die Beschwerdegegnerin im Zugangsgesuch – wie er- wähnt (vgl. oben E. 5.4.3) –, es seien Bandbreiten und Schnittstellen nach dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten. Die Verfügung der Vorinstanz regelt somit weder kompetenzwidrig einen unstrittigen Punkt noch verletzt sie die Dispositionsmaxime. 7. 7.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz sei in Zu- gangsverfahren einzig kompetent, konkret über die zwischen den Partei- en strittigen Zugangsbedingungen zu verfügen. Sie hätte daher zumin- dest die konkreten Eckpunkte des zukünftigen Angebots im Verfügungs- dispositiv festhalten müssen, habe dies jedoch unterlassen (vgl. oben E. 1.1.2). Eine aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung ei- nes gesetzeskonformen Mietleitungsangebots zu verpflichten, komme ihr nicht zu. Eine derartige Verpflichtung lasse sich auch nicht damit begrün- den, sie weigere sich, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. Dieses Argument träfe höchstens zu, wenn bereits bei Inkrafttreten der neuen Zugangsregulierung am 1. April 2007 oder spätestens seit der an- gefochtenen Verfügung Gewissheit über den genauen Umfang des Pflichtangebots für Mietleitungen bestanden und sie gar kein Standard- angebot veröffentlicht hätte. Beides sei aber offensichtlich nicht der Fall. Sollte sie dennoch entsprechend zu verpflichten sein, wäre ihr zumindest eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten einzuräumen. 7.2. Die Beschwerdegegnerin macht unter Verweis auf die Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. Juli 2010 geltend, die Verpflichtung der Be- schwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröf- fentlichen, sei nicht zu beanstanden. Aus den Verfügungserwägungen (Ziff. II.2.3.4) gehe zudem klar hervor, wie dieses Angebot auszusehen habe (vgl. oben E. 1.1.2). Die Beschwerdeführerin sei weiter bereits seit
A-2969/2010 Seite 33 dem 1. April 2007 verpflichtet, ein entsprechendes Basisangebot vorzule- gen, und habe bereits im Vorfeld ausreichend Zeit gehabt, sich darauf vorzubereiten. Die von der Vorinstanz angesetzte Frist reiche daher aus. 7.3. Die Vorinstanz führt aus, ein Vertragsverhältnis könne nur dann Ge- genstand eines Zugangsverfahrens bilden, wenn die marktbeherrschende Anbieterin ein Angebot über die Zugangsbedingungen mache. Wenn sie dies nicht tue, könne eine FDA sie mit dem Begehren anrufen, die markt- beherrschende Anbieterin sei zu einem Angebot zu verpflichten. Dies gel- te auch für den Fall, dass ein Angebot wie hier nur einen Teil der Zu- gangsform umfasse, weil sich die marktbeherrschende Anbieterin zu ei- nem weitergehenden Angebot gesetzlich nicht verpflichtet fühle. In einem solchen Fall gebe es im Rahmen eines Zugangsverfahrens vorerst zu klä- ren, ob eine Pflicht zu einem weitergehenden Angebot bestehe. Indem der marktbeherrschenden Anbieterin anschliessend Gelegenheit einge- räumt werde, selber ein gesetzeskonformes Angebot zu machen und mit anderen FDA entsprechende Verträge abzuschliessen, werde dem im Gesetz verankerten Verhandlungsprimat Rechnung getragen. Das Ange- bot sei dabei zwingend zu veröffentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV), weil die gesuchstellende FDA nur dann davon ausgehen könne, dass allen Anbie- terinnen in nicht diskriminierender Weise dieselben Zugangsbedingungen gewährt würden. Im Übrigen habe sie bereits in zwei früheren Entschei- den bejaht, dass die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Ba- sisangebots verpflichtet werden könne (vgl. oben E. 1.1.3). Die grund- sätzlichen Aspekte des zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots wür- den im Weiteren in den Erwägungen der Verfügung festgehalten (vgl. oben E. 1.1.2). Nachdem die Angebotspflicht bereits seit 1. April 2007 bestehe, könne schliesslich nicht ernstlich behauptet werden, eine Frist von rund drei Monaten sei zu kurz bemessen. 7.4. 7.4.1. Wie dargelegt (vgl. oben E. 4.4.1), verfügt die Vorinstanz auf Ge- such einer FDA die Zugangsbedingungen, sofern sich die Parteien innert Frist nicht darüber einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Eine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion kommt ihr dabei nicht zu. Obschon dem so ist, verpflichtet die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin in Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung nicht nur dazu, der Beschwerdegegnerin ein gesetzeskonformes Mietleitungs- angebot zu unterbreiten, dessen Grundzüge – wie ausgeführt (vgl. oben E. 1.1.2) – in der Verfügungsbegründung rechtsgenüglich umschrieben
A-2969/2010 Seite 34 werden, sondern vielmehr dazu, ein entsprechendes Angebot zu veröf- fentlichen. Sie trifft somit eine Anordnung, die nicht nur das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, mithin also zwischen den Parteien des konkreten Zugangsverfahrens, sondern auch alle weiteren, möglicherweise am Zugang zu den Mietleitungen inte- ressierten FDA betrifft. Damit überschreitet sie die Kompetenzen, die ihr nach Art. 11a Abs. 1 FMG zukommen, und handelt in unzulässiger Weise in aufsichtsrechtlicher Funktion. Ihr Vorgehen lässt sich auch mit Art. 53 Abs. 1 FDV nicht rechtfertigen. Diese Bestimmung sieht zwar vor, die marktbeherrschende Anbieterin müsse jährlich ein aktualisiertes Basisangebot für den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten veröffentlichen, räumt der Vorinstanz indes nicht die aufsichtsrechtliche Kompetenz ein, die marktbeherrschende An- bieterin zur Veröffentlichung eines solchen Angebots zu verpflichten. Ebenso wenig kann aus ihr abgeleitet werden, jedes Angebot der markt- beherrschenden Anbieterin müsse publiziert werden. Daran ändern die beiden früheren Entscheide der Vorinstanz nichts, zumal die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in ihrer Teilverfügung vom 21. November 2007 betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom nicht zur Veröffentlichung ei- nes Basisangebots verpflichtete, sondern lediglich festhielt, diese müsse während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom gewähren. 7.4.2. Die Vorinstanz war somit nicht befugt, die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots zu verpflichten. Damit ist in- des noch nichts darüber gesagt, ob sie die Beschwerdeführerin hätte ver- pflichten dürfen, der Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen, dessen Grundzüge den rechtsgenüglich verfügten entsprechen. Wie bereits ausgeführt (vgl. oben E. 1.1.3), ist der Entscheid der Vorin- stanz als materiell-rechtlicher Grundsatzentscheid darüber zu qualifizie- ren, zu welchem – zu veröffentlichenden – Mietleitungsangebot die Be- schwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 ver- pflichtet ist. Ob die Vorinstanz nach Art. 11a Abs. 1 FMG – abgesehen von der Veröffentlichungspflicht (vgl. hiervor) – zu einem solchen Ent- scheid befugt ist, geht weder aus dem Wortlaut der Bestimmung noch de- ren Systematik hervor. Ein derartiger Entscheid trägt indes dem vom Ge- setzgeber gewollten Verhandlungsprimat Rechnung, indem er der – nach Ansicht der Vorinstanz – marktbeherrschenden Beschwerdeführerin Ge- legenheit bietet, vor der Verfügung der konkreten Zugangsbedingungen der um Zugang ersuchenden Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsange- bot zu machen. Soweit er nach den allgemeinen Regeln der Verfahrens-
A-2969/2010 Seite 35 leitung als gerechtfertigt erscheint, ist er daher mit Art. 11a Abs. 1 FMG vereinbar. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Vorinstanz befugt wäre, das lediglich in den Grundzügen bestimmte Mietleitungsangebot konkret zu verfügen, mithin, dass hinsichtlich der noch nicht konkret verfügten Zu- gangsbedingungen ein ursprünglicher Dissens bestand und im Zugangs- verfahren deren Regelung beantragt wurde. Beides ist vorliegend zu be- jahen (vgl. oben E. 5.4.2 und 5.4.3). 7.4.3. Nach den allgemeinen Regeln der Verfahrensleitung sind für die Beschränkung eines Verfahrens auf einen Teilaspekt und dessen selb- ständige Beurteilung in erster Linie prozessökonomische Überlegungen wegleitend. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Ziele und die nähere Rege- lung eines Verfahrens eine Aufspaltung in Teilfragen überhaupt zulassen. Ob ein Verfahren vorerst auf die Klärung einer Teilfrage zu beschränken ist, hat die Instruktionsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen zu ent- scheiden (vgl. zum Ganzen TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 83; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 49 N. 13). Die Beschwerdeführerin äussert sich zwar nicht direkt zur hier interessie- renden Frage, nimmt aber zur Aufteilung des Verfahrens – Teilverfahren für die Jahre 2007 bis 2009, Teilverfahren für das Jahr 2010 – Stellung. Sie macht geltend, es sei nicht ersichtlich, dass eine Aufteilung des Zu- gangsverfahrens aus materiellen oder prozessualen Gründen geboten gewesen sei. Die Vorinstanz hätte bloss noch einige wenige Monate zu- warten müssen, um dann in einem einzigen Entscheid über alle zu re- gelnden Zugangsbedingungen und strittigen Fragen entscheiden zu kön- nen. Durch ein solches Zuwarten wäre der Entscheid in einem nachfol- genden Beschwerdeverfahren im Vergleich zum vorliegenden – wenn überhaupt – nur unwesentlich später erfolgt, hätte aber Rechtssi- cherheit für alle im Zusammenhang mit den Mietleitungen strittigen Fra- gen geschaffen. Dies sei mit dem Vorgehen der Vorinstanz nun gerade nicht gewährleistet. Der von dieser behauptete Zeitgewinn und Gewinn an Rechtssicherheit erwiesen sich somit als deren genaues Gegenteil. Die Vorinstanz begründet die Aufteilung des Verfahrens in der angefoch- tenen Verfügung mit dem Umstand, dass der Entscheid über die Preise für das Jahr 2010 frühestens Mitte 2010 spruchreif wäre, das Zugangs- verfahren indes bereits seit dem 30. September 2008 hängig sei. Im Be- schwerdeverfahren führt sie aus, die Aufteilung des Verfahrens sei nicht nur aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt gewesen, sondern
A-2969/2010 Seite 36 auch den Parteiinteressen der Beschwerdeführerin entgegengekommen. Das Vorgehen sei geeignet gewesen, Rechtssicherheit hinsichtlich des gesetzlich geforderten Mietleitungsangebots zu schaffen. Wäre über den gesamten Verfahrensgegenstand entschieden worden, hätte die Be- schwerdeführerin zusätzlich den Kostennachweis für das Jahr 2010 erbringen müssen, ohne dass in einem förmlichen Entscheid vorgängig über die umstrittene Grundsatzfrage des gesetzlichen gebotenen Ange- bots entschieden gewesen wäre. Ein solches Vorgehen hätte zu einer weiteren, nicht unbedeutenden Verfahrensverzögerung geführt, zumal Umfang und Inhalt des gesetzlich geforderten Angebots gerade umstritten seien. Es sei somit nicht ersichtlich, weshalb eine andere Verfahrensfüh- rung sinnvoller bzw. prozessökonomischer gewesen wäre. Es trifft zwar zu, dass gemäss der angefochtenen Verfügung ein Ent- scheid über die Preise für das Jahr 2010 unter Umständen bereits in eini- gen Monaten denkbar gewesen wäre, was die bisherige Verfahrensdauer nicht übermässig verlängert hätte. Ob dieser Zeitrahmen tatsächlich hätte eingehalten werden können, ist jedoch schon nach dem Wortlaut der Ver- fügung offen. Die Ansicht der Vorinstanz, im Zusammenhang mit dem Kostennachweis für das Jahr 2010 wäre es zu einer weiteren, nicht un- bedeutenden Verfahrensverzögerung gekommen, ist zudem nachvoll- ziehbar. Es ist entsprechend nicht zu kritisieren, dass die Vorinstanz mit einer Teilverfügung vorab über die spruchreifen Preise für die Jahre 2007 bis 2009 entschieden hat. Dass sie bei dieser Gelegenheit auch die Grundzüge der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin festgelegt und diese zu einem entsprechenden Angebot verpflichtet hat, ist – abgesehen von der verfügten Veröffentli- chungspflicht (vgl. oben E. 7.4.1) – nicht zu beanstanden; ihr Vorgehen erscheint vielmehr als zulässig und angemessen. Zum einen bildet der Umfang der Angebotspflicht teilweise bereits Gegenstand des Verfahrens für die Jahre 2007 bis 2009, weshalb im Teilentscheid für diese Jahre oh- nehin Erwägungen dazu anzustellen waren; der Einbezug der weiteren, in diesen Jahren noch nicht relevanten Punkte war daher nicht nur nahelie- gend, sondern auch sinnvoll und effizient. Zum anderen ermöglicht es der Grundsatzentscheid – wenn auch erst nach seiner Überprüfung in diesem Beschwerdeverfahren –, Rechtssicherheit über die grundsätzliche Ange- botspflicht der Beschwerdeführerin zu schaffen, ohne die einzelnen – im Verfügungszeitpunkt ohnehin noch nicht spruchreifen – Zugangsbedin- gungen für das Jahr 2010 bereits konkret festsetzen zu müssen, mithin ohne den mit einer derartigen Detailverfügung einhergehenden Zeit- und
A-2969/2010 Seite 37 Arbeitsaufwand; er erscheint somit prozessökonomisch sinnvoll. Die Vor- instanz hat dem Rechnung getragen und das Zugangsverfahren für das Jahr 2010 bis zu einem Entscheid im vorliegenden (sowie im parallelen Mietleitungs-) Beschwerdeverfahren sistiert. Damit ist sichergestellt, dass sich die Beteiligten nicht zweimal mit denselben (Grundsatz-) Fragen be- schäftigen müssen und die konkreten Zugangsbedingungen – sofern überhaupt notwendig – in Kenntnis der grundsätzlichen Angebotspflicht der Beschwerdeführerin festgesetzt werden können. Der Grundsatzent- scheid ist verfahrensökonomisch auch insofern vorteilhaft, als sich bei ei- ner Einigung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegeg- nerin über das Mietleitungsangebot ein Entscheid über die konkreten Zu- gangsbedingungen für das Jahr 2010 erübrigte bzw. bei einer teilweisen Einigung nur noch über die verbliebenen strittigen Punkte zu entscheiden wäre. Die um Zugang nachsuchende Beschwerdegegnerin erhebt im Weiteren gegen das Vorgehen der Vorinstanz keine Einwände, obschon damit die Zugangsbedingungen einstweilen nicht konkret verfügt werden. Das Vorgehen der Vorinstanz trägt zudem – wie erwähnt – dem Verhand- lungsprimat Rechnung und entspricht damit der Natur des Zugangsver- fahrens, mit dessen Regelung es vereinbar ist. 7.4.4. Dispositivziffer 2 war somit im Verfügungszeitpunkt hinsichtlich der hier interessierenden Frage einzig insoweit zu beanstanden, als sie die Beschwerdeführerin verpflichtet, ein mit den rechtsgenüglich verfügten Grundzügen übereinstimmendes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, anstatt dazu, ein solches Angebot der Beschwerdegegnerin zu unterbrei- ten. Eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin im letzteren Sinn ist nach Ablauf des Jahres 2010 allerdings nicht mehr möglich, da die Beschwer- degegnerin kein schutzwürdiges Interesse an einem Angebot für die von ihr in diesem Jahr nicht bezogenen Mietleitungen hat. Sie hat indes ein schutzwürdiges Interesse daran, für die von ihr in diesem Jahr nachge- fragten Mietleitungen kostenorientierte, nichtdiskriminierende Preise zu bezahlen; dies allerdings nur, soweit diese Mietleitungen von der Ange- botspflicht der Beschwerdeführerin umfasst sind. Soweit dies der Fall ist, worauf bei materiellen Prüfung einzugehen sein wird (vgl. unten E. 25), ist die Beschwerdeführerin daher grundsätzlich zu einem entsprechenden Angebot an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (vgl. auch nachfol- gend E. 8 zum rechtlichen Gehör).
A-2969/2010 Seite 38 8. 8.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der angefochtenen Verfü- gung werde nicht ausgeführt, auf welche gesetzliche Grundlage bzw. Kompetenznorm die Vorinstanz ihre Anordnung in Dispositivziffer 2 ab- stütze, ob sich das zu veröffentlichende Angebot nur an die Beschwerde- gegnerin im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses oder an alle FDA im Sinne eines Basisangebots richten und weshalb die angesetzte Frist massgebend und angemessen sein sollte. Die Verfügung erfülle damit die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht. 8.1.1. Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und na- mentlich in den Art. 26 bis 33 und 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte Grund- satz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für den Entscheid wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Umfasst ist auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung sowie auf Begrün- dung von Verfügungen. Der Grundsatz auf rechtliches Gehör dient einer- seits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezo- genes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (vgl. zum Ganzen BGE 135 II 286 E. 5.1, BGE 129 I 232 E. 3.2 und BGE 127 I 54 E. 2b; BVGE 2009/35 E. 6.4.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.80 ff.). Der Grundsatz beinhaltet insbesondere die Pflicht der Behörde, die Vor- bringen der Person, die von ihrem Entscheid in ihrer Rechtsstellung be- troffen wird, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und bei der Entscheidfin- dung und -begründung sachgerecht zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheids muss dabei so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über dessen Trag- weite ein Bild machen können. Das bedeutet indes nicht, dass sich die entscheidende Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behaup- tung, jedem rechtlichen Einwand und jedem Beweismittel auseinander- setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentli- chen Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sie sich leiten liess (vgl. zum Ganzen BGE 135 III 513 E. 3.6.5 und BGE 133 III 439 E. 3.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 35
A-2969/2010 Seite 39 N. 17 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1705 f.; LORENZ KNEU- BÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Der Umfang der Begründungspflicht muss für jeden Einzelfall individuell bestimmt werden. Bei schweren Eingriffen, ausgeprägten Ermessensentscheiden oder be- absichtigten Praxisänderungen sind die Anforderungen erhöht (vgl. UHL- MANN/SCHWANK, a.a.O., Art. 35 N. 18). 8.1.2. Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung nicht spezi- fisch auf die Anordnung in Dispositivziffer 2 ein. Weder äussert sie sich ausdrücklich zu den von der Beschwerdeführerin genannten Punkten noch zur Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und aus welchen Gründen sie zulässig sei. Sie nimmt indes allgemein zu ihrer Zuständig- keit für die Behandlung des Zugangsgesuchs Stellung und stützt diese auf Art. 11a FMG. Daraus kann geschlossen werden, sie stütze auch die Anordnung in Dispositivziffer 2 auf diese Grundlage, was für die Be- schwerdeführerin ersichtlich war. Bereits die Verpflichtung zur Veröffentli- chung des Mietleitungsangebots in Dispositivziffer 2 macht sodann deut- lich, dass dieses nicht an die Beschwerdegegnerin allein, sondern im Sinn eines Basisangebots auch an die übrigen FDA zu richten ist. Das Gleiche ergibt sich ausserdem aus der Verfügungsbegründung, in der die Angebotspflicht der Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise umschrie- ben wird. Dass die Vorinstanz – wie dargelegt – nicht kompetent ist, die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines solchen Angebots zu ver- pflichten, ändert daran nichts. Aus der angefochtenen Verfügung geht somit auch ohne spezifische Be- gründung hervor, worauf die Vorinstanz ihre Zuständigkeit stützt und an wen das Mietleitungsangebot zu richten ist. Trotz fehlender Begründung ist weiter davon auszugehen, die Vorinstanz habe die Frist angesetzt, weil sie sich dazu als kompetent und deren Dauer als angemessen er- achtet hat. Es ist entsprechend nicht ersichtlich, inwiefern eine (spezifi- sche) Begründung dieser Punkte erforderlich gewesen wäre, um Disposi- tivziffer 2 sachgerecht anfechten zu können. Anderes gilt allerdings hin- sichtlich der Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und wieso sie zu- lässig ist. Diesbezüglich ist der Verfügung nicht nur keine ausdrückliche Antwort zu entnehmen, sondern kann eine Antwort auch nicht ohne Wei- teres hergeleitet werden. Damit fehlen massgebliche Informationen für eine sachgerechte Anfechtung. Es kann daher nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht erfüllt.
A-2969/2010 Seite 40 8.1.3. Auch wenn somit von einer Verletzung der Begründungspflicht, mithin also des Anspruchs auf rechtliches Gehör, auszugehen ist, hat dies nicht zwingend die Aufhebung von Dispositivziffer 2 zur Folge. Der Ge- hörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung zwar formeller Na- tur, was zur Folge hat, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaus- sichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Ver- fahrensmangel behafteten Entscheids führt. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs indes als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs – wozu auch eine unterlassene Begründung zu zählen ist – in einem Rechtsmittelver- fahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleicher Kognition prüft wie die untere Instanz. Ausgeschlossen ist die Heilung je- doch, wenn die Verletzung der Parteirechte besonders schwer wiegt; überdies dürfen den Beschwerdeführenden keine unzumutbaren Nachtei- le erwachsen und soll die Heilung die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6.1, BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 126 V 130 E. 2b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4481/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 6.2.6, A-7365/2009 vom 9. November 2010 E. 9.8.1.5 und A-3434/2010 vom 2. November 2010 E. 5.4; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 35 Rz. 19 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.112 ff.). Bei Ver- stössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel als behoben er- achtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung lie- fert oder wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Entscheids eine genügende Begründung nachschiebt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7365/2009 vom 9. November 2010 E. 9.8.1.5; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 214 m.H.). Die Vorinstanz hat ihre Anordnung im Beschwerdeverfahren ausführlich begründet. Aus ihrer Begründung wird – obschon dies nicht explizit er- wähnt wird – namentlich deutlich, dass sie Dispositivziffer 2 als Grundsatzentscheid betrachtet. Weiter geht daraus hervor, wieso sie ihr Vorgehen als prozessökonomisch vorteilhaft bzw. als sinnvoll erachtet. Sie hat die versäumte Begründung somit nachgeholt. Die Verletzung der Begründungspflicht erscheint zudem nicht als besonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Heilung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat daher als geheilt zu gelten. Dem Mangel ist indes bei der Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdever- fahren Rechnung zu tragen (vgl. A-300/2010 E. 20.3 m.H.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.114).
A-2969/2010 Seite 41 8.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe weder vorausse- hen können noch müssen, dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu den in den Jahren 2007 bis 2009 von der Beschwerdegeg- nerin nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen äussern und sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichten würde. Die Instruk- tionsbehörde habe ihr lediglich mitgeteilt, sie werde bei der Vorinstanz den Erlass eines Teilentscheids über die Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen. Sie habe entsprechend bloss davon ausgehen müssen, der Teilentscheid werde die Zugangsbedingungen für die von der Beschwerdegegnerin in diesen drei Jahren effektiv bezoge- nen Dienstleistungen beinhalten. Sie habe sich daher nicht bereits in ihrer Schlussstellungnahme im Zugangsverfahren gegen die weiter gehende Verfügung der Vorinstanz zur Wehr setzen können. 8.2.1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, be- vor sie verfügt. Das Recht auf vorgängige Anhörung erstreckt sich auf den gesamten Verfahrensgegenstand. Es verlangt indes nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Eine (erneute) Anhörung ist allenfalls erforderlich, wenn der Verfahrensge- genstand im Verlauf des Verfahrens ausgedehnt wird und sich der Betrof- fene zum erweiterten Entscheidfundament noch nicht äussern konnte. Der Anspruch auf vorgängige Äusserung steht den Betroffenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu. Da- gegen erwächst den Parteien grundsätzlich weder aus dem VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien ein allgemeiner An- spruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Eine Ausnahme gilt, wenn der Betroffene vor überraschender Rechtsanwen- dung zu schützen ist (vgl. zum Ganzen RHINOW/KOLLER/KISS/ TURN- HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 323 f.; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BI- CKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 30 Rz. 17 ff; BGE 130 III 35 E. 5; Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts C-778/2006 vom 9. Mai 2007 E. 1.5). 8.2.2. Die Instruktionsbehörde informierte die Parteien des Zugangsver- fahrens mit Schreiben vom 9. Dezember 2009, sie werde nach Eingang der Schlussstellungnahmen bei der Vorinstanz einen Teilentscheid über die Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen; gleich- zeitig setzte sie Frist für die Schlussstellungnahmen an. Die Beschwerde- führerin reichte in der Folge zwar eine Schlussstellungnahme ein, äusser- te sich darin jedoch nicht zu den Servicequalitäten, technischen Spezifi-
A-2969/2010 Seite 42 kationen bzw. Schnittstellen und CES, die Gegenstand des Grundsatz- entscheids für das Jahr 2010 bilden. Sie verzichtete weiter darauf, zur Aufteilung des Verfahrens – Teilentscheid für die Jahre 2007 bis 2009, Weiterführung des Verfahrens für das Jahr 2010 – Stellung zu nehmen. Schliesslich äusserte sie sich auch nicht zum Erlass eines Grundsatzent- scheids für das Jahr 2010. Da die Beschwerdeführerin auf eine Stellungnahme zur Verfahrensauftei- lung verzichtete, war die Vorinstanz nicht gehalten, ihr Gelegenheit zu geben, sich vor ihrem Teilentscheid dazu zu äussern. Ob dies auch hin- sichtlich der Servicequalitäten, technischen Spezifikationen bzw. Schnitt- stellen und CES gilt, ist nicht ohne Weiteres klar. Die Beschwerdeführerin nahm indes in ihrer Schlussstellungnahme im parallelen Mietleitungs- Zugangsverfahren zwischen Sunrise und ihr zu diesen Fragen Stellung und brachte damit der Vorinstanz ihren Standpunkt zum Sachverhalt, der dem Grundsatzentscheid über ihre Angebotspflicht zugrunde liegt, zu- mindest auf diese Weise zur Kenntnis. Die Vorinstanz war entsprechend nicht zwingend verpflichtet, vor ihrem Entscheid auch im hier zu beurtei- lenden Zugangsverfahren eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin dazu einzuholen. Fraglich ist dagegen, ob sie der Beschwerdeführerin hätte Gelegenheit einräumen müssen, sich zu dem von ihr beabsichtigten Vorgehen, einen Grundsatzentscheid für das Jahr 2010 zu fällen, zu äussern. Dagegen spricht zwar, dass die Verfahrensleitung grundsätzlich der verfügenden Behörde obliegt. Die Beschwerdeführerin musste indes wegen der An- kündigung der Instruktionsbehörde nicht damit rechnen, die Vorinstanz werde – wenn auch nur im Grundsatz – über das Jahr 2010 und damit auch über die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. techni- schen Spezifikationen entscheiden. Dies gilt umso mehr, als die Vorin- stanz mit Zwischenverfügung vom 29. August 2008 den Antrag der Be- schwerdeführerin, das Zugangsverfahren sei auf die Frage der Marktbe- herrschung zu beschränken, abgewiesen hatte (vgl. oben Bst. D). Da der Anspruch auf vorgängige Anhörung den Betroffenen auch vor überra- schender Rechtsanwendung schützen will, hätte die Vorinstanz daher der Beschwerdeführerin vor dem Grundsatzentscheid Gelegenheit geben müssen, sich zu dem von ihr beabsichtigten Vorgehen zu äussern. Indem sie dies unterliess, verletzte sie deren Anspruch auf vorgängige Anhörung und somit deren Anspruch auf rechtliches Gehör.
A-2969/2010 Seite 43 8.2.3. Ob die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Aufhe- bung von Dispositivziffer 2 führt, hängt auch hier davon ab, ob die Vor- aussetzung für eine Heilung des Mangels erfüllt sind (vgl. dazu oben E. 8.1.3). Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Beschwerdever- fahren zur Zulässigkeit von Dispositivziffer 2 wie auch zur Verfahrensauf- teilung Stellung genommen. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs wur- de somit nachgeholt. Die Gehörsverletzung erscheint weiter nicht als be- sonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Hei- lung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat damit auch hier als geheilt zu gelten. Dem Mangel ist indes bei der Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen. Soweit die von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 bezogenen Mietleitungen der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin unterstehen, ist diese somit zu einem Angebot im bereits erläuterten Sinn an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Auf die ihr dafür anzusetzende Frist wird bei der materiellen Prüfung einzugehen sein (vgl. unten E. 25.4.2 i.f.). 9. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre Kompetenzen mit Ausnahme der Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots nicht überschritten hat. Ob ihr Entscheid materiell richtig ist, ist nachfolgend zu prüfen. Marktbeherrschung und Angebotspflicht 10. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe eine zu weit gehende Angebotspflicht verfügt, da sie die Zugangsregulierung und den gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe und zu Unrecht davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei in der gesam- ten Schweiz bei allen Mietleitungen im falsch definierten terminierenden Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Rü- gen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung der Zugangsregu- lierung in E. 11 [Beschränkung auf "Bestehendes"] und E. 25 [Umfang der Angebotspflicht], Auslegung des Mietleitungsbegriffs in E. 12, Marktab- grenzung in E. 14 bis E. 20 und Marktstellung in E. 21 bis E. 24). In Er- wägung 13 werden zudem kurz die Grundlagen der Marktanalyse darge- stellt.
A-2969/2010 Seite 44 Zugangsregulierung 11. 11.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe le- diglich "Bestehendes", d.h. das bestehende Netz der ehemaligen Tele- com PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste dem Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG widerspreche es daher, sie zu verpflichten, den Mitbewerbern jede neue Technologie zu regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS, CES und andere neue Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangs- regime. Dieses sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten ihrer Mitbewerber vor. 11.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerdefüh- rerin zurück. Sie führt namentlich aus, der Gesetzgeber habe eine Be- schränkung des Zugangs, wo er sie gewollt habe, explizit im Gesetz ver- ankert. So habe er den vollständig entbündelten Zugang zum Teilneh- meranschluss auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt und den Zu- gang zum schnellen Bitstrom auf vier Jahre befristet. Demgegenüber ha- be er den Mietleitungszugang weder hinsichtlich des Übertragungsmedi- ums und der Übertragungstechnologie noch des Erstellungsdatums der Zugangsinfrastruktur in irgendeiner Weise beschränkt, obschon er dies ohne Weiteres hätte tun können. Der Mietleitungsbegriff sei technologie- neutral zu verstehen, was auch bedeute, dass Übertragungstechniken wie CES und COS nicht aus dem Mietleitungsmarkt ausschieden. Richtig erscheine lediglich, dass die Beschwerdeführerin keine Ausbauverpflich- tung treffe. 11.3. Die Vorinstanz lehnt die Beschränkung auf "Bestehendes" ebenfalls ab. Sie bringt vor, der Gesetzgeber habe das Zugangsregime lediglich beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader-Metallleitung be- schränkt. Bei der Interkonnektion sowie beim Zugang zu den Mietleitun- gen und den Kabelkanalisationen (KKF) sei eine solche Beschränkung demgegenüber ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien in Art. 3 FMG denn auch entsprechend definiert. Das Fehlen einer Be- schränkung auf "Bestehendes" stelle ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers in dem Sinn dar, dass eine derartige zeitliche Beschrän- kung gerade nicht gelten solle.
A-2969/2010 Seite 45 11.4. 11.4.1. Die strittige Frage, ob das Zugangsregime im Sinne der Be- schwerdeführerin beschränkt ist, ist durch Auslegung zu klären. Grundla- ge bildet dabei der Wortlaut der Zugangsregelung. Ist dieser nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksich- tigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Nament- lich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine an- dere Lösung weniger nahe legen (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Das Bun- desgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Me- thodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammati- sche Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richti- ge Lösung ergab (vgl. BGE 131II 697 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 9.2). 11.4.2. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbie- terinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu verschiedenen Einrichtungen und Diensten gewähren. Neben dem Zugang zu den Mietleitungen (Abs. 1 Bst. e) werden vom Zugangsregime auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss, der schnelle Bitstrom-Zugang, das Verrechnen von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, die Interkonnektion und der Zugang zu den Kabelkanali- sationen umfasst (vgl. Abs. 1 Bst. a - d und f). Der schnelle Bitstrom- Zugang ist auf vier Jahre befristet (Abs. 1 Bst. b), der Zugang zu den Ka- belkanalisationen besteht lediglich, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen. Die weiteren Zugangsformen sind nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht beschränkt. In Art. 3 FMG werden der vollständig entbündelte Zugang zum Teilneh- meranschluss, der schnelle Bitstrom-Zugang und die Interkonnektion de- finiert, ebenso der Begriff der Mietleitungen und der Kabelkanalisationen. Sowohl der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss als auch der schnelle Bitstrom-Zugang sind ausdrücklich auf die Doppelader- Metallleitung beschränkt (Bst. d bis und d ter ). Mietleitungen werden als Be- reitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu- Punkt-Verbindungen definiert (Bst. e bis ). Eine Beschränkung auf die Dop-
A-2969/2010 Seite 46 pelader-Metallleitung findet sich nicht, ebenso wenig eine anderweitige Begrenzung, etwa auf bestehende Übertragungstechnologien. Gleiches gilt für den für den Mietleitungszugang massgeblichen Art. 62 FDV. Auch die Interkonnektion und der Begriff der Kabelkanalisationen sind gemäss der Definition in Art. 3 FMG nicht limitiert (Bst. e und e ter ). Dem Wortlaut nach beschränken somit weder Art. 11 Abs. 1 Bst. e noch Art. 3 Bst. e bis FMG noch Art. 62 FDV den Zugang zu den Mietleitungen bzw. den Mietleitungsbegriff. Sie schliessen eine Beschränkung, wie sie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, allerdings auch nicht explizit aus. In systematischer Hinsicht legt die differenzierte Regelung in Art. 11 Abs. 1 und Art. 3 FMG freilich nahe, dass die verschiedenen Zu- gangsformen gerade nicht einer einheitlichen Regelung unterstellt sind und der Zugang zu den Mietleitungen im Unterschied zu anderen Zu- gangsformen nicht beschränkt ist. 11.4.3. Zu prüfen ist, ob diese Interpretation durch die Entstehungsge- schichte und den Zweck des heutigen Zugangsregimes gestützt wird. Dieses geht auf die Revision des FMG vom 24. März 2006 zurück, die am
A-2969/2010 Seite 47 vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss auf die Dop- pelader-Metallleitung, ebenso den schnellen Bitstrom-Zugang, der im bundesrätlichen Entwurf technologieneutral definiert gewesen war (Art. 3 Bst. d sexies des Entwurfs; BBl 8007). Letzteren Zugang befristete es zu- dem auf vier Jahre. Es limitierte ausserdem den Zugang zu den Kabelka- nalisationen dahingehend, dass eine ausreichende Kapazität bestehen müsse. Dem Wortlaut nach unbeschränkt blieben demgegenüber na- mentlich der Zugang zu den Mietleitungen und die Mietleitungsdefinition, die mit der heutigen Definition – wie auch derjenigen vor der Revision (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Okto- ber 2001 [aFDV von 2001, AS 2001 2759] in der ab 1. Januar 2004 gel- tenden Fassung [AS 2003 4767]) – übereinstimmte (Art. 3 Bst. e bis und Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs; BBl 8008). 11.4.4. Die Beschwerdeführerin zieht aus der parlamentarischen Bera- tung der Revisionsvorlage den Schluss, der Gesetzgeber habe die vom Bundesrat vorgeschlagene Zugangsregulierung abgelehnt, weil er nicht durch ein zu weit reichendes Zugangsregime den Infrastrukturwettbe- werb, die Investitionssicherheit und Investitionsanreize in neue Netze – namentlich Glasfasernetze –, aber auch in neue Technologien habe be- einträchtigen wollen. Er habe entsprechend das Zugangsregime auf "Be- stehendes" beschränkt. Diese Konzeption gelte speziell im Bereich der Mietleitungen, sei doch die Implementierung von Datendiensten wie COS und CES sehr investitionsintensiv. Als Beleg zitiert sie verschiedene Stel- lungnahmen in der parlamentarischen Beratung. Diese beziehen sich in- des entweder auf den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmer- anschluss, den schnellen Bitstrom-Zugang oder den Zugang zu den Ka- belkanalisationen oder machen in bloss allgemeiner Weise deutlich, dass der Gesetzgeber dem Infrastrukturwettbewerb und der Investitionssicher- heit bei der Zugangsregulierung eine wichtige Bedeutung zumass. Aus keinem der Zitate geht hingegen hervor, dass er den Mietleitungszugang bzw. das Zugangsregime generell auf "Bestehendes" beschränken wollte. Die parlamentarische Debatte zeigt denn auch – soweit ersichtlich –, dass eine derartige Beschränkung kein Thema war. Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die von ihr geltend gemach- te Regelungsabsicht des Gesetzgebers sei trotz des Fehlens einer ent- sprechenden Diskussion in den Räten zu bejahen. Hätte der Gesetzgeber indes auch den Mietleitungszugang bzw. das Zugangsregime generell so beschränken wollen, wie sie es darstellt, wäre angesichts der Debatte beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und ins-
A-2969/2010 Seite 48 besondere beim schnellen Bitstrom-Zugang zu erwarten gewesen, dass er dies in der parlamentarischen Beratung ebenfalls explizit thematisiert. Ebenso wäre es wegen der ausdrücklichen Beschränkung dieser beiden Zugangsformen aus Kohärenzgründen nahe gelegen, den bundesrätli- chen Vorschlag entsprechend zu präzisieren. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber auch andere Zugangsbeschränkungen thematisierte und – wie erwähnt (vgl. oben E. 11.4.3) – ausdrücklich ins Gesetz aufnahm. So stellte er den Zugang zu den Kabelkanalisationen unter den Vorbehalt der ausreichenden Kapazität und befristete den schnellen Bitstrom- Zugang auf vier Jahre. Dass der Gesetzgeber – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – den Infrastrukturwettbewerb, die Investitionssicherheit und Investitionsan- reize nicht durch ein zu weit gehendes Zugangsregime beeinträchtigen wollte, ändert daran nichts. Zwar mass er dem Infrastrukturwettbewerb durchaus Gewicht zu. Er strebte indes auch preiswerte und qualitativ hoch stehende Dienste, mithin also auch Dienstewettbewerb an, was sich bereits aus der Zweckbestimmung des FMG ergibt (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c FMG). Bei der Beantwortung der strittigen Frage darf daher nicht einseitig auf den Infrastrukturwettbewerb abgestellt werden, wie dies die Beschwerdeführerin unter Verweis auf Stellungnahmen, die nicht den Mietleitungszugang betreffen, tut. Weil nicht allein der Infrastrukturwett- bewerb massgeblich war, hätte sich im Übrigen – wenn dem Parlament dieses Anliegen beim Zugang zu den Mietleitungen bzw. bei allen Zu- gangsformen so wichtig gewesen wäre, wie es die Beschwerdeführerin darstellt – eine explizite Beschränkung des Zugangs erst recht aufge- drängt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin kann somit nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe implizit den Mietleitungszugang bzw. das Zugangsregime generell auf bestimmte Technologien bzw. "Bestehendes" beschränken wollen. Vielmehr ist die fehlende ausdrückliche Beschränkung dahingehend zu interpretieren, er habe sich gegen eine entsprechende Beschränkung ausgesprochen. Ei- ne Ausbauverpflichtung der marktbeherrschenden FDA verankerte er damit allerdings nicht. 11.4.5. Als Ergebnis der Auslegung ist somit festzuhalten, dass der Zu- gang zu den Mietleitungen bzw. das Zugangsregime generell nicht auf "Bestehendes" beschränkt ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist da- her zurückzuweisen.
A-2969/2010 Seite 49 Mietleitungsbegriff 12. 12.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die von ihr kommerziell angebotenen CES stellten keine Mietleitungen im Sinn der Legaldefinition von Art. 3 Bst. e bis FMG dar und unterstünden deshalb nicht dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungsdefinitionen der WEKO und des Bun- desgerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes nur vorliege, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst müsse es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei fest vorkonfigurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentrans- port vollständig starr und seriell, d.h. in unveränderter Reihenfolge und ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden, also unver- ändert bittransparent und zeitsynchron, d.h. in Echtzeit und ohne Eingriff der Betreiberin der Verbindung. Die Verbindung müsse ausserdem bidi- rektional und symmetrisch sein, d.h. eine Datenübertragung in beide Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität zulassen. Schliesslich müsse sie eine vorvereinbarte und fix reservierte Bandbreite haben, die dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung stehe und über die gesamte Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz gleich gross sei. IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie ihre CES erfüllten diese Anforde- rungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem globalen Protokoll- standard IP/Ethernet basierten und anders als traditionelle Mietleitungen keine garantierten Bandbreiten und keine (vollständige) Transparenz be- sässen. So verfügten Ethernet-Dienste über gewisse Steuerungsfunktio- nen. Die Netzbetreiberin greife dabei in die Datenübermittlung ein, so- dass die Daten nicht einfach transportiert, sondern die Datenpakete ge- öffnet und je nach Inhalt mit entsprechender Priorisierung weitergeleitet würden. Die Datenpakete könnten daher in anderer Reihenfolge, als sie den Absender verlassen hätten, und über unterschiedliche Pfade beim Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung in diesem Fall beim Empfän- ger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem nicht zwingend symmetrisch, da die Bandbreite je nach Auslastung des Netzes dynamisch angepasst werde. CES würden weiter über eine "IP-Wolke" erbracht. Entsprechend bestehe keine garantierte Bandbreite und könnten Performance- Schwankungen ("Delay", "Jitter", "Loss") auftreten, die sich als Bandbrei-
A-2969/2010 Seite 50 tenschwankungen oder Verzögerungen auswirkten. Bandbreitengarantien würden bei CES generell nicht abgegeben. 12.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Argumentation der Beschwerde- führerin unter Verweis auf die Ausführungen der Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung (Ziff. II.2.2.2) zurück und macht geltend, der Mietlei- tungsbegriff sei technologieneutral zu verstehen. 12.3. Nach Auffassung der Vorinstanz sind IP-basierte bzw. Ethernet- Dienste wie die CES Mietleitungen im Sinn des Gesetzes und unterste- hen entsprechend dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Die Le- galdefinition umschreibe Mietleitungen als transparente Übertragungska- pazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, ohne eine Unterscheidung nach dem Übertragungsmedium (Kupfer, Luft, Glasfaser) oder dem Übermittlungsstandard (z.B. IP) zu treffen. Daraus sowie aus dem Ver- gleich etwa mit dem vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeran- schluss, der auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt sei, werde deut- lich, dass der gesetzliche Mietleitungsbegriff technologieneutral sei. Es sei daher für die Klassifikation einer Übertragungseinrichtung als Mietlei- tung grundsätzlich unerheblich, über welche Technologie ihre Realisie- rung erfolge. Der Mietleitungsbegriff könne deshalb nicht auf früher übli- che Übertragungstechnologien beschränkt werden. Dies tue die Be- schwerdeführerin indes, indem sie etwa suggeriere, eine Punkt-zu-Punkt- Verbindung könne nur angenommen werden, wenn die Übertragung se- riell erfolge. Dies entspreche jedoch nicht mehr der überwiegend ange- wandten Übermittlungstechnik. Für eine Punkt-Punkt-Verbindung sei zu- dem zwar erforderlich, dass die Daten hinsichtlich des Ziels keine Wahl- freiheit hätten, nicht jedoch, dass dies auch hinsichtlich des Wegs der Fall sei. Einer rechtlichen Grundlage entbehre weiter, wie die Beschwerdeführerin das Begriffsmerkmal der Transparenz interpretiere. Zwar werde bei einer paketorientierten Übermittlung die Information nicht als Ganzes, sondern in einzelnen Paketen übermittelt. Dies bedeute indes nicht, dass eine intransparente Übertragung vorliege, da es nicht darauf ankomme, wie die Information technisch übermittelt werde. Entscheidend sei vielmehr, dass sie am Ausgangs- und Empfangspunkt dieselbe bzw. in Inhalt und Form unverändert sei. Obschon schliesslich die garantierte Übertragungskapazität vielfach als zwingendes Merkmal einer Mietleitung genannt werde, enthalte das FMG
A-2969/2010 Seite 51 keine derartige Anforderung. Wie bei allen Fernmeldediensten könne zu- dem auch bei Mietleitungen im Rahmen sog. "Service Level Agreements" (SLA) individuell vereinbart werden, wie hoch die Ausfallquote maximal sein dürfe oder innert welcher Frist ein Ausfall behoben sein müsse. Im Übrigen treffe es zwar zu, dass bei CES im Backbone Performance- Schwankungen aufträten. Deren Ausmass sei aber mit den Bandbreiten- schwankungen bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabeln im An- schlussnetz nicht vergleichbar und werde in SLA festgelegt. 12.4. 12.4.1. Die strittige Frage, ob IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die CES der Beschwerdeführerin als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes zu qualifizieren und daher dem fernmelderechtlichen Zugangsregime unter- stellt sind, ist durch Auslegung zu klären (vgl. dazu die allgemeinen Aus- führungen oben in E. 11.4.1). Bei der Prüfung, ob die Vorinstanz den (re- lativ) unbestimmten Mietleitungsbegriff richtig ausgelegt und angewendet hat, rechtfertigt sich dabei – wie ausgeführt (vgl. oben E. 2.2) – eine ge- wisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts. 12.4.2. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Legaldefinition. Nach dieser handelt es sich bei Mietleitungen um die Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt- Verbindungen (Art. 3 Bst. e bis FMG). Zentrales Begriffsmerkmal ist somit die Bereitstellung von Übertragungskapazitäten. Diese müssen transpa- rent sein, ihre Bereitstellung muss über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen er- folgen. Wie die drei Begriffsmerkmale zu interpretieren sind, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. Ebenso wenig enthält dieser weitere Anforderun- gen, wie etwa eine garantierte Übertragungskapazität; er schliesst solche allerdings auch nicht explizit aus. Er vermag die strittige Frage somit nicht zu klären. Ebenso unergiebig ist eine systematische Betrachtung. 12.4.3. Heranzuziehen sind weiter die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Regelung. Die Legaldefinition lehnt sich an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff an, auf den bis zur Revision des EU-Rechts explizit verwiesen wurde (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldediens- te vom 6. Oktober 1997 [aFDV von 1997, AS 1997 2833] und Art. 1 Bst. b aFDV von 2001; Änderung von Art. 1 Bst. b aFDV von 2001 vom 5. De- zember 2003 [AS 2003 4767]). Konkrete Hinweise darauf, wie sie zu in- terpretieren ist, ergeben sich aus den Materialien nicht. Bei ihrer Ausle- gung kommt somit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers massgebli-
A-2969/2010 Seite 52 che Bedeutung zu. Wie dargelegt (vgl. oben E. 11.4.4), wollte dieser den Zugang zu den Mietleitungen bzw. den Mietleitungsbegriff nicht auf "Be- stehendes", d.h. bestehende Infrastrukturen, Technologien und Dienste beschränken; er definierte Mietleitungen deshalb technologieneutral. Dies schliesst insbesondere aus, Begriffsmerkmale, die unter Berücksichtigung der weiteren relevanten Auslegungsmittel mehrere Interpretationen zulas- sen, einseitig mit Blick auf herkömmliche Mietleitungen bzw. herkömmli- che Übertragungsstandards und -technologien zu deuten. Es steht eben- so einer Berufung auf entsprechende Mietleitungsdefinitionen entgegen. Nachfolgend ist zu prüfen, inwieweit die Standpunkte der Parteien dem gerecht werden. Wegen der Anlehnung an den EU-rechtlichen Mietlei- tungsbegriff ist dabei auch von Interesse, inwiefern sie dem EU- rechtlichen Mietleitungsbegriff bzw. dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung tragen. 12.4.4. Die Beschwerdeführerin vertritt einen Mietleitungsbegriff, der sich klar an herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmlichen Übertragungs- standards und -technologien orientiert, deren Subsumtion unter den ge- setzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig ist. Dies gilt nicht nur für die drei in der Legaldefinition ausdrücklich genannten Begriffsmerkmale, sondern auch für die von ihr geforderte garantierte Übertragungskapazität. Da ihre Auslegung moderne Übertragungsstandards und -technologien konse- quent als Mietleitungen ausschliesst, vermöchte sie nur zu überzeugen, wenn sie zwingend wäre und aus diesem Grund der vom Gesetzgeber gewollten Technologieneutralität nicht Rechnung getragen werden könn- te. Dies ist indes zu verneinen. Das gilt zunächst für ihre Auslegung des Begriffsmerkmals der Punkt-zu- Punkt-Verbindung. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, besteht namentlich kein Anlass, von einer derartigen Verbindung nur dann auszu- gehen, wenn die Daten seriell transportiert werden und auch bezüglich des Wegs – und nicht nur des Ziels – keine Wahlfreiheit haben. Diese In- terpretation, die der herkömmlichen Technologie verhaftet ist, findet we- der im Wortlaut der Legaldefinition noch in den weiteren Auslegungsmit- teln eine Stütze. Sie schliesst daher moderne Technologien entgegen der Intention des Gesetzgebers ohne zwingenden Grund als Mietleitungen aus. Im Unterschied dazu trägt die Auslegung der Vorinstanz der Natur von Mietleitungsdiensten wie auch der technologieneutralen Konzeption der Legaldefinition angemessen Rechnung. Mit der Vorinstanz sind des- halb unter Punkt-zu-Punkt-Verbindungen Verbindungen zu verstehen, die keine vermittelnden Zwischenstationen haben, die vom Nutzenden ge-
A-2969/2010 Seite 53 steuert werden können ("on-demand-switching"), und die den Daten hin- sichtlich ihres Ziels keine Wahlfreiheit lassen. Nicht zu überzeugen vermag weiter, wie die Beschwerdeführerin das Begriffsmerkmal der Transparenz auslegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich Transparenz technisch gesehen auf verschiedene Ei- genschaften der Datenübertragung beziehen. Es ist daher nicht eindeutig, wie das Begriffsmerkmal zu verstehen ist. Die Beschwerdeführerin orien- tiert sich bei ihrer Auslegung erneut an der herkömmlichen Technologie. Das ist indes auch hier weder aufgrund des Wortlauts der Legaldefinition noch der weiteren Auslegungsmittel zwingend. Es besteht vielmehr Raum für andere Interpretationen. Die Vorinstanz legt unter Hinweis auf die Transparenzdefinition des Europäischen Instituts für Telekommunikati- onsnormen (ETSI) überzeugend dar, dass es nicht darauf ankomme, wie die Information technisch übermittelt werde, sondern darauf, ob sie am Ausgangs- und Empfangspunkt bzw. bei Sender und Empfänger dieselbe sei bzw. unverändert in Form und Inhalt. Ihre Auslegung trägt der Natur von Mietleitungsdiensten wie auch der Technologieneutralität der Legal- definition angemessen Rechnung. Sie ist daher nicht zu beanstanden. Nicht haltbar ist die Auslegung der Beschwerdeführerin sodann, soweit sie darauf hinausläuft, IP-basierten bzw. Ethernet-Diensten wie CES in grundsätzlicher Weise die Qualität von Mietleitungen bzw. der Bereitstel- lung von Übertragungskapazitäten im Sinn der Legaldefinition abzuspre- chen. Wie die Vorinstanz in ihrer Teilverfügung im parallelen Mietleitungs- Zugangsverfahren zwischen der Beschwerdeführerin und Sunrise darlegt, entbehrt das – im dortigen Zugangsverfahren ausdrücklich vorgebrachte – Argument der Beschwerdeführerin, CES seien keine Mietleitungen, weil sie Layer 2 des Open Systems Interconnection Reference Models (OSI- Modells) und nicht wie herkömmliche Mietleitungen Layer 1 dieses Mo- dells zuzurechnen seien, technisch und rechtlich einer Grundlage. Wegen der technologieneutralen Mietleitungsdefinition ist für die Qualifikation von Ethernet-Diensten als Mietleitungen ausserdem unerheblich, dass sie – anders als traditionelle Mietleitungen – durchgängige Übertragungsver- fahren (IP) und flexible Kapazitätserweiterungen bieten und ihre Band- breite je nach Netzauslastung dynamisch angepasst wird. Nicht von Be- lang ist schliesslich, dass Ethernet-Dienste nicht nur als Punkt-zu-Punkt- Verbindungen, sondern auch als Punkt-zu-Multipunkt-Verbindungen nachgefragt werden, die nicht unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff fallen. Im Ergebnis läuft die Auslegung der Beschwerdeführerin auch hier darauf hinauf, den Mietleitungsbegriff ohne zwingenden Grund auf her-
A-2969/2010 Seite 54 kömmliche Mietleitungen einschränken. Dies ist mit der Vorinstanz, deren technologieneutrale Auslegung nicht zu kritisieren ist, abzulehnen. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich, dass die Beschwerdeführerin eine garantierte Übertragungskapazität fordert. Zwar geht es bei Mietlei- tungen – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – nicht nur um die Si- cherstellung einer Verbindung zum Internet, sondern um eine fixe Leis- tung zur Signalübertragung. Daraus darf indes nicht gefolgert werden, Mietleitungen setzten begriffsnotwendig eine garantierte Übertragungska- pazität voraus. Eine derartige Interpretation wäre angesichts des Fehlens eines entsprechenden Hinweises in der Legaldefinition und den weiteren Auslegungsmitteln sowie der Technologieneutralität des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs nur zulässig, wenn für den mit diesem Begriff um- schriebenen Dienst eine derartige Garantie unabdingbar wäre; mithin al- so, wenn zwingend davon auszugehen wäre, der Gesetzgeber sei implizit von einer entsprechenden Anforderung ausgegangen. Dies ist indes nicht der Fall. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Bereitstellung transparenter Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt- Verbindungen verlange – technisch oder wirtschaftlich – zwingend eine derartige Garantie. Eine solche erscheint denn auch nicht als entschei- dend. Massgeblich ist vielmehr, ob die Übertragungskapazitäten trotz all- fälliger Performance-Schwankungen in einer – durch SLA abgesicherten – (Service-) Qualität bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen der Nachfrager genügt. Ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Bandbreiten garantiert, spielt daher keine Rolle. Letztlich läuft deren Aus- legung somit einmal mehr darauf hinaus, moderne Übertragungsstan- dards und -technologien ohne zwingenden Grund als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes auszuschliessen. Mit der Vorinstanz und der Be- schwerdegegnerin ist deshalb festzuhalten, dass eine garantierte Über- tragungskapazität kein Merkmal des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs ist. 12.4.5. Im Ergebnis ist die Auslegung des Mietleitungsbegriffs durch die Beschwerdeführerin somit abzulehnen, die Interpretation der Vorinstanz dagegen – in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren Über- prüfung – zu bestätigen. Dies gilt umso mehr, als diese Interpretation – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – auch der Anlehnung des ge- setzlichen Mietleitungsbegriffs an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff bzw. dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung trägt. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin bei ihrer Auslegung auf einen Bundesgerichtsentscheid (Urteil des Bundes-
A-2969/2010 Seite 55 gerichts 2A.234/2005 vom 22. November 2005 E. 2.4) und das Gutachten der WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren beruft. Zu- nächst setzen sich weder das Bundesgericht noch die WEKO mit der hier strittigen Frage auseinander. Die zitierten Stellen – wie auch die Stellung- nahme der WEKO vom 2. Juli 2010, in der diese offenbar weiterhin eine garantierte Kapazität als begriffsnotwendig voraussetzt – orientieren sich zudem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien, was – wie erwähnt – mit der technologieneutralen Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht verein- bar ist. Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin schliesslich aus dem Umstand, dass Cablecom in der Marktbefragung die Unterschiede zwischen Netzen mit "circuit-basierender" Transporttechno- logie und solchen mit "IP/Ethernet-basierender" Transporttechnologie hervorstreicht und geltend macht, lediglich erstere erfüllten die Anforde- rungen der Mietleitungsdefinition gemäss dem Fragebogen. Da sich auch diese Definition an den herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmli- chen Übertragungsstandards und -technologien orientiert, ist sie für die Auslegung des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs ebenfalls nicht massgeb- lich. 12.4.6. Zu klären bleibt, ob IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste und insbe- sondere die CES die Anforderungen des im vorstehenden Sinn ausgeleg- ten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs erfüllen. Sofern es sich um Punkt- zu-Punkt-Verbindungen handelt, ist dies mit der Vorinstanz und der Be- schwerdegegnerin grundsätzlich ohne weitere Ausführungen zu bejahen. Zu erwähnen ist immerhin, dass weder die Beschwerdeführerin noch die weiteren Verfahrensbeteiligten, namentlich die Cablecom, geltend ma- chen, die streitigen Dienste würden den hohen Ansprüchen der Nachfra- ger an die (Service-) Qualität von Mietleitungsdiensten nicht gerecht. Ob dies auch für Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel gilt oder diese sich – wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin vorbringen – für Mietleitungsdienste nicht eignen, wird bei der Marktabgrenzung zu be- handeln sein (vgl. unten E. 15). Als Mietleitungen unterstehen die er- wähnten IP-basierten bzw. Ethernet-Dienste und insbesondere die CES grundsätzlich dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG.
A-2969/2010 Seite 56 Grundlagen der Marktanalyse 13. 13.1. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevan- ten Markt gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG eine beherrschende Stellung ein- nimmt, ist auf die entsprechende Definition in Art. 4 Abs. 2 des Kartellge- setzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustellen (BVGE 2010/19 E. 14.10.1 und BVGE 2009/35 E. 8.4.1). Danach gelten als marktbeherr- schend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteil- nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Bedeutung der Kartellgesetzrevisi- on 2003 vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N. 23 ff.). Gemäss der Praxis ist der Begriff der Marktbeherrschung ein unbestimm- ter Rechtsbegriff (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.2; BVGE 2009/35 E. 7.4; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 92; vgl. auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304). Bei der Prüfung, ob die Vorinstanz den Begriff richtig ausgelegt und angewendet hat, rechtfertigt sich daher eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. oben E. 2.2). 13.2. Ob eine marktbeherrschende Stellung zu bejahen ist, bildet Rechts- frage. Die Vorinstanz hat nicht den konkreten Nachweis für die marktbe- herrschende Stellung zu erbringen, sondern anhand der massgeblichen Faktoren zu prüfen, ob im konkreten Fall von einer solchen Stellung aus- zugehen ist, und ihren Entscheid genügend zu begründen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4). An die Begründungspflicht und -dichte sind dabei hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4; Entscheid der Re- kurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 12. November 1998 E. 3.4, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.; BILGER, a.a.O., S. 304 f.; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kar- tellverwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1999, S. 844). Beweis zu erbringen ist dagegen über Sachfragen, beispielsweise über die Grösse des Marktanteils. Wie allgemein im Zu- gangsverfahren nach Art. 11a FMG gilt dabei der Untersuchungsgrund- satz (Art. 12 VwVG). Die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich verpflich- tet, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und
A-2969/2010 Seite 57 richtig zu ermitteln (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N. 28). Ihre Untersuchungspflicht bzw. Beweisführungslast wird allerdings durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt. Danach haben diese an der Feststellung des Sachverhalts insbesondere dann mitzuwirken, wenn sie das Verfahren selber eingeleitet (Beschwerdegegnerin) oder darin selbständige Begehren gestellt haben (Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. a und b VwVG); im Weiteren dann, wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Mitwirkungspflicht obliegt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG). Eine solche leitet sich aus Art. 59 Abs. 1 FMG ab, wonach der Fernmeldeordnung unterstellte Personen verpflich- tet sind, der zuständigen Behörde die Auskünfte zu erteilen, die für deren Vollzug notwendig sind (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 381). Mitwirkungs- pflichten können sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glau- ben ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwir- kung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 13 N. 32 ff., insb. N. 34 m.H.; AMGWERD, a.a.O., Rz. 381). Gemäss dem Untersuchungsgrundsatz sind im ordentlichen Verwal- tungsverfahren Tatsachen grundsätzlich voll zu beweisen. Die Vorinstanz muss daher grundsätzlich vom Bestehen bzw. Fehlen einer Tatsache so stark überzeugt sein, dass sie keine vernünftigen Zweifel mehr hat (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 N. 214 m.H.). Im wettbe- werbsrechtlichen Kontext sind indes – wie das Bundesverwaltungsgericht bereits bei anderer Gelegenheit festgehalten hat (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4) – keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stel- len. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die viel- fache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Ver- haltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (vgl. VOGT, a.a.O., S. 844; BILGER, a.a.O., S. 305 f.). Damit soll nicht etwa – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – das Beweismass wegen der schwie- rigen Beweisfragen, die sich im Zusammenhang mit der Marktbeherr- schung stellen, auf ein "komfortables" Niveau gesenkt werden. Ebenso wenig wird damit die Frage des Beweismasses mit der Frage der Be- weiswürdigung vermischt. Vielmehr wird der besonderen Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen Rechnung getragen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist daher an dieser Rechtsprechung festzuhalten.
A-2969/2010 Seite 58 13.3. Um die Frage der Marktbeherrschung zu klären, ist einerseits der sachlich und andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen (BVGE 2010/19 E. 14.10.1 m.H. und BVGE 2009/35 E. 8.4.1; REI- NERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 102 ff.). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahms- weise vorzunehmen (vgl. BVGE 2009/35 8.4.1; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des markbeherrschenden Unternehmens im Sinn von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich usw. 2005, Rz. 179 ff., Rz. 277 f. und Rz. 750; vgl. auch REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 257, die die zeitliche Abgrenzung als einen Aspekt des sachlichen Markts betrachten). Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend: VKU) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Ei- genschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu- ierbar angesehen werden. Neben der nachfrageseitigen Substituierbar- keit ist bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts auch die an- gebotsseitige Substituierbarkeit von Bedeutung, mithin also die Frage, ob andere Anbieter ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage stehenden Güter oder substituierbare Güter anbieten bzw. ohne spürbare zusätzliche Kosten oder Risiken ihre Produktion umstellen und die betref- fenden Produkte kurzfristig vermarkten könnten (vgl. BVGE 2009/35 E. 8.4.3 m.H.; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 150 ff.). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktge- genseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Neben der analogen Anwendung der Kriterien, die bei der Bestimmung des sachlich relevanten Markts massgeblich sind, kommen bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Markts auch homogenitätsbezogene Kriterien zur Anwendung, bei denen es darum geht, ob in einem Gebiet die Wettbe- werbsbedingungen hinreichend homogen sind (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 218 ff. und unten E. 20.5.2). 13.4. Da der relevante Markt grundsätzlich aus der Optik der Marktge- genseite zu beurteilen ist, muss diese bei jeder Marktabgrenzung vor- gängig bestimmt werden (vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.3 und BVGE 2009/35 E. 8.4.1; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 189). Im vorliegenden Fall be- steht sie unstreitig sowohl aus den FDA als auch den Endkunden, bei de- nen es sich gemäss dem Gutachten der WEKO praktisch ausschliesslich
A-2969/2010 Seite 59 um Geschäftskunden handelt. Der Mietleitungsmarkt wird somit nicht in einen Wholesale- und einen Retailmarkt unterteilt. Marktabgrenzung 14. 14.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe sowohl den sachlich als auch den räumlich relevanten Markt falsch abgegrenzt. So habe sie zu Unrecht die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber vom sach- lich relevanten Markt ausgeschlossen und Richtfunk bei der Erschlies- sung von Antennenstandorten sowie den vollständig entbündelten Zu- gang zum Teilnehmeranschluss und den Zugang zu den Kabelkanalisati- onen nicht als Mietleitungssubstitute berücksichtigt. Sie habe zudem fälschlicherweise davon abgesehen, den sachlich relevanten Markt in ei- nen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen. Im Weite- ren habe sie zwar zu Recht zwischen einem terminierenden Netz bzw. Segment und einem Trunknetz bzw. -segment unterschieden, jedoch die Trunkortschaften falsch definiert. In räumlicher Hinsicht habe sie zudem zu Unrecht abgelehnt, zwischen einem Markt in den Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und einem Markt in der restlichen Schweiz zu unterscheiden. 14.2. Die Vorinstanz hält an ihrer Marktabgrenzung fest und wird darin von der Beschwerdegegnerin unterstützt. Dies tut grundsätzlich auch die WEKO; sie schliesst sich allerdings der Unterscheidung zwischen einem Trunk- und einem terminierendes Segment nicht an und beruft sich statt- dessen auf ihr Gutachten im Zugangsverfahren, in dem sie zwischen ei- nem Fern- und einem Anschlussnetz unterscheidet. 14.3. Auf die erwähnten Kritikpunkte der Beschwerdeführerin wird nach- folgend im Einzelnen eingegangen (vgl. unten E. 15 bis E. 20). Bereits an dieser Stelle zurückzuweisen ist dagegen deren allgemeiner Vorwurf, die Vorinstanz grenze den Markt im Unterschied zur WEKO losgelöst von der schweizerischen Praxis und Lehre ab und stelle unbesehen auf die EU- Praxis ab. Dies trifft nicht zu, wie sich auch bei der Prüfung der konkreten Rügen zeigen wird.
A-2969/2010 Seite 60 15. 15.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz schliesse die Infrastruktur der Kabelnetzanbieter vom sachlich relevanten Markt mit der Begründung aus, diese basiere auf Koaxialkabel, die sich nicht für die Produktion von Mietleitungen eigneten. Dies sei jedoch in doppelter Hin- sicht zu kritisieren. Zum einen beruhe die Infrastruktur der Kabelnetzan- bieter nicht ausschliesslich auf Koaxialkabel; vielmehr könne die konkrete Erschliessung von Kundenstandorten auf äusserst vielfältige Weise erfol- gen. Zum anderen treffe das Argument der Vorinstanz – wie auch der WEKO –, Koaxialkabel eigneten sich zwar grundsätzlich für die Herstel- lung von Mietleitungen, jedoch unterlägen die ringförmigen Kabelnetze starken Bandbreitenschwankungen, jedenfalls heute nicht mehr zu; in- zwischen seien Technologien erhältlich, mit denen die Kabelnetzbetreiber traditionelle Mietleitungsdienste auf Ethernet-basierter Infrastruktur anbie- ten könnten (so die sog. "Pseudowire-Technologie"). Weder die WEKO noch die Vorinstanz legten irgendwelche Beweise vor, aus denen sich die angeblich fehlende Eignung der Kabelnetze für Mietleitungen ergebe. Ei- ne derartige Beweisführung hätte sich jedoch umso mehr aufgedrängt, als sich aus der amtlichen Fernmeldestatistik ergebe, dass Koaxialkabel für Mietleitungsanschlüsse verwendet würden. Der Hinweis der Vorinstanz, die Anzahl solcher Mietleitungen sei gering und vermöge daher das Ergebnis der Marktanalyse nicht entscheidend zu beeinflussen, sei im Weiteren bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts unerheblich, da sie die Beurteilung der Marktstellung betreffe. Gemäss der Fernmeldestatistik bestünden zudem sehr viele Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel, über die Daten übertragen werden könn- ten. Gemäss den Aussagen des CEO von Cablecom seien die Hausan- schlüsse sehr leistungsstark und unterlägen auch dann keinen Bandbrei- tenschwankungen, wenn viele Nutzungen parallel erfolgten. Es seien da- her nicht nur die in der Fernmeldestatistik genannten Mietleitungen, die auf Koaxialkabel produziert würden, zum sachlich relevanten Markt zu zählen, sondern auch sämtliche Kabelfernsehanschlüsse. Die Vorinstanz verwickle sich schliesslich in Widersprüche, wenn sie Ko- axialkabel aufgrund von Bandbreitenschwankungen nicht zum Mietlei- tungsmarkt zähle, CES dagegen, die ebenfalls solchen Schwankungen unterlägen, nicht vom relevanten Markt ausschliesse und sogar als der Zugangsverpflichtung unterstehende Mietleitungen im Sinn des Gesetzes
A-2969/2010 Seite 61 qualifiziere. Bei CES würden im Übrigen generell keine Bandbreitenga- rantien abgegeben. 15.2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Infrastruktur der Cablecom im Zusammenhang mit der Definition der Trunkregionen berücksichtigt. Im Anschlussbereich falle das Koaxialkabel jedoch ausser Betracht, da es – wie auch Cablecom einräume – wegen seiner Ringstruktur nicht mietleitungsfähig sei; die Kapazität sinke mit je- dem zusätzlichen Benutzer. Dies sei beim sternförmigen Anschlussnetz der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Vorinstanz wie auch die WEKO hätten den Sachverhalt ausreichend und mit der genügenden Sorgfalt abgeklärt. 15.3. Die Vorinstanz bringt vor, sie habe entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin alle Mietleitungsarten in der Marktbetrachtung be- rücksichtigt, so namentlich auch Ethernet-Mietleitungen und die mietlei- tungsfähige Infrastruktur der Kabelnetzbetreiberinnen. Die Kabelnetze habe sie demgegenüber nicht einbezogen, da diese wegen ihrer ringför- migen Struktur starken Bandbreitenschwankungen ausgesetzt seien und folglich – obschon Koaxialkabel sich grundsätzlich für die Herstellung von Mietleitungen eigneten – nicht als mietleitungsfähig bezeichnet werden könnten. Dies schliesse nicht aus, dass Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel leistungsstark seien; ebenso wenig widerspreche es der Aussage des CEO von Cablecom, da dieser lediglich festhalte, bei Cablecom nehme die Internet-Bandbreite eines einzelnen Kunden nicht ab, wenn er gleichzeitig auf Digital TV zugreife. Auch der wiederholte Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Mietleitungsangebot von Cable- com stehe dazu nicht im Widerspruch, ergebe sich doch aus der Marktbe- fragung, in welchem Umfang Cablecom – unter Ausschluss des Kabel- netzes – über eigene mietleitungsfähige Infrastruktur verfüge. Die von der Beschwerdeführerin erwähnte Technologie (Pseudowire) sei weiter relativ neu und werde auf dem Schweizer Markt noch nicht in relevantem Aus- mass verwendet. Zurzeit sei noch nicht abschliessend zu beurteilen, ob sie je die Massenerzeugung von kosteneffizienten und qualitativ gleich- wertigen Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel erlauben werde. Für den hier relevanten Zeithorizont könne zudem ausgeschlossen wer- den, dass sie den Wettbewerb signifikant habe beeinflussen können. Die Beschwerdeführerin führe sodann selber aus, Mietleitungen über Ko- axialkabel machten nur ein bis zwei Prozent des Mietleitungsmarkts aus. Dieser kleine Marktanteil könnte das Ergebnis der Marktanalyse ohnehin
A-2969/2010 Seite 62 nicht entscheidend beeinflussen. Die grosse Anzahl anderer Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel (z.B. Breitband, TV) sei auf dem Mietlei- tungsmarkt nicht relevant. Die starke Zunahme der Koaxial- Mietleitungsanschlüsse im Jahr 2009 gemäss der amtlichen Fernmelde- statistik führe zu keiner anderen Einschätzung. Würden die Angaben für diese Statistik berichtigt, habe dies einen allenfalls leicht höheren Markt- anteil der auf Koax basierenden Mietleitungen zur Folge, als sie in ihrem Entscheid veranschlagt habe. Dieser marginale Unterschied sei nicht ent- scheidwesentlich, sodass sie an ihren Schlussfolgerungen bezüglich der Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin vollumfänglich festhalte. Bei den CES träten schliesslich im Backbone zwar tatsächlich Perfor- manceschwankungen auf. Diese seien jedoch mit denen bei Mietleitun- gen auf der Basis von Koaxialkabel im Anschlussnetz nicht vergleichbar und würden in SLA festgelegt. Bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxi- alkabel seien dagegen aufgrund der starken Bandbreitenschwankungen gerade keine ausreichend guten SLA möglich. 15.4. Die WEKO führt in ihrem Gutachten u.a. aus, Kabelnetze seien ring- förmig angeordnet. Die Daten liefen somit über ein einziges Übertra- gungsmedium, was je nach Nutzungsverhalten zu starken Schwankun- gen der verfügbaren Bandbreite führen könne. Kabelnetze seien entspre- chend nicht als Substitut für Mietleitungen zu betrachten. In ihren Stel- lungnahmen im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Standpunkt fest. Für den Ausschluss spreche zudem, dass die Mietleitungsanschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel in den Jahren 2007 und 2008 nur ein bis zwei Prozent des Mietleitungsmarkts ausgemacht und offensichtlich von der Marktgegenseite nicht als Substitut wahrgenommen worden seien. Daran halte sie trotz der Angaben in der amtlichen Fernmeldestatistik 2009, ins- besondere der starken Zunahme der Mietleitungsanschlüsse auf der Ba- sis von Koaxialkabel, fest. Um die in der Fernmeldestatistik ausgewiese- nen Änderungen zu erklären, sei für den Zeitraum 2007 bis 2009 eine Marktanalyse notwendig, die mindestens die Untersuchung bestehender Angebote im Mietleitungsmarkt und gegebenenfalls eine Befragung der Marktgegenseite umfasse. 15.5. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin schliesst die Vor- instanz nicht die gesamte Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber vom sach- lich relevanten Markt aus. In der angefochtenen Verfügung werden viel- mehr einzig die Koaxialkabel nicht berücksichtigt. Die Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber wird somit einbezogen, soweit sie nach Ansicht der
A-2969/2010 Seite 63 Vorinstanz mietleitungsfähig ist. Ob diese zusätzlich auch die Kabelnetze hätte berücksichtigen müssen, hängt davon ab, ob die auf diesen Netzen produzierten Mietleitungen wegen der neuen Technologien nunmehr als Substitut für herkömmliche Mietleitungen betrachtet werden, stellt die Be- schwerdeführerin doch nicht grundsätzlich in Abrede, dass Kabelnetze in der Vergangenheit wegen ihrer ringförmigen Struktur ("shared medium") Nachteile gegenüber klassischen Telekommunikationsnetzen hatten. Während sich die WEKO weder in ihrem Gutachten noch in ihren Stel- lungnahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu dieser Frage äus- sert, wird aus den dargelegten Ausführungen der Vorinstanz deutlich, dass sie die Pseudowire-Technologie für den Schweizer Mietleitungs- markt in der hier massgeblichen Zeitspanne für irrelevant hält. Diese Ein- schätzung wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Da- nach gab es im Jahr 2007 1'382 und im Jahr 2008 2'645 Koax- Mietleitungsanschlüsse. Diese machten in den beiden Jahren somit ledig- lich ein bis zwei Prozent aller Mietleitungsanschlüsse aus. Im Jahr 2009 stieg die Zahl der Koax-Mietleitungsanschlüsse zwar auf 16'809. Die Vor- instanz legt indes, ohne dass hierfür eine weitere Marktanalyse erforder- lich wäre, überzeugend dar, dass dieser Anstieg zu einem grossen Teil auf die Angaben von vier lokalen Kabelfernseh-Anbieterinnen zurückzu- führen ist, die die Statistik verfälschen und deshalb zu streichen sind. Das restliche Wachstum geht nahezu ausschliesslich auf eine Anbieterin zu- rück, deren Angaben zudem wegen der sehr grossen Zunahme gegen- über dem Vorjahr mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen sind. Wird dennoch vollumfänglich auf diese Angaben abgestellt, resultiert für das Jahr 2009 ein Marktanteil der Koax-Mietleitungsanschlüsse von ledig- lich rund 5 %. Die tiefen Marktanteile von Koax-Mietleitungsanschlüssen in den Jahren 2007 bis 2009 legen nahe, dass sich die Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel trotz der Pseudowire-Technologie bzw. der weiteren neuen Technologien in dieser Zeitspanne nicht als Substitut für herkömmliche Mietleitungen zu etablieren vermochten. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass in diesem Zeitraum viele weitere Koaxialkabelanschlüsse (z.B. für Breitband, TV) existierten, insbesondere die angeblich sehr leis- tungsstarken Hausanschlüsse der Cablecom. Diese Anschlüsse sind für die hier interessierende Situation auf dem Mietleitungsmarkt nicht rele- vant, da sie weder Mietleitungen noch Mietleitungssubstitute betreffen; sie sind entsprechend auch nicht in den sachlich relevanten Markt einzube- ziehen. Für das Jahr 2010 drängt sich der gleiche Schluss auf wie für die Jahre 2007 bis 2009, deuten doch die erwähnten statistischen Daten
A-2969/2010 Seite 64 nicht auf eine Entwicklung hin, die bereits in diesem Jahr eine massgebli- che Änderung der Verhältnisse zur Folge gehabt haben könnte. Nach An- sicht der Vorinstanz ist zudem zurzeit noch offen, ob die Pseudowire- Technologie je die Massenerzeugung von kosteneffizienten und qualitativ gleichwertigen Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel erlauben wird. Dass die Vorinstanz CES als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifi- ziert und zum sachlich relevanten Markt zählt, obschon auch sie zumin- dest im Backbone gewissen Bandbreitenschwankungen unterliegen, steht mit der vorstehenden Einschätzung nicht im Widerspruch. Für den Einbe- zug der CES in den sachlich relevanten Markt und deren Qualifikation als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes spricht, dass sie, auch wenn keine Bandbreiten garantiert werden, trotz gewisser Performance- Schwankungen in einer durch SLA abgesicherten (Service-) Qualität be- reitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen der Nachfrager genügt (vgl. oben E. 12.4.4 und E. 12.4.6). Dass dies auch bei Koax- Mietleitungen auf der Basis der herkömmlichen Technologien der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und von der Vor- instanz bestritten. Ob die Situation bei Koax-Mietleitungen auf der Basis der neuen Technologien anders ist, ist zudem unerheblich, da diese Technologien noch nicht zu einer massgeblichen Veränderung auf dem Mietleitungsmarkt geführt haben. Der Ausschluss der Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel vom sachlich relevanten Markt erscheint für die hier massgebliche Zeitspanne somit ohne weitere Untersuchungen als vertretbar. Eine abschliessende Klärung der Frage ist überdies nicht erforderlich. Aufgrund der tiefen Marktanteile dieser Mietleitungen vermöchte deren Einbezug in den sach- lich relevanten Markt das Ergebnis der Marktanalyse nicht zugunsten der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Für das Jahr 2009 hätte er zudem eher eine Verstärkung von deren Marktstellung zur Folge. Das Bundes- verwaltungsgericht sieht sich entsprechend nicht veranlasst, in diesem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob an die- ser Marktabgrenzung mit den neuen Technologien festgehalten werden kann, wird die Vorinstanz allerdings inskünftig sorgfältig zu prüfen haben. 16. 16.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei erwiesenermassen falsch, Richtfunk vollumfänglich vom sachlich relevanten Markt auszu-
A-2969/2010 Seite 65 nehmen. Richtfunk werde von den Mobilfunkanbietern in sehr grossem Umfang als Mietleitungssubstitut für die Erschliessung von Antennen- standorten verwendet. Wieso derartige Erschliessungen weniger hohen Anforderungen genügen müssten als andere Mietleitungen, erkläre die Vorinstanz nicht. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sie die gleichen Anforderungen zu erfüllen hätten. Sie seien daher ein vollwertiges Substi- tut für Mietleitungen. 16.2. Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwerde- führerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vorin- stanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 16.3. Die Vorinstanz stellt wie die WEKO nicht in Abrede, dass Richtfunk- verbindungen teilweise für die Erschliessung von Mobilfunkantennen- Standorten verwendet würden. Sie macht indes wie diese geltend, solche Mietleitungen seien aufgrund der weniger weit gehenden Anforderungen von der konventionellen Nachfrage nach Mietleitungen zu unterscheiden. Hinzu komme, dass Richtfunkverbindungen Sichtkontakt bedingten und damit beispielsweise kaum zur Erschliessung von Geschäftskunden in städtischen Gebieten geeignet seien. Weiter bestehe eine grössere Stör- anfälligkeit durch Interferenzen. Wie die WEKO kommt sie daher zum Schluss, Richtfunkverbindungen seien kein valables Substitut für Mietlei- tungen. 16.4. Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk sind wegen ihrer techni- scher Eigenschaften Einschränkungen unterworfen, die sie von konventi- onellen drahtgebundenen Mietleitungen unterscheiden. Diese Einschrän- kungen legen nahe, dass die nachfragenden FDA tiefere Anforderungen an sie stellen und sie auf dem Markt nicht als Substitut für konventionelle Mietleitungen betrachtet werden. Diese Einschätzung wird durch die Amt- liche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Danach gab es im Jahr 2007 291, im Jahr 2008 336 und im Jahr 2009 361 Mietleitungsanschlüsse auf der Basis von Richtfunk, mithin – gemessen an der gesamten Anzahl Mietlei- tungsanschlüsse – nur eine sehr kleine Anzahl. Von einer vergleichbar geringen Anzahl ist auch für das Jahr 2010 auszugehen, bestehen doch keinerlei Hinweise auf eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse in diesem Jahr. Wieso die Situation bei Erschliessungen von Mobilfunkan- tennen-Standorten mit Richtfunk anders sein sollte als bei anderen Miet- leitungen auf der Basis von Richtfunkt, ist nicht ersichtlich. Der Aus- schluss von Richtfunk-basierten Mietleitungen bzw. von Richtfunk-
A-2969/2010 Seite 66 basierten Erschliessungen von Mobilfunkantennen-Standorten vom sach- lich relevanten Markt durch die Vorinstanz ist daher nicht zu beanstan- den. Im Übrigen hat er wegen der verschwindend kleinen Anzahl solcher Anschlüsse ohnehin keinen massgeblichen Einfluss auf die Marktanalyse. Das Bundesverwaltungsgericht hat entsprechend keinen Anlass, in die- sem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. 17. 17.1. Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss und der Zugang zu den Kabelkanalisationen, kombiniert mit Eigenleistungen der FDA, gehörten nach dem Konzept der Angebotssubstituierbarkeit als einseitige Substitu- te zum sachlich relevanten Markt. Für die FDA rechne sich die Bereitstel- lung von Mietleitungen auf dieser Basis, da keine signifikanten Investitio- nen erforderlich seien. So plane Sunrise etwa, bei ihr nachgefragte Miet- leitungen im grossen Stil durch eigene Mietleitungsinfrastruktur in Kombi- nation mit TAL abzulösen. Dabei gehe sie davon aus, die erforderlichen Aufwendungen seien in acht Monaten amortisiert. Über TAL liessen sich insbesondere in Kombination mit der Symmetric Digital Subscriber Line (SDSL) kostengünstige Mietleitungen realisieren. Die Vorinstanz habe nicht bewiesen, dass die beiden Zugangsformen aufgrund der Kosten keine Alternativen zum Bezug von Mietleitungen bei ihr darstellten. Sie habe nicht untersucht, welche Zusatzkosten den FDA entstünden; ebenso wenig habe sie berücksichtigt, dass diese Zusatzkos- ten insbesondere in den Städten auf eine Vielzahl von Kunden überwälzt werden könnten. Dass sie die Möglichkeit von TAL in Kombination mit SDSL nicht berücksichtige, widerspreche zudem ihrer Argumentation bei den CES, die sie als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere und zum sachlich relevanten Markt zähle, obschon die Übermittlung auch bei diesen über ein IP-Netz abgewickelt werde. Unhaltbar sei schliesslich ihr Argument, bei den in Art. 11 Abs. 1 FMG genannten Zugangsformen handle es sich von vornherein um unterschiedliche Märkte. 17.2. Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwerde- führerin zurück. Sie macht insbesondere geltend, der Gesetzgeber habe die verschiedenen Zugangsformen ausdrücklich im Gesetz verankert. Er sei daher kaum der Ansicht gewesen, bei den verschiedenen Zugangs- formen handle es sich um substituierbare Produkte.
A-2969/2010 Seite 67 17.3. Die Vorinstanz ist der Auffassung, TAL und KKF stellten keine Sub- stitute für Mietleitungen dar. Zum einen unterschieden sich ihre nachfra- geseitigen Charakteristika völlig von jenen von Mietleitungen. Zum ande- ren seien angebotsseitig in der Regel signifikante Investitionen erforder- lich. Dies gelte insbesondere für KKF, da ein Kabelkanalisationsanbieter, um Mietleitungen herstellen zu können, die Leitungen verlegen, aktive Geräte kaufen und die Plattform betreiben müsse. Es treffe, wenn auch nicht mit derselben Deutlichkeit, auch für TAL zu. Das Migrationsprojekt von Sunrise ändere daran nichts. Dieses betreffe nicht alle, sondern lediglich die Mietleitungen, die Sunrise günstig erset- zen könne. Die Migration rechne sich jedoch leichter, wenn nur die güns- tigsten Leitungen migriert würden oder eine Anbieterin wie Sunrise bereits mit eigener Infrastruktur in einer Zentrale präsent sei. Letzteres treffe heu- te jedoch nur auf wenige Anbieterinnen auf dem Schweizer Markt zu. Es sei davon auszugehen, dass durchschnittliche Schweizer FDA in der ge- samten Schweiz den Break-even-Point, um Mietleitungen auf der Basis von TAL anbieten zu können, nicht bereits nach acht Monaten, sondern erst später erreichten. Im Übrigen bestreite sie grundsätzlich nicht, dass es für einzelne Anbieterinnen insbesondere in städtischen Gebieten profi- tabel sein werde, einzelne Mietleitungen durch eigene Dienste über TAL zu ersetzen. TAL mit SDSL könne weiter nicht zum Mietleitungsmarkt gezählt werden. SDSL-Anschlüsse würden nur zusammen mit einem Datennetz angebo- ten, typischerweise einem IP-Netz. Sie seien in der Regel nicht Punkt-zu- Punkt-Verbindungen, sondern Internetzugangsverbindungen und daher weder Mietleitungen im Sinn des Gesetzes noch Mietleitungssubstitute. Die Beschwerdeführerin belege ihre Behauptung, alternative Anbieterin- nen benutzten extensiv SDSL-Verbindungen als Mietleitungen, im Übri- gen nicht weiter, weshalb die Vermutung nahe liege, diese Verbindungen würden als Internetverbindungen genutzt. Schliesslich gehe sie in ständiger Praxis und in Übereinstimmung mit der WEKO davon aus, die separate Auflistung der verschiedenen Zugangs- formen in Art. 11 Abs. 1 FMG sei höchstens ein erster Anhaltspunkt für die nach den kartellrechtlichen Vorgaben vorzunehmende Marktabgrenzung. 17.4. Die Vorinstanz schliesst sich in der angefochtenen Verfügung zwar der Meinung der Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren an, der Ge- setzgeber sei bei der Auflistung der Zugangsformen davon ausgegangen,
A-2969/2010 Seite 68 diese seien unterschiedlichen Märkten zuzuordnen (vgl. auch BVGE 2009/35 E. 8.4.5 zum Verhältnis von TAL und schnellem Bitstrom). Sie bekräftigt damit indes lediglich ihr Argument, TAL und KKF seien wegen der erforderlichen signifikanten Zusatzinvestitionen keine Mietleitungs- substitute. Entscheidend für den Ausschluss der beiden Zugangsformen vom Mietleitungsmarkt ist somit bereits in der angefochtenen Verfügung die Marktanalyse nach den kartellrechtlichen Vorgaben. Diese Analyse zeigt, dass TAL und KKF nachfrageseitig keine Substitute für Mietleitun- gen sind, da sie sich von diesen zu stark unterscheiden. Angebotsseitig wären sie nur dann Substitute, wenn andere FDA ohne grössere Um- stände und in kurzer Zeit bzw. kurzfristig und ohne spürbare zusätzliche Kosten oder Risiken in der Lage wären, auf ihrer Basis Mietleitungen an- zubieten (vgl. oben E. 13.3). Die Beschwerdeführerin versucht zwar mit Hilfe von Rechenbeispielen zu belegen, dass keine signifikanten Zusatz- investitionen erforderlich sind. Ihre Beispiele wie auch ihre weiteren dies- bezüglichen Ausführungen vermögen indes den Standpunkt der Vorin- stanz nicht zu erschüttern. Daran ändert nichts, dass diese die genaue Höhe der Zusatzkosten nicht untersucht oder beziffert hat, ist doch auch ohne weitere Untersuchungen und ohne genaue Bezifferung davon aus- zugehen, dass in der Regel massgebliche Zusatzkosten anfallen. So legt etwa auch der Preisunterschied zwischen den verschiedenen Zugangs- formen bzw. deren unterschiedliche Wertschöpfungsstufe nahe, dass die Produktion von Mietleitungen auf der Basis von TAL und KKF in der Regel mit signifikanten Zusatzkosten verbunden ist. Diese Einschätzung wird – wie die Vorinstanz überzeugend darlegt – weder durch das Migrati- onsprojekt von Sunrise noch die angeblich bestehende Möglichkeit der FDA, über TAL in Kombination mit SDSL kostengünstig Mietleitungen an- zubieten, in Frage gestellt. Der Ausschluss von TAL mit SDSL wider- spricht im Weiteren auch nicht der Argumentation der Vorinstanz zu den CES, betrachtet sie diese doch zu Recht nur dann als Mietleitungen, wenn es sich um Punkt-zu-Punk-Verbindungen handelt. TAL und KKF sind somit nicht als Mietleitungssubstitute zu qualifizieren. Die Marktab- grenzung der Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt zu bestätigen. 18. 18.1. Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, der sachlich relevan- te Markt sei in einen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen. Aufgrund der wirtschaftlichen, technischen und historischen Gegebenheiten bestehe bei 2 Mbit/s eine naheliegende Trennlinie. Dass
A-2969/2010 Seite 69 die Marktabgrenzung bandbreitenabhängig erfolgen müsse, werde auch durch die Marktbefragung bestätigt. Auch die amtliche Fernmeldestatistik differenziere entsprechend. Für eine Abgrenzung bei einer Bandbreite von 2 Mbit/s sprächen weiter die Unterschiede bei der Nachfrage, die Mengen- bzw. Umsatzzahlen sowie die ganz unterschiedlichen Preise und Preisentwicklungen. Auch die österreichische Regulierung, auf die sich die angefochtene Verfügung verschiedentlich berufe, sehe eine diffe- renzierte Marktabgrenzung nach Bandbreiten vor. Die Vorinstanz – bzw. die WEKO – habe all dies nicht beachtet und be- jaht, dass die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine Substitutionsket- te bildeten. So wie sie – bzw. die WEKO – das Konzept der Substitutions- kette bzw. das auf subjektiven Kriterien beruhende, willkürliche und veral- tete Konzept der Substitutionslücke anwende, sei es für die Zwecke der Marktabgrenzung indes untauglich. Bei der Substituierbarkeit von Gütern gehe es nicht um einen Vergleich von einzelnen Produktmerkmalen, son- dern darum, ob die Güter aus Sicht der Marktgegenseite substituierbar seien. Massgeblich für die Zuordnung zum gleichen Markt sei somit nicht, ob ein Produkt A bezüglich einer bestimmten Produkteigenschaft nahe bei Produkt B liege und dieses bezüglich dieser Eigenschaft wieder nahe bei Produkt C, auch wenn sich die Produkte A und C hinsichtlich dieser Ei- genschaft deutlich unterschieden. Geprüft werden müssten vielmehr die Substitutionsbeziehungen zwischen den Produkten A und B bzw. B und C. Darüber hinaus müsse für die Bejahung einer Substitutionskette ge- zeigt werden, dass von Produkt A via Produkt B eine disziplinierende Wir- kung auf Produkt C ausgehe. Nicht relevant sei weiter, ob aus Sicht der Nachfrage unklar sei, wo und weshalb die Substitutionskette zwischen Mietleitungen mit tiefen und solchen mit hohen Bandbreiten unterbrochen werden sollte. Damit werde – ebenso wie mit dem ähnlichen Argument der WEKO, wonach aus Nachfragesicht nicht ersichtlich sei, weshalb die Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen solle – das Kriterium der Substi- tuierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise verdreht. Die Vorinstanz – bzw. die WEKO – habe im Weiteren zwar Substitutions- beziehungen behauptet, jedoch nicht ansatzweise bewiesen. Auch habe sie keinerlei Argumente dafür geliefert, dass von Mietleitungen "hoher" Bandbreite via Mietleitungen "mittlerer" Bandbreite eine disziplinierende Wirkung auf Mietleitungen "tiefer" Bandbreite ausgehe und umgekehrt. Stattdessen argumentiere sie, ihr stünden mit den CELS und CES viele verschiedenen Bandbreiten zwischen 2 und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit widerspreche sie indes auch der Rechtsprechung in Deutschland,
A-2969/2010 Seite 70 die sich auf eine Richtlinie der Kommission der Europäischen Union (EU) stütze. Nach dieser Rechtsprechung reiche die Überlegung, der vermehr- te Einsatz von Ethernet-basierten Mietleitungen erodiere die klassische Abstufung zwischen unterschiedlichen Bandbreitenstufen, weshalb es sachgerecht sei, von einer Unterteilung der Mietleitungen nach Bandbrei- ten abzusehen, nicht aus, um die angenommene Substitutionskette zu belegen. Vielmehr müsse nachgewiesen werden, dass die Produkte A und C zwar nicht unmittelbar austauschbar seien, das Produkt B indes ein Substitut dieser beiden Produkte sei und diese demselben Markt zu- geordnet werden könnten, da ihr Preis durch das Substitutionsverhältnis zu Produkt B beeinflusst werden könne. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz stehe ausserdem im Widerspruch zu den Ergebnissen der vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betref- fend das Zusammenschlussvorhaben Groupe E SA / Swisscom (Schweiz) AG. Dort sei die WEKO zum Schluss gekommen, beim Markt für Breitbandinternet dränge sich die Abgrenzung dreier Teilmärkte auf, nämlich eines Markts für Breitbandinternet mit kupferkabelbasierter, eines Markts für Breitbandinternet mit koaxialkabel- bzw. kupferglasfaserbasier- ter und eines Markts für Breitbandinternet mit glasfaserbasierter Übertra- gungsgeschwindigkeit. Auch im Schlussbericht vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel habe die WEKO eine Abgren- zung nach Übertragungstechnologien und damit nach Bandbreiten vor- genommen. Die zentrale Frage sei indes ohnehin nicht, inwieweit Mietleitungen unter- schiedlicher Bandbreite miteinander substituierbar seien, sondern bei welchen Bandbreiten sie sich unabhängig verhalten könne bzw. bis zu welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zugangsregulierung unterstellt werden sollen. 18.2. Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwerde- führerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vorin- stanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 18.3. Die Vorinstanz begründet den Einbezug der Mietleitungen sämtli- cher Bandbreiten in den gleichen sachlich relevanten Markt mit der fest- gestellten ununterbrochenen Substitutionskette bzw. dem Fehlen einer Substitutionslücke. Der Beschwerdeführerin stünden mit ihren CELS und
A-2969/2010 Seite 71 CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen 2 Mbit/s und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit liessen sich sowohl die Preis- wie auch die Leistungs- sprünge genügend reduzieren und die Produkte könnten als Substitute verwendet werden. Die Nachfrage nach Mietleitungen mit bspw. 8 und 10 Mbit/s sei weitgehend denselben ökonomischen Gesetzmässigkeiten unterworfen. Der Bandbreitensprung sei nicht sehr gross, sodass sich die Nachfrage als Folge signifikanter Preisänderungen mit Sicherheit ausrei- chend verlagern würde. Dies mache deutlich, dass eine Marktabgrenzung z.B. bei 8 Mbit/s genauso wenig angezeigt sei wie eine Abgrenzung bei einer anderen Bandbreite. Damit bejahe sie nicht etwa eine direkte nach- frageseitige Substituierbarkeit zwischen Mietleitungen mit einer Bandbrei- te von 2 Mbit/s und solchen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s. Sie sei jedoch davon überzeugt, indirekte Effekte über die Substitutionskette führten dazu, dass die Preisfestsetzung bei Mietleitungen mit einer Band- breite von 2 Mbit/s jene bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s beeinflusse und umgekehrt. Sie stufe die nachfrageseitige Substituierbarkeit von Mietleitungen unter- schiedlicher Bandbreiten sowohl hinsichtlich deren Eigenschaften als auch deren Verwendungszwecks als klar und eindeutig ein, sodass zu- sätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa eine ausführliche empiri- sche Analyse hätten unterbleiben können. Dass die Regulierungsbehör- den in den EU-Staaten das Bestehen einer Substitutionskette mit derarti- gen Analysen belegen müssten, könne im Übrigen aus der Regulierungs- praxis in der EU trotz der von der Beschwerdeführerin erwähnten deut- schen Rechtsprechung und des Umstands, dass insbesondere EU- Länder mit einer langen Regulierungspraxis zu ausführlichen empirischen Analysen neigten, nicht gefolgert werden. Wegen des Nachweises der nachfrageseitigen Substituierbarkeit seien im Weiteren angebotsseitige Überlegungen, z.B. zu Kupfer oder Glas, nicht erforderlich. Auch die Resultate der österreichischen Regulierungsbehörde vermöch- ten die festgestellte nachfrageseitige Substituierbarkeit nicht in Frage zu stellen, könne doch auch für Österreich eine Substitutionskette nicht aus- geschlossen werden, wenn die Ethernet-Mietleitungen einbezogen wür- den. Der Marktanteil der ehemaligen Monopolistin in Österreich bei Miet- leitungen mit einer Bandbreite bis 2 Mbit/s sei im Übrigen mehr als dop- pelt so gross wie der Marktanteil bei Mietleitungen mit einer grösseren Bandbreite. Dies weise auf signifikant bessere Wettbewerbsverhältnisse bei Bandbreiten ab 2 Mbit/s hin; entsprechend sei der Markt nach Band- breiten unterteilt worden. In der Schweiz bezögen dagegen mit einer
A-2969/2010 Seite 72 Ausnahme alle Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien mehr als 50 % der Mietleitungen auf Vorleistungsstufe von der Beschwerdeführe- rin. Diese bliebe entsprechend selbst im Fall einer Unterteilung des Markts nach Bandbreiten in allen (Teil-) Märkten marktbeherrschend und unterläge folglich in diesen (Teil-) Märkten der Regulierung. Eine Untertei- lung des Schweizer Markts nach Bandbreiten erscheine daher zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt auch im Licht der österreichischen Analyse nicht als sachgerecht. Ihre Marktabgrenzung werde schliesslich auch nicht durch den Entscheid der WEKO vom 19. Oktober 2009 zur Preispolitik der Beschwerdeführerin im Bereich der ADSL- (Asymmetric Digital Subscriber Line) Dienste (vgl. RPW 2010/1 S. 116 ff.) in Frage gestellt. Die WEKO prüfe dort nicht im Detail, ob schmalbandige Internetdienste ein Substitut für breitbandige Internetdienste seien. Sie weise allerdings darauf hin, die für Breitband- verbindungen relevante DSL- (Digital Subscriber Line) Technik ermögli- che, die niedrigeren Frequenzbereiche weiterhin für Sprachtelefonie zu benutzen, ausserdem stehe die Internetverbindung zeitlich unbegrenzt zur Verfügung. Die Unterscheidung zwischen einem Markt für schmal- und einem Markt für breitbandige Internetdienste könnte in diesem Fall also allenfalls aufgrund unterschiedlicher Produkteigenschaften gerecht- fertigt sein. Demgegenüber habe sie bei ihren Untersuchungen im Mietlei- tungsmarkt keine unterschiedlichen Produkteigenschaften feststellen können. 18.4. Die WEKO führt in ihrem Gutachten aus, eine Abgrenzung des sachlich relevanten Markts bei 2 Mbit/s sei nicht angezeigt, da sich damit weder aus technologischer noch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht etwas ändern würde. Aus Nachfragesicht sei zudem nicht ersichtlich, weshalb die Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen sollte. In ihren Stellungnah- men im Beschwerdeverfahren lehnt sie diese Abgrenzung weiterhin ab. Sie begründet dies mit dem Bestehen einer Substitutionskette bzw. dem Fehlen einer Substitutionslücke. Die Nachfrager nach Mietleitungen be- trachteten Mietleitungen mit ähnlicher Bandbreite als Substitutionsgüter. Die Substitutionskette lasse sich beliebig weiterverfolgen, weshalb eine Abgrenzung nach bestimmten Bandbreiten willkürlich wäre. 18.5. Ob die Vorinstanz zu Recht die Mietleitungen aller Bandbreiten ei- nem einheitlichen Mietleitungsmarkt zugeordnet hat, hängt nicht davon ab, bei welchen Bandbreiten sich die Beschwerdeführerin unabhängig verhalten kann bzw. bis zu welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zu-
A-2969/2010 Seite 73 gangsregulierung unterstellt werden sollen, sondern davon, ob die Miet- leitungen sämtlicher Bandbreiten als Substitute zu betrachten sind bzw. das Bestehen einer ununterbrochenen Substitutionskette zu bejahen ist (vgl. oben E. 13.3 und REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 169a). Der diesbezügliche Standpunkt der Vorinstanz vermag dabei zu überzeu- gen. Das gilt nicht nur für ihre Beurteilung der Verhältnisse auf dem Miet- leitungsmarkt, insbesondere ihre Bejahung der direkten bzw. indirekten Substitutionsbeziehungen zwischen den Mietleitungen sämtlicher Band- breiten, sondern auch für ihr methodisches Vorgehen und den Umfang ih- rer Sachverhaltsabklärungen. In methodischer Hinsicht verwendet sie namentlich weder das Konzept der Substitutionslücke in subjektiver und willkürlicher Weise noch be- schränkt sie dieses und das Konzept der Substitutionskette auf die Band- breite und damit eine einzelne Produkteigenschaft von Mietleitungen; ebenso wenig verdreht sie das Kriterium der Substituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise. Vielmehr verwendet sie diese Konzepte bzw. dieses Kriterium korrekt und sachgerecht. Ihre Sachverhaltsabklärungen genügen im Weiteren den Anforderungen des im Zugangsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (vgl. oben E. 13.2). Die direkten bzw. indirekten Substitutionsbeziehungen zwischen den Mietleitungen aller Bandbreiten erscheinen klar und ein- deutig und werden auch durch die von der Beschwerdeführerin genann- ten Indizien – etwa die wirtschaftlichen, technischen und historischen Ge- gebenheiten – nicht in Frage gestellt. Sie sind zudem von einer Komplexi- tät, die eine strikte Beweisführung ausschliesst, weshalb an das Beweis- mass keine überspitzten Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. oben E. 13.2). Die Vorinstanz hat daher zu Recht auf zusätzliche komplexe Un- tersuchungen wie etwa eine empirische Analyse verzichtet. Wie sie zu- treffend ausführt, legt auch die Situation in den EU-Staaten bzw. die Rechtsprechung in Deutschland kein anderes Vorgehen nahe. Der Marktabgrenzung der Vorinstanz steht weiter nicht entgegen, dass das Sekretariat der WEKO in seiner vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Groupe E SA / Swiss- com (Schweiz) AG den Markt für Breitbandinternet unter Berücksichti- gung technologiespezifischer Übertragungshöchstgeschwindigkeiten in drei Teilmärkte unterteilt hat. Diese Unterteilung wäre für die Abgrenzung des Mietleitungsmarkts nur relevant, wenn sie das Bestehen einer unun- terbrochenen Substitutionskette in Frage stellte. Dies ist indes nicht der
A-2969/2010 Seite 74 Fall, zumal in der Begründung der Unterteilung auf das Konzept der Sub- stitutionskette nicht eingegangen wird. Dieser Ansicht scheint auch das Sekretariat der WEKO zu sein, unterscheidet es doch am gleichen Ort entsprechend der bisherigen Praxis der WEKO lediglich zwischen einem Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Mietleitungen im Anschlussnetz, ohne die beiden Märkte weiter zu unterteilen. Gegen die Marktabgrenzung der Vorinstanz spricht auch nicht, dass die WEKO beim Internetmarkt zwischen einem Markt für schmal- und einem Markt für breitbandige Internetdienste unterscheidet, konnte die Vorinstanz doch bei ihren Untersuchungen auf dem Mietleitungsmarkt namentlich keine unterschiedlichen Produkteigenschaften feststellen, die das Bestehen ei- ner ununterbrochenen Substitutionskette als fraglich erscheinen liessen. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz wird schliesslich auch nicht durch den Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel in Zweifel gezogen. Das Sek- retariat der WEKO erachtet dort TAL insbesondere wegen seiner be- grenzten Übertragungsgeschwindigkeiten nicht als Substitut zum Layer 1- Angebot über das Glasfasernetz mit seiner nahezu unbegrenzten Band- breite. Wieso dies für die anders gelagerte Frage, ob zwischen den Miet- leitungen sämtlicher Bandbreiten eine Substitutionskette bestehe, rele- vant sein soll, ist nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Ergebnis somit keinen Anlass, von der Beurteilung der Vorinstanz und der darauf gestützten Marktabgren- zung abzuweichen. Dies gilt umso mehr, als eine Unterteilung des Mietlei- tungsmarkts nach Bandbreiten die Marktanalyse zumindest im gegenwär- tigen Zeitpunkt wegen des hohen Marktanteils der Beschwerdeführerin bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreitenkategorien nicht entschei- dend beeinflussen würde (vgl. zum Marktanteil unten E. 24.1). 19. 19.1. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, für die Bestimmung einer Trunkortschaft genüge es, wenn an einem Ort neben ihr mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügten und hierfür einen Kol- lokationsvertrag mit ihr abgeschlossen hätten. Die PoP müssten dabei nicht über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angebunden sein; vielmehr seien alle PoP zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei somit nicht erforderlich, dass mindestens drei Verbin- dungen unterschiedlicher Anbieterinnen zwischen allen Trunkortschaften
A-2969/2010 Seite 75 bestünden. Dies lasse sich weder mit dem Argument begründen, bei bloss einer Anbieterin oder zwei Anbieterinnen würden sicherlich Markt- anteile von 40 bis 50 % erreicht, noch mit dem angeblichen Grundsatz "Two is not enough". Zum einen könne auch hier aufgrund der Marktan- teile allein nicht auf eine marktbeherrschende Stellung geschlossen wer- den. Zum anderen entbehre der von der Vorinstanz angeführte Grundsatz einer wirtschaftstheoretischen und rechtlichen Grundlage. Nicht ersicht- lich sei weiter, welchen Erkenntnisgewinn der Hirschmann-Herfindahl- Index (HHI) bei der Beurteilung der Wettbewerbsintensität bringen solle. Werde hingegen mit der Vorinstanz auf die Anzahl Verbindungen abge- stellt, seien neben den direkten auch die indirekten Verbindungen sowie die Möglichkeit des Netzzusammenschlusses bzw. die bestehenden Netzzusammenschlüsse zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe indes die Zahl der bestehenden Netzzusammenschlüsse nicht ermittelt und damit den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. 19.2. Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwerde- führerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vorin- stanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 19.3. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die WEKO unterscheide in ihrem Gutachten aufgrund der Wettbewerbsver- hältnisse zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, wobei ersteres Mietleitungen zwischen den PoI und Letzteres die restlichen Mietleitun- gen umfasse. Aus der Nachbefragung werde indes deutlich, dass das Gutachten der WEKO in diesem Punkt zu präzisieren und zwischen ei- nem Trunknetz bzw. -segment und einem terminierenden Netz bzw. ter- minierenden Segment zu unterscheiden sei. Das Trunknetz umfasse alle Verbindungen zwischen PoP, die über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angebundenen seien und bei denen funktionierender Wett- bewerb angenommen werde. Die Abgrenzung folge den effektiv beste- henden Wettbewerbsverhältnissen und nicht – wie bei der WEKO – der Netztopologie. Das Trunknetz umfasse somit nicht Verbindungen zwi- schen einer Anzahl genau definierter PoI oder PoP, sondern zwischen ei- ner Anzahl genau definierter Ortschaften (sog. Trunkortschaften). Diese zeichneten sich dadurch aus, dass aufgrund der vorhandenen PoP eine minimale Anzahl von Verbindungsmöglichkeiten über unterschiedliche Anbieterinnen in jede andere Trunkortschaft vorhanden sei. Es erscheine sachgerecht, diese minimale Anzahl bei drei festzulegen. So halte die
A-2969/2010 Seite 76 WEKO etwa an anderer Stelle fest, ein Marktanteil von 40 bis 50 % ge- nüge als Indiz für eine Marktbeherrschung. Diese Marktanteile würden si- cherlich erreicht, wenn nur eine Anbieterin oder zwei Anbieterinnen vor- handen seien. Für dieses Vorgehen spreche auch die Regulierungspraxis in anderen Ländern Europas. So sei in den Ländern der EU derzeit eine Art "Minimumregel" im Sinn von "Two is not enough" festzustellen. Mietleitungen zwischen den Trunkortschaften müssten nicht zwingend di- rekte Verbindungen sein. Massgeblich sei einzig, ob in zwei Trunkort- schaften die gleichen drei Anbieterinnen präsent seien; andernfalls könn- ten diese keine, d.h. auch keine indirekte Verbindung bereitstellen. Miet- leitungen im Trunksegment, die von FDA gemeinsam hergestellt werden, seien dagegen nicht zum Markt für Mietleitungen im Trunknetz zu zählen. Solche Angeboten wären nicht wettbewerbsfähig, da die Bereitstellung einer Mietleitung über mehrere Anbieterinnen hinweg u.a. die Dienstquali- tät der gesamten hergestellten Mietleitung negativ beeinflussen würde; ausserdem wäre die für ein effektives Angebot erforderliche Flexibilität bei der Produktgestaltung stark reduziert. 19.4. Die WEKO unterscheidet in ihrem Gutachten zwischen einem Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Mietleitungen im An- schlussnetz. Das Fernnetz schliesse sämtliche Verbindungen zwischen den 18 PoI des Telefonnetzes der Beschwerdeführerin ein, während das Anschlussnetz die restlichen Mietleitungen, im Wesentlichen diejenigen zwischen den PoI und den Endkunden, umfasse. Diese Marktaufteilung sei – so die Darstellung der WEKO in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli 2010 – aufgrund der verfügbaren Informationen als eine pragmatische Annährung an die komplizierten Verhältnisse auf den Mietleitungsmärkten erschienen. Sie sehe sich trotz der Präzisierung durch die Vorinstanz nicht veranlasst, von ihr abzuweichen. Während die Vorinstanz bei der Definition des Trunknetzes darauf abstelle, ob funktionierender Wettbe- werb bestehe, berücksichtige sie die Wettbewerbsverhältnisse bei der Marktabgrenzung grundsätzlich nicht und folge damit der von den höhe- ren Instanzen vorgegebenen Praxis. Sie begründe zudem die Untertei- lung des Markts nicht – wie die Beschwerdeführerin immer wieder vorge- bracht habe – mit den technischen Gegebenheiten des Netzes, sondern mit der Nachfrage der Marktgegenseite.
A-2969/2010 Seite 77 19.5. 19.5.1. Bei der Unterscheidung zwischen einem Markt für Mietleitungen im Trunknetz und einem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen. Zum einen ist zu klären, ob diese Unterscheidung abzulehnen ist, weil sie die Wettbewerbsverhältnis- se berücksichtigt, und stattdessen auf die Marktabgrenzung der WEKO abzustellen ist (vgl. nachfolgend E. 19.5.2). Zum anderen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz – wie die Beschwerdeführerin rügt – die Trunkortschaf- ten falsch definiert oder zumindest indirekte Verbindungen und Netzzu- sammenschlüsse ausser Acht gelassen hat (vgl. unten E. 19.5.3). 19.5.2. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, konsultiert die Instruktionsbehörde die WEKO (Art. 11a Abs. 2 FMG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Bst. f des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November 1997 [SR 784.101.115]). Die Vorinstanz ist an deren Gut- achten zwar nicht gebunden, zumal in Wettbewerbsfragen neben der WEKO auch ihr ein Expertenstatus zu attestieren (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 415) und sie ausserdem in Telekommunikationssachen die Fachbe- hörde ist. Ein Abweichen vom Gutachten ist indes nur aus triftigen Grün- den gerechtfertigt (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.2; Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juni 2005 in Sachen TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnetz AG betreffend Interkonnektion, Ziff. II.B.1.2.2.2). Dies insbesondere, weil die Konsultation der WEKO sicherstellen soll, dass das fernmelderechtli- che Zugangsregime in Einklang mit dem allgemeinen Wettbewerbsrecht steht (vgl. die vorgenannte Verfügung der Vorinstanz, Ziff. II.B.1.2.2.2; AMGWERD, a.a.O., Rz. 415). Sofern die Vorinstanz vom Gutachten der WEKO abweicht, hat sie ihren Entscheid daher entsprechend zu begrün- den (BGE 132 II 257 E. 5.2). Die WEKO verweist in ihrem Gutachten für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich auf ihr früheres Mietleitungsgutachten vom 11. Oktober 2004 (RPW 2004/4 S. 1248 ff.). Darin unterscheidet sie zwischen einem Markt für Mietleitungen, die von einem PoP zu einem anderen PoP verlaufen (Verbindungen im Fernnetz, Backbone), und ei- nem Markt für Mietleitungen, die die Endkunden mit dem nächstgelege- nen PoP verbinden (Verbindungen im Anschlussnetz; zur Unterscheidung zwischen Mietleitungen im Fern- und Anschlussnetz vgl. bereits das Gut- achten der WEKO vom 7. Februar 2000 i.S. Interkonnektionsverfahren Commcare AG vs. Swisscom AG, RPW 2000/1 S. 74 f. Rz. 24 ff.). Zur Begründung führt sie aus, die Mietleitungen auf den beiden Märkten un-
A-2969/2010 Seite 78 terschieden sich von den technischen Eigenschaften, den Preisen, der Nachfrage und auch vom Angebot her zum Teil fundamental. Einzig bei der Empfehlung, auf welcher Netzhierarchiestufe der PoI festgelegt wer- den sollte, stellt sie darauf ab, bis auf welche Stufe die Markbeherrschung der Beschwerdeführerin reicht. Sie kommt dabei zum Schluss, auf der Stufe Transitzentrale des jeweiligen Regionalnetzes (etwa 18 Standorte) sei eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin vermutlich zu verneinen, da verschiedene andere Anbieterinnen präsent seien (vgl. das Gutachten der WEKO vom 27. September 2004 betreffend den schnellen Bitstromzugang, RPW 2004/4 S. 1276 Rz. 57, auf welches das Mietleitungsgutachten verweist). Für die Marktabgrenzung der WEKO ist somit in erster Linie die grundle- gende Unterscheidung zwischen Mietleitungen im Backbone und Mietlei- tungen zum Endkunden massgeblich. Die Wettbewerbsverhältnisse die- nen dagegen lediglich dazu, die aufgrund dieser Unterscheidung vorge- nommene Marktabgrenzung zu präzisieren bzw. konkretisieren resp. den Umfang des Fernnetzes zu bestimmen. Sowohl die Darstellung der WEKO, sie berücksichtige bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts die Wettbewerbsverhältnisse grundsätzlich nicht, als auch die Darstellung der Vorinstanz, die WEKO habe den Markt nach homogenen Wettbewerbsverhältnissen abgrenzt und wie sie auf die Anzahl möglicher Anbieterinnen abgestellt, erweist sich damit als zu absolut. Dies gilt in gleicher Weise auch für die Darstellung der Vorinstanz, sie stelle für ihre eigene Marktabgrenzung auf die Wettbewerbsverhältnisse ab, und den entsprechenden Vorwurf der WEKO. Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz für die Bestimmung des Umfangs des Trunknetzes auf die Wettbewerbs- verhältnisse abstellt, diese mithin zur Präzisierung bzw. Konkretisierung ihrer Marktabgrenzung heranzieht. Sie weist indes ausdrücklich darauf hin, sie rücke nicht in grundsätzlicher Weise vom Gutachten der WEKO ab, sondern beschränke sich darauf, das Fernnetz sachgerecht und zeit- gemäss zu konkretisieren. Ihrer Marktabgrenzung liegt somit unausge- sprochen ebenfalls die grundlegende Unterscheidung zwischen Verbin- dungen im Backbone und Verbindungen zum Endkunden zugrunde. Ihr Trunknetz umfasst entsprechend nur Mietleitungen zwischen PoP. Ihr Vorgehen stimmt somit im Wesentlichen mit dem der WEKO überein. Diese Feststellung gilt – jedenfalls gemäss der Darstellung der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren – auch insofern, als diese die Wettbewerbsver- hältnisse im Rahmen der Marktabgrenzung nicht umfassend und im De- tail, sondern lediglich soweit berücksichtigt, als dies für die Marktabgren-
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zung erforderlich ist, d.h. als sie ein – aus ihrer Sicht – aussagekräftiges
Indiz für funktionierenden Wettbewerb sind. Ob ein solcher Wettbewerb
tatsächlich besteht, prüft sie im Rahmen der Marktabgrenzung dagegen
nicht. Es kann deshalb nicht gesagt werden, sie nehme zu Unrecht eine
Prüfung der Marktstellung vor, ohne vorgängig den sachlich relevanten
Markt abzugrenzen (vgl. zum zweistufigen Vorgehen REINERT/BLOCH,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 3 ff.; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 180; BGE 129 II 18
Soweit die Vorinstanz vom Vorgehen der WEKO abweicht, tut sie dies im
Weiteren aus triftigen Gründen. So legt sie überzeugend dar, dass die
Netzhierarchie im Mietleitungsmarkt aus technischer Sicht keine Rele-
vanz hat und sich die Wettbewerbsbedingungen im Backbone wegen des
Ausbaus der eigenen Infrastrukturen durch die alternativen Anbieterinnen
markant verändert haben, die Fernnetzdefinition der WEKO mithin nicht
mehr sachgerecht und zeitgemäss ist. Die WEKO erläutert denn – worauf
die Vorinstanz zu Recht hinweist – auch nicht, wie ein Fernnetz unabhän-
gig von den technischen Vorgaben der Beschwerdeführerin zu definieren
wäre. Ebenso wenig trägt ihre Marktabgrenzung den Entwicklungen der
Wettbewerbsbedingungen im Backbone in einer Weise Rechnung, wie
dies das detaillierte und dynamische Konzept der Vorinstanz tut.
Im Ergebnis ziehen somit beide Fachbehörden bereits bei der Marktab-
grenzung die Wettbewerbsverhältnisse präzisierend bzw. konkretisierend
zur Bestimmung des Umfangs des Fern- bzw. Trunknetzes heran. Dieses
Vorgehen erscheint nicht offensichtlich als fehlerhaft. Insbesondere kann
– wie dargelegt (vgl. hiervor) – nicht gesagt werden, damit werde zu Un-
recht die Marktstellung geprüft, ohne vorgängig den relevanten Markt ab-
zugrenzen. Bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Markts ist es zu-
dem methodisch zulässig, die Wettbewerbsverhältnisse bzw. homogeni-
tätsbezogene Aspekte zu berücksichtigen (vgl. oben E. 13.3). Die Vorin-
stanz begründet weiter ihr Abweichen vom Gutachten der WEKO über-
zeugend. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich entsprechend nicht
veranlasst, wegen der Kritik der WEKO von der Marktabgrenzung der
Vorinstanz abzuweichen oder dieser die Marktabgrenzung der WEKO
vorzuziehen.
19.5.3. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Trunkortschafts-
Definition der Vorinstanz macht deutlich, dass sie diese Definition im We-
sentlichen deshalb ablehnt, weil die verlangte Mindestanzahl von drei
A-2969/2010 Seite 80 Verbindungen unterschiedlicher Anbieterinnen in jede andere Trunkort- schaft keine verlässliche Aussage darüber zulasse, ob funktionierender Wettbewerb vorliege. Diese Kritik verkennt, dass die Vorinstanz das be- anstandete Kriterium – jedenfalls nach ihrer Darstellung im Beschwerde- verfahren – lediglich heranzieht, um eine nachvollziehbare Marktabgren- zung anhand eines Indizes vorzunehmen, das in hinreichendem Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb hindeutet, nicht jedoch, um festzustel- len, ob solcher Wettbewerb tatsächlich besteht. Es muss daher nicht ge- eignet sein, eine allfällige Marktbeherrschung im Trunknetz bzw. funktio- nierenden Wettbewerb im terminierenden Netz mit Sicherheit auszu- schliessen. Die Vorinstanz macht solches im Beschwerdeverfahren denn auch nicht geltend. Vielmehr bringt sie vor, die Frage der Marktbeherr- schung sei erst im Anschluss an die Marktabgrenzung bei der Prüfung der Marktstellung konkret zu untersuchen. Dabei sei ohne Weiteres mög- lich, dass im Trunknetz Marktbeherrschung bzw. im terminierenden Netz keine Marktbeherrschung festgestellt werde. Die Abgrenzung nach Wett- bewerbsverhältnissen bedeute lediglich, dass im Trunknetz tendenziell mehr Wettbewerb herrsche. Massgeblich ist somit einzig, ob sich das Kriterium der Vorinstanz für eine nachvollziehbare Marktabgrenzung insofern eignet, als es in hinreichen- dem Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb hindeutet, und ob es dem Kriterium der Beschwerdeführerin vorzuziehen ist. Beides ist zu be- jahen. Zum einen lässt eine Mindestanzahl von drei Verbindungen unter- schiedlicher Anbieterinnen in jede andere Trunkortschaft tendenziell auf funktionierenden Wettbewerb schliessen. Zum anderen ist eine solche Mindestanzahl für einen derartigen Schluss auch erforderlich. Allein die Präsenz dreier Anbieterinnen in einer Ortschaft, wie sie die Beschwerde- führerin für die Bestimmung einer Trunkortschaft genügen lässt, reicht daher nicht aus, da sie nicht ausschliesst, dass zwischen zwei Ortschaf- ten weniger als die erforderlichen drei Verbindungen unterschiedlicher Anbieterinnen bestehen. Richtig erscheint im Weiteren, dass die PoP im Trunknetz über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angebunden sein müssen. Ge- mäss der Vorinstanz ist eine derartige Anbindung für die Wettbewerbsfä- higkeit alternativer Anbieterinnen unerlässlich. Auch die WEKO betrachtet die Erschliessung als wettbewerbswirksam. Die verlangte Anbindung steht somit im Einklang mit dem Bestreben der Vorinstanz, den Markt für Mietleitungen im Trunknetz anhand von Indizien abzugrenzen, die auf funktionierenden Wettbewerb hindeuten, bzw. Mietleitungen, bei denen
A-2969/2010 Seite 81 nicht in hinreichendem Ausmass auf solchen Wettbewerb geschlossen werden kann, von diesem Markt auszuschliessen. Die Vorinstanz hat schliesslich weder indirekte Verbindungen ausser Acht gelassen noch Netzzusammenschlüsse zu Unrecht nicht berücksichtigt. Zum einen müssen Mietleitungen zwischen Trunkortschaften – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – nicht zwingend direkte Verbindungen sein; massgeblich ist einzig, ob in zwei Trunkortschaften jeweils mindes- tens drei gleiche Anbieterinnen präsent sind. Zum anderen stellt der Aus- schluss gemeinsam hergestellter Mietleitungen vom Markt für Mietleitun- gen im Trunknetz sicher, dass lediglich diejenigen Mietleitungen, bei de- nen in hinreichendem Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb ge- schlossen werden kann, zu diesem Markt gezählt werden. Er steht somit – ungeachtet gewisser Angebote, die die vom Markt geforderten Quali- tätsansprüche allenfalls erfüllen – im Einklang mit dem Bestreben der Vorinstanz, den Markt für Mietleitungen im Trunknetz anhand von Krite- rien abzugrenzen, die auf funktionierenden Wettbewerb hindeuten. Es ist daher auch nicht von Belang, dass die Vorinstanz die Zahl der bestehen- den Netzzusammenschlüsse nicht abgeklärt hat. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich somit im Ergebnis auch auf- grund der Kritik der Beschwerdeführerin nicht veranlasst, von der Markt- abgrenzung der Vorinstanz abweichen. 20. 20.1. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, in räumlicher Hinsicht sei zwischen dem Markt für terminierende Segmente in den sechs Agglome- rationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und dem Markt für terminierende Segmente in der restlichen Schweiz zu differenzieren, da sich die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse deutlich unterschieden. In den Agglomerationen finde intensiver Wettbewerb statt, der durch zahlrei- che Fakten belegt und von Mitbewerbern bestätigt werde; alternative An- gebote seien in ausreichender Zahl vorhanden. Die angebliche schweiz- weite Homogenität der Wettbewerbsverhältnisse, auf die sich die Vorin- stanz wie auch die WEKO beriefen, sei eine unbelegte Behauptung. Wel- cher Marktanteil auf sie entfalle, sei im Übrigen keine Frage der Marktab- grenzung, sondern der Marktstellung. Der Umstand, dass sie landesweit auf dem Mietleitungsmarkt tätig sei, stelle ebenfalls keinen Grund für eine schweizweite Marktabgrenzung dar. Im Weiteren müsse eine FDA nicht zwingend in der gesamten Schweiz Mietleitungen nachfragen bzw. anbie-
A-2969/2010 Seite 82 ten. Verschiedene Anbieterinnen beschränkten ihre Tätigkeit vielmehr auf die Agglomerationen und träten somit nur für diese Regionen auf der Wholesale-Stufe als Nachfragerinnen auf. Auch der europäische Trend, auf den sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung verschie- dentlich berufe, gehe in Richtung einer geografisch differenzierten Markt- abgrenzung. Schliesslich habe auch die WEKO im Schlussbericht vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserpro- jekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel regionale Märkte abgrenzt, dies im Unterschied zu ihrem Mietleitungsgutachten. 20.2. Die Beschwerdegegnerin lehnt eine räumliche Aufteilung des Markts für terminierende Segmente von Mietleitungen ab. Zwar sei nicht zu bestreiten, dass in den sechs Agglomerationen ein gewisser Wettbe- werb herrsche. Dieser vermöge die Beschwerdeführerin aber nicht aus- reichend zu disziplinieren. Dies gelte vor allem, wenn es um den An- schluss mehrerer überregional verteilter Geschäftsliegenschaften gehe und der Agglomerationsteil nur einen Teil der nachgefragten Mietleitungs- infrastruktur darstelle, was eine der Hauptanwendungen für Mietleitungen sei. Die Beschwerdeführerin sei als einzige Anbieterin in der Lage, schweizweit ein einheitliches Mietleitungsangebot mit einheitlichen SLA zu unterbreiten, während alternative FDA gezwungen seien, ein Flickwerk von verschiedenen Anbietern mit bestenfalls unterschiedlichen SLA an- zubieten, das nicht kompetitiv sei. 20.3. Die Vorinstanz definiert einen schweizweiten Markt für terminieren- de Segmente von Mietleitungen und hält eine räumliche Unterteilung des Markts für den relevanten Untersuchungszeitraum nicht für erforderlich. Zur Begründung führt sie aus, die Wettbewerbsverhältnisse seien lan- desweit genügend homogen. Aus der Marktbefragung gehe hervor, dass mit einer Ausnahme alle Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien mehr als 50 % der Mietleitungen auf der Vorleistungsstufe von der Be- schwerdeführerin bezögen, dies sowohl in den sechs Agglomerationen als auch in der übrigen Schweiz. Im Weiteren würden Mietleitungen von FDA und Endkunden schweizweit nachgefragt und von FDA – falls mög- lich – auch in der gesamten Schweiz angeboten. Obschon im Übrigen die Liberalisierung des Telekommunikationsmarkts in Europa weiter fortge- schritten sei als in der Schweiz, unterteilten von den EU-Ländern nur ge- rade Grossbritannien und Österreich, die beide über eine lange Liberali- sierung- und Regulierungstradition verfügten, seit kurzem die Märkte re- gional. Es könne deshalb nicht gesagt werden, dieser Schritt sei auch in der Schweiz vorzunehmen. Schliesslich sei zwar nicht ausgeschlossen,
A-2969/2010 Seite 83 dass die Homogenität der Wettbewerbsverhältnisse mittelfristig ver- schwinden könnte, mithin eine regionale Marktabgrenzung in künftigen Marktanalysen methodisch denkbar sei; absehbar sei eine solche Ent- wicklung jedoch noch nicht. 20.4. Die WEKO befürwortet in ihrem Gutachten eine schweizweite Ab- grenzung des Markts für Mietleitungen im Anschlussnetz ebenfalls mit der Begründung, solche Mietleitungen würden von FDA und Endkunden lan- desweit nachgefragt und von FDA – falls möglich – auch in der gesamten Schweiz angeboten. Im Übrigen treffe es teilweise zwar zu, dass in den sechs Agglomerationen tendenziell mehr Konkurrenz aktiv sei als in der übrigen Schweiz; selbst in städtischen Gebieten sei die Wettbewerbsin- tensität jedoch sehr heterogen. Im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrer Marktabgrenzung fest und be- gründet dies mit den homogenen Wettbewerbsverhältnissen. Wegen des rasanten Ausbaus eines leistungsstarken Glasfasernetzes sei allerdings damit zu rechnen, dass in Zukunft eine gesonderte Betrachtung einiger Agglomerationen und allenfalls eine differenzierte Abgrenzung des räum- lich relevanten Markts aufgrund unterschiedlicher Wettbewerbsbedingun- gen angebracht sein werde. 20.5. 20.5.1. Während der räumlich relevante Markt für Mietleitungen im Trunk- netz unstreitig die gesamte Schweiz umfasst, stellt sich beim Markt für Mietleitungen im terminierenden Segment zunächst die Frage, auf wel- chem Gebiet die Marktgegenseite, hier also FDA und Endkunden, diese Mietleitungen nachfragt bzw. anbietet (vgl. oben E. 13.3). Massgeblich ist dabei die Nachfrage bzw. das Angebot in ihrer bzw. seiner Gesamtheit, nicht die Nachfrage nach bzw. das Angebot von einzelnen Mietleitungen (vgl. Gutachten der WEKO vom 7. Februar 2000 i.S. Interkonnektions- verfahren Commcare AG vs. Swisscom AG, RPW 2000/1 S. 76 f. Rz. 38 f.). Die diesbezügliche Darstellung der Vorinstanz wie auch der WEKO vernachlässigt zwar etwas, dass es auch FDA gibt, die lediglich regional auf dem Markt auftreten; sie vermag indes im Grundsatz zu überzeugen. Die Nachfrage bzw. das Angebot der Marktgegenseite legt entsprechend einen schweizweiten Markt für Mietleitungen im terminierenden Segment nahe.
A-2969/2010 Seite 84 20.5.2. Das durch die Nachfrage bzw. das Angebot der Marktgegenseite bestimmte Gebiet kann allerdings nur dann gesamthaft als räumlich rele- vanter Markt definiert werden, wenn die Wettbewerbsverhältnisse eine gewisse Homogenität aufweisen. Ist dies nicht der Fall, sind unterschied- liche Märkte abzugrenzen (vgl. Verfügung der WEKO vom 5. Februar 2007 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend Terminierung Mo- bilfunk, RPW 2007/2 S. 261 Rz. 138). Die Beschwerdeführerin nennt zwar verschiedene Indizien, um den von ihr geltend gemachten intensiven Wettbewerb in den Agglomerationen zu plausibilisieren. Sie vermag indes – worauf bei der Prüfung der Marktstel- lung genauer einzugehen sein wird (vgl. unten E. 24.1) – nicht in Zweifel zu ziehen, dass ihr Marktanteil bei den Mietleitungen im terminierenden Netz in der hier relevanten Zeitspanne in den sechs Agglomerationen und der übrigen Schweiz relativ einheitlich war. Dass die Vorinstanz und die WEKO aus diesem relativ einheitlichen Marktanteil folgern, in der mass- geblichen Zeitspanne hätten trotz gewisser Unterschiede zwischen den sechs Agglomerationen und der restlichen Schweiz genügend homogene Wettbewerbsverhältnisse bestanden, um einen gesamtschweizerischen Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz abzugrenzen, vermag zu überzeugen. Wäre der Wettbewerb in den sechs Agglomerationen tat- sächlich so intensiv bzw. wären die dortigen Wettbewerbsverhältnisse tat- sächlich so verschieden gewesen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, wären regional differenzierte Marktanteile zu erwarten gewesen. Mit dem Abstellen auf den Marktanteil wird weiter nicht die Frage der Marktabgrenzung mit der Frage der Marktstellung verwechselt, interes- siert doch im vorliegenden Zusammenhang lediglich, ob der Marktanteil darauf schliessen lässt, die Wettbewerbsverhältnisse seien in der gesam- ten Schweiz genügend homogen gewesen. Da der festgestellte Marktan- teil auf einer umfangreichen Marktbefragung basiert, kann auch nicht ge- sagt werden, die homogenen Marktverhältnisse würden lediglich behaup- tet, jedoch nicht bewiesen. Gegen eine ausreichende geographische Ausdifferenzierung des Markts spricht im Übrigen auch die von der WEKO festgestellte heterogene Wettbewerbsintensität innerhalb der sechs Agglomerationen. Die Definition eines schweizweiten Markts für Mietleitungen im terminie- renden Segment erscheint somit für die hier massgebliche Zeitspanne als richtig. Daran ändert nichts, dass der räumlich relevante Markt in Gross- britannien und Österreich unterteilt wird, kann doch daraus nicht gefolgert werden, die Voraussetzungen für eine derartige Unterteilung lägen auch
A-2969/2010 Seite 85 in der Schweiz vor. Inwiefern schliesslich aus dem Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel, der fünf regionale Märkte abgrenzt, die das jeweilige Gebiet der an der Kooperation beteiligten Partner umfassen, etwas für die hier massgebliche Frage abgeleitet werden soll, ist nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Ergebnis somit keinen Anlass, von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob die Wettbewerbsver- hältnisse die Definition eines schweizweiten Markts für Mietleitungen im terminierenden Netz weiterhin zulassen, wird die Vorinstanz in künftigen Fällen allerdings sorgfältig zu prüfen haben. Marktstellung 21. Wie dargelegt, unterscheidet die Vorinstanz zu Recht einzig zwischen ei- nem schweizweiten Markt für Mietleitungen im Trunknetz und einem schweizweiten Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz. Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin auf diesen beiden Märk- ten als marktbeherrschende FDA zu qualifizieren ist. Dies ist zu bejahen, wenn sie als Anbieterin der zum jeweiligen Markt gehörenden Mietleitun- gen in der Lage ist, sich von den andern Marktteilnehmern (Mitbewer- bern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG; vgl. oben E. 13.1). Massgeblich ist eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände; die einzelnen Kriterien sind dagegen nur bedingt aussagekräftig (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 268; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305; Gutachten der WEKO vom 20. November 2006 i.S. Gutachten Interkonnektionsverfahren Mobilfunk- terminierung, RPW 2006/4 S. 751 Rz. 108; Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän- kungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 548). Nachfolgend wird zu- nächst auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für Mietleitungen im Trunknetz eingegangen (vgl. E. 22), anschliessend auf ihre Marktstellung auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz (vgl. unten E. 23 f.). 22. 22.1. Die Beschwerdeführerin ist zwar wie die Vorinstanz der Auffassung, im Trunknetz bestehe funktionierender Wettbewerb. Sie macht jedoch geltend, sie könne nicht nachvollziehen, wie die Vorinstanz die Trunkort-
A-2969/2010 Seite 86 schaften – konkret – ermittelt habe, da diese dafür die zum grössten Teil als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Antworten aus der zusätzlichen Marktbefragung ausgewertet habe. Aufgrund der öffentlich verfügbaren Informationen entstehe allerdings der Eindruck, die Zahl der PoP ihrer Konkurrentinnen und damit der Trunkortschaften müsse höher liegen, als dies die Vorinstanz festgestellt habe. Gleiches gehe auch aus den ihr vor- liegenden Angaben über die Kollokationsstandorte hervor, die die ande- ren FDA in ihren Zentralen ausgebaut und erschlossen hätten. Werde zur Bestimmung der Trunkortschaften auf diejenigen Kollokationsstandorte abgestellt, in denen mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Aus- rüstung verfügten – womit mit ihr zusammen jeweils mindestens drei An- bieterinnen mit eigener Fernmeldeausrüstung vor Ort seien –, resultierten für das Jahr 2008 42 – statt 25 gemäss der angefochtenen Verfügung – und für das Jahr 2009 111 – statt 41 – Trunkortschaften. Für das Jahr 2007 bleibe es bei den 25 Trunkortschaften gemäss der angefochtenen Verfügung. Obwohl sie angesichts der starken, schweizweiten Infrastruk- turpräsenz der Mitbewerber davon ausgehen müsse, andere FDA verfüg- ten effektiv über sehr viel mehr Standorte bzw. PoP, als sich aufgrund der erschlossenen Kollokationsstandorte eruieren liessen, sei sie bereit, regu- lierte Mietleitungen auf dieser Basis anzubieten. 22.2. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Darstellung der Beschwer- deführerin pauschal und verweist grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 22.3. Die Vorinstanz räumt ein, die Beschwerdeführerin könne die Herlei- tung der Trunkortschaften nicht im Detail nachvollziehen, da die Antwor- ten aus der zusätzlichen Marktbefragung von ihr zu Recht als Geschäfts- geheimnisse bezeichnet worden seien. Ihr Vorgehen, das sie in der ange- fochtenen Verfügung so detailliert wie möglich beschrieben habe, sei für das Bundesverwaltungsgericht in Kenntnis dieser Antworten indes ver- ständlich. Mit der zusätzlichen Marktbefragung seien alle notwendigen In- formationen gesammelt worden, um einen sachgerechten Entscheid über die Trunkortschaften fällen zu können. Zu den Ausführungen der Be- schwerdeführerin sei anzumerken, dass FDA gerade in grösseren Ort- schaften mehrere PoP hätten. Bei der Bestimmung der Trunkortschaften könne daher nicht einfach auf die Anzahl PoP abgestellt werden, da sich durch die Präsenz mehrerer PoP in einer Ortschaft die Zahl der Trunkort- schaften reduziere. Die Anwesenheit von drei Anbieterinnen in einer Ort- schaft allein reiche im Weiteren für die Bestimmung einer Trunkortschaft
A-2969/2010 Seite 87 nicht aus. Überdies sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin bei ihrer Auswertung berücksichtigt habe, dass die PoP über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angeschlossen sein müssten. 22.4. Die WEKO hält – wie erwähnt (vgl. oben E. 19.4) – in ihren Stel- lungnahmen im Beschwerdeverfahren an ihrer Unterscheidung zwischen einem Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Mietlei- tungen im Anschlussnetz fest und lehnt die davon abweichende Marktab- grenzung der Vorinstanz ab. Sie nimmt entsprechend zur hier relevanten Frage nicht Stellung. 22.5. 22.5.1. Die Vorinstanz nimmt in ihren Stellungnahmen im Beschwerdever- fahren für sich in Anspruch, sie habe bei der Prüfung der Marktstellung – im Unterschied zu ihrem Vorgehen bei der Marktabgrenzung – die Wettbewerbsverhältnisse im Trunknetz detailliert und konkret analysiert. Eine derartige Untersuchung geht aus der angefochtenen Verfügung al- lerdings nicht hervor und wird dort auch nicht geltend gemacht. Vielmehr scheint die Vorinstanz das im Rahmen der Marktabgrenzung abstrakt de- finierte Trunknetz anhand der Antworten aus der ergänzenden Marktbe- fragung konkretisiert und funktionierenden Wettbewerb bejaht zu haben, ohne weiter abzuklären, ob der durch die Anzahl der Verbindungen zwi- schen zwei Trunkortschaften indizierte Wettbewerb tatsächlich besteht. Dieses Vorgehen erscheint in zweierlei Hinsicht als nicht richtig. Zum ei- nen betrifft die konkrete Bestimmung der Trunkortschaften nicht die Marktstellung, sondern die Marktabgrenzung. Sie wäre daher systema- tisch dort vorzunehmen gewesen. Dies gilt ebenso für die Prüfung der hier streitigen Frage, ob die Vorinstanz die Trunkortschaften korrekt be- stimmt hat. Der Klarheit wegen wird jedoch in diesem Urteil dem Aufbau der angefochtenen Verfügung gefolgt. Zum anderen widerspricht die un- terlassene Untersuchung der Wettbewerbsverhältnisse der Darstellung der Vorinstanz, die Kriterien zur Bestimmung der Trunkortschaften dien- ten einzig dazu, eine nachvollziehbare Marktabgrenzung vorzunehmen, nicht jedoch dazu, die Wettbewerbsverhältnisse im solchermassen be- stimmten Trunknetz abschliessend zu beurteilen. Die auf diese Kriterien gestützte Feststellung der Vorinstanz, in dem für die Jahre 2007 bis 2009 jeweils definierten Trunknetz bestehe funktionierender Wettbewerb, ist in- des nicht an sich streitig. Sie erscheint zudem plausibel, insbesondere auch deshalb, weil die WEKO in ihrem Mietleitungsgutachten vom 11. Ok- tober 2004 im Fernnetz bereits aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine
A-2969/2010 Seite 88 marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin verneint hat und sich die Marktverhältnisse bei Mietleitungen im Backbone seither in Rich- tung mehr Wettbewerb entwickelt haben. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher keinen Anlass für weitere Abklärungen zu den Wettbewerbs- verhältnissen im Trunknetz, wie es die Vorinstanz für die Jahre 2007 bis 2009 bestimmt hat. Zu klären ist aber, ob die Vorinstanz dieses Netz kor- rekt bestimmt hat. 22.5.2. Die Vorinstanz erläutert in der angefochtenen Verfügung zwar de- tailliert ihre Methode zur konkreten Bestimmung der Trunkortschaften. Sie führt aber nicht im Einzelnen aus, welche PoP welcher FDA sie für wel- ches Jahr berücksichtigt, sondern nennt lediglich das Resultat, indem sie für die Jahre 2007 und 2008 übereinstimmend 25 Trunkortschaften und für das Jahr 2009 41 Trunkortschaften auflistet (vgl. Ziff. 2.3.3.1.1 der an- gefochtenen Verfügung). Ihr Vorgehen ist anhand ihrer Erläuterungen und der Antworten in der ergänzenden Marktbefragung grundsätzlich nach- vollziehbar, kann jedoch nicht im Einzelnen überprüft werden. Eine derar- tige Überprüfung erscheint allerdings auch nicht als notwendig, bestehen doch keine Hinweise darauf, dass die Vorinstanz die Trunkortschaften nicht so bestimmt hätte, wie sie es beschreibt, oder diese falsch hergelei- tet hätte. Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob sie weitere Ort- schaften hätte bestimmen sollen. Dies ist jedoch zu verneinen. Zwar ver- fügt die Beschwerdeführerin unstreitig über Informationen über die Kollo- kationsstandorte alternativer Anbieterinnen. Ihre Herleitung der Trunkort- schaften aus diesen Informationen vermag indes nicht zu überzeugen. Zum einen beruht sie nicht auf der Definition der Trunkortschaft, die die Vorinstanz verwendet. Diese Definition ist aber – wie bei der Marktab- grenzung dargelegt (vgl. oben E. 19.5.3) – zutreffend und daher auch von der Beschwerdeführerin zu beachten. Zum anderen ist unklar, ob die Be- schwerdeführerin für die Bestimmung der Trunkortschaften richtigerweise lediglich diejenigen PoP der alternativen Anbieterinnen berücksichtigt, die über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angeschlossen sind. Sollte sie dies nicht tun, wäre ihre Ansicht zurückzuweisen (vgl. auch oben E. 19.5.3). Nichts für sich abzuleiten vermag die Beschwerdeführe- rin schliesslich aus den öffentlich verfügbaren Informationen über die An- zahl PoP ihrer Konkurrentinnen. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, kann für die Bestimmung der Trunkortschaften nicht einfach auf die An- zahl PoP abgestellt werden, da diese auch in der gleichen Ortschaft lie- gen können.
A-2969/2010 Seite 89 22.5.3. Für das Jahr 2010 hat die Vorinstanz das Trunknetz in ihrem Grundsatzentscheid über die Angebotspflicht der Beschwerdeführerin nicht konkretisiert. Sie hat jedoch gestützt auf ihre Definition des Trunk- netzes eine markbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in die- sem Netz auch für dieses Jahr grundsätzlich verneint. Dieser Entscheid ist nicht streitig und aufgrund der vorinstanzlichen Definition des Trunk- netzes plausibel; er ist daher nicht zu beanstanden. Sollten der konkrete Umfang des Trunknetzes oder die Wettbewerbsverhältnisse im konkreti- sierten Trunknetz zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwer- degegnerin streitig werden, hätte die Vorinstanz gegebenenfalls im Rah- men des fortgeführten Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 darüber zu befinden. 23. 23.1. Die Beschwerdeführerin anerkennt zwar, bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s im terminierenden Netz ausserhalb der Agglome- rationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich marktbeherr- schend zu sein. Sie bestreitet indes eine marktbeherrschende Stellung bei diesen Mietleitungen in den sechs Agglomerationen sowie – schweiz- weit – bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s. In den sechs Agglomerationen bestünden umfangreiche Telekommunikati- onsanlagen und Konkurrenzangebote alternativer FDA, die für ausrei- chenden Wettbewerb bei Mietleitungen aller Bandbreiten sorgten und ihr Angebotsverhalten disziplinierten. Gleiches gelte in der restlichen Schweiz bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s. Für funktionierenden Wettbewerb sprächen neben dem aktuellen auch der potenzielle Wettbewerb und die starke Stellung der Marktgegenseite. 23.2. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die WEKO und die Vorin- stanz hätten der Beschwerdeführerin im Markt für Mietleitungen im termi- nierenden Netz zu Recht schweizweit und bei den Mietleitungen aller Bandbreiten eine marktbeherrschende Stellung zuerkannt. Zur Begrün- dung verweist sie grundsätzlich auf die Ausführungen der beiden Behör- den, die sie ergänzt. 23.3. Die Vorinstanz bejaht eine marktbeherrschende Stellung der Be- schwerdeführerin auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten sowie in der gesamten Schweiz. Sie stützt sich dabei im Wesentlichen auf das Gutachten der WEKO, das zum gleichen Schluss kommt. Zur Begründung verweist sie
A-2969/2010 Seite 90 in der angefochtenen Verfügung zunächst auf den enorm hohen Anteil der Beschwerdeführerin an der mietleitungsfähigen Infrastruktur in der Schweiz. Die Analyse der Marktbefragung zeige zudem, dass mit einer Ausnahme alle anderen Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien mehr als 50 % der Mietleitungen auf Vorleistungsstufe von der Be- schwerdeführerin bezögen, und zwar sowohl in den sechs Agglomeratio- nen als auch in der übrigen Schweiz. Auch wenn ein hoher Marktanteil nicht zwangsläufig bedeute, es bestehe kein wirksamer Wettbewerb, sei er doch ein starkes Indiz dafür. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin werde von den alternativen Anbieterinnen sogar auf 75 bis 95 % ge- schätzt. Anbieterinnen, die Mietleitungen auf der Basis von KKF und TAL anböten, seien im Weiteren zwar in die Analyse der Marktstellung einbe- zogen worden, hätten aber nichts an deren Ergebnis geändert. Zu be- rücksichtigen sei sodann, dass die Beschwerdeführerin über eine schweizweite Anschlussinfrastruktur verfüge und letztlich den Zugang zu dieser kontrolliere, was weiterhin ein starker Wettbewerbsvorteil sei, wenn es um nationale Angebote gehe. Auch könne sie schweizweit von signifi- kanten Verbund- und Grössenvorteilen profitieren, wenn sie Kupfer- durch Glasfaserkabel ersetze. Zudem sei sie das mit Abstand grösste Fernmel- deunternehmen in der Schweiz und verfüge gemäss der WEKO aufgrund der mehrheitlich staatlichen Beteiligung über einen leichten oder privile- gierten Zugang zu Kapitalmärkten bzw. finanziellen Ressourcen. Neben dem aktuellen spreche auch der potenzielle Wettbewerb für eine markt- beherrschende Stellung, da er nicht genüge, um die Beschwerdeführerin zu disziplinieren. In ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren hält sie grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest und weist die Einwände der Beschwerdeführerin zurück. Dies tut auch die WEKO. 23.4. Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Kritik der Beschwerdeführe- rin an der Marktanalyse der Vorinstanz eingegangen (aktueller Wettbe- werb E. 24.1 bis E. 24.8, potenzieller Wettbewerb E. 24.9). Beim aktuel- len Wettbewerb werden dabei zuerst die allgemeinen Kritikpunkte der Be- schwerdeführerin (E. 24.1 bis E. 24.6) und anschliessend deren spezifi- schen Argumente gegen eine marktbeherrschende Stellung bei den Miet- leitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s schweizweit sowie bei sämtlichen Mietleitungen in den sechs Agglomerationen behandelt (E. 24.7 f.).
A-2969/2010 Seite 91 24. 24.1. 24.1.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet als erstes in verschiedener Hinsicht die Berechnung ihres Marktanteils durch die Vorinstanz sowie dessen Verwendung in der Marktanalyse. Sie macht geltend, die ange- fochtene Verfügung schweige sich darüber aus, wie die Marktanteile bei Mietleitungen zu berechnen seien, obschon diese Frage keineswegs tri- vial sei. Die Berechnung der Vorinstanz basiere weiter auf dem theoreti- schen Kundenpotential und nicht auf den effektiv vorhandenen Kunden, da sie in erster Linie auf die mietleitungsfähige Infrastruktur und nicht auf die effektiv nachgefragten und geschalteten Mietleitungen abstelle. Es sei indes nicht zulässig, vom theoretischen Kundenpotential auf die effektive Marktstellung zu schliessen. Vielmehr wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, zu den effektiven Marktverhältnissen Beweis zu erheben. Dies mit Schätzungen der Konkurrenten zu machen, sei nicht statthaft. Ihr Marktanteil bei den auf Vorleistungsstufe bezogenen Mietleitungen sage sodann nichts über ihre Stellung auf dem kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt aus, da namentlich die Vorleistungen, die eine FDA vollständig selber produziere (Eigenleistungen), darin nicht Niederschlag fänden. Bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s wei- che ihr Marktanteil überdies klar vom Marktanteil ab, den die Vorinstanz berechnet habe. Diese stelle schliesslich bei der Marktanalyse einseitig auf den Marktanteil ab, obschon auch sie der Ansicht sei, hohe Marktan- teile seien lediglich ein Indiz für eine Marktbeherrschung. 24.1.2. Die Vorinstanz bringt vor, in der Marktbefragung sei die Anzahl er- schlossener Kundenstandorte, die mittels fremder Infrastruktur angebun- den seien, erhoben worden. Diese Anbindungen seien nach Bandbreiten unterteilt, ebenso sei zwischen den sechs Agglomerationen und dem Rest der Schweiz unterschieden worden. Wieso die von der Instruktions- behörde vorgeschlagene Grösse zur Messung der Marktanteile unange- bracht sein solle, werde von der Beschwerdeführerin nicht begründet. Im Weiteren sei zwar richtig, dass der relevante Markt den Vorleistungs- und den Endkundenmarkt umfasse. Eine Analyse der Antworten zur Markt- und ergänzenden Nachbefragung zeige indes, dass die Beschwerdefüh- rerin auch im kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt einen Marktanteil von mehr als 50 % erreiche. So betrage ihr Umsatzmarktan- teil ca. 53 % und ihr Marktanteil basierend auf der Anzahl Kundenstandor- te ca. 52 %. Die aufgrund des Vorleistungsmarktanteils getroffenen
A-2969/2010 Seite 92 Schlussfolgerungen gälten entsprechend auch für den kombinierten Vor- leistungs- und Endkundenmarkt. Eigenleistungen seien sodann nicht ein- zubeziehen. Mietleitungen, die eine Anbieterin für sich selber auf der Vor- leistungsstufe erbringe, um sie auf dem Endkundenmarkt zu verkaufen, würden zwar nicht auf der Vorleistungsstufe (als Eigenleistung), jedoch auf der Endkundenstufe berücksichtigt. Der Einbezug von Eigenleistun- gen führte daher zu vielen Doppelzählungen; ausserdem erhöhte er den Marktanteil der Beschwerdeführerin. Die Marktanteilsschätzungen der Beschwerdeführerin wichen weiter von den Marktanteilen ab, die sie er- hoben habe. Während diese auf den Daten der Marktbefragung und so- mit auf den verlässlichsten Daten beruhten, die ihr zur Verfügung stün- den, stelle sich bei den Berechnungen der Beschwerdeführerin die Frage, ob die Basiswerte korrekt seien und ob sie dem definierten relevanten Markt entsprächen. Schliesslich habe sie sich keineswegs auf eine Ana- lyse der Marktanteile beschränkt. 24.1.3. Die WEKO führt aus, es sei zwar grundsätzlich nicht falsch, dass der Marktanteil der Beschwerdeführerin bei den auf Vorleistungsstufe be- zogenen Mietleitungen allein nichts über die Stellung der Beschwerdefüh- rerin auf dem Mietleitungsmarkt aussage. Aufgrund der Marktanteils- schätzungen der alternativen Anbieterinnen lasse er indes auf einen ef- fektiven Marktanteil von zwischen 87,5 und 97,5 % bzw. einen Anteil möglicher Eigenleistungen von zwischen 2,5 bis 12,5 % schliessen. Er stelle daher keinen Grund dar, um an der festgestellten Marktbeherr- schung der Beschwerdeführerin zu zweifeln. Die von dieser angegebenen Marktanteile im Vorleistungsmarkt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von über 2 Mbit/s stützten im Weiteren ihre Einschätzung, dass die Frage der Bandbreite auch bei der Analyse der Marktstellung keine Rolle spiele, da solche Mietleitungen grösstenteils dem Fernnetz zuzuordnen seien. Schliesslich stelle der Marktanteil besonders im vorliegenden Fall nur ein Indiz von vielen für die Marktbeherrschung dar, beruhe er doch auf Schätzungen der Konkurrenten. 24.1.4. Bereits aus der angefochtenen Verfügung wird deutlich, dass die Vorinstanz ihre Berechnung des Marktanteils der Beschwerdeführerin auf der Vorleistungsstufe weder auf das theoretische Kundenpotential noch auf die Marktanteilsschätzungen alternativer Anbieterinnen stützt, son- dern ihr die in der Marktbefragung und der ergänzenden Nachbefragung erhobenen einschlägigen Daten zugrunde legt. Die Vorinstanz hat ihr Vorgehen im vorliegenden Beschwerdeverfahren weiter erläutert, ohne indes eine detaillierte Berechnung des Marktanteils vorzulegen. Ihr Vor-
A-2969/2010 Seite 93 gehen ist in Kenntnis der Antworten aus der Marktbefragung und der er- gänzenden Nachbefragung grundsätzlich nachvollziehbar, kann aber nicht im Einzelnen überprüft werden. Das gilt gleichermassen für ihre Be- rechnung der beiden Marktanteile auf dem kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt (Umsatzmarktanteil und Marktanteil basierend auf der Anzahl Kundenstandorte), die ebenfalls auf den in der Marktbefra- gung und ergänzenden Nachbefragung erhobenen Daten basiert. Eine detaillierte Überprüfung erscheint jedoch auch nicht erforderlich, beste- hen doch weder beachtliche Hinweise darauf, dass die Berechnungsme- thode der Vorinstanz unzulässig, unangemessen oder fehlerhaft ist, noch darauf, dass diese die Marktanteile nicht wie angegeben oder falsch be- rechnet hat. Insbesondere vermag ihre Argumentation, der Einbezug der Eigenleistungen bei der Berechnung der Marktanteile auf dem kombinie- ren Vorleistungs- und Endkundemarkt führte zu vielen Doppelzählungen und sei abzulehnen, zu überzeugen. Die berechneten Marktanteile beruhen weiter nicht auf einer den Unter- suchungsgrundsatz verletzenden, unzureichenden Abklärung des Sach- verhalts. Die Vorinstanz führt zwar aus, bei den Daten aus der Marktbe- fragung handle es sich um die verlässlichsten, die ihr zur Verfügung stün- den. Damit räumt sie aber nicht etwa ein, den Sachverhalt etwas unge- nau abgeklärt zu haben. Vielmehr macht sie zu Recht geltend, diese Da- ten seien den nicht (gänzlich) einzuschätzenden Werten vorzuziehen, die die Beschwerdeführerin ihrer Marktanteilsberechnung bzw. -schätzung zugrunde lege. Ausserdem bezieht sie sich auf die nicht zu bestreitende und von der Beschwerdeführerin auch nicht bestrittene Komplexität von Sachverhaltsermittlungen auf dem Mietleitungsmarkt. Auf diese weist auch die WEKO in ihrem Gutachten hin, wo sie erläutert, die Erhebung genauer Zahlen erweise sich als schwierig, da bei den meisten Grundla- gen, auf denen der Marktanteil berechnet werden könnte, gewisse Ver- zerrungen unvermeidlich seien; im Übrigen sei der Markt intransparent und genaue Zahlen kaum erhältlich. Angesichts dieser Verhältnisse auf dem Mietleitungsmarkt dürfen an das Beweismass keine überspitzten An- forderungen gestellt werden (vgl. oben E. 13.3). Die Vorinstanz durfte deshalb für die Berechnung der Marktanteile ohne weitere Sachverhalts- abklärungen auf die Daten aus der aufwendigen Marktbefragung abstel- len. Sie durfte überdies die solchermassen berechneten Marktanteile auch für die Marktanalyse betreffend das Jahr 2010 heranziehen, beste- hen doch keine beachtlichen Hinweise darauf, dass die Wettbewerbsver- hältnisse in diesem Jahr von denen des Vorjahrs in massgeblicher Weise abwichen.
A-2969/2010 Seite 94 Unzutreffend ist schliesslich, dass die Vorinstanz einseitig auf den Markt- anteil abgestellt habe. Bereits in der angefochtenen Verfügung weist sie darauf hin, ein hoher Marktanteil bedeute nicht zwangsläufig, es bestehe kein Wettbewerb, sondern sei lediglich ein starkes Indiz dafür. Sie be- rücksichtige entsprechend noch weitere Faktoren (vgl. oben E. 23.3). Diese Faktoren ermöglichen zusammen mit dem Marktanteil eine Ge- samtbetrachtung der Marktstellung der Beschwerdeführerin, ohne dass sie ausführlich erläutert werden müssten. Es kann deshalb auch nicht ge- sagt werden, die Vorinstanz habe zu wenige Faktoren berücksichtigt bzw. lediglich allgemein auf diese hingewiesen; vielmehr hat sie die Marktstel- lung der Beschwerdeführerin ausreichend analysiert. Sie durfte daher auf Preisanalysen verzichten, zumal diese – wie sie überzeugend ausführt – im komplexen Mietleitungsmarkt nur schwer durchführbar sind und ganz grundsätzlich an das Beweismass keine überspitzten Anforderungen ge- stellt werden dürfen. 24.2. 24.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sich bei der Prüfung der Marktstellung nicht fundiert und nachvollziehbar mit der mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom und der anderen Kabel- netzbetreiber auseinandergesetzt. Nachdem sie in einem ersten Schritt die Koaxialkabel der Kabelnetzbetreiber vollständig vom relevanten Markt ausgenommen habe, stelle sie sich bei der Prüfung der Marktstellung auf den Standpunkt, selbst die Berücksichtigung des Glasfasernetzes der Cablecom – das 160'000 km umfasse und sich für Mietleitungen bestens eigne – ändere nichts an ihrer Marktstellung, da sie (die Beschwerdefüh- rerin) sich in Bezug auf deren mietleitungsfähige Infrastruktur stark ver- schätze. Eine eingehende Prüfung der Marktwirkungen der mietleitungs- fähigen Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber, die namentlich im Zusam- menhang mit IP-basierten und Ethernet-Diensten eine wichtige Rolle spiele, werde so von vornherein verunmöglicht. Zwar führe die Vorinstanz aus, sie habe die mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom in ihre Beurteilung einbezogen, was im Ergebnis zu einer Erhöhung der Anzahl der Trunkortschaften geführt habe. Die Infrastruktur der Cablecom sei in- des nicht nur bei der Ermittlung der Trunkortschaften zu berücksichtigen, da sie auch die Marktsituation bei den terminierenden Segmenten beein- flusse. Hier sei die Stellung der Cablecom analog ihrer Stellung. 85 % der Unternehmen – und damit der potenziellen Mietleitungskunden – befän- den sich weniger als 500 m von deren Glasfasernetz entfernt. Sie könne daher im Bedarfsfall problemlos Kunden an dieses Netz anschliessen.
A-2969/2010 Seite 95 Ausserdem verfüge sie über 2'500 km Backbone-Kabelkanalisationen und 15'000 km Kabelkanalisationen, mit denen Kunden an den Backbone angeschlossen seien. 24.2.2. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die glasfaserbasierte und somit mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom sei zwar zu berücksichtigen. Dies ändere jedoch nichts an der Beurtei- lung der Marktstellung der Beschwerdeführerin, da sich diese in Bezug auf die mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom stark verschätze. Insgesamt kontrolliere die Beschwerdeführerin mit deutlichem Abstand die grösste Menge mietleitungsfähiger Infrastrukturen. Der Anteil der Ka- belnetzbetreiberinnen an der mietleitungsfähigen Infrastruktur sei dage- gen unbedeutend. Im Beschwerdeverfahren hält sie grundsätzlich an ih- rem Standpunkt fest und führt ergänzend aus, der Einbezug der mietlei- tungsfähigen Infrastruktur der Cablecom sowie aller anderen Anbieterin- nen habe dazu geführt, dass ein breiteres unreguliertes Trunknetz habe definiert werden müssen. Ausserdem hebt sie hervor, sie habe die Cable- com in der Marktuntersuchung zu ihrer mietleitungsfähigen Infrastruktur befragt und die Daten analysiert, mithin diese Daten konkret erhoben. 24.2.3. In der Marktuntersuchung wurden die Cablecom sowie weitere Kabelnetzbetreiberinnen zu ihrer mietleitungsfähigen Infrastruktur befragt. Die Vorinstanz zieht aus der Auswertung der so erhobenen konkreten Da- ten zutreffend den Schluss, der Anteil der Kabelnetzbetreiberinnen an der mietleitungsfähigen Infrastruktur sei unbedeutend. Dies gilt insbesondere für die entsprechende Infrastruktur der Cablecom, wird diese von der Be- schwerdeführerin doch in der Tat erheblich überschätzt. Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz allein gestützt auf diese Feststellung einen Einfluss der mietleitungsfähigen Infrastruktur auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin im terminierenden Netz verneinen durfte. Aus deren Ausführungen wird deutlich, dass sie im Wesentlichen beanstandet, die Vorinstanz habe die Möglichkeiten der Cablecom, Ge- schäftskunden an den Backbone anzuschliessen, und die Auswirkungen dieser Möglichkeiten auf ihre Marktstellung nicht ausreichend untersucht bzw. gewürdigt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Erschliessungsmöglich- keiten von Cablecom betreffen die Frage, ob die Wettbewerbssituation bei Produkten auf der Basis von Glasfaserleitungen anders ist als bei Produkten auf der Basis von Kupferleitungen. Die Vorinstanz setzt sich im Beschwerdeverfahren mit dieser Frage – inklusive der Erschliessung von Kunden – bei der Prüfung der Marktstellung auseinander (vgl. dazu unten E. 24.7). Es kann daher nicht gesagt werden, sie habe die marktbeherr-
A-2969/2010 Seite 96 schende Stellung der Beschwerdeführerin bei den Mietleitungen im ter- minierenden Netz bejaht, ohne die Erschliessungsmöglichkeiten von Cablecom – wie auch weiterer Anbieterinnen – zu berücksichtigen. Sie hat sich daher im Ergebnis in ausreichendem Mass mit der mietleitungs- fähigen Infrastruktur der Cablecom und der anderen Kabelnetzbetreibe- rinnen auseinandergesetzt. 24.3. 24.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Vorinstanz verweise in der angefochtenen Verfügung pauschal und ohne Begrün- dung auf angeblich signifikante Grössen- und Verbundvorteile beim Er- satz von Kupfer- durch Glasfaserkabel. Bei der Verlegung von Glasfaser- kabel habe sie jedoch keine Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen An- bieterinnen, zumal für die Verlegung solcher Kabel neben den Infrastruk- turen von verschiedenen Infrastrukturbetreibern (Elektrizitätswerke, Ka- belnetzbetreiber usw.) ihre Kabelkanalisationen zu regulierten Bedingun- gen zur Verfügung stünden. Allfällige Wettbewerbsvorteile führten im Wei- teren nur bei hohen Markteintrittsschranken dazu, dass sich ein Unter- nehmen unabhängig verhalten könne. Als solche Schranken gälten Kos- ten, die von Unternehmen getragen werden müssten, die in einen Markt eintreten möchten, nicht aber von Unternehmen, die sich bereits im Markt befänden. Grössenvorteile ("Economies of Scale") seien nicht als Markteintrittsbarrieren zu betrachten, wenn sich die etablierten Unter- nehmen derselben Kostenfunktion gegenüber sähen wie Unternehmen, die in den Markt einträten. 24.3.2. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 aus, Telekommunikationsmärkte wiesen durchwegs hohe Fixkosten auf. In Verbindung mit dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin auf dem Mietleitungsmarkt die höchsten Marktanteile habe, lasse dies ohne Weite- res den Schluss zu, die Beschwerdeführerin verfüge gegenüber anderen Anbieterinnen über Grössenvorteile. Im Übrigen verdeutlichten verschie- dene Studien die Grössen- und Verbundvorteile beim Roll-out von Glas- faserkabel. In ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 führt sie aus, es sei zumindest tendenziell von Grössen- und Verbundvorteilen der Beschwer- deführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen. Die Aussage der Beschwerdeführerin, Grössenvorteile seien nicht als Markteintrittsschranken zu sehen, basiere im Weiteren auf einer einseiti- gen Interpretation der ökonomischen Literatur. Im Unterschied zur Defini- tion, die die Beschwerdeführerin heranziehe, anerkennten die meisten
A-2969/2010 Seite 97 Autoren Grössenvorteile als Eintrittsbarrieren. Wichtiger als die Literatur sei indes die Fallpraxis. So stuften viele EU-Behörden Grössenvorteile in ständiger Praxis als Markteintrittsbarrieren ein; auch die Fallpraxis in der EU folge einer ähnlichen Logik. Grössenvorteile würden auch von der WEKO regelmässig bei der Beurteilung der Marktstellung herangezogen. Sie sehe entsprechend keinen Grund, von ihrer Einschätzung der Grös- senvorteile als Markteintrittsschranke abzuweichen, zumal eine Neuein- treterin auch nicht ohne Weiteres erwarten könne, nach dem Markteintritt rasch die gleiche Grösse wie die Beschwerdeführerin zu erreichen. 24.3.3. Die WEKO macht geltend, es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass die Beschwerdeführerin als ehemalige Monopolistin mit vollständiger Infrastruktur einschliesslich Kabelkanälen beim Glasfaser- ausbau Wettbewerbsvorteile habe. Aufgrund ihres grösseren Marktanteils könne sie die Fixkosten für Kabel in der Regel auf eine viel grössere An- zahl Kunden umlegen, weshalb sie im Hinblick auf das Angebot von Miet- leitungen bedeutend günstigere Kosten pro Kunde habe als andere auf dem Markt etablierte oder neu in diesen eintretende Unternehmen. Ihr Argument gegen das Vorliegen von Markteintrittsschranken – überein- stimmende Kostenfunktionen für die etablierten und die neu in den Markt eintretenden Unternehmen – sei deshalb gerade nicht einschlägig. 24.3.4. Die Ausführungen der beiden Fachbehörden sind grundsätzlich überzeugend. So gibt es insbesondere in industrieökonomischer Hinsicht keinen Konsens darüber, was als Marktzutrittsschranke anzusehen ist, und berücksichtigt die WEKO Grössenvorteile als eine derartige Schran- ke (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 312 ff.; vgl. insb. Gutach- ten der WEKO vom 20. November 2006 i.S. Gutachten Interkonnektions- verfahren Mobilfunkterminierung, RPW 2006/4 S. 747 Rz. 70). Es besteht daher kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die Beschwerdeführerin beim Ersatz von Kupfer- durch Glasfaserkabel zumindest tendenziell Grössen- und Verbundvorteile und daraus resultierend Wettbewerbsvorteile hat. Ebenso wenig ist ein Grund erkennbar, wieso diese Grössenvorteile nicht als Marktzutrittsschranke qualifiziert und bei der Marktanalyse berück- sichtigt werden sollten. 24.4. 24.4.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es überzeuge nicht, dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 den Gewinn auf dem Schweizer Markt als ausschlaggebendes Kriterium für
A-2969/2010 Seite 98 die Finanzkraft erachte. Ein Vergleich zwischen ihr und zwei direkten in- ternationalen Konkurrentinnen zeige, dass diese mehrfach grösser seien. Die internationalen Telekommunikationskonzerne, mit denen sie in direk- ter Konkurrenz stehe, könnten im Unterschied zu ihr zudem auf dem nati- onalen Markt in vielen Bereichen von erheblichen Synergien aus ihrer in- ternationalen Tätigkeit profitieren. Die Finanzkraft spiele bei der Beurtei- lung der Marktstellung im Übrigen nur eine Rolle, wenn das allenfalls marktbeherrschende Unternehmen von günstigeren Konditionen bei der Kapitalbeschaffung profitiere. Dies dürfte hier indes nicht der Fall sein, da es sich bei den wichtigsten Wettbewerberinnen um internationale Kon- zerne handle und Finanzmärkte typischerweise internationale Märkte sei- en. Die in der Schweiz erzielten Gewinne seien daher höchstens ein un- tergeordnetes Kriterium zur Beurteilung der Finanzkraft. 24.4.2. Die Vorinstanz führt aus, für internationale, in der Schweiz tätige Unternehmen gebe es nicht nur in der Schweiz Investitionsmöglichkeiten. Der Gruppengewinn solcher Unternehmen könne deshalb nicht dem von der Beschwerdeführerin weitgehend in der Schweiz erwirtschafteten Ge- winn gegenübergestellt werden. Ausschlaggebend sei vielmehr die Fi- nanzkraft auf dem Schweizer Markt, da der Mietleitungsmarkt national abgegrenzt worden sei. Zur Bestimmung dieser Finanzkraft könne auf den Gewinn auf dem Schweizer Markt abgestellt werden. Es sei davon auszugehen, dass dieser Gewinn bei anderen Telecomunternehmen sig- nifikant tiefer sei als bei der Beschwerdeführerin. 24.4.3. Die WEKO verweist zum einen auf ihr Gutachten, wo sie stellver- tretend für die finanziellen Ressourcen der Beschwerdeführerin deren Geschäftsergebnis im Jahr 2007 aufführt. Zum anderen zitiert sie den Geschäftsbericht der Beschwerdeführerin für das Jahr 2007, wo diese festhält, mit 5 Millionen Mobilfunkkunden, rund 3,7 Millionen Festnetzan- schlüssen und 1,6 Millionen Breitbandanschlüssen sowie 19'844 Vollzeit- stellen sei sie weiterhin das führende Telecomunternehmen in der Schweiz. 24.4.4. Die Ansicht der Vorinstanz vermag zu überzeugen. In der Tat er- scheint es richtig, auf die Finanzkraft bzw. den Gewinn auf dem Schwei- zer Markt abzustellen. Dabei kann nicht ernstlich bezweifelt werden, dass die Beschwerdeführerin das finanzstärkste Unternehmen auf dem Schweizer Mietleitungsmarkt ist. Dies zeigen etwa auch die von der Vor- instanz aufgeführten EBITDA-Zahlen ("earnings before interest, taxes, depreciation and amortization") der Beschwerdeführerin und von Sunrise
A-2969/2010 Seite 99 für das Jahr 2009. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin zu- dem darin, die Finanzkraft spiele nur dann eine Rolle, wenn das allenfalls marktbeherrschende Unternehmen von günstigeren Konditionen bei der Kapitalbeschaffung profitieren könne (vgl. zum Kriterium der Finanzkraft HEIZMANN, a.a.O., Rz. 356 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 350; Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 i.S. TDC Switzer- land AG vs. Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzugang, RPW 2008/1 S. 226 Rz. 38 f. und Rz. 43; Stellungnahme der WEKO vom 6. März 2006, RPW 2006/2 S. 254 Rz. 57). 24.5. 24.5.1. Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Stellung der Marktgegenseite sei nicht richtig gewürdigt worden. Bei Mietleitungen werde jeweils genau eine Verbindung von einem Punkt zu einem anderen Punkt nachgefragt. Anbieterinnen von Mietleitungen sei es daher nicht möglich, ihre Marktmacht in Form einer Mengenreduktion und einer gleichzeitigen Preiserhöhung auszuspielen. Eine solche Mengenreduktion würde automatisch zu einem Angebotsverzicht und damit zu Umsatzein- bussen führen, die nicht anderweitig kompensiert werden könnten. Da- durch werde die Verhandlungsmacht der Marktgegenseite erhöht. Diese bestehe überwiegend aus Grosskunden oder ebenfalls äussert potenten FDA, die im Grosskundengeschäft stark positioniert seien. Die Marktge- genseite habe demnach eine starke Stellung, was die Preissetzungsspiel- räume stark einschränke. Aufgrund der Verhandlungsmacht der Marktge- genseite werde sie regelmässig zu substantiellen Preissenkungen ge- zwungen. Ihr Geschäftsbereich Grosskunden (CBU) habe jedes Jahr er- hebliche Umsatzeinbussen hinnehmen müssen. So seien im Jahr 2009 Aufträge im Lösungsgeschäft für Daten- resp. Geschäftskundendienste von beträchtlichem Wert an Konkurrenten verloren gegangen. 24.5.2. Die Vorinstanz führt aus, die Aussagen der Beschwerdeführerin zu einer möglichen Mengenreduktion seien aus ökonomischer Sicht nicht nachvollziehbar. Es könne nicht relevant sein, ob Anbieterinnen heute ei- ne Preiserhöhung vornehmen könnten oder nicht. Eine marktbeherr- schende Anbieterin hätte es in der Hand, die Preise bereits vorgängig auf das für sie optimale Niveau zu erhöhen. Die relevante Zielgrösse für ein Unternehmen sei der Gewinn, nicht der Umsatz. Im Weiteren gehen sie zwar mit der Beschwerdeführerin darin einig, dass eine starke Stellung der Marktgegenseite die Preissetzungsspielräume einschränken könne. Weder Wholesale- noch Retailkunden vermöchten indes eine derart gros-
A-2969/2010 Seite 100 se Nachfrage auf sich zu vereinigen, dass sie gegenüber der Beschwer- deführerin eine starke Stellung erlangten. 24.5.3. Die WEKO bringt vor, bei einer Punkt-zu-Punkt-Verbindung be- stehe keine Ausweichmöglichkeit des jeweiligen Nachfragers, sodass dieser nur die Möglichkeit habe, das vom Monopolisten unterbreitete An- gebot anzunehmen oder abzulehnen. Der Monopolanbieter müsse ent- sprechend das Angebot nicht verringern, um den Preis zu erhöhen, son- dern könne einen für ihn gewinnbringenden Preis festsetzen. Der Nach- frager müsse dann entscheiden, ob er die Mietleitung zu diesem Preis nachfragen möchte oder nicht. Habe der Nachfrager keine Ausweichmög- lichkeit, könne der Monopolanbieter den Preis soweit nach oben setzen, dass der Nachfrager sein Angebot gerade noch nachfrage. Unter diesen Umständen verfüge die Marktgegenseite gerade nicht über eine ausrei- chende Marktmacht, um eine disziplinierende Wirkung zu entfalten. Im Übrigen setze sich die Markgegenseite aus FDA und Endkunden zusam- men, die im Vergleich zur Beschwerdeführerin eine signifikant geringere Verhandlungsmacht hätten. 24.5.4. Wie sowohl die Vorinstanz als auch die WEKO überzeugend dar- legen, sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu einer möglichen Mengenreduktion und einer gleichzeitigen Preiserhöhung aus ökonomi- scher Sicht nicht nachvollziehbar. Im Weiteren ist in der Tat nicht ersicht- lich, wie Wholesale- oder Retailkunden eine derart grosse Nachfrage nach Mietleitungen auf sich zu vereinigen vermöchten, dass sie gegen- über der Beschwerdeführerin eine starke Position erlangten. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Stellung der Marktgegenseite sei nicht richtig gewürdigt worden, erweist sich somit als unzutreffend. 24.6. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz bestreite zu Un- recht die Relevanz der von ihr eingereichten Studie "Plattformwettbewerb und regulatorische Empfehlungen" für die Marktbeurteilung. Zwar befasse sich die Studie schwergewichtig mit Breitbanddiensten; sie bestätige in- des, dass in der Schweiz ein flächendeckender, landesweiter Infrastruk- tur- bzw. Plattformwettbewerb bei Ultrabandbreiten (bis zu 400 Mbit/s), herrsche und deshalb keinerlei Bedarf für sektorspezifische Regulie- rungseingriffe bestehe. Dieser Plattformwettbewerb sei auch für Mietlei- tungen von grosser Bedeutung. Die Vorinstanz macht geltend, die fragliche Studie stütze sich nicht auf eine Marktanalyse zur Beurteilung der Marktbeherrschung im Sinn von
A-2969/2010 Seite 101 Art. 4 Abs. 2 KG. Weder grenze sie sachlich und räumlich relevante Märk- te ab noch untersuche sie Mietleitungsmärkte. Sie beziehe sich in erster Linie auf Breitbandprodukte im Endkundenmarkt und setze sich mit der Frage auseinander, wie eine allfällige zukünftige Regulierung auszuges- talten wäre. Da es sich beim Breitbandmarkt um einen anderen Markt handle und ein gewisser Wettbewerb auf Infrastrukturebene in Form der regulierten TAL und KKF in der Marktanalyse bereits berücksichtigt wer- de, sei unklar, inwiefern die Studie neue Erkenntnisse liefern oder die Re- sultate der Marktanalyse beeinflussen oder relativieren könnte. Dieser Standpunkt ist nicht zu beanstanden. 24.7. 24.7.1. Die Beschwerdeführerin begründet das Fehlen einer marktbeherr- schenden Stellung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s mit der Infrastrukturpräsenz und den Konkurrenzangeboten der – beispielhaft aufgeführten – Mitbewerber, die ihr Angebotsverhalten dis- ziplinierten und für Wettbewerb sorgten. Ihr Marktanteil bei diesen Mietlei- tungen sei deutlich tiefer als die Vorinstanz annehme. Seit dem Jahr 2004 seien zudem die Preise für diese Mietleitungen auf dem Wholesalemarkt trotz ständig steigender Bandbreiten stark eingebrochen, was ein klarer Hinweis dafür sei, dass dieses Marktsegment hart umkämpft und starkem Wettbewerb ausgesetzt sei. Ein unabhängiges Verhalten von ihr, das in erster Linie mit Preiserhöhungen verbunden wäre, sei aufgrund der herr- schenden Wettbewerbskräfte ausgeschlossen. Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s würden weiter regelmässig auf der Ba- sis von Glasfaserleitungen produziert. Die Wettbewerbssituation solcher Dienste sei verglichen mit der Wettbewerbssituation von auf Kupferleitun- gen basierenden Diensten substantiell anders. Die Dienste könnten von einer FDA selbst dann gewinnbringend angeboten werden, wenn ein Kunde neu erschlossen werden müsse. Solche Kunden würden in der ganzen Schweiz stark umworben; entsprechend intensiv werde der Wett- bewerb geführt. Dies werde auch durch die Beschwerdegegnerin bestä- tigt, die darauf hinweise, wie umkämpft der Markt für Geschäftskunden sei, was zugleich belege, dass im gesamten Mietleitungsmarkt Wettbe- werb herrsche. Neben der Cablecom gingen auch die Industriellen Werke Basel (IWB) Telecom, das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) und Energie Wasser Luzern (EWL) sowie offenbar zahlreiche weitere Ener- gieversorgungsunternehmen davon aus, die Erschliessung von Kunden- standorten sei kein Problem. Bei der Neuerschliessung von Kunden habe sie im Übrigen keine Wettbewerbs- oder sonstigen Vorteile bzw. die Er-
A-2969/2010 Seite 102 schliessung von Kunden mit Mietleitungen auf der Basis von Glasfaser- kabel gestalte sich für sie genau gleich wie für alle anderen FDA. 24.7.2. Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Beschwerdeführerin ver- füge selbst dann als einzige Anbieterin über eine eigene schweizweite flächendeckende Versorgung, wenn der Ausbau der Glasfasernetze zu den Endkunden flächendeckend fortgeschritten sei. Wolle sie die Be- schwerdeführerin konkurrieren, sei sie darauf angewiesen, kommerzielle Angebote von einer Vielzahl von Anbietern für die Komplettierung ihres eigenen Netzes nachfragen zu können. Dies sei aber gerade im um- kämpften Markt für Geschäftskunden in vielen Fällen nicht möglich, da al- le Anbieter um dieselben Kunden buhlten. Im Weiteren habe die Be- schwerdeführerin bereits alle wesentlichen Geschäftsliegenschaften mit Glas erschlossen. Ausserdem könne sie, falls eine Erschliessung tatsäch- lich notwendig werden sollte, Glasfaserkabel in die eigenen Kabelkanali- sationen verlegen, und verfüge somit auch in zeitlicher Hinsicht über ei- nen enormen Wettbewerbsvorteil. 24.7.3. Die Vorinstanz bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin. Sie verweist zunächst auf die schweizweit einheitliche Nachfrage auf der Vorleistungsstufe nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien. Daraus werde deutlich, dass die Beschwerdeführerin auch bei Mietleitun- gen mit hohen Bandbreiten eine starke Stellung habe, obwohl sie nicht über ein flächendeckendes Glasfasernetz verfüge. Die Preise im Mietlei- tungsmarkt zu erheben, sei weiter sehr schwierig. Sollten sinkende Preise beobachtet werden, müsse dies zudem nicht unbedingt für mehr Wettbe- werb sprechen. Der Wettbewerb auf dem Mietleitungsmarkt sei im Übri- gen unabhängig von dieser Frage ungenügend. Inwiefern die Wettbe- werbssituation bei Produkten auf der Basis von Glasfaserleitungen im Vergleich zu Produkten auf der Basis von Kupferleitungen anders sein solle, lege die Beschwerdeführerin sodann nicht weiter dar; dies sei auch nicht ersichtlich. Die einheitliche Nachfrage nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien mache vielmehr deutlich, dass die Wettbewerbs- verhältnisse bei hohen Bandbreiten nicht substantiell anders seien als bei tiefen. Tendenziell sei zudem von Grössen- und Verbundvorteilen der Be- schwerdeführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen. Im Weiteren könnte selbst funktionierender Wettbewerb auf dem Vorleis- tungsmarkt, d.h. dem Markt für den physischen Zugang zur Endkunden- schaft, oder dessen Regulierung höchstens mittelfristig zu mehr Wettbe- werb bei Mietleitungen führen. Nicht zu überraschen vermöge schliess- lich, dass auch andere Anbieterinnen einzelne Direktanschlüsse erstell-
A-2969/2010 Seite 103 ten, habe sie doch lediglich ungenügenden Wettbewerb, nicht aber ein Monopol der Beschwerdeführerin auf dem Mietleitungsmarkt oder dem Markt für physischen Zugang zur Endkundenschaft festgestellt. 24.7.4. Die WEKO bringt vor, die Vorinstanz habe in ausreichendem Mass belegt, weshalb die Beschwerdeführerin als marktbeherrschend zu qualifizieren sei. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die sinkenden Preise reiche nicht aus, um die nachgewiesene marktbeherrschende Stel- lung in Zweifel zu ziehen. Weiter schreite der Ausbau des Glasfasernet- zes in einigen Städten zwar schnell voran und werde in Zukunft sicher ei- ne wichtige Rolle bei der Bereitstellung von Mietleitungen spielen. Im zu beurteilenden Zeitraum sei das Glasfasernetz im Anschlussbereich aller- dings aufgrund des damals aktuellen Ausbaustandes noch nicht als ge- eignetes Substitut für das Kupfernetz der Beschwerdeführerin wahrge- nommen worden. Der von dieser angesprochene notwendige Ausbau der Mietleitungen mit hohen Bandbreiten betreffe sodann in der Regel nur das letzte Teilstück zu Neukunden. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin für die bestehenden Kunden im Bereich Mietleitun- gen mit hohen Bandbreiten bereits über ein fein verästeltes Glasfasernetz verfüge. Die ringförmige Struktur des Anschlussnetzes der Cablecom ha- be im Weiteren zur Folge, dass diese bei der Erschliessung eines Kun- denstandorts nicht einfach wie die Beschwerdeführerin die bestehende Kupferleitung durch eine Glasfaserleitung ergänzen bzw. ersetzen könne, sondern eine Sternstruktur für die einzelnen Anschlüsse aufbauen müsse. 85 % der Kabel der Cablecom (meist Koaxialkabel) seien zudem in enge Stahlrohre verlegt, ohne oder mit nur sehr geringen Platzreserven; die restlichen lägen direkt unter der Erde. Cablecom könne daher nicht wie die Beschwerdeführerin einfach Glasfaserkabel in bestehende Kanalisati- onen einziehen; für die Verlegung von Glasfaserkabel auf den letzten 500 m müssten vielmehr aufwendige Tiefbauarbeiten durchgeführt wer- den. Aus der Aussage der Beschwerdegegnerin, wonach der Markt für Geschäftskunden umkämpft sei, könne schliesslich nicht gefolgert wer- den, auf dem gesamten Mietleitungsmarkt herrsche Wettbewerb. 24.7.5. Wie dargelegt (vgl. oben E. 24.1.4), beruht der von der Vorinstanz festgestellte schweizweit einheitliche Marktanteil auf der Vorleistungsstufe bei den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien auf einer aufwendigen Marktbefragung und besteht kein Anlass, die Methode zur Berechnung dieses Marktanteils oder das erzielte Ergebnis in Frage zu stellen; dieses ist zudem auf den kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt über- tragbar. Mit ihrem pauschalen Verweis auf die Infrastruktur und die Ange-
A-2969/2010 Seite 104 bote beispielhaft aufgeführter alternativer Anbieterinnen sowie den gel- tend gemachten, nicht (gänzlich) einzuschätzenden Marktanteilen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was dem gleichkäme oder Anlass bö- te, nicht auf den von der Vorinstanz berechneten Marktanteil abzustellen. Sie vermag entsprechend auch nicht deren auf diesen Marktanteil ge- stützte, überzeugende Schlussfolgerung in Frage zu stellen, sie habe bei Mietleitungen mit hohen Bandbreiten auch ohne flächendeckendes Glas- fasernetz eine starke Marktstellung. Ihr Hinweis auf die angeblich sinken- den Preisen für Wholesale-Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s ändert daran nichts. Die Preisentwicklung für diese Mietleitungen wurde von der Vorinstanz nicht untersucht, was – wie dargelegt (vgl. oben E. 24.1.4) – auch nicht erforderlich war. Ob sich die Preise so entwickel- ten, wie die Beschwerdeführerin dies geltend macht, und ob – gegebe- nenfalls – diese Entwicklung auf den Wettbewerbsdruck zurückzuführen ist, kann und muss daher nicht beurteilt werden. Nicht zu überzeugen vermag weiter, dass die Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen, insbesondere wegen der Erschliessung von Neukunden, substantiell anders sein soll als bei Mietleitungen auf der Basis von Kupferleitungen. Wie die Vorinstanz zu- treffend vorbringt, spricht gegen diese Darstellung zunächst der einheitli- che Marktanteil der Beschwerdeführerin bei sämtlichen Bandbreitenkate- gorien, der gerade nicht auf einen substantiellen Unterschied hindeutet. Die Vorinstanz setzt sich sodann differenziert mit der Bedeutung des Markts für den physischen Zugang zur Endkundenschaft bzw. der Ver- fügbarkeit der Vorleistungsprodukte für die Beurteilung der Marktzutritts- schranken auf dem Mietleitungsmarkt auseinander. Ihre Einschätzung, es sei tendenziell von Grössen- und Verbundvorteilen der Beschwerdeführe- rin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen, erscheint über- zeugend, ebenso ihre Feststellung, bei den Teilnehmeranschlussleitun- gen auf der Basis von Glas könne selbst funktionierender Wettbewerb auf dem Vorleistungsmarkt oder dessen Regulierung höchstens mittelfristig zu mehr Wettbewerb bei Mietleitungen führen. Es spielt entsprechend für die Beurteilung der Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen keine massgebliche Rolle, ob die Beschwerdefüh- rerin bereits alle wesentlichen Geschäftsliegenschaften mit Glasfaserka- bel erschlossen hat oder für ihre bestehenden Kunden im Bereich Mietlei- tungen mit hoher Bandbreite bereits über ein fein verästeltes Glasfaser- netz verfügt.
A-2969/2010 Seite 105 Dass die Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glas- faserleitungen substantiell anders ist, geht auch nicht aus der Aussage der Beschwerdegegnerin hervor, wonach der Markt für Geschäftskunden umkämpft sei. Diese Aussage bildet Bestandteil einer Passage, in der die Beschwerdegegnerin die Schwierigkeiten bzw. Nachteile aufzeigt, die daraus resultieren, dass sie im Unterschied zur Beschwerdeführerin keine flächendeckende Versorgung mit eigener Infrastruktur anbieten kann, sondern auf die Komplettierung ihres Netzes durch andere Anbieterinnen und damit Konkurrentinnen angewiesen ist (vgl. oben E. 24.7.2). Die Aus- sage deutet somit auf Wettbewerb zwischen den alternativen Anbieterin- nen hin, sagt indes nichts darüber aus, welcher Konkurrenz die Be- schwerdeführerin auf dem Markt für Geschäftskunden ausgesetzt ist. Erst recht kann daraus nicht auf Wettbewerb auf dem gesamten Mietleitungs- markt geschlossen werden. Schliesslich sprechen auch die Angebote alternativer Anbieterinnen zur Erschliessung von Endkunden bzw. die entsprechenden Erschliessungen nicht für eine substantiell andere Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen, sind sie doch ohne Weiteres mit dem von der Vorinstanz festgestellten unzureichenden Wettbewerb auf dem Markt für terminierende Segmente von Mietleitungen vereinbar. 24.8. Die Beschwerdeführerin bestreitet in den sechs Agglomerationen ih- re marktbeherrschende Stellung bei den Mietleitungen sämtlicher Band- breiten. Nachfolgend wird auf ihre Ausführungen nur soweit eingegangen, als dies nicht bereits bei den Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s der Fall war (vgl. vorstehend E. 24.7). 24.8.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in den sechs Agglomera- tionen bestünden umfangreiche Telekommunikationsanlagen von Mitbe- werbern, mit denen diese – sofern nicht bereits vorhanden – Direkter- schliessungen zu Geschäftskunden erstellen könnten. Zum Beleg für den bestehenden Wettbewerb listet sie u.a. die (wesentlichen) in diesen Ag- glomerationen aktiven Infrastrukturanbieter auf. Im Weiteren bringt sie vor, diverse FDA machten von der Möglichkeit, TAL mit SDSL als Mietlei- tungssubstitut einzusetzen, regen Gebrauch, und nennt einige ihr be- kannte Zahlen. TAL mit SDSL sei in den sechs Agglomerationen gegen- über Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s die klar vorherr- schende Technologie für symmetrische Datendienste und damit für die Anbindung von Mietleitungskunden. Die Annahme der Vorinstanz, diese Möglichkeit werde nur in Einzelfällen und in der Zukunft benutzt werden,
A-2969/2010 Seite 106 entspreche offensichtlich nicht der Realität. Ein weiteres Substitut für Mietleitungen im Anschlussnetz stellten die bestehenden Kabelkanalisati- onen verschiedenster Unternehmen dar. Zweifel an der Möglichkeit ande- rer FDA, Kunden mit eigener Infrastruktur anzuschliessen, seien heute – wie eigene Recherchen gezeigt hätten – nicht mehr angebracht. Starke Indizien für den Wettbewerbsdruck in den Agglomerationen seien weiter die von verschiedenen Kunden geforderten bzw. von ihr gewährten Preisnachlässe und Rabatte, ihr nur begrenzter Erfolg bei Ausschreibun- gen von Mietleitungen und der Verzicht von Kunden, Mietleitungen bei ihr zu beziehen. 24.8.2. Die Vorinstanz bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin. Sie verweist zum einen auf die von der WEKO festgestellte heterogene Wettbewerbsintensität in den städtischen Gebieten und zum anderen auf die schweizweit einheitliche Nachfrage auf der Vorleistungsstufe nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien. Anbieterinnen, die Mietlei- tungen auf der Basis von TAL und KKF anböten, seien weiter in die Ana- lyse der Marktstellung einbezogen worden, hätten aber nichts an deren Ergebnis geändert. Die SDSL-Dienste könnten dagegen nicht als Teil des Mietleitungsmarkts betrachtet werden, weshalb die von der Beschwerde- führerin aufgeführten Zahlen irrelevant seien. Da TAL auf der Basis von Kupfer der Regulierung unterliege, könne sodann zwar davon ausgegan- gen werden, der Wettbewerb bei auf Kupfer basierenden Mietleitungen werde mittelfristig positiv beeinflusst; die TAL-Zugangsregulierung habe die Markteintrittsbarrieren in den Mietleitungsmarkt indes nicht in einem Ausmass senken können, dass in der hier relevanten Zeitspanne von signifikanten Markteintritten auszugehen sei. Die limitierten Wettbewerbs- symptome, wie sie von der Beschwerdeführerin beschrieben würden, sei- en schliesslich – wenn sie denn den Tatsachen entsprächen – durchaus kompatibel mit der von ihr festgestellten Marktsituation, gehe sie doch von ungenügendem Wettbewerb, nicht von einem Monopol der Be- schwerdeführerin aus. 24.8.3. Die Beschwerdeführerin versucht zwar, mit eigenen Recherchen und Beispielen aus dem Marktgeschehen zu belegen, dass in den sechs Agglomerationen funktionierender Wettbewerb besteht. Sie macht indes nichts geltend, was der von der Vorinstanz festgestellten schweizweit einheitlichen Nachfrage nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkatego- rien gleichkäme. Ebenso wenig vermag sie in Zweifel zu ziehen, dass die Wettbewerbsintensität in den sechs Agglomerationen heterogen ist. Die Vorinstanz legt im Weiteren überzeugend dar (vgl. oben E. 17.3), wieso
A-2969/2010 Seite 107 sie SDSL-Anschlüsse nicht zum Mietleitungsmarkt zählt. Sie schliesst daraus zu Recht, die von der Beschwerdeführerin genannten Zahlen zur Verwendung von TAL mit SDSL seien für die Beurteilung der Marktstel- lung der Beschwerdeführerin in den sechs Agglomerationen unerheblich. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz gehe hinsichtlich TAL mit SDSL von realitätsfernen Annahmen aus, greift daher nicht. Die Vorinstanz setzt sich weiter differenziert mit der Bedeutung des Markts für den physischen Zugang zur Endkundenschaft bzw. der Ver- fügbarkeit der Vorleistungsprodukte für die Beurteilung der Marktzutritts- schranken auf dem Mietleitungsmarkt auseinander. Ihre Einschätzung, TAL auf der Basis von Kupfer werde mittelfristig den Wettbewerb bei auf Kupfer basierenden Mietleitungen positiv beeinflussen, habe sich jedoch in der hier relevanten Zeitspanne nicht massgeblich auf die Marktsituation ausgewirkt, erscheint überzeugend. Schliesslich sprechen auch die von Beschwerdeführerin genannten Wett- bewerbssymptome nicht gegen deren marktbeherrschende Stellung in den sechs Agglomerationen, sind sie doch ohne Weiteres mit dem von der Vorinstanz festgestellten unzureichenden Wettbewerb vereinbar. 24.9. 24.9.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie verwende ein fehlerhaftes Konzept des potenziellen Wettbewerbs. Sie verkenne, dass es vor allem darauf ankomme, wie schnell Markteintritte erfolgen könnten. Massgeblich sei eine Frist von ca. zwei Jahren. Die Projekte zum Ausbau des Glasfasernetzes von ihr und einigen Elektrizitätswerken ("FTTH- [Fibre to the home] Rollout") machten deutlich, dass innert kurzer Zeit grosse Teile einer Stadt erschlossen werden könnten. Einzelne projektbe- zogene Ausbauvorhaben seien erst recht rasch und wirtschaftlich tragbar durchführbar. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch andere FDA wie Sunrise oder die Beschwerdegegnerin eigene Glasfasern verlegten und Cablecom bereits über eine flächendeckende Glasfaserinfrastruktur und darauf basierende Angebote verfüge. Markteintritte seien somit innert kurzer Frist möglich. Dadurch werde sie auf dem Mietleitungsmarkt effek- tiv diszipliniert, da sie gezwungen werde, kompetitive Angebote zu lancie- ren. Der potenzielle Wettbewerb sei somit sorgfältig zu untersuchen; die Vorinstanz habe dies jedoch nicht getan.
A-2969/2010 Seite 108 24.9.2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, beim Ausbau der Glas- fasernetze, mit denen die Endkunden flächendeckend angeschlossen werden sollen, handle es sich zum grössten Teil um Pilotprojekte. Im hier massgeblichen Zeitraum habe es ausser kleinen, regional beschränkten Angeboten keine auch nur annähernd flächendeckende Glasfaserversor- gung gegeben, was sich bis heute nicht geändert habe. Dies gehe ohne Weiteres auch aus der Beschwerde hervor, sei doch nach den dortigen Angaben mit einem teilweisen Ausbau der Glasfasernetze in Genf, Bern, St. Gallen und Luzern nicht vor dem Jahr 2014 und in den anderen Städ- ten wie Zürich oder Basel nicht vor dem Jahr 2017 zu rechnen. Ob und inwieweit diese Projekte tatsächlich realisiert werden könnten, sei frag- lich. Entscheidend sei indes, dass es sich selbst dann nicht um einen flä- chendeckenden, sondern um den Anschluss einer beschränkten Anzahl von Endkunden handeln würde; ausserdem sei der Ausbau zeitlich zu weit weg, um von einer disziplinierenden Wirkung im hier relevanten Zeit- raum auszugehen. 24.9.3. Die Vorinstanz weist die Ansicht der Beschwerdeführerin zurück, wonach Markteintritte der Elektrizitätswerke innert einer Frist von ca. zwei Jahren in ausreichendem Mass erfolgen könnten, um den Mietleitungs- markt bereits heute zu disziplinieren. Zwar planten und bauten zurzeit verschiedene Anbieterinnen vor allem in den Städten FTTH-Netze. Wie die WEKO in ihrem Gutachten festgestellt habe, sei die Wettbewerbsin- tensität auf städtischem Gebiet jedoch sehr heterogen. Dies werde auch in der für den potenziellen Wettbewerb relevanten Zeitspanne von zwei bis drei Jahren so bleiben. Es sei nämlich noch nicht absehbar, wann in den Städten flächendeckende Glasfasernetze verfügbar sein werden. Die Entstehung solcher Netze könnte mittelfristig einen Einfluss auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt haben, was in zukünftigen Marktanaly- sen berücksichtigt werden müsste. Zum jetzigen Zeitpunkt genüge die po- tenzielle Konkurrenz jedoch noch nicht, um die Beschwerdeführerin zu disziplinieren. Für diese Einschätzung spreche im Übrigen namentlich auch, dass die Beschwerdeführerin an der Realisierung der FTTH- Projekte beteiligt und dafür besorgt sei, in Zukunft überall Zugang zu den neuen Netzen zu haben. 24.9.4. Die WEKO ist ebenfalls der Ansicht, beim potenziellen Wettbe- werb sei insbesondere der Ausbau des Glasfasernetzes bis zu den End- kunden (FTTH) zu beachten, den die Beschwerdeführerin in Kooperation mit verschiedenen Elektrizitätswerken in mehreren Städten und Regionen vornehme. Wie sich dieser auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt in
A-2969/2010 Seite 109 der Zukunft auswirken werde, sei heute noch höchst spekulativ. Für den hier relevanten Zeitraum habe er bzw. die potenzielle Konkurrenz keinen Einfluss auf die Beurteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerin, da er bzw. sie diese nicht ausreichend zu disziplinieren vermöge. 24.9.5. Beim potenziellen Wettbewerb wird untersucht, ob andere Unter- nehmen als Wettbewerber neu in einen Markt eintreten oder als aktuelle Wettbewerber ihre Markstellung künftig verstärken könnten (vgl. HEIZ- MANN, a.a.O., Rz. 327; Verfügung der WEKO vom 18. Dezember 2000 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Intensiv SA, Granica, RPW 2001/1 S. 102 Rz. 39). Eine disziplinierende Wirkung kommt der poten- ziellen Konkurrenz nur zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschrän- kungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markteintritten kommt, die Zutritte rasch, d.h. innerhalb von zwei bis drei Jahren, erfolgen kön- nen und gross genug sind (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 342 ff.; Verfügung der WEKO vom 5. Februar 2007 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend Terminierung Mobilfunk, RPW 2007/2 S. 262 Rz. 145; Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 i.S. TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzu- gang, RPW 2008/1 S. 228 Rz. 57). Wie die Vorinstanz, die WEKO und die Beschwerdegegnerin überzeu- gend darlegen, ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Glasfa- ser-Ausbauprojekte den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt im hier rele- vanten Zeitraum ausreichend zu beeinflussen vermochten, um die Be- schwerdeführerin zu disziplinieren. Dies gilt gleichermassen für einzelne projektbezogene Ausbauvorhaben. Die gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdeführerin ändern daran nichts. Zum einen beschränkt sich die- se im Wesentlichen darauf, die angebliche disziplinierende Wirkung die- ser Projekte zu behaupten, ohne sie ausreichend zu substantiieren. Zum anderen sind ihre Ausführungen widersprüchlich, macht sie doch in ihrer Beschwerdeschrift geltend, viele Projekte zum Ausbau der Glasfasernet- ze befänden sich noch in der Startphase. Dazu verweist sie auf eine Übersicht über die Glasfaser-Ausbauprojekte in mehreren grösseren Städten, darunter – mit Ausnahme von Lugano – auch Basel, Bern, Genf, Lausanne und Zürich, in denen sie einen besonders intensiven Wettbe- werb auszumachen vermeint. Aus dieser Übersicht wird deutlich, dass – mit Ausnahme eines Pilotprojekts in Lausanne, bei dem kein Datum an- gegeben wird – bei keinem dieser Projekte ein Abschluss des Ausbaus vor dem Jahr 2014 geplant ist. Die geplanten Ausbaudaten liegen somit selbst nach den Angaben der Beschwerdeführerin ausserhalb der zwei
A-2969/2010 Seite 110 bis drei Jahre, innerhalb derer die Markteintritte erfolgen müssten, um von der von ihr geltend gemachten disziplinierenden Wirkung der poten- ziellen Konkurrenz ausgehen zu können. Die Beschwerdeführerin bestä- tigt im Übrigen, dass sie an den Ausbauprojekten beteiligt ist. Das Bun- desverwaltungsgericht sieht sich entsprechend weder veranlasst, weitere Untersuchungen zum potenziellen Wettbewerb vorzunehmen oder anzu- ordnen, noch dazu, von der Einschätzung der Vorinstanz abzuweichen, wonach die Entstehung von Glasfasernetzen zwar mittelfristig einen Ein- fluss auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt haben könnte, für den hier relevanten Zeitraum indes nicht massgeblich ist. 24.10. Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Marktanalyse der Vorinstanz nicht in Frage zu stellen vermag. Weder beruht deren Analyse auf einer unzureichenden Abklärung des Sachver- halts, zumal an das Beweismass angesichts der komplexen Verhältnisse auf dem Mietleitungsmarkt keine überspitzten Anforderungen gestellt werden dürfen, noch ist sie in methodischer Hinsicht zu beanstanden. Sie erscheint ausserdem inhaltlich überzeugend. Das Bundesverwaltungsge- richt sieht sich entsprechend nicht veranlasst, von ihr abzuweichen. Es geht vielmehr wie die Vorinstanz davon aus, die Beschwerdeführerin ha- be in der hier relevanten Zeitspanne (Jahre 2007 bis 2010) auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz in der gesamten Schweiz sowie bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine marktbeherrschende Stellung inne gehabt. Angebotspflicht 25. 25.1. Die Beschwerdeführerin ist wegen ihrer marktbeherrschenden Stel- lung auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz in den Jah- ren 2007 bis 2010 zwar grundsätzlich zur Gewährung des Zugangs ver- pflichtet (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Damit steht allerdings noch nicht abschliessend fest, ob die Vorinstanz die grundsätzlich bestehende An- gebotspflicht korrekt bestimmt hat. Während die Beschwerdeführerin die verfügte Angebotspflicht für die Jahre 2007 bis 2009 – abgesehen von den bereits behandelten Rügen – nicht beanstandet, macht sie – über die bereits behandelten Rügen hinaus – geltend, es sei nicht einzusehen, wieso sie im Jahr 2010 sämtliche Servicequalitäten anbieten solle, die sie auch kommerziell anbiete. Die Vorinstanz führe diesbezüglich zwar aus, in Bezug auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alternative Anbiete-
A-2969/2010 Seite 111 rinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte zu beziehen, die es ihnen ermöglichten, auf den nachgelagerten Märkten Mietleitungen zu densel- ben Bedingungen anzubieten, wie es die marktbeherrschende Anbieterin könne. Nur so könnten sie in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu dieser treten; andernfalls würden sie diskriminiert. Damit diese Ausführungen nicht eine blosse Annahme blieben, hätte die Vorinstanz aber prüfen müssen, ob die Mitbewerber höhere Servicequalitäten nicht auch in Form von Eigenleistungen erbringen könnten und ob sie (die Beschwerdeführe- rin) bei allen Servicequalitäten marktbeherrschend sei. In der angefoch- tenen Verfügung fänden sich jedoch keinerlei Hinweise auf eine solche Prüfung. Analoges gelte für ihre – ebenfalls abzulehnende – Verpflich- tung, Schnittstellen bzw. technische Spezifikationen auch dann anzubie- ten, wenn sie diese selber gar nicht verwende. Die Verfügung verschwei- ge denn auch, dass es gerade nicht Sinn und Zweck der Zugangsregulie- rung sei, den blossen Wiederverkauf von fixfertig vorkonfigurierten Vor- leistungen in jeder denkbaren, auch zukünftigen Ausprägung und damit das reine Trittbrettfahren zu begünstigen; vielmehr wolle die Zugangsre- gulierung den Dienste- und Infrastrukturwettbewerb basierend auf Eigen- leistungen der Marktteilnehmer fördern. Auch das Nichtdiskriminierungsgebot verpflichte sie nicht – so die Be- schwerdeführerin im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen ihr und Sunrise (vgl. A-2970/2010) –, technische Spezifikationen und Schnittstellen bereitzustellen, die sie selber gar nicht nutze. Von seinem Sinngehalt und Zweck her verlange es nur, dass die marktbeherrschende Anbieterin anderen FDA mindestens diejenigen Schnittstellen anbiete, die sie für ihre eigenen Dienste verwende (sofern dem keine sachlichen Gründe entgegenstünden). Dies entspreche denn auch dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 4 FDV. Ob die sehr weitgehende Angebotsverpflichtung von Art. 55 Abs. 2 FDV über eine ausreichende gesetzliche Grundlage verfü- ge, sei mehr als fraglich, müssten marktbeherrschende Anbieterinnen nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch nur Zugang zu "ihren" Einrichtungen und "ihren" Diensten gewähren. Eine Verpflichtung, zusätzliche Einrichtungen und Dienste bereitzustellen, könne dieser Gesetzesbestimmung somit nicht entnommen werden. 25.2. Die Beschwerdegegnerin bringt hinsichtlich der Servicequalitäten vor, die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, den Zugang diskriminie- rungsfrei zu gewähren, ergebe sich direkt aus Art. 11 Abs. 1 FMG, ebenso aus ihrem Antrag im Zugangsverfahren. Bezüglich der technischen Spezi- fikationen bzw. Schnittstellen könne auf die Ausführungen der Vorinstanz
A-2969/2010 Seite 112 verwiesen werden. Es könne nicht sein, dass sie von der Beschwerdefüh- rerin zur Anpassung ihres Netzes gezwungen werden, indem diese die Schnittstellen willkürlich definiere und die Schnittstellen weglasse, die sie (die Beschwerdeführerin) nicht mehr benütze. 25.3. Die Vorinstanz führt zur Begründung der für das Jahr 2010 verfüg- ten Angebotspflicht (vgl. dazu oben E. 1.1.2) aus, hinsichtlich der unter- schiedlichen Servicequalitäten sei von vornherein nicht nachvollziehbar, weshalb das regulierte Angebot nicht zumindest dem Angebot entspre- chen müsste, das die Beschwerdeführererin zu kommerziellen Bedingun- gen mache. In Bezug auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alterna- tive Anbieterinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte zu beziehen, die es ihnen ermöglichten, auf den nachgelagerten Märkten Mietleitungen zu denselben Bedingungen anzubieten, wie die marktbeherrschende An- bieterin. Nur so könnten sie in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu die- ser treten; andernfalls würden sie diskriminiert. Dies gelte in besonderem Mass auch für die technischen Aspekte. So würde es unter Umständen nicht ausreichen, das Wholesale-Angebot auf diejenigen Spezifikationen zu beschränken, die die Beschwerdeführerin selber verwende. Dadurch würden die alternativen Anbieterinnen gezwungen, dieselbe Netztechnik und -struktur wie die Beschwerdeführerin zu verwenden. Dies würde die Innovationskraft des Wettbewerbs weitgehend hemmen und entspräche deshalb gerade nicht der Zielsetzung der Zugangsregulierung. Um alter- native Anbieterinnen in die Lage zu versetzen, konkurrenzfähige Re- tailprodukte anzubieten, müsse die marktbeherrschende Anbieterin Miet- leitungen mit den markt- und branchenüblichen Schnittstellen bereitstel- len, die eine Anbindung an die Infrastruktur der alternativen Anbieterinnen ermöglichten. Ihr Angebot habe in technischer Hinsicht nicht nur dem Leistungsumfang und den Bedingungen zu entsprechen, die sie auch kommerziell anbiete, sondern auch den markt- und branchenüblichen An- forderungen. 25.4. 25.4.1. Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbiete- rinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in den ab- schliessend aufgezählten Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und ih- ren Diensten gewähren. Bei Kabelkanalisationen besteht diese Verpflich- tung nur, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen (Bst. f). Bei den übrigen Zugangsformen werden dagegen keine zusätzlichen Be-
A-2969/2010 Seite 113 dingungen genannt. Voraussetzung für die Pflicht zur Gewährung des Zugangs ist bei diesen Zugangsformen dem Wortlaut nach somit einzig die Marktbeherrschung. Diese Interpretation wird durch die systematische Auslegung gestützt, macht doch die Zugangsregulierung generell die Pflicht zur Gewährung des Zugangs bei den übrigen Zugangsformen nicht von zusätzlichen Vor- aussetzungen abhängig. Sie steht zudem im Einklang mit der Entste- hungsgeschichte und dem Zweck des Zugangsregimes (vgl. dazu auch oben E. 11.4.3 f.). Dieses soll den Wettbewerbsvorteil beseitigen, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die Pflicht zur Ge- währung des Zugangs stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherr- schung dar. Bei Swisscom gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvor- gängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen. Mit der Pflicht zur Gewäh- rung des Zugangs soll die marktbeherrschende Anbieterin den aus öko- nomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbe- werbsvorteil, den sie aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechen- den Umfang wieder verlieren und insoweit in die gleiche Lage versetzt werden wie ihre Konkurrentinnen. Gleichzeitig sollen dadurch – im umgekehrten Sinn – die erheblichen Marktzutrittsschranken für die Konkurrentinnen beseitigt werden. Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden Anbieterinnen von Fern- meldedienstleistungen geltenden Zugangsbedingungen unter funktionie- renden Wettbewerbsverhältnissen zustande kommen. Von dieser Wett- bewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Gan- zes und insbesondere die Endkunden der FDA profitieren (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.1 m.H.; A-300/2010 E. 6.1). Die Pflicht zur Gewährung des Zugangs zu den Mietleitungen im terminie- renden Netz setzt somit einzig die Marktbeherrschung bei diesen Mietlei- tungen, mithin bei der Bereitstellung von transparenten Übertragungska- pazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen in diesem Netz voraus. Sie hat zur Folge, dass die marktbeherrschende Anbieterin – hier also die Beschwerdeführerin – den Zugang zu ihren Datenübertragungsdiensten unabhängig von deren konkreter Ausgestaltung zu gewähren hat. Eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin bei den konkreten Servicequalitäten, Schnittstellen und technischen Spezifikationen ist da- her nicht erforderlich. Ebenso wenig muss die um Zugang nachsuchende Anbieterin ausser Stande sein, Mietleitungen wie die von ihr nachgefrag-
A-2969/2010 Seite 114 ten, namentlich solche mit den gleichen Servicequalitäten, Schnittstellen und technischen Spezifikationen, selber zu produzieren. Dies widersprä- che vielmehr gerade Sinn und Zweck des Zugangsregimes. Ob die Vorin- stanz die von ihr genannten Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen zu Recht der Angebotspflicht unterstellt hat, hängt deshalb nicht davon ab, ob die Beschwerdeführerin bei diesen marktbeherrschend war bzw. die Beschwerdegegnerin ausser Stande, diese Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikatio- nen selber zu produzieren. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerde- führerin greift daher nicht. 25.4.2. Gemäss dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbe- herrschende Anbieterinnen lediglich Zugang zu "ihren" Einrichtungen und "ihren" Diensten gewähren. Diese Formulierung legt nahe, dass die Pflicht zur Gewährung des Zugangs auf die jeweils bestehenden Einrich- tungen und Dienste der marktbeherrschenden Anbieterin beschränkt ist. Es liesse sich zwar argumentieren, diese gewähre den alternativen An- bieterinnen auch dann Zugang, wenn sie ihnen zusätzliche Einrichtungen und Dienste bereitstelle. Diese Einrichtungen und Dienste müssten von ihr indes eigens für die alternativen Anbieterinnen produziert werden, weshalb nach dem üblichen Sprachgebrauch nicht gesagt werden kann, es handelte sich um "ihre" Einrichtungen und "ihre" Dienste. Diese Interpretation wird durch die Entstehungsgeschichte und den Zweck des Zugangsregimes gestützt (vgl. dazu vorstehend E. 25.4.1; vgl. auch oben E. 11.4.3 f.), will dieses doch insbesondere die alternati- ven Anbieterinnen in die gleiche Lage versetzen wie die marktbeherr- schende Anbieterin, jedoch nicht in eine bessere. Der Einwand der Vorin- stanz, eine einschränkende Interpretation hemme in zweckwidriger Weise die Innovationskraft des Wettbewerbs, ändert daran nichts. Zwar war die Einführung des Zugangsregimes, insbesondere die Verankerung des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss, mit der Hoffnung verbunden, der Wettbewerb sowie die geschäftliche und techni- sche Innovation würden gefördert (vgl. insbesondere die Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes [FMG] vom 12. November 2003, BBl 2003 7951 passim). Dies sollte jedoch gerade dadurch erreicht wer- den, dass den neuen bzw. alternativen Anbieterinnen der Zugang zu be- stimmten bestehenden Einrichtungen und Diensten der marktbeherr- schenden Anbieterin eingeräumt wurde. Dass dieses Mittel bei den Miet- leitungen allenfalls nicht die erhofften Wirkungen zeitigen könnte, ändert an der ursprünglichen Regulierungsabsicht nichts.
A-2969/2010 Seite 115 Eine weite Interpretation kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Zugang nach Art. 11 Abs. 1 FMG in nichtdiskriminierender Weise zu gewähren ist. Der namentlich in Art. 52 FDV konkretisierte Grundsatz der Nichtdiskriminierung verlangt, dass die marktbeherrschende Anbieterin die Zugangsdienstleistungen allen nachfragenden Anbieterinnen zu den gleichen Konditionen anbietet. Insbesondere darf sie keine Anbieterin schlechter stellen als ihre eigenen Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder anderen Partnerinnen (vgl. Art. 52 Abs. 2 FDV). Das gilt nicht nur für die Preise, sondern für sämtliche relevanten Geschäftsbedingungen (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.4; BVGE 2010/19 E. 9.3.3.4 und E. 9.3.10; A-300/2010 E. 8.2.5 f.; AMGWERD, a.a.O., Rz. 304). Der Grundsatz regelt somit – neben dem Grundsatz der Transparenz –, auf welche Weise die marktbeherrschende Anbieterin den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren muss (vgl. auch A-300/2010 E. 8.2.7). Die Frage, zu welchen Einrichtungen und Diensten sie den Zu- gang zu gewähren bzw. welche Einrichtungen und Dienste sie bereitzu- stellen hat, betrifft er dagegen nicht. Er vermag deshalb keine weiter ge- hende Angebotspflicht der marktbeherrschenden Anbieterin zu begrün- den. Art. 55 Abs. 4 FDV, der den Grundsatz der Nichtdiskriminierung all- gemein für die Schnittstellen konkretisiert (vgl. Erläuterungsbericht zur FDV vom 9. März 2007 S. 20; AMGWERD, a.a.O., Rz. 307 3. Lemma), sieht denn auch keine derartige weiter gehende Angebotspflicht vor; viel- mehr verpflichtet er die marktbeherrschende Anbieterin in Übereinstim- mung mit dem bisherigen Auslegungsergebnis, den anderen Anbieterin- nen mindestens die Schnittstellen anzubieten, die sie für ihre eigenen Dienste verwendet. Schliesslich lässt auch die Zugangsregulierung als Ganzes nicht den Schluss zu, die marktbeherrschende Anbieterin sei in grundsätzlicher und allgemeiner Weise verpflichtet, über die bestehenden eigenen Einrichtun- gen und Dienste hinaus zusätzliche Einrichtungen und Dienste für die nachfragenden alternativen Anbieterinnen zu produzieren und bereitzu- stellen. Die systematische Auslegung stützt damit grundsätzlich das bis- herige Auslegungsergebnis. Die marktbeherrschende Anbieterin ist somit nach Art. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich nur verpflichtet, den Zugang zu den jeweils bestehenden eigenen Einrichtungen und Diensten zu gewähren; eine darüber hinaus gehende Pflicht besteht dagegen grundsätzlich nicht. Das gilt auch für den Zugang zu den Mietleitungen. Art. 62 FDV, der diesen Zugang näher regelt, steht damit im Einklang, hält er doch einzig fest, die marktbeherr-
A-2969/2010 Seite 116 schende Anbieterin habe in ihrem Basisangebot die technischen und kommerziellen Bedingungen für Mietleitungen, insbesondere die techni- schen Spezifikationen der Mietleitungen, die technischen Spezifikationen für die Zugangs- und Terminierungspunkte und die Spezifikationen der Schnittstellen zu veröffentlichen. Ob Art. 55 Abs. 2 FDV allenfalls eine weiter gehende Regelung enthält und ob diese gegebenenfalls zulässig wäre, kann vorliegend offen bleiben. Die Bestimmung sieht vor, dass an- dere Anbieterinnen von der marktbeherrschenden Anbieterin unabhängig von den Empfehlungen des BAKOM (vgl. dazu Art. 55 Abs. 1 FDV) Schnittstellen verlangen können, sofern diese der internationalen Harmo- nisierung entsprechen, technisch realisierbar sind und für die geplante Einführung von Diensten einen beachtlichen wirtschaftlichen Vorteil dar- stellen. Bei der von der Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügten weiter ge- henden Angebotspflicht für die Schnittstellen bzw. technischen Spezifika- tionen handelt es sich erkennbar nicht um einen Anwendungsfall dieser Bestimmung. Die Vorinstanz beruft sich denn auch nicht auf diese, eben- so wenig die Beschwerdegegnerin. Die Anordnung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe in techni- scher Hinsicht ein Mietleitungsangebot zu machen, das den markt- und branchenüblichen Anforderungen entspricht, entbehrt somit insoweit einer rechtlichen Grundlage, als die Beschwerdeführerin damit zur Bereitstel- lung von Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen verpflichtet wird, die sie bei den Mietleitungen im terminierenden Netz – kommerziell oder sonstwie – nicht anbietet bzw. verwendet. Die von der Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügte Angebotspflicht ist deshalb entsprechend zu korrigie- ren. Für die von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 bezogenen, der korrigierten Angebotspflicht unterstehenden Mietleitungen ist die Be- schwerdeführerin – wie dargelegt (vgl. oben E. 7.4.4 und E. 8.2.3) – zu einem Angebot im bereits erläuterten Sinn an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (vgl. zum Angebot oben E. 7.4.4). Dazu ist ihr eine angemes- sene Frist einzuräumen, wobei zu berücksichtigen ist, dass sie nicht ein vollumfängliches Mietleitungsangebot auszuarbeiten hat. Preise 26. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe in der angefoch- tenen Verfügung zu Unrecht den Kostennachweis in verschiedenen Punk- ten angepasst und beantrage im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausserdem zu Unrecht weitere Anpassungen. Diese Anpassungen seien
A-2969/2010 Seite 117 rückgängig zu machen bzw. nicht gutzuheissen und die Preise seien auf der Grundlage des berichtigten Kostennachweises neu festzusetzen. Zur Begründung führt sie aus, die Vorinstanz sei bei der Preisfestlegung in verschiedener Hinsicht methodisch falsch vorgegangen. Ihre Anpassun- gen stünden weiter im Widerspruch zur Preisfestlegung in früheren Zu- gangsverfahren. Ausserdem stütze sie sich bei den Kosten für Glasfaser- spleissungen auf einen falschen Angebotspreis, alloziere die Kosten der Operating Support Systems und Business Support Systems (OSS/BSS) sowie die Kosten der Kanalisationsanlagen und die Schachtkosten pro- portional statt technologiespezifisch und stelle bei der Anzahl der An- schlussleitungen des Public Switched Telephone Network und des In- tegrated Services Digital Network (PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen) auf eine falsche Prognose ("Forecast") ab. Die Vorinstanz weist diese Vorwürfe zurück. Dies tut auch die Beschwer- degegnerin, die grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz ver- weist. Auch die Preisüberwachung hat keine Einwände gegen die Anpas- sungen der Vorinstanz. Sie übt indes grundsätzliche Kritik an dem zur Anwendung kommenden Kalkulationsmodell. Dieser Kritik schliesst sich auch die Beschwerdegegnerin an, ohne indes die Festlegung anderer Preise zu verlangen, als sie von der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren beantragt werden. Nachfolgend wird zunächst auf die grundsätzliche Kri- tik der Beschwerdeführerin eingegangen (vgl. nachfolgend E. 27), danach auf ihre weiteren Einwände (vgl. E. 28 [Abweichung von der Preisfestle- gung in früheren Verfahren] und E. 29 [Anpassungen bei den Glasfaser- spleissungen, OSS/BSS, Kosten für Kanalisationsanlagen und Schacht- kosten sowie bei der Prognose für PSTN- und ISDN- Anschlussleitungen]). 27. 27.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der "richtige" kostenorientierte Preis nicht existiere, sondern sich kostenorientierte Preise zwischen einer Ober- und Unter- grenze bewegten. Aufgrund des Konzepts der bestreitbaren Märkte bilde- ten dabei die sog. Stand-alone-Kosten die Obergrenze und die sog. lang- fristigen inkrementellen Kosten ("long run incremental costs", LRIC) die Untergrenze. Die Vorinstanz könne somit zwar in einem ersten Schritt die angebotenen Preise auf ihre Kostenorientierung hin überprüfen. Ergebe sich dabei, dass sie sich im zulässigen Rahmen bewegten, sei sie jedoch grundsätzlich nicht berechtigt, sie als "missbräuchlich" zu bezeichnen und
A-2969/2010 Seite 118 gegen unten anzupassen. Vielmehr müsse sie sie als mit den gesetzli- chen Anforderungen an die Kostenorientierung vereinbar bestätigen bzw. festlegen. Sie könne somit nur dann tiefere Preise festlegen, wenn die angebotenen Preise über dem zulässigen Preisband lägen. Entsprechend müsse sie ihr die Möglichkeit einräumen, grundsätzlich selber zu ent- scheiden, wie sie unter Beachtung der Preisobergrenze und der Kosten- deckung die gemeinsamen Kosten und die Gemeinkosten auf die einzel- nen Dienste aufteilen wolle. Daran änderten auch die Ausführungen der Preisüberwachung nichts. Inwiefern die angebotenen Preise vorliegend über dem zulässigen Preisband lägen, sei nicht ersichtlich und lasse sich namentlich der angefochtenen Verfügung nicht entnehmen. Die Vorin- stanz setze sich entsprechend über den Bemessungsspielraum hinweg, den sie (die Beschwerdeführerin) beanspruchen dürfe. Die Vorinstanz nehme die Anpassungen am Kostennachweis weiter nicht aus sachlichen Gründen vor. So zeige die Analyse der Anpassungen, dass es ihr nur darum gegangen sei, die Preise für Mietleitungen mit ho- hen Bandbreiten gezielt zu senken, ohne dabei die TAL-Preise zu stark zu erhöhen. Dabei habe sie nicht nur Widersprüche zur Preisfestlegung in früheren Verfahren in Kauf genommen (vgl. dazu nachfolgend E. 28), sondern die Anpassungen auch ohne fundierte Analysen und Belege vor- genommen. Auch habe sie sich nicht mit den Auswirkungen ihrer Preis- verfügung auf andere Infrastrukturen auseinandergesetzt und nicht ge- prüft, ob die angebotenen Preise im Vergleich mit denen ihrer Konkurren- tinnen marktkonform seien. Die Vorgehensweise der Vorinstanz sei schliesslich auch deshalb fragwürdig, weil sie den vom FMG gewollten Verhandlungslösungen unter den FDA den Boden entziehe; ein Anreiz, auf dem Verhandlungsweg zu einer Einigung zu gelangen, entfalle, so- lange die Preisregulierungen in der geschilderten Weise erfolgten. 27.2. Die Beschwerdegegnerin macht neben ihrem Verweis auf die Aus- führungen der Vorinstanz und die Kritik der Preisüberwachung am Kalku- lationsmodell (vgl. oben E. 26) geltend, die Beschwerdeführerin habe sich in der Vergangenheit konstant geweigert, über die von ihr dekretierten Preise zu verhandeln; ihrem Einwand betreffend die Verhinderung der Verhandlungslösung könne daher nicht gefolgt werden. 27.3. Die Vorinstanz führt aus, ein Preis sei kostenorientiert und damit "richtig", wenn er die gesetzlichen Anforderungen erfülle. Bei der Über- prüfung des Kostennachweises müsse sie entsprechend die Rechtmäs- sigkeit der geltend gemachten Kosten beurteilen. Komme sie dabei zum
A-2969/2010 Seite 119 Schluss, diese entsprächen nicht den gesetzlichen Anforderungen, müs- se sie das Kostenniveau und damit auch die Preise korrigieren. Inwiefern in diesem Zusammenhang der Begriff "Preismissbrauch" oder das Kriteri- um "Missbräuchlichkeit" relevant sein sollte, erschliesse sich ihr nicht. In der angefochtenen Verfügung seien sämtliche Preisanpassungen bzw. Anpassungen an den für die Preisbildung massgebenden Kostenelemen- ten nachvollziehbar erläutert und sachlich begründet worden. Generell gesprochen liege der Grund für die Anpassungen darin, dass der von der Beschwerdeführerin eingereichte Kostennachweis insbesondere den An- forderungen von Art. 54 FDV und Anhang 3 der Verordnung der Eidge- nössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betref- fend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV) nicht in allen Teilen Rechnung trage. Daran änderten die Preisober- und -untergrenze gemäss Ziff. 3.2.4 von Anhang 3 ComComV – Stand-alone- Kosten bzw. langfristige inkrementelle Kosten – nichts. Die Herleitung der kostenorientierten Preise sei in Art. 54 FDV hinlänglich festgeschrieben. Die Beschwerdeführerin verkenne zudem Zweck und Bedeutung der bei- den Preisgrenzen. Diese seien ebenso wie der kostenorientierte Preis abhängig von der Parametrisierung derjenigen Kostenelemente, die in die Berechnung einflössen. Die gesetzlichen Vorgaben bei der Preisberech- nung hätten deshalb zur Folge, dass Anpassungen an den Kostenele- menten nicht nur zu einer Veränderung des kostenorientierten Preises, sondern zwingend auch zu veränderten Preisober- und -untergrenzen führten. Unklar sei schliesslich, was die Beschwerdeführerin mit den Ausführun- gen zum Infrastrukturwettbewerb beweisen wolle. Bei der Verwendung dieses Begriffs müsse stets präzisiert werden, was im konkreten Fall da- mit gemeint sei, ansonsten er einer Leerformel gleichkomme. Beim Zu- gang zu den Mietleitungen sei der Dienstewettbewerb klar erkennbar in den Vordergrund gestellt worden, indem weder eine zeitliche noch eine technologische Beschränkung gesetzlich verankert worden sei. 27.4. Die Preisüberwachung weist zunächst in allgemeiner Weise darauf hin, je nach Ausgestaltung des LRIC-Kostenmodells und der Wahl der Parameter könnten ganz unterschiedliche Preise resultieren. Anders als bei einer Buchhaltung existierten jedoch keine verbindlichen Standards oder Usanzen, wie eine LRIC-Modellkalkulation durchzuführen sei. Es bestehe deshalb ein hoher Beurteilungsbedarf und damit auch ein hoher Ermessensspielraum für die Behörden. Die Vorinstanz und die Instrukti-
A-2969/2010 Seite 120 onsbehörde betrieben einen sehr hohen Aufwand, um die Kostenkalkula- tion der Beschwerdeführerin, deren LRIC-Kalkulationsmodell ausseror- dentlich komplex sei, zu prüfen. Die Vorinstanz könne allerdings nicht je- den einzelnen Aspekt des Modells über Monate oder gar Jahre hinweg vertieft prüfen und erwägen, sei es doch ihre Aufgabe, innert nützlicher Frist zu einem Entscheid zu kommen. Sie sei daher gezwungen, bei der Prüfung der Kalkulation Schwerpunkte zu setzen und gestützt auf die in nützlicher Frist beschaffbaren Fakten nach bestem Wissen und Gewissen zu entscheiden. Dies impliziere, dass sich ihre Beurteilungspraxis im Lauf der Jahre verfeinere, weil das stetig wachsende Wissen in die Beurteilung einfliessen müsse. Insgesamt könne der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie setze sich ungenügend mit dem Kostennachweis der Be- schwerdeführerin auseinander. Auch sei es korrekt, wenn sie neu gewon- nene Erkenntnisse in ihre Beurteilung einfliessen lasse, selbst wenn die- se zu einer Änderung der bisherigen Beurteilungspraxis führten. Da je nach Ausgestaltung des LRIC-Kostenmodells und der konkreten Annahmen höhere oder tiefere Zugangspreise resultieren könnten, möge es aus wissenschaftlicher Sicht plausibel erscheinen, dass sich kosten- orientierte Preise zwischen einer Ober- und Untergrenze bewegten. Die Festlegung einer Bandbreite kostenorientierter Preise – statt der Verfü- gung konkreter Preise – durch die Vorinstanz sei aber aus verschiedenen Gründen abzulehnen. Dies schliesse nicht aus, dass es vertretbare Ar- gumente für eine leicht tiefere oder leicht höhere Kostenbasis bzw. leicht tiefere oder leicht höhere Preise geben könnte. Könne die Vorinstanz auf- zeigen, dass es für eine effizientere Anbieterin eine kostengünstigere Lö- sung gebe, sei eine Anpassung der Kalkulation der Beschwerdeführerin allerdings gerechtfertigt. Im Weiteren könnten sich kostenorientierte Preise nicht auf der gesamten Bandbreite zwischen den Stand-alone-Kosten und den langfristigen in- krementellen Kosten bewegen. Dies würde Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV wi- dersprechen, wonach ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten zu berücksichtigen sei. Es wäre sowohl unverhältnismässig, wenn die gesamten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten nur durch die Zugangspreise oder gar durch die zu- gangsnachfragenden Parteien zu tragen wären (Stand-alone-Kosten), als auch, wenn die zugangsnachfragenden Parteien lediglich die von ihr ver- ursachten reinen Zusatzkosten der Mitbenutzung (Grenzkosten der nach- gefragten Menge) tragen müssten. Aus wettbewerbspolitischer Sicht sei zudem zu verhindern, dass Gemeinkosten in erster Linie durch Dienste
A-2969/2010 Seite 121 gedeckt würden, bei denen die Beschwerdeführerin über ein Monopol oder eine marktbeherrschende Stellung verfüge, da ihr dies ermöglichen würde, Dienstleistungen in Wettbewerbsbereichen günstig zu reinen in- krementellen Kosten anzubieten, um andere Marktteilnehmer zu verdrän- gen. Die Bandbreite für kostenorientierte Preise sei gemäss Art. 54 FDV somit wesentlich kleiner, als die Beschwerdeführerin annehme. 27.5. 27.5.1. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG muss die marktbeherrschende Anbie- terin von Fernmeldediensten den Zugang zu kostenorientierten Preisen gewähren. Damit wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen, zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw. orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; A-300/2010 E. 3.3). Die in Art. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberechnungs- methode wird in Art. 54 FDV konkretisiert. Danach ist bei der Berechnung der Zugangspreise im Prinzip nicht auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden Anbieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der bestreitbaren Märkte folgend – die hypo- thetischen Kosten zugrunde zu legen, die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz ausgerichtet ist und ein dem neues- ten Stand der Technik entsprechendes Netz aufbaut. Auf diese Weise sol- len Marktpreise simuliert werden, die sich in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Evaluationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September 2010 [nach- folgend: Evaluationsbericht], S. 61; AMGWERD, a.a.O., Rz. 312 ff.). Der Bundesrat hat damit – abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt, der zwar auch preiswerte und qualitativ hochste- hende Dienste anstrebt (vgl. A-300/2010 E. 6.6; Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastrukturwettbewerbs ver- körpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhindern, d.h. die alter- nativen FDA sollen nicht auf Kosten der Beschwerdeführerin die beste- hende Infrastruktur zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an den langfristigen Zusatzkosten der Netzkompo- nente, zu der sie Zugang erhalten, beteiligen. Art. 54 FDV gestattet es daher der marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzu- setzen, dass es für die alternativen FDA preislich keinen Unterschied
A-2969/2010 Seite 122 macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selber erstellen ("make it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwerben ("buy it"; vgl. zum Ganzen A-300/2010 E. 6.6). Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet somit ein Kos- tenmodell (vgl. Evaluationsbericht S. 61). Art. 54 FDV legt dessen we- sentlichen Elemente fest, wobei er verschiedene unbestimmte Rechts- begriffe verwendet, die sich durch eine hohe technische Komplexität aus- zeichnen. Er überlässt es damit der Vorinstanz, das Kostenmodell bzw. die kostenorientierte Preisgestaltung zu konkretisieren und die geeignets- te Methode für deren Umsetzung zu bestimmen (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.3; A-300/2010 2011 E. 3.7). Da anders als bei einer Buchhaltung kei- ne verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie die Modellkal- kulation durchzuführen ist, obliegt ihr somit die Beurteilung zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein erhebli- cher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 und E. 3.3.5; A-300/2010 E. 3.7). Immerhin muss sie den vorgegebenen Rahmen einhalten, eine taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Sie hat dabei eine unabhängi- ge, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.3). Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkenntnisse der zuständigen Behörden respektiert (vgl. A-300/2010 E. 3.8). 27.5.2. Nach Art. 54 Abs. 1 FDV setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponenten zusammen (vgl. Evaluationsbericht S. 61): den lang- fristigen Zusatzkosten der in Anspruch genommenen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die ausschliesslich durch Zugangs- dienstleistungen hervorgerufen werden ("long run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b - d FDV). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung in einem kausalen Zu- sammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV). Art. 54 Abs. 1 FDV sieht damit für die Verteilung der Kosten auf die ein- zelnen Produkte, d.h. für die sog. Kostenallokation, die LRIC-Methode vor. Bei dieser Methode wird die Kostenbasis grundsätzlich so auf die
A-2969/2010 Seite 123 Produkte oder Inkremente verteilt, dass diese die langfristigen Zusatzkos- ten tragen, die anfallen, wenn das Inkrement zusätzlich produziert wird (vgl. Evaluationsbericht S. 74; AMGWERD, a.a.O., Rz. 314 und Rz. 315 Bst. B). Die LRIC-Methode kann dabei unterschiedlich ausgestaltet wer- den (vgl. A-300/2010 E. 4.6; Evaluationsbericht S. 74). So kann zusätzlich zu den langfristigen Zusatzkosten ein Zuschlag für gemeinsame Kosten und Gemeinkosten sowie eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals vor- gesehen werden (vgl. Evaluationsbericht S. 74). Wie soeben dargelegt, tut Art. 54 Abs. 1 FDV dem Wortlaut nach genau das. Dies stimmt mit der früheren Regelung (vgl. Art. 45 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste [aFDV von 2001, AS 2001 2775]) überein, an der Gesetz- und Verordnungsgeber festhalten wollten (vgl. A-300/2010 E. 7.5). Es entspricht überdies dem Zweck der Preisberechnungsmetho- de, die modellierten Kosten möglichst den Kosten eines effizienten Markteintreters anzunähern, und wird auch durch die separate Auflistung der verschiedenen Kostenkomponenten, mithin durch die Systematik der Bestimmung gestützt. Art. 54 Abs. 1 FDV legt somit für die Kostenallokation eine bestimmte Ausprägung der LRIC-Methode fest. Diese gestattet es der marktbeherr- schenden Anbieterin – entsprechend dem Regulierungsziel, "Trittbrettfah- rerei" zu ihren Lasten zu verhindern (vgl. vorstehend E. 27.5.1) – nament- lich, bei der Preisberechnung neben den langfristigen Zusatzkosten in ei- nem gewissen Umfang auch gemeinsame und Gemeinkosten zu berück- sichtigen. Ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, ist dabei – vor- behältlich allfälliger wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken – grundsätz- lich ihr überlassen, bedarf sie doch keines weitergehenden Schutzes (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.6). Nicht in ihrem Belieben ist dagegen, ob sie über den in Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV vorgesehenen verhältnismässigen Anteil hinaus weitere gemeinsame und Gemeinkosten bis hin zu den Stand-alone-Kosten in die Preisberechnung einbeziehen will. Diese Be- stimmung legt verbindlich fest, inwieweit gemeinsame und Gemeinkosten bei der Berechnung kostenorientierter Preise berücksichtigt werden dür- fen; für einen weiter gehenden Einbezug solcher Kosten besteht deshalb kein Raum. Daran ändert nichts, dass sich Art. 54 FDV eng an die Theo- rie der bestreitbaren Märkte anlehnt. Hätte die Allokation zusätzlicher gemeinsamer und Gemeinkosten tatsächlich ins Belieben der marktbe- herrschenden Anbieterin gestellt werden sollen, wäre Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV anders formuliert worden.
A-2969/2010 Seite 124 Aus Ziff. 3.2.4 Anhang 3 ComComV ergibt sich nichts Anderes. Zwar sieht diese Bestimmung vor, für die Herleitung der Preisuntergrenze müssten die langfristigen Zusatzkosten des betroffenen Inkrements und für die Herleitung der Preisobergrenze die Stand-alone-Kosten, bestehend aus sämtlichen gemeinsamen und Gemeinkosten sowie den langfristigen Zu- satzkosten der betroffenen Inkremente, ausgewiesen werden. Die Be- stimmung unterscheidet jedoch bereits im Titel ausdrücklich zwischen der Preisobergrenze, der Preisuntergrenze und den kostenorientierten Prei- sen und hält zudem fest, auszuweisen seien auch die anteiligen gemein- samen Kosten bzw. die anteiligen Gemeinkosten, die zusammen mit den anteiligen Gemeinkosten bzw. den anteiligen gemeinsamen Kosten und den langfristigen Zusatzkosten die kostenorientierten Preise ergäben. Ziff. 3.2.5 Anhang 3 ComComV verlangt entsprechend unter dem Titel "Kostenallokation" insbesondere, bei der Zuschlüsselung der gemeinsa- men und der Gemeinkosten müssten sachlich gerechtfertigte und nach- prüfbare Kriterien angewendet und diese dokumentiert werden. Ziff. 3.2.4 Anhang 3 ComComV stellt somit Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV nicht in Frage. Dass die marktbeherrschende Anbieterin nicht nach eigenem Gutdünken zusätzliche gemeinsame und Gemeinkosten allozieren darf, schliesst nicht aus, dass mehrere Möglichkeiten für die Verteilung dieser Kosten bestehen können. Ob in diesem Sinn eine Bandbreite kostenorientierter Preise existiert, ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände des Einzel- falls zu entscheiden. 27.5.3. Art. 54 Abs. 2 FDV enthält Vorgaben zur Bewertung der einzelnen Kostenkomponenten und damit zur konkreten Ausgestaltung der Kosten- basis (vgl. A-300/2010 E. 5). Er hält fest, die Kosten hätten den Aufwen- dungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen (Satz 1). Weiter habe ihre Berechnung auf aktueller Basis ("forward loo- king") zu beruhen (Satz 2). Schliesslich sollten die Netzkosten den Wie- derbeschaffungskosten ("modern equivalent assets"; Satz 3) entspre- chen. Darunter sind – entgegen der Kritik der Beschwerdegegnerin und der Preisüberwachung – Brutto-, nicht Netto-Wiederbeschaffungskosten zu verstehen (vgl. A-300/2010 E. 5 ff. m.H.). Wie die Kostenallokation hat der Verordnungsgeber somit auch die Be- wertung der einzelnen Kostenkomponenten in allgemeiner Weise festge- legt. Daran ist die marktbeherrschende Anbieterin insoweit gebunden, als sie keine höhere Bewertung vornehmen darf. Dagegen ist es auch hier grundsätzlich, d.h. vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken,
A-2969/2010 Seite 125 ihr überlassen, ob sie die Kostenkomponenten tiefer bewerten will (vgl. dazu vorstehend E. 27.5.2). Dass die marktbeherrschende Anbieterin keine höhere Bewertung vor- nehmen darf, schliesst nicht aus, dass mehrere Bewertungsmöglichkeiten bestehen können, die mit den Vorgaben von Art. 54 Abs. 2 FDV vereinbar sind. Ob in diesem Sinn eine Bandbreite kostenorientierter Preise exis- tiert, ist auch hier jeweils aufgrund der konkreten Umstände des Einzel- falls zu entscheiden. 27.5.4. Als Fazit ist damit festzuhalten, dass die marktbeherrschende An- bieterin bei der Preisberechnung zwar grundsätzlich, d.h. vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken, gegen unten von den Vorgaben von Art. 54 FDV abweichen darf, nicht jedoch gegen oben (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.6). Sofern und soweit ihre Preisberechnung auf Abwei- chungen gegen oben beruht, darf und muss die Vorinstanz daher – bei gegebenen sonstigen Voraussetzungen – die Preisberechnung korrigie- ren und die Zugangspreise reduzieren. Dabei kommt ihr – wie erwähnt (vgl. oben E. 27.5.1) – ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen" zu. Der Einwand der Beschwerdeführe- rin, die Vorinstanz dürfe die von ihr angebotenen Preise nur dann redu- zieren, wenn sie über den Stand-alone-Kosten lägen, erweist sich somit als unzutreffend. Damit ist noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz den Kostennach- weis der Beschwerdeführerin ergebnisgetrieben und ohne sachliche Gründe, fundierte Analysen und Belege sowie zu Unrecht von früheren Verfahren abweichend angepasst hat; darauf wird bei der Prüfung der konkreten Rügen einzugehen sein (vgl. unten E. 28 und E. 29). An dieser Stelle zurückzuweisen ist hingegen, dass die Vorinstanz die Preise der Beschwerdeführerin auf ihre Marktkonformität hätte überprüfen sollen. Diese Forderung steht im Widerspruch zur Preisberechnungsmethode nach Art. 54 FDV, die – wie dargelegt (vgl. oben E. 27.5.1) – Marktpreise simulieren will, die sich in einer Wettbewerbssituation einstellen, und die sich entsprechend gerade nicht auf einen tatsächlichen Markt bezieht, auf dem wegen der Marktbeherrschung der marktbeherrschenden Anbieterin kein ausreichender Wettbewerb besteht. Nicht zu überzeugen vermag weiter, dass sich die Vorinstanz nicht mit den Auswirkungen ihrer Preisverfügung auf andere Infrastrukturen ausei- nandergesetzt habe. Art. 54 FDV dient – wie erläutert (vgl. oben
A-2969/2010 Seite 126 E. 27.5.1) – in weiten Teilen dem Infrastrukturwettbewerb und konkreti- siert, wie und wie weit diesem bzw. den Auswirkungen auf andere Infra- strukturen nach Art. 11a Abs. 1 Satz 2 FMG (vgl. dazu AMGWERD, a.a.O., Rz. 426) bei der Festsetzung der Zugangspreise Rechnung zu tragen ist. Hält sich die Vorinstanz an die Vorgaben von Art. 54 FDV, berücksichtigt sie das Regulierungsziel Infrastrukturwettbewerb somit in ausreichendem Mass. Soweit die Beschwerdeführerin nicht dartut, inwiefern die Vorin- stanz bei ihrer Preisfestsetzung von diesen Vorgaben abgewichen ist, ist auf ihre Kritik deshalb nicht weiter einzugehen (zur Kritik im Zusammen- hang mit der Prognose für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen vgl. un- ten E. 29.4). Nicht ersichtlich ist schliesslich, wie die Vorinstanz einer Verhandlungslö- sung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin den Boden unter den Füssen entzogen haben soll, waren doch die Zu- gangspreise zwischen den beiden FDA streitig und von der Vorinstanz nach Art. 11a Abs. 1 FMG festzulegen. 28. 28.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz weiche von den Preisfestlegungen für die Jahre 2007 und 2008 in den Zugangsverfü- gungen vom 9. Oktober und 23. Dezember 2008 betreffend die Interkon- nektion, den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, die Kollokation und die Verrechnung des Teilnehmeranschlusses (VTA) ab, ohne dass die bundesgerichtlichen Voraussetzungen für eine Praxis- änderung erfüllt seien. Wie auch die Preisanträge der Vorinstanz im vor- liegenden Beschwerdeverfahren zeigten, würden durch immer neue Preiskorrekturen und -anpassungen gleiche Sachverhalte nicht nur zu- künftig anders beurteilt, sondern auch rückwirkend. Auch wenn die nicht immer parallel ablaufenden Zugangsverfahren dazu führten, dass nicht alle Zugangsformen gleichzeitig beurteilt werden könnten – was der Ge- samtkostennachweis eigentlich erfordern würde –, sei diese Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit und des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht akzeptabel. Eine dermassen inkonsistente Beurteilungspraxis schliesse aus, dass für sie bei der Berechnung kostenorientierter Preise jemals Rechtssicherheit entstehe. Dies sei angesichts der unbestimmten Normen zur Kostenorientierung der Preise und des Ermessensspiel- raums, den der Vorinstanz von den Gerichten zugestanden werde, un- haltbar. Was für die Preise bei anderen Zugangsformen in den Jahren 2007 bis 2008 richtig und auch für Mietleitungen relevant sei, könne für
A-2969/2010 Seite 127 die Mietleitungspreise in den Jahren 2007 bis 2009 nicht falsch sein. Die Anpassungen der Vorinstanz seien daher rückgängig zu machen. Nur so liessen sich Widersprüche im Gesamtkostennachweis vermeiden. Dies gelte zunächst für den 10-prozentigen Abschlag auf den Kosten für das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, mit dem die Vorinstanz Skaleneffekten Rechnung tragen wolle. Damit weiche sie von ihren Verfügungen vom 9. Oktober 2008 ab. Dort habe sie zwar die Kos- ten für Kabelkanalisationen mit der Begründung gesenkt, das Investiti- onsvolumen eines flächendeckenden Fernmeldenetzes rechtfertige die Annahme eines Mengenrabatts von zehn Prozent; bei den Freileitungen habe sie jedoch keinen derartigen Abschlag verfügt. Die Abweichung von den früheren Verfügungen für denselben Zeitraum werde in der angefoch- tenen Verfügung nicht begründet, ebenso wenig die Höhe des Abschlags. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz gleiche Leistungen (Kostenkompo- nenten) für die Jahre 2007 und 2008 bereits wieder anders beurteile als in den Verfügungen vom Herbst 2008. Sie bestimme sogar Skaleneffekte für reine Montagearbeiten, obwohl solche bei Stundenleistungen offen- sichtlich nicht gerechtfertigt seien. Rückgängig zu machen sei weiter die Streichung der Logistikzuschläge für Glasfaserkabel und Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, die die Vorinstanz damit begründe, in der "Modellwelt" würden Kabel direkt auf die Baustelle transportiert. In den TAL-Verfügungen vom Oktober 2008 habe die Vorinstanz bereits die Lagerungskosten für Kupferkabel gestri- chen. Die zusätzliche Streichung der Logistikzuschläge für Glasfaserka- bel und Freileitungen hätte bereits damals beurteilt werden können und müssen, sei sie doch bereits für die damaligen Preisfestlegungen relevant gewesen. Aufzuheben sei auch die Anpassung der Preise für Glasfaserspleissun- gen für die Jahre 2007 bis 2009. Mit dieser weiche die Vorinstanz von ih- ren früheren Verfügungen ab, wo sie die von ihr (der Beschwerdeführerin) ermittelten Preise noch akzeptiert habe. Auch hier entstehe somit für den gleichen Zeitraum eine unterschiedliche Beurteilung gleicher Kostenkom- ponenten, die für unterschiedliche Zugangsformen gleichermassen rele- vant seien. Rückgängig zu machen sei schliesslich auch die Erhöhung der Mengen- prognosen für PSTN- und ISDN-Anschlüsse gegenüber den TAL- Verfügungen für die Jahre 2007 und 2008. Damit entstehe erneut für den
A-2969/2010 Seite 128 gleichen Zeitraum eine Abweichung bei Elementen, die für mehrere Zu- gangsformen gleich seien. 28.2. Die Vorinstanz führt aus, sie habe nur Anpassungen vorgenommen, die spezifisch für die Mietleitungen relevant seien oder – soweit sie auch für andere Zugangsformen von Bedeutung sein könnten – auf neuen Er- kenntnissen beruhten. Sie habe zudem lediglich ihre bisherige Praxis konsequent umgesetzt und keine Anpassungen an Modellparametern vorgenommen, die sie bereits in früheren Entscheiden angepasst habe. Inwiefern dieses Vorgehen zu Inkonsistenzen gegenüber früheren Ent- scheiden geführt haben solle, sei nicht ersichtlich. Passe sie ein Element an, könne die Beschwerdeführerin im Übrigen daraus den Schluss zie- hen, dass sie dieses Element auch in Zukunft nicht akzeptieren werde, auch wenn dies in der Verfügung nicht explizit festgehalten werde. So könne z.B. aus dem Umstand, dass sie den Logistikzuschlag für Kupfer- kabel nicht akzeptiere, gefolgert werden, sie werde diesen Zuschlag auch bei anderen Inputressourcen nicht hinnehmen. Der Kostennachweis um- fasse eine immense Menge von Informationen, die von der Beschwerde- führerin aufbereitet würden, weshalb es durchaus möglich sei, dass sie bei dessen Überprüfung einzelne Aspekte übersehe. Erkenne sie bei ei- ner erneuten Überprüfung ihren Irrtum, sei sie rechtlich gehalten, diesen zu korrigieren. Dies gelte ebenso, wenn ihr neue, bislang unbekannte In- formationen vorlägen. Bei einem Gesamtkostennachweis im Rahmen der Ex-post-Regulierung mit zeitlich unterschiedlichen Verfahrensverläufen sei es weiter systemimmanent, dass sich Anpassungen in späteren Zu- gangsverfahren auch auf die Preise für Zugangsformen auswirkten, deren Bedingungen sie bereits früher verfügt habe. Die Anpassungen am Kos- tennachweis müssten dabei allerdings stets konsistent bleiben. Dieser Anforderung sei sie nachgekommen und habe in allen Punkten eine kon- sistente Beurteilungspraxis entwickelt und angewendet. Anzumerken sei schliesslich, dass auch die Beschwerdeführerin im Verlauf der Zeit zu neuen Erkenntnissen gelangt sei und ihrerseits den Kostennachweis an- gepasst habe. Dies sei normal und grundsätzlich nicht zu beanstanden, führe jedoch dazu, dass die Kostennachweise in den verschiedenen Zu- gangsverfahren jeweils nicht gänzlich miteinander vergleichbar seien, was deren Nachvollziehbarkeit erschwere. 28.3. Die Preisüberwachung ist – zusätzlich zu ihren allgemeinen Ausfüh- rungen (vgl. oben E. 27.4) – der Ansicht, es wäre sicher idealer, wenn die Preise für sämtliche regulierte Zugangspreise zum gleichen Zeitpunkt festgelegt werden könnten, um allfällige Inkonsistenzen zu vermeiden.
A-2969/2010 Seite 129 Dies würde aber dem Verhandlungsprimat widersprechen. Die Vorinstanz könne somit bereits systembedingt nicht alle Zugangspreise für ein be- stimmtes Jahr gleichzeitig verfügen. Dies habe unweigerlich zur Folge, dass sich ihre Erkenntnisse von Entscheid zu Entscheid verfeinerten. Es sei deshalb korrekt, wenn sie neu gewonnene Erkenntnisse in ihre Beur- teilung einfliessen lasse, selbst wenn diese zu einer Änderung der bishe- rigen Beurteilungspraxis führten. 28.4. 28.4.1. Wie dargelegt (vgl. oben E. 27.5.1), kommt der Vorinstanz bei der Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisges- taltung und der Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Umset- zung ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen" zu. Sie muss sich aber an den durch Gesetz und Verordnung vorgegebenen Rahmen halten, eine taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvoll- ziehbarer Weise umsetzen. Einer konsistenten und konsequenten Praxis kommt dabei im geltenden Ex-post-Zugangsregime mit Gesamtkosten- nachweis eine besondere Bedeutung zu, bietet dieses doch keinerlei Gewähr, dass gleichzeitig über die Bedingungen der verschiedenen Zu- gangsformen für einen bestimmten Zeitraum entschieden wird, was die Gefahr sich widersprechender oder voneinander abweichender Zugangs- verfügungen erhöht. Aus den Ausführungen der Vorinstanz wie auch der Preisüberwachung (vgl. oben E. 27.4) wird deutlich, dass die Prüfung des Kostennachweises der Beschwerdeführerin, deren LRIC-Kalkulationsmodell ausserordentlich komplex ist, für die Vorinstanz – und die Instruktionsbehörde – mit einem sehr hohen Aufwand verbunden ist. Dies ist namentlich darauf zurückzu- führen, dass der Kostennachweis eine sehr grosse Menge an Informatio- nen umfasst, die von der Beschwerdeführerin aufbereitet werden, welche bezüglich ihres Kalkulationsmodells gegenüber der Vorinstanz über einen grossen Wissensvorsprung verfügt. Da von der Vorinstanz innert nützli- cher Frist ein Entscheid über den Zugang erwartet wird (vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG), kann von ihr unter diesen Umständen nicht verlangt wer- den, jeden einzelnen Aspekt des Kostenmodells bzw. der Preisberech- nungsmethode über längere Zeit hinweg vertieft zu prüfen. Vielmehr reicht es, wenn sie gestützt auf die innert nützlicher Frist verfügbaren In- formationen und ihr Fachwissen nach ernsthafter und sachlicher Prüfung
A-2969/2010 Seite 130 über diejenigen Faktoren entscheidet, bezüglich derer sie innert dieser Frist einen Entscheidungsbedarf festgestellt hat. Dass die Vorinstanz im Rahmen der Zugangsverfügung über den Kos- tennachweis der marktbeherrschenden Anbieterin bzw. deren Preisbe- rechnung als Ganzes entscheidet, bedeutet somit nicht, es liege bezüg- lich des gesamten Kostennachweises bzw. der gesamten Preisberech- nung eine Praxis vor, von der nur unter Einhaltung der bundesgerichtli- chen Voraussetzungen für eine Praxisänderung abgewichen werden darf; d.h. nur, wenn ernsthafte und sachliche Gründe bestehen, die Änderung in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse an der neuen, als richtig erkannten Rechtsanwendung die gegenläufigen Rechtssicherheitsinte- ressen überwiegt und die Praxisänderung nicht gegen Treu und Glauben verstösst (vgl. BGE 137 V 282 E. 4.2 m.H.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/ MÜL- LER, a.a.O., § 23 Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 509 ff.). Namentlich soweit sich die Vorinstanz mit einem Element des Kos- tennachweises nicht auseinandergesetzt hat oder ihr Entscheid in einem Punkt erstmalig und lediglich vorläufig ist, ist eine derartige Praxis viel- mehr zu verneinen. Die Vorinstanz ist entsprechend insoweit nicht an die Voraussetzungen für eine Praxisänderung gebunden und grundsätzlich ohne Weiteres befugt, ihre bisherige Praxis zu präzisieren, auszudehnen oder weiterzuentwickeln. Sie hat dabei allerdings die Grenzen ihres er- heblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraums sowie die vorstehend dargelegten Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung der geeig- netsten Methode für deren Umsetzung zu beachten (vgl. dazu auch unten E. 29.1.4). Sie kann somit ihre sich im Lauf der Zeit durch weitere Zu- gangsverfahren vergrössernden und verfeinernden Kenntnisse in ihre Beurteilungspraxis einfliessen lassen. Dies erscheint angesichts der zahl- reichen und komplexen Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen, die sich im Zusammenhang mit dem von Gesetz- und Verordnungsgeber grundsätzlich vorgegebenen LRIC-Kostenmodell bzw. der kostenorientier- ten Preisgestaltung stellen, nicht nur als sinnvoll, sondern auch als un- vermeidlich und damit als systemgerecht. Daran ändert nichts, dass sich die späteren Entscheide auch auf Zugangsformen auswirken können, über die bereits früher entschieden wurde, ist dies doch als unumgängli- che und damit systemimmanente Folge des geltenden Ex-post- Zugangsregimes mit Gesamtkostennachweis hinzunehmen. Soweit keine feststehende Praxis existiert, müssen die marktbeherrschende Anbieterin wie auch die weiteren Verfahrensbeteiligten deshalb grundsätzlich stets mit einem entsprechenden Vorgehen der Vorinstanz rechnen.
A-2969/2010 Seite 131 28.4.2. Den als unzulässige Praxisänderungen gerügten Anpassungen am Kostennachweis der Beschwerdeführerin ist gemeinsam, dass sie in den Zugangsverfügungen von Oktober und Dezember 2008 betreffend die Interkonnektion, den vollständig entbündelten Zugang zum Teilneh- meranschluss, die Kollokation und die Verrechnung des Teilnehmeran- schlusses, die jeweils (auch) die Zugangspreise für die Jahre 2007 und 2008 festlegen, nicht vorgenommen wurden. Es ist daher – wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 28.4.1) – zunächst zu prüfen, ob mit ihnen von einer bestehenden Praxis abgewichen wurde. Nur wenn dies zu bejahen sein sollte, wäre in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die bundesgerichtli- chen Voraussetzungen für eine Praxisänderung erfüllt sind. Die Vorinstanz hat zwar in ihren Verfügungen vom 9. Oktober 2008 ledig- lich die Kosten für Kabelkanalisationen mit der Begründung gesenkt, das Investitionsvolumen eines flächendeckenden Fernmeldenetzes rechtferti- ge die Annahme eines Mengenrabatts von zehn Prozent. Es ist indes nicht ersichtlich, dass sie die Berücksichtigung von Grössen- und Ver- bundvorteilen (Skaleneffekten) bei der Errichtung von Freileitungen aus- schliessen wollte. Es kann daher nicht gesagt werden, sie sei mit der Übertragung ihrer damaligen Überlegungen auf die kabeltragende Infra- struktur von Freileitungen von einer entsprechenden Praxis abgewichen. Sie war deshalb, wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 28.4.1), grundsätzlich ohne Weiteres zu einer derartigen Übertragung befugt. Wieso und wie diese vorzunehmen ist, wird von ihr im Weiteren ausreichend erläutert. Inwiefern sie mit ihrem Vorgehen ihren erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder sich nicht an die Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preis- gestaltung und die Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Um- setzung gehalten haben sollte (vgl. vorstehend E. 28.4.1), ist nicht er- kennbar. Es besteht deshalb kein Anlass, den 10-prozentigen Abschlag auf den Kosten für das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009 rückgängig zu machen. Die Vorinstanz hat weiter in ihren TAL-Verfügungen vom Oktober 2008 zwar lediglich den Logistikzuschlag für die Lagerungskosten (Zwischen- lagerung) von Kupferkabel mit der Begründung gestrichen, in der Modell- welt würden die Kupferkabel direkt auf die Baustelle transportiert, wes- halb keine Logistikosten anfielen. Dass sie die Streichung weiterer Logis- tikzuschläge ausschliessen wollte, ist allerdings nicht erkennbar. Sie ist daher mit der Übertragung ihrer Überlegungen auf die Lagerungskosten für Glasfaserkabel und Freileitungen nicht von einer entsprechenden Pra-
A-2969/2010 Seite 132 xis abgewichen. Ihr Vorgehen war deshalb auch hier grundsätzlich ohne Weiteres zulässig. Inwiefern sie mit diesem ihren erheblichen Beurtei- lungs- und Ermessensspielraum überschritten oder sich nicht an die dar- gelegten Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung gehalten haben sollte, ist nicht auszuma- chen (vgl. vorstehend E. 28.4.1). Es besteht deshalb kein Grund, die Streichung der Logistikzuschläge für Glasfaserkabel und Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009 rückgängig zu machen. Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern die Vorinstanz mit der Anpas- sung der Preise für Glasfaserspleissungen für die Jahre 2007 bis 2009 und der Erhöhung der Mengenprognosen für PSTN- und ISDN- Anschlussleitungen für das Jahr 2009 von einer bestehenden Praxis ab- gewichen sein sollte. Eine solche wäre nur zu bejahen, wenn sie sich in ihren früheren Verfügungen mit der Methode der Beschwerdeführerin zur Berechnung der Preise für Glasfaserspleissungen sowie deren Methode für die Mengenprognosen für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen aus- einandergesetzt und auf die nunmehr vorgenommenen Anpassungen verzichtet hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Vorinstanz war deshalb auch hier grundsätzlich ohne Weiteres zu ihrem Vorgehen befugt. Damit ist zwar noch nichts darüber gesagt, ob sie mit diesem Vorgehen ihren erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder von den Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung abgewichen ist (vgl. dazu unten E. 29.1 und E. 29.4). Der Vorwurf der unzulässigen Praxisänderung erweist sich jedoch hier genauso unzutreffend wie bei den beiden anderen Anpassun- gen. Am dargelegten Ergebnis ändert nichts, dass drei der Anpassungen ne- ben dem Jahr 2009 auch die Jahre 2007 und 2008 betreffen. Zwar basie- ren die Mietleitungspreise insofern für den gleichen Zeitraum auf einer anderen Grundlage als die Preise für die in den erwähnten früheren Zu- gangsverfügungen geregelten Zugangsformen. Das ist jedoch, wie darge- legt (vgl. vorstehend E. 28.4.1), als unumgängliche und systemimmanen- te Folge des geltenden Ex-post-Zugangsregimes mit Gesamtkosten- nachweis hinzunehmen.
A-2969/2010 Seite 133 29. 29.1. 29.1.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe den Kostennachweis für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht insofern korri- giert, als bei den Kosten für Glasfaserspleissungen nicht auf die Durch- schnittspreise der regional günstigsten Anbieter, sondern auf die Preise des schweizweit günstigsten Anbieters abzustellen sei. Ein regionaler An- bieter – auch der von der Vorinstanz ausgewählte – sei gar nicht in der Lage, die offerierten Preise schweizweit anzubieten. Zwar gehe die Vorin- stanz davon aus, mit der hypothetischen Markteintreterin würde sich auch die Ausgangslage für Zulieferer ändern; diese würden ihre Kapazitäten so ausbauen, dass sie einen schweizweiten Auftrag erfüllen könnten, wes- halb – aufgrund des grossen Auftragsvolumens – mit Mengenrabatten in Form von Skaleneffekten zu rechnen wäre. Die angenommenen Skalen- effekte bzw. Kosteneinsparungen von 10 % seien jedoch spekulativ, un- belegt und realitätsfremd. Ebenso sei unbegründet, dass sie die von der Vorinstanz zugestandene Erhöhung der Transportkosten um 10 % kom- pensierten. Mit ihrem Vorgehen übertrage die Vorinstanz die Anforderun- gen des LRIC-Kostenmassstabs an eine effiziente FDA auf alle anderen Marktteilnehmer wie Lieferanten oder Installateure und abstrahiere in un- zulässiger Weise von den tatsächlichen Verhältnissen auf den Märkten, auf denen (auch) die hypothetische Anbieterin bzw. Markteintreterin ein- kaufen bzw. ihre Leistungen erbringen müsste. Ein solches Vorgehen, das sich über die wirtschaftlichen Gegebenheiten hinwegsetze und nicht berücksichtige, ob eine hypothetische, effiziente Markteintreterin die an- genommenen Kosteneinsparungen auch effektiv erzielen könnte, wider- spreche Art. 54 Abs. 2 FDV. Da kein regionaler Anbieter repräsentative LRIC-Preise liefere, basiere ih- re Kostenkalkulation auf dem Mittelwert der günstigsten regionalen Ange- bote. Nur dieser Ansatz gewährleiste, dass regionale Unterschiede aus- geglichen würden und repräsentative und nicht bloss zufällige oder sogar willkürliche Preise für Glasfaserspleissungen in die Kostenrechnung ein- flössen. Daran ändere nichts, dass die in die Durchschnittspreisberech- nung einbezogene günstigste und teuerste Offerte erheblich voneinander abwichen. Allein aus dieser in der wirtschaftlichen Realität alltäglichen Tatsache ableiten zu wollen, ihr Ausschreibungs- und Preisermittlungsver- fahren sei nicht effizient, wäre verfehlt. Die Ausschreibungen für die Spleissarbeiten erfolgten unter Wettbewerbsbedingungen und sorgten da-
A-2969/2010 Seite 134 für, dass nicht nur das günstigste Angebot pro Region, sondern auch der effizienteste Anbieter eruiert werde. Sie sei überzeugt, dass ihr Preiser- mittlungsverfahren repräsentative Preise liefere und dabei auch die für einen hypothetischen Telekomanbieter geltenden wirtschaftlichen Gege- benheiten angemessen berücksichtige. Die meisten Anbieter offerierten zudem innerhalb eines klar definierten Preisbands; es gebe lediglich ei- nen "Ausreisser" nach oben und einen nach unten. Damit würden die bemängelten Preisdifferenzen sehr stark relativiert. Mittelwerte bildeten im Weiteren seit Jahren einen zentralen Bestandteil ihres Kostennach- weises. So basiere z.B. der Kapitalkostensatz oder Produktionskostenin- dex des schweizerischen Baumeisterverbands auf Mittelwertberechnun- gen, die von der Vorinstanz bisher nie in Frage gestellt worden seien. Ein Grund, von dieser etablierten Methode nun auf einmal zu ihren Lasten abzuweichen, sei auch deshalb nicht ersichtlich. Dass die Praxis der Vor- instanz nicht haltbar sei, bestätige schliesslich auch die Instruktionsbe- hörde mit ihrer Orientierung der Preisüberwachung vom 15. September 2011 in einem weiteren Zugangsverfahren betreffend IC, TAL und KOL, wo sie ausführe, sie beabsichtige in Abweichung von der bisherigen Pra- xis der Vorinstanz die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen nach Massgabe von Mittelpreisen zu beantragen. Solche würden in vielen anderen Bereichen des Kostennachweises verwendet und stellten insge- samt, d.h. bezüglich sämtlicher Preise, einen geeigneten Massstab für die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin dar. 29.1.2. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Durchführung regionaler Ausschreibungen zur Vergabe der tatsächlichen Aufträge lasse keine Rückschlüsse zu, welches der national günstigste Preis für Spleissarbeiten wäre. Der von der Beschwerdeführerin gewählte Ansatz sei zudem nicht mit Art. 54 Abs. 2 FDV vereinbar, wonach bei der Preisberechnung die Kosten und Aufwendungen einer effizienten Anbiete- rin heranzuziehen seien, da eine solche ihre Spleissarbeiten an die ins- gesamt preiswerteste Anbieterin vergeben würde. Es sei daher auf die Preise der günstigsten Anbieterin von Glasfaserspleissungen abzustellen. Im Beschwerdeverfahren hält sie an dieser Ansicht fest. Eine Analyse der Preise der vierzehn von der Beschwerdeführerin berücksichtigten regio- nalen Anbieterinnen zeige für die am häufigsten verwendete Spleisskate- gorie einen Preisunterschied von 161 % zwischen der teuersten und der günstigsten Anbieterin. Ein einfacher Durchschnitt aus den Preisen sämt- licher Kategorien von Glasfaserspleissungen pro regionale Anbieterin er- gebe einen Unterschied von 90 %. Es erschliesse sich ihr nicht, weshalb
A-2969/2010 Seite 135 die Beschwerdeführerin derart ausgeprägte regionale Preisunterschiede in der insgesamt kleinräumigen Schweiz im Rahmen eines schweizweiten Netzaufbaus beharrlich als Resultat effizienter Ausschreibungsverfahren hinstelle; gemäss regionalen Preisindizes des Bundesamts für Statistik existierten derart ausgeprägte regionale Preisunterschiede kaum. Dem- gegenüber sei das Abstellen auf die Preise der schweizweit günstigsten Anbieterin eine Annäherung an ein tatsächlich effizientes Vergabeverhal- ten bzw. Ausschreibungsverfahren. Auch wenn derzeit keine Anbieterin gesamtschweizerisch tätig sei, sei eine solche Anbieterin denkbar. Beim Bau eines Fernmeldenetzes handle es sich um ein sehr grosses Projekt mit grossen Mengen. Ein Unternehmen müsse daher bereit und auch in der Lage sein, seine Kapazitäten auszubauen, um den schweizweiten Auftrag zu erhalten. Mit der hypothetischen Markteintreterin ändere sich die Ausgangslage für die Zulieferer. Aufgrund des grossen Auftragsvolu- mens wäre mit Mengenrabatten in Form von Skaleneffekten zu rechnen. Allerdings ergäben sich auch zusätzliche entfernungsabhängige Kosten, vor allem Transportkosten, da die regionale Anbieterin national anbieten würde. Beidem habe sie bei ihrer Anpassung des Kostennachweises Rechnung getragen. Der üblicherweise im Kostenmodell verwendete Zu- schlag für Transportkosten betrage 10 %, ebenso die beim Kanalisations- bau berücksichtigten Skaleneffekte, weshalb davon auszugehen sei, die Transportkosten und die Mengenrabatte wögen sich gegenseitig auf. Zum heutigen Zeitpunkt müsse schliesslich offen bleiben, ob sie in dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Zugangsverfahren betreffend IC, TAL und KOL eine Änderung der Kostenberechnung für Glasfaserspleis- sungen beschliessen werde. Gegebenenfalls müsste geprüft werden, ob die Änderung auch Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren zeitige bzw. ob die Gründe, die zur Änderung geführt hätten, rückwirkend auch beim angefochtenen Entscheid zu berücksichtigen gewesen wären. Dem schweizerischen Ex-post-Zugangsregime sei es immanent, dass auf- grund neuerer oder besserer Erkenntnisse in einem späteren Verfahren anders zu entscheiden sei als in einem früheren Verfahren. Der marktbe- herrschenden Anbieterin sei es rechtlich unbenommen, ihre Entscheide in jedem einzelnen Zweiparteienverfahren mittels Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anzufechten; auch sei die Instruktion eines Be- schwerdeverfahrens entsprechend der Komplexität der Materie regel- mässig aufwändig und zeitintensiv. Es sei daher immer möglich, dass sie während der Hängigkeit eines Beschwerdeverfahrens zu neuen Erkennt- nissen in Drittverfahren komme. Müssten diese jedes Mal rückwirkend auf frühere Entscheide angewandt werden, würden die Verfahren zwangsläu-
A-2969/2010 Seite 136 fig ungebührlich lange dauern, was in einem offensichtlichen Spannungs- verhältnis zum Regelungszweck stünde. 29.1.3. Die Preisüberwachung hält die Orientierung an der günstigsten Anbieterin für nachvollziehbar, sachgerecht und gerechtfertigt bzw. für theoretisch korrekt, modellkonform und unter Berücksichtigung des Er- messensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. Im Kostenmo- dell werde der Neubau eines ganzen Netzes, also ein sehr grosses Inves- titionsvolumen, unterstellt. Es sei deshalb zu vermuten, der Preis pro Glasfaserspleissung würde bei einem so grossen Auftrag tiefer liegen als bei einem verhältnismässig kleinen lokalen Auftrag, weil die Anbieterin von Skalenerträgen profitieren könnte. Die Absicht der Instruktionsbehör- de, in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Zugangsverfahren betreffend IC, TAL und KOL die Herleitung der Preise für Glasfaserspleis- sungen nach Massgabe von Mittelpreisen zu beantragen, ändere daran nichts. Im Weiteren sei gegenwärtig noch völlig offen, ob die Instruktions- behörde den beabsichtigten Antrag stellen und ob, gegebenenfalls, die Vorinstanz ihm stattgegeben werde. Auch sei fraglich, ob die Erwägungen der Instruktionsbehörde zu den Tarifen für das Jahr 2011 für das vorlie- gende Verfahren überhaupt relevant sein könnten. Gegenstand der Kon- sultation der Instruktionsbehörde seien die Preise für die Produkte IC, TAL und KOL für das Jahr 2011; die Zugangspreise für Mietleitungen für die Jahre 2009 und 2010 seien somit von einer allfälligen Praxisänderung nicht betroffen. 29.1.4. Wie dargelegt (vgl. oben E. 27.5.1), überlässt es Art. 54 FDV der Vorinstanz, das Kostenmodell bzw. die kostenorientierte Preisgestaltung zu konkretisieren und die geeignetste Methode für deren Umsetzung zu bestimmen, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches" Ermessen zukommt. Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der Beschwerdeführerin bzw. die von dieser gewählte Vorgehensweise nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche Modell geht grund- sätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende, sondern lediglich eine korrigie- rende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises ist deshalb nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzutun vermag; etwa, dass sich die Beschwerdeführerin nicht an den von Ge- setz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält, ihre Vorge- hensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Methode nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Sie hat sich dabei
A-2969/2010 Seite 137 einer unabhängigen, neutralen und möglichst objektiven Haltung zu be- müssigen und insbesondere auf ihr wünschbar erscheinende Anpassun- gen zu verzichten, wenn für diese keine hinreichenden Gründe vorliegen. Ihre Korrektur muss ausserdem den rechtlichen Rahmen einhalten, taug- lich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt werden (vgl. oben E. 27.5.1). Vorliegend ist es zwar richtig, dass ein gesamtschweizerischer Anbieter, auch wenn es ihn zurzeit nicht geben mag, zumindest theoretisch denk- bar ist. Ebenso liegt es grundsätzlich nahe, bei einem derartigen Anbieter wegen des hohen Auftragsvolumens von Skaleneffekten bzw. Mengenra- batten auszugehen und diese den höheren Transportkosten gegenüber- zustellen. Offen bleibt jedoch, ob die von der Vorinstanz geltend gemach- ten Skaleneffekte von 10 % und ihre Annahme, diese kompensierten die mit einem schweizweiten Angebot verbundene Erhöhung der Transport- kosten, realistisch sind. Selbst wenn dies bejaht würde, hiesse dies im Weiteren nicht, der Ansatz der Vorinstanz verdiene den Vorzug gegen- über dem der Beschwerdeführerin. Diese verwendet Mittelwerte in vielen anderen Bereichen ihres Kostennachweises, wo sie als geeigneter Mass- stab für die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin betrachtet wer- den. Wieso dies bei den Kosten für Glasfaserspleissungen anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend aus- führt, ermöglicht die Verwendung von Durchschnittswerten hier, regionale Preisunterschiede auszugleichen. Damit können repräsentative und nicht bloss zufällige oder sogar willkürliche Preise ermittelt und der Kostenbe- rechnung zugrunde gelegt werden. Der erhebliche Preisunterschied zwi- schen der günstigsten und der teuersten regionalen Offerte steht dem nicht entgegen. Zum einen müssen auch die übrigen regionalen Offerten in die Beurteilung einbezogen werden, was das Ausmass der regionalen Preisunterschiede relativiert. Zum anderen basieren die berücksichtigten regionalen Preise auf real durchgeführten Ausschreibungen und wider- spiegeln somit zumindest teilweise die gegenwärtigen wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die Beschwerdeführerin trägt damit der Frage, wie tief die minimalen, unter realistischen Bedingungen zu erwartenden Kosten für Glasfaserspleissungen einer hypothetischen Markteintreterin wären, auf mindestens so überzeugende Weise Rechnung wie die Vorinstanz. Insgesamt vermag die Vorinstanz somit weder darzutun, dass ihr Ansatz eine überzeugende Alternative zur Vorgehensweise der Beschwerdefüh- rerin ist, noch dass deren Ansatz sich nicht an den rechtlich vorgegebe- nen Rahmen hält, untauglich oder in sich nicht konsistent ist, von ihr nicht
A-2969/2010 Seite 138 konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird oder aus sonstigen Gründen abzulehnen ist. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anpas- sung des Kostennachweises nicht erfüllt. Dieser Ansicht ist neben der In- struktionsbehörde mittlerweile auch die Vorinstanz. In ihrer Verfügung vom 7. Dezember 2011 im bereits erwähnten Zugangsverfahren betref- fend IC, TAL und KOL zwischen der Beschwerdeführerin und Sunrise hält sie fest, die Annahme eines Mittelpreises weise nicht zwingend eine hö- here Unschärfe aus als das Abstellen auf einen vermeintlichen Tiefst- preis. Auch sollte die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen nicht isoliert, sondern im Kontext des Gesamtnachweises beurteilt wer- den. Abweichend von ihren bisherigen Kostenüberlegungen sei deshalb im Interesse eines konsistenten Vorgehens im gesamten Kostennachweis bei Glasfaserspleissungen neu auf Mittelpreise abzustellen. Die Be- schwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen und die Anpassung des Kostennachweises rückgängig zu machen. Dispositivziffer 1 der ange- fochtenen Teilverfügung ist entsprechend aufzuheben und die Angele- genheit zur Neufestsetzung der monatlich wiederkehrenden Mietleitungs- preise für die Jahre 2007 bis 2009 auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. ausser- dem unten E. 29.2.4 und E. 29.3.4). 29.2. 29.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht ange- ordnet, die Kosten für die Supportsysteme "Informationssystem Linienkar- tei" (ISLK) und "Planning Tool for the Access Network" (PTA) seien nicht technologiespezifisch, sondern proportional auf die aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Zunächst sei sie fälschlicherweise und ohne Abklärung des Sachverhalts davon ausgegangen, die beiden Sys- teme ergänzten sich und dienten der Inventarisierung der Linientechnik. PTA enthalte indes Vermessungsdaten und diene als Planungstool der Projektierung und dem Bau bestehender und neu zu erstellender Kanali- sationen, während mit ISLK die Netzressourcen, d.h. die einzelnen Teil- nehmerleitungen verwaltet würden. Weiter habe sie nicht berücksichtigt, dass die beiden Systeme bei Glasfasern stärker belastet würden bzw. im Zusammenhang mit den Supportsystemen für Kupferleitungen und Glas- faserkabel ganz unterschiedliche Kosten anfielen. Dieser Umstand habe jedoch zur Folge, dass die Glasfaseranschlüsse einen grösseren Kosten- teil als die Kupferanschlüsse tragen, die Kosten mithin technologiespezi- fisch – und nicht proportional – alloziert werden müssten. Der in diesem
A-2969/2010 Seite 139 Zusammenhang von der Vorinstanz erhobene Vorwurf, sie habe es unter- lassen, die Supportsysteme und Allokationsschlüssel detailliert und nach- vollziehbar zu beschreiben, sei unbegründet. Nicht nachvollziehbar sei sodann, wieso die Vorinstanz lediglich die Kosten für ISLK und PTA, nicht aber für sämtliche OSS/BSS, die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaser- anschlüsse relevant seien, proportional verteilt habe. Zwar korrigiere sie mit ihrem entsprechenden Antrag im Beschwerdeverfahren diesen Man- gel. Damit würden die effektiven Kostenunterschiede zwischen Kupfer und Glas indes nur noch stärker verzerrt. Auch führe es zu einem leichten Preisanstieg für eine Kupfer-TAL, im Jahr 2009 etwa zu einem Anstieg von zwei Rappen pro Monat. Dies scheine zu bestätigen, dass die Vorin- stanz die Anpassungen ergebnisgetrieben nur soweit vorgenommen ha- be, als sich ein möglichst tiefer Preis für Mietleitungen ohne allzu starke Erhöhung des TAL-Preises habe erzielen lassen. 29.2.2. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Sys- teme ISLK und PTA würden in der einen oder anderen Form zur Verwal- tung der Linientechnik verwendet, die wiederum dazu diene, über Kanali- sationen und Kabel Endkundenstandorte an- und untereinander zusam- menzuschliessen. Die Kosten seien somit auf die Anbindung von End- kundenstandorten und damit auf das Vorhandensein von aktiven Leitun- gen zurückzuführen. Beim Neubau des Netzes im Rahmen des Modell- ansatzes fielen somit alle Leitungen im gleichen Mass ins Gewicht, wes- halb die auf das Anschlussnetz entfallenden Kosten proportional auf akti- ve Kupferdoppeladern und Glasfasern bzw. die aktiven Kuper- und Glas- faseranschlüsse zu verteilen seien. Für eine solche Verteilung spreche namentlich, dass die Kosten für die beiden Supportsysteme ähnlich hoch wären, wenn ein reines Kupfer- bzw. Glasfasernetz gebaut würde. Es sei daher auch bei der Modellierung eines Netzes, das beide Anschlussarten enthalte, von ähnlich hohen Kosten pro Anschluss auszugehen. Im Beschwerdeverfahren hält sie an einer proportionalen Kostenvertei- lung fest. Sie führt ergänzend aus, Teilnehmeranschlussleitungen und Kanalisationen gehörten zur Linientechnik und die Systeme ISLK und PTA dienten beide einer Form der Inventarisierung. Es sei demzufolge nicht ersichtlich, weshalb sie sich nicht ergänzen sollten oder sie den Sachverhalt ungenügend abgeklärt haben sollte. Eine proportionale Kos- tenallokation sei weiter auch aus Transparenzgründen angebracht. Zum einen ergäben sich aus den oberflächlichen Beschreibungen der Sup- portsysteme durch die Beschwerdeführerin keine zwingenden Gründe für eine direkte Zuweisung der Kosten an die beiden Technologien und seien
A-2969/2010 Seite 140 die Allokationsschlüssel der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar; zum anderen sei es bei Informatiksystemen schwierig, aufgrund unter- schiedlicher Informationsbedürfnisse auf eine unterschiedliche Belastung der Systeme zu schliessen. Anders als in der angefochtenen Verfügung seien sodann auch die Kosten für die übrigen Supportsysteme, die so- wohl für Kupfer- als auch Glasfaserleitungen relevant seien, proportional zu verteilen und die verfügten Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 entsprechend zu korrigieren. Ihre Unterlassung, dies bereits in der angefochtenen Verfügung zu tun, beruhe auf einem Versehen und sei in keiner Weise auf einen Versuch zurückzuführen, einen allzu starken An- stieg des TAL-Preises zu verhindern. Die Kosten für die übrigen Support- systeme machten denn auch nur knapp 7 % der Investitionen aus, wäh- rend gut 93 % auf die Systeme ISLK und PTA entfielen. Ein proportionaler Allokationsschlüssel für alle relevanten Supportsysteme führe deshalb auch nur zu moderaten Preiserhöhungen bei Kupfer-TAL. Richtig sei al- lerdings, dass sich durch die Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels die Kosten der Glasfaserleitungen den Kosten von Kupferleitungen annä- herten. Dies entspreche jedoch den theoretischen Erwartungen für den Fall, dass ein reines Kupferdoppelader- bzw. Glasfasernetz neu gebaut würde. 29.2.3. Die Preisüberwachung bringt vor, es sei nicht auszuschliessen, dass im Einzelfall allenfalls verschiedene Möglichkeiten der Aufteilung gemeinsamer Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV ak- zeptiert werden könnten. Sie habe indes keine Einwände gegen die von der Vorinstanz verlangten Korrekturen an der Kalkulation der Beschwer- deführerin. Der Interpretations- und Umsetzungsspielraum bei theoreti- schen Modellen sei naturgemäss gross (vgl. auch oben E. 27.4). 29.2.4. Wie dargelegt (vgl. oben E. 29.1.4), ist eine Korrektur des Kos- tennachweises nur angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen beruht. Ausserdem muss sie den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt werden. Diese Voraus- setzungen sind sowohl für die bereits verfügte Anpassung des Allokati- onsschlüssels für die Kosten der Supportsysteme ISLK und PTA als auch für die im Beschwerdeverfahren zusätzlich beantragte Anpassung des Al- lokationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme, die so- wohl für Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse relevant sind, erfüllt. Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, sind diese Kosten auf die Anbindung von Endkundenstandorten und damit auf das Vorhandensein von aktiven
A-2969/2010 Seite 141 Leitungen zurückzuführen. Da somit beim Neubau des Netzes im Rah- men des Modellansatzes alle Leitungen im gleichen Mass ins Gewicht fal- len, erscheint es grundsätzlich sachgerecht, die auf das Anschlussnetz entfallenden Kosten proportional auf aktive Kupferdoppeladern und Glas- fasern bzw. die aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Für eine derartige Verteilung spricht namentlich, dass beim Bau eines reinen Kupfer- oder Glasfasernetzes ähnlich hohe Kosten anfielen, weshalb auch bei der Modellierung eines Netzes, das beide Anschlussarten ent- hält, von ähnlich hohen Kosten auszugehen ist. Eine proportionale Kos- tenverteilung erscheint weiter auch aus Transparenzgründen als ange- zeigt. Eine technologiespezifische Kostenverteilung käme allenfalls in Frage, wenn die technologiespezifischen Kostenunterschiede klar und die Allokationsschlüssel nachvollziehbar wären. Dies wird von der Vorinstanz indes gerade verneint. Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Anlass, an dieser Einschätzung der Vorinstanz als Fachbehörde zu zweifeln oder davon abzuweichen. Die Vorinstanz setzt sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und Ein- wänden der Beschwerdeführerin auseinander und weist diese mit über- zeugenden Argumenten zurück. So erscheint die von ihr verfügte bzw. beantragte Anpassung des Kostennachweises weder ergebnisgetrieben noch entbehrt sie sachlicher Gründe oder fundierter Analysen und Bele- ge. Mit der beantragten Korrektur auch des Allokationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme ist ihr Vorgehen nunmehr auch kon- sequent. Die verfügte bzw. beantragte Anpassung erfüllt ausserdem die weiteren Voraussetzungen für eine Korrektur des Kostennachweises. Schliesslich hat auch die Preisüberwachung keine Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten der Supportsys- teme ISLK und PTA ist somit ebenso wenig zu beanstanden wie die zu- sätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme, die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse re- levant sind. Eine reformatorische Neufestsetzung der Mietleitungspreise durch das Bundesverwaltungsgericht kommt allerdings nicht in Frage, da die Angelegenheit ohnehin zur Neufestsetzung dieser Preise auf der Ba- sis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurück- zuweisen ist (vgl. oben E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die hier von ihr beantragte Preisanpassung zu berücksichtigen (vgl. aus- serdem unten E. 29.3.4).
A-2969/2010 Seite 142 29.3. 29.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Vorinstanz ha- be für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht angeordnet, die gemeinsamen Kosten der Kanalisationsanlagen im Anschlussnetz seien nicht technolo- giespezifisch anhand der für Kupfer- und Glasfaserkabel verlegten Rohre, sondern proportional auf die aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Inwiefern eine technologiespezifische Verteilung gegen Art. 54 FDV oder gegen Anhang 3 ComComV verstosse, sei nicht ersichtlich. Netzbautechnisch seien die verlegten Rohre ein sachgerechter und auch international üblicher Schlüssel für die Kostenallokation, ökonomisch sei es sachgerecht, wenn Glasfaserleitungen höhere Deckungsbeiträge an die gemeinsam genutzten Kanalisationen leisten müssten als Kupferka- bel. Die Vorinstanz habe dagegen ihren technologieneutralen Ansatz in der angefochtenen Verfügung nur sehr selektiv verfolgt und lediglich die eigentlichen Kanalisationskosten proportional verteilt. Aufgrund der Be- schwerde sei sie nunmehr zwar von ihrem inkonsistenten und ergebnis- getriebenen Vorgehen abgerückt und beantrage, auch die Schachtkosten proportional zu verlegen. Die Kosten für Betrieb und Unterhalt – mithin der grösste Kostenblock in diesem Zusammenhang – wolle sie aber wei- terhin von dieser Logik ausnehmen. Wieso diese Kosten im genau glei- chen sachlichen Kontext technologiespezifische Unterschiede aufweisen sollten, leuchte indes nicht ein. Zumindest hätte die Vorinstanz eine sol- che Differenzierung näher und damit nachvollziehbar begründen müssen. Im Weiteren wäre deren Vorgehen nur dann sachgerecht, wenn Glasfa- seranschlüsse flächendeckend vorhanden wären und eine annähernd gleich grosse Verbreitung wie die Kupferanschlüsse aufweisen würden. Dies sei aber nicht der Fall; vielmehr liege der Anteil der Glasfaserleitun- gen deutlich unter einem Prozent. Indem sich die Vorinstanz über die der technologiespezifischen Verteilung zugrunde liegenden Tatsachen hin- wegsetze, missachte sie auch die von Art. 54 FDV vorgeschriebene kau- sale Kostenzuordnung. Überdies werde sie mit ihrem erneuten uneinheit- lichen Vorgehen ihrem Anspruch, eine konsistente Beurteilungspraxis zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht. 29.3.2. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Vor- gehensweise der Beschwerdeführerin habe grundsätzlich eine nachvoll- ziehbare Logik, führe jedoch zu einem unsachgerechten Ergebnis. Insbe- sondere habe sie zur Folge, dass die Kanalisationskosten pro aktive Lei- tung stark von der Verteilung der Nachfrage nach Kupfer- und Glasfaser- anschlüssen abhängig seien. Diese Kausalität sei jedoch nicht gerechtfer-
A-2969/2010 Seite 143 tigt. Würden alle Teilnehmenden mit Kupferdoppeladern erschlossen, wä- ren die Kanalisationskosten pro aktive Leitung praktisch gleich hoch, wie wenn alle Teilnehmeranschlüsse über Glas realisiert würden. Die Kosten der Kanalisationen würden von der Gesamtnachfrage verursacht und sei- en deshalb gleichmässig durch diese zu tragen. Entsprechend seien sie proportional auf die aktiven Leitungen zu verteilen. Im Beschwerdeverfahren hält sie an diesem Standpunkt fest. Ausserdem beantragt sie, es seien auch die Schachtkosten proportional zu verteilen und die verfügten Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 entspre- chend zu korrigieren. Nicht proportional zu verteilen seien dagegen die Kosten für den Betrieb und Unterhalt, da hier durchaus technologiespezi- fische Unterschiede bestünden. Die proportionale Verteilung auch der Schachtkosten habe sie in der angefochtenen Verfügung unbeabsichtigt unterlassen. Da sie sich kaum auf den Preis der Kupfer-TAL auswirke, könne ihr indes nicht vorgeworfen werden, sie habe in der angefochtenen Verfügung den Kostennachweis ergebnisorientiert und insbesondere nur so angepasst, dass Mietleitungen mit hohen Bandbreiten massiv günsti- ger würden, ohne dass der Preis für eine Kupfer-TAL allzu stark steige. Vielmehr habe sie Anpassungen dort gemacht, wo sich ein deutlicher Ein- fluss auf die Kosten der Kupfer-TAL ergebe. Der von der Beschwerdeführerin gewählte Allokationsschlüssel sei nicht verursachergerecht, da die Kanalisations- und Schachtkosten nicht durch die Technologie, sondern durch die Teilnehmenden verursacht würden. Um Kundinnen und Kunden mit einer kabelgebundenen Technologie an ein Fernmeldenetz anzubinden, stelle die Kanalisation eine Leistung (Ka- pazität) bereit, die sowohl von Kupferdoppelader- als auch von Glasfa- serkabeln in Anspruch genommen werde. Eine verursachergerechte Ver- teilung der Kanalisations- und Schachtkosten lasse deshalb nur eine gleichmässige Verteilung auf alle durch sie realisierten Leitungen zu. Der von ihr gewählte Verteilungsschlüssel werde damit den Anforderungen von Art. 54 FDV gerecht, was für den von der Beschwerdeführerin favori- sierten nicht zutreffe. 29.3.3. Die Preisüberwachung führt aus, es sei nicht auszuschliessen, dass im Einzelfall allenfalls verschiedene Möglichkeiten der Aufteilung gemeinsamer Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV ak- zeptiert werden könnten. Ihre Aussage, es sei betriebswirtschaftlich nicht a priori falsch, wenn eine Glasfaserleitung einen höheren Deckungsbei- trag an den gemeinsam genutzten Kabelkanal tragen müsse als eine
A-2969/2010 Seite 144 Kupferleitung, sei indes nicht dahingehend zu verstehen, dies müsse so sein. Sie habe keine Einwände gegen die von der Vorinstanz verlangten Korrekturen an der Kalkulation der Beschwerdeführerin, da der Interpreta- tions- und Umsetzungsspielraum bei theoretischen Modellen naturge- mäss gross sei (vgl. auch oben E. 27.4). 29.3.4. Ob die Vorinstanz den Kostennachweis zu Recht angepasst hat, hängt auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende Gründe dartut. Aus- serdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein. Diese Voraussetzungen sind sowohl für die bereits verfügte Anpas- sung des Allokationsschlüssels für die Kanalisationskosten als auch für die im Beschwerdeverfahren zusätzlich beantragte Anpassung des Allo- kationsschlüssels für die Schachtkosten erfüllt. Wie die Vorinstanz über- zeugend darlegt, werden diese Kosten nicht durch die Technologie, son- dern durch die Teilnehmenden bzw. die Gesamtnachfrage verursacht. Um Kundinnen und Kunden mit einer kabelgebundenen Technologie an ein Fernmeldenetz anzubinden, stellt die Kanalisation eine Leistung (Kapazi- tät) bereit, die sowohl von Kupferdoppelader- als auch von Glasfaserka- beln in Anspruch genommen wird. Eine verursacher- und sachgerechte Verteilung der Kanalisations- und Schachtkosten lässt deshalb nur eine gleichmässige, d.h. proportionale Verteilung auf alle durch sie realisierten Leitungen zu. Für eine derartige Verteilung spricht auch, dass die Kanali- sationskosten pro aktive Leitung praktisch gleich hoch wären, würden alle Teilnehmenden entweder nur mit Kupferdoppeladern oder nur mit Glasfa- serkabeln erschlossen. Sachgerecht erscheint im Weiteren, dass die Vor- instanz die Kosten für Betrieb und Unterhalt nicht proportional, sondern technologiespezifisch verteilt. In der Tat ist hier – im Unterschied zu den Kosten für die Bereitstellung der Kanalisationen und Schächte – von technologiespezifischen Kostenunterschieden auszugehen. Das Bundes- verwaltungsgericht hat deshalb keinen Grund, an der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz als Fachbehörde zu zweifeln oder davon ab- zuweichen. Die Vorinstanz setzt sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und Ein- wänden der Beschwerdeführerin auseinander und weist diese mit über- zeugenden Argumenten zurück. So erscheint die von ihr verfügte bzw. beantragte Anpassung weder ergebnisgetrieben noch entbehrt sie sachli- cher Gründe oder fundierter Analysen und Belege. Sie ist überdies nicht inkonsequent, besteht doch – wie soeben dargelegt – kein Anlass, an den technologiespezifischen Unterschieden bei den Kosten für Betrieb und
A-2969/2010 Seite 145 Unterhalt zu zweifeln. Die verfügte bzw. beantragte Anpassung erfüllt ausserdem die weiteren Voraussetzungen für eine Korrektur des Kosten- nachweises. Schliesslich hat auch die Preisüberwachung keine Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kanalisations- kosten ist somit ebenso wenig zu beanstanden wie die zusätzliche An- passung des Allokationsschlüssels für die Schachtkosten. Eine reformato- rische Neufestsetzung der Mietleitungspreise durch das Bundesverwal- tungsgericht kommt allerdings nicht in Frage, da die Angelegenheit ohne- hin zur Neufestsetzung dieser Preise auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. oben E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die hier von ihr bean- tragte Preisanpassung zu berücksichtigen, ausserdem die im Zusam- menhang mit den Kosten der übrigen Supportsysteme beantragte (vgl. oben E. 29.2.4). 29.4. 29.4.1. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorin- stanz habe für das Jahr 2009 zu Unrecht ihre Prognosemethode für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen durch eine eigene Vorgehensweise ersetzt. Diese werde jedoch den tatsächlichen Verhältnissen nicht ge- recht. Zum einen führe sie bei den Basisanschlüssen zu einer Zunahme gegenüber dem Vorjahr, obschon sich aufgrund der Substitution durch Breitbandanschlüsse ein starker Rückgang ergeben habe. Zum anderen basiere sie auf den Wachstumsraten, die sich aus dem geometrischen Mittel der Veränderungen der Zahlen der amtlichen Fernmeldestatistik in den letzten fünf Jahre ergäben, ohne die zukünftigen Marktentwicklungen zu antizipieren. Schliesslich beruhe sie auf dem Jahresmaximalwert zu Beginn des Jahres 2009 und nicht auf dem Jahresmittelwert. Werde bei sinkender Nachfrage wie hier auf den Jahresanfangswert und bei stei- gender Nachfrage auf den Jahresendwert abgestellt, könne zwar jeder- zeit die gesamte Nachfrage bedient werden. Gleichzeitig würden dadurch aber über das ganze Jahr gesehen künstliche Überkapazitäten erzeugt, denen keine entsprechende Nachfrage gegenüberstehe. Obschon es deshalb sachgerecht wäre, die methodisch bedingten Überkapazitäten bei der Durchschnittspreisberechnung zu berücksichtigen, damit die In- vestitionen amortisiert werden könnten, habe die Vorinstanz dies unter- lassen. Dem Kostenmodell würden dadurch in jedem Fall maximale, d.h. zu hohe Mengen zugrunde gelegt, wodurch die durchschnittlichen Stück- preise zu tief ausfielen. Die verpflichtete Anbieterin müsse aus diesem Grund massive Kostenunterdeckungen in Kauf nehmen, was mit Art. 54
A-2969/2010 Seite 146 FDV nicht vereinbar sei. Auch führe es zu einer Benachteiligung konkur- rierender Netze und stehe somit im Widerspruch zu Art. 11a Abs. 1 Satz 2 FMG. Ihre eigene Prognose, die sie bereits Mitte des Jahres 2008 habe erstellen müssen, präsentiere sich schliesslich nicht in einem derart un- günstigen Licht, wie es die Vorinstanz darzustellen versuche. Auch er- staune es nicht, dass diese mit einer Methode, die sie in einem Zeitpunkt gewählt habe, als die effektiven Zahlen für das Jahr 2009 bereits bekannt oder zumindest gut absehbar gewesen seien, den effektiven Zahlen nä- her gekommen sei. Dies heisse aber noch nicht, dieser Methode sei der Vorzug zu geben, habe doch ihre eigene Prognosemethode in den bishe- rigen Zugangsverfahren nie Anlass zu Beanstandungen gegeben, weil sie zu keinen systematischen Unter- oder Überbewertungen geführt habe. 29.4.2. Die Vorinstanz erklärt in der angefochtenen Verfügung, die Be- schwerdeführerin gehe für das Jahr 2009 gegenüber dem Jahr 2008 von einem Rückgang der Teilnehmeranschlussleitungen von knapp 7 % und damit von einem fast doppelt so hohen Rückgang wie bisher aus. Sie ha- be allerdings weder ihre Methodik zur Prognoseerstellung transparent dargestellt noch detailliert beschrieben, warum ein Rückgang in der prog- nostizierten Grössenordnung gerechtfertigt sein sollte. In einer Prognose, die für den Kostennachweis zentral sei, gehe es jedoch nicht an, einfach auf das Wissen eigener Experten abzustellen und bloss Werte an- zugeben, ohne diese nachvollziehbar herzuleiten. Sie habe deshalb eine eigene Prognose für das Jahr 2009 erstellt. Diese beziehe sich wegen der sinkenden Nachfrage auf die Anzahl bestehender Anschlüsse per
A-2969/2010 Seite 147 Im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Standpunkt fest. Ergänzend führt sie aus, sie berücksichtige sehr wohl einen Rückgang der Basisan- schlüsse, liege doch die per Anfang 2009 prognostizierte Anzahl dieser Anschlüsse gegenüber ihrer Anzahl in der Realität Anfang 2008 um 2,2 % tiefer. Für den Kostennachweis und insbesondere die Kosten von regu- lierten Produkten, die auf Teilnehmeranschlussleitungen basierten, sei je- doch sowieso in erster Linie die Gesamtanzahl Teilnehmeranschlusslei- tungen relevant; nur beschränkt von Bedeutung sei dagegen, ob eine Teilnehmeranschlussleitung als Analog-, Basis- oder Primäranschlusslei- tung realisiert werde. Mit ihrer Methode ergebe sich insgesamt ein Er- gebnis, das genauer sei als die ungenaue Prognose der Beschwerdefüh- rerin. Daran ändere nichts, dass sie ihre Prognose zu einem späteren Zeitpunkt erstellt habe als die Beschwerdeführerin, habe dieser doch die- selbe Datengrundlage zur Verfügung gestanden wie sie sie verwendet habe. Schliesslich sei die Berücksichtigung künftiger Marktentwicklungen zwar grundsätzlich zu begrüssen. Mit dieser könne aber auch in erhebli- chem Ausmass auf das Ergebnis der Modellrechnungen Einfluss ge- nommen werden. Es sei deshalb umso wichtiger, dass die Prognoseme- thodik und deren konkrete Anwendung transparent dargestellt würden. Dies habe die Beschwerdeführerin jedoch auch nach entsprechender Auf- forderung durch die Instruktionsbehörde unterlassen. 29.4.3. Die Preisüberwachung ist der Ansicht, es möge für beide Progno- sen Argumente geben. Die wettbewerbsrechtliche Sicht des Modells spreche indes für die Sichtweise der Vorinstanz, da die Nachfrage nach Fernmeldediensten insgesamt steige. Eine sinkende Nachfrage weise a priori darauf hin, dem Modell werde nicht die aktuellste, verfügbare Tech- nologie zu Grunde gelegt. 29.4.4. Ob die Vorinstanz den Kostennachweis zu Recht angepasst hat, hängt auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende Gründe dartut. Aus- serdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Zunächst geht es nicht an, dass die Beschwerdeführerin in einer Prognose, die für den Kostennachweis zentral ist, einfach auf das Wissen eigener Experten abstellt und bloss Werte angibt, ohne diese nachvollziehbar herzuleiten bzw. ohne die Prognosemethode und deren konkrete Anwendung transparent darzustel- len. Tut sie dies – wie hier – dennoch, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz nicht auf ihre Prognose abstellt, sondern eine eigene Prognose erstellt. Dies gilt umso mehr, wenn die Beschwerdeführerin
A-2969/2010 Seite 148 – wie im vorliegenden Fall – in ihrer Prognose von einem fast doppelt so hohen Rückgang der Teilnehmeranschlussleitungen als bisher ausgeht. Die Vorinstanz erläutert im Weiteren detailliert, wie sie ihre Prognose er- stellt hat und wieso ihr Vorgehen sachgerecht ist. Ihre Ausführungen ver- mögen zu überzeugen. Daran ändert nichts, dass sie auf den Jahresma- ximalwert der Nachfrage zu Beginn des Jahres 2009 abstellt. Zum einen trägt sie damit, anders als die Beschwerdeführerin, zu Recht dem Um- stand Rechnung, dass die Modellanbieterin diese Nachfrage zu bedie- nen, mithin diese Kapazität bereitzustellen hat. Zum anderen bestimmt die Beschwerdeführerin Kapazität und durchschnittliche Stückpreise ebenfalls anhand des gleichen Prognosewerts, auch wenn sie anstelle des Jahresmaximalwerts auf den Jahresmittelwert der Nachfrage abstellt. Wieso das grundsätzlich übereinstimmende Vorgehen von Vorinstanz und Beschwerdeführerin grundlegend unterschiedliche durchschnittliche Stückpreise zur Folge haben soll bzw. wieso bei der Vorinstanz zu tiefe durchschnittliche Stückpreise bzw. massive Kostenunterdeckungen resul- tieren sollen, bei der Beschwerdeführerin dagegen nicht, ist nicht einsich- tig. Die Korrektur des Kostennachweises durch die Vorinstanz hält somit den rechtlichen Rahmen ein. Sie erscheint überdies tauglich und in sich konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt. Die Be- schwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens 30. 30.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der angefochtenen Ver- fügung gehe nicht hervor, auf welche Tätigkeiten der von der Vorinstanz geltend gemachte sehr hohe Zeitaufwand entfalle. Insbesondere liessen sich der Verfügung keinerlei Angaben entnehmen, wie die Kosten auf die zentralen Entscheidpunkte der Verfügung aufgeteilt worden seien. Ohne eine solche elementare Kostenaufteilung sei sie jedoch ausserstande, abzuschätzen, ob der von der Vorinstanz in Rechnung gestellte immense Zeitaufwand plausibel und angemessen sei. Weiter sei nicht ersichtlich, ob sämtliche Kosten auf die beiden parallelen Mietleitungszugangsverfah- ren aufgeteilt worden seien bzw. wie diese Aufteilung erfolgt sei. Der gel- tend gemachte Zeitaufwand werde in der Verfügung somit weder begrün- det noch erscheine er sachlich gerechtfertigt. Auch wenn bei Kostenent- scheiden keine allzu hohen Anforderungen an die Begründung gestellt würden, sei deshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu bejahen.
A-2969/2010 Seite 149 Da die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei, könne weiter nicht ausgeschlossen werden, dass sie ihren Verfah- rensaufwand in den beiden parallelen Mietleitungszugangsverfahren und anderen Zugangsverfahren zum Teil mehrfach verrechnet habe. Eine sol- che Doppel- oder Mehrfachverrechnung würde aber dem Kostende- ckungs- und Verursacherprinzip zuwiderlaufen und wäre bundesrechts- widrig. Die diesbezüglichen Bedenken würden auch nicht dadurch aus der Welt geräumt, dass die Instruktionsbehörde ihren Zeitaufwand im elektronischen Zeiterfassungssystem EXOS erfasse. Der Zeitaufwand werde dort ohne nähere Konkretisierung nur unter der Bezeichnung "Fachleistungen" vermerkt, weshalb er sich einzig integral einem be- stimmten (Teil-) Verfahren zuordnen lasse. Für Aussenstehende sei es völlig unmöglich, ihn mit den relevanten Sachzusammenhängen in Ver- bindung zu bringen und auch nur einigermassen nachzuvollziehen, ob er kausal und angemessen sei. Auch aus den Ausführungen der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren und den beigelegten EXOS-Auszügen gehe grundsätzlich nur hervor, dass die Vorinstanz bzw. das BAKOM eine komplexe und nur bedingt überprüfbare Aufteilung des Zeitaufwands auf das allgemeine Verfahrenskonto C8400019 und die beiden spezifischen Verfahrenskonten C8410265 (Mietleitungszugangsverfahren zwischen ihr und Sunrise) und C8410215 (Zugangsverfahren zwischen ihr und der Be- schwerdegegnerin betreffend Mietleitungen, TAL, KOL, VTA und KKF) sowie innerhalb des letzteren Kontos auf die verschiedenen Zugangsfor- men vorgenommen habe. Da die Vorinstanz schliesslich nicht ausdrück- lich bestätige, dass in die Verfahrenskosten z.B. kein Aufwand für die un- nötige Ermittlung der Preise für CES eingeflossen sei und diesbezüglich auch keine anderen Belege vorlägen, bleibe ihr nichts anderes übrig, als der Vorinstanz zu glauben, dass sie lediglich denjenigen Aufwand ver- rechnet habe, der im Hinblick auf den Verfügungsgegenstand angefallen sei. Die Fragen, die in Zugangsverfahren von der Vorinstanz zu entscheiden seien, liessen sich im Weiteren grob den drei Bereichen Marktbeherr- schung und Angebotspflicht, Beurteilung der Kostenorientierung und Festlegung der strittigen Preise sowie Regelung anderer strittiger Verfah- rensklauseln zuteilen. Werde der Gesamtaufwand für die beiden paralle- len Zugangsverfahren im Verhältnis 60 zu 40 auf die hier einzig relevan- ten ersten beiden Bereiche aufgeteilt und der Aufwand für den ersten Be- reich entsprechend den Auslagen für das Gutachten der WEKO hälftig den Parallelverfahren zugeordnet, ergebe sich für den zweiten Bereich ein Aufwand von 452,5 Stunden im Zugangsverfahren C8410265 und von
A-2969/2010 Seite 150 271,5 Stunden im Zugangsverfahren C8410215. Die Differenz zwischen dem Aufwand für den zweiten Bereich, die einzig darauf zurückzuführen sei, dass im ersten Zugangsverfahren auch die einmalig anfallenden Preise festgelegt worden seien, betrage somit 181 Stunden oder 66,67 %. Dies erscheine als überrissen und nicht gerechtfertigt. Zusammenfassend habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und könne eine bundesrechtswidrige Kostenauflage nicht ausgeschlossen werden. Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung sei daher aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Verlegung der Verfahrenskosten entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei namentlich anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand in nachvollziehbarer Weise zu begründen und dabei von einer mehrfachen Verrechnung von Verfahrensaufwand abzusehen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3, oben Bst. H). 30.2. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Ausführungen der Be- schwerdeführerin und verweist auf die Ausführungen der Vorinstanz. 30.3. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, sie erhe- be für Zugangsverfügungen gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. b und Art. 56 Abs. 4 FMG kostendeckende Verwaltungsgebühren, die nach der aufge- wendeten Zeit berechnet würden. Der Stundenansatz habe bis Ende des Jahres 2009 Fr. 260.– betragen, ab 1. Januar 2010 Fr. 210.–. Für die an- gefochtene Verfügung habe sie total 814.5 Stunden aufgewendet, 652.5 Stunden vor dem 31. Dezember 2009, 162 Stunden danach. Daraus re- sultierten Gebühren von Fr. 169'650.– und Fr. 34'020.–. Hinzu komme die Hälfte der Auslagen für das Gutachten der WEKO in der Höhe von Fr. 17'970.–. Die Verwaltungsgebühren beliefen sich somit auf insgesamt Fr. 221'640.–. Im Beschwerdeverfahren bringt sie vor, die Mitarbeitenden der Instrukti- onsbehörde erfassten die von ihnen für die verschiedenen Geschäfte ge- leisteten Arbeitsstunden im elektronischen Zeiterfassungssystem EXOS. Bei den Zugangsverfahren würden die geleisteten Arbeitsstunden einer- seits auf das allgemeine Konto C8400019 und anderseits auf die für je- des Verfahren speziell eröffneten Unterkonten verbucht. Als generelle Regel gelte, dass Arbeiten, die für mehrere Zugangsverfahren anfielen, auf das allgemeine Konto und Arbeiten, die nur ein bestimmtes Verfahren beträfen, auf die entsprechenden Verfahrenskonten verbucht würden. Die
A-2969/2010 Seite 151 auf das allgemeine Konto verbuchten Stunden würden für die Berech- nung der Verfahrenskosten auf die einzelnen Verfahren aufgeteilt. Auch bei den Unterkonten für die einzelnen Verfahren seien unter Umständen Aussonderungen nötig, insbesondere dann, wenn ein Gesuch gleichzeitig die Festlegung der Bedingungen für mehrere Zugangsformen umfasse, über die entsprechenden Bedingungen jedoch in Teilverfügungen separat entschieden werde. Hinzu komme, dass Arbeiten, die zwar grundsätzlich eindeutig einem bestimmten Verfahren zugeordnet werden könnten und entsprechend verbucht würden, teilweise gleichwohl Auswirkungen auf andere Verfahren mit gleichem oder zumindest sehr ähnlichem Verfah- rensgegenstand hätten. Dies gelte etwa für die Abfassung der Verfü- gungsentwürfe, da viele Textpassagen unverändert oder leicht angepasst in die Entscheidentwürfe der anderen Verfahren übernommen würden. Auch in solchen Fällen müsse eine manuelle Umverteilung von Stunden des ersten Verfahrens auf die übrigen Verfahren vorgenommen werden, um nicht gewisse Verfahrensparteien gegenüber anderen zu bevorteilen. Im Fall der zwei Mietleitungszugangsverfahren sei ein Verfahrensaufwand von insgesamt 1'810 Stunden berechnet worden. Darin enthalten seien 50 Stunden für ihren eigenen Aufwand, die nicht in EXOS erfasst seien, jedoch einer zurückhaltenden Schätzung entsprächen. Die 1'810 Stunden – deren Berechnung die Vorinstanz näher erläutert – seien schliesslich auf die beiden Mietleitungszugangsverfahren verteilt worden, wobei das Zugangsverfahren zwischen der Beschwerdegegnerin und der Be- schwerdeführerin (C8410215) mit 181 Stunden weniger belastet worden sei als das Zugangsverfahren zwischen Sunrise und der Beschwerdefüh- rerin (C8410265). Dies, weil im ersteren Verfahren insbesondere keine einmaligen Preise festzulegen gewesen seien. Die Aufteilung beruhe auf einer Schätzung, die sie nach bestem Wissen und Gewissen vorgenom- men habe. Im Weiteren habe sie nur denjenigen Aufwand verrechnet, der im Hinblick auf den Verfügungsgegenstand angefallen sei. Ihre Ausfüh- rungen zeigten, dass sie bei der Bestimmung der Verfahrenskosten das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip eingehalten und weder Ver- fahrensaufwand mehrfach noch unnötigen Verfahrensaufwand verrechnet habe; ebenso sei der Aufwandunterschied zwischen den beiden Verfah- ren hinreichend begründet. 30.4. Die Preisüberwachung bringt vor, sie habe keinen Einblick in die Zeiterfassung der Instruktionsbehörde oder der Vorinstanz. Es sei aus ih- rer Sicht indes plausibel, dass für den Erlass einer Zugangsverfügung mehrere Personenmonate einzusetzen seien. Angesichts der Bedeutung
A-2969/2010 Seite 152 des Telekommunikationssektors erachte sie den Aufwand, den die schweizerischen Behörden für die Regulierung einsetzten, nicht als über- höht. Wer die Kosten der Regulierung tragen solle, sei dagegen eine poli- tische Frage. 30.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in den Urteilen A- 292/2010 vom 19. August 2010 und A-293/2010 vom 30. August 2010 (nachfol- gend: A-292/2010 und A-293/2010) eingehend mit den sich hier stellen- den Fragen auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung im Urteil A-300/2010 bestätigt. Es hat sich dabei nicht nur zur Begründungsdichte und zur Heilung des rechtlichen Gehörs, sondern auch zur Angemessen- heit der Verfahrenskosten geäussert. An dieser Rechtsprechung ist vor- liegend festzuhalten. Daraus folgt zunächst, dass auch im vorliegenden Fall von einer Verlet- zung des rechtlichen Gehörs auszugehen ist, da die Vorinstanz in der an- gefochtenen Verfügung der ihr obliegenden erhöhten Begründungspflicht nicht nachgekommen ist (vgl. A-292/2010 E. 3.9 und E. 3.10, A-293/2010 E. 3.9 und E. 3.11, A-300/2010 E. 20.3). Diese ergibt sich – wie in der zi- tierten Rechtsprechung dargelegt (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 3.8, A-300/2010 E. 20.3) – aus dem Umstand, dass die tatbeständli- chen Berechnungsgrundlagen im Unterschied zu den rechtlichen nicht mehr leichthin als klar bezeichnet werden können, da sich bei der Kos- tenverlegung, insbesondere wegen der Notwendigkeit, die angefallenen Arbeitsstunden den einzelnen Verfahren zuzuweisen, besondere Schwie- rigkeiten ergeben. Wie in den zitierten Urteilen (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 4, A-300/2010 E. 20.3) hat die Gehörsverletzung aller- dings auch hier als im Beschwerdeverfahren geheilt zu gelten. Daran än- dert das von der Beschwerdeführerin gerügte Fehlen einer weiter gehen- den Begründung, namentlich hinsichtlich der Aufteilung der Kosten auf die zentralen Entscheidpunkte, nichts, kann doch nicht verlangt werden, dass sämtliche Arbeitsabläufe dokumentiert werden oder aufgezeigt wird, für welche Verfahrensthemen im einzelnen wie viele Stunden aufgewen- det wurden (vgl. A-292/2010 und 293/2010 je E. 3.9). Der Gehörsverlet- zung ist schliesslich auch hier bei der Verlegung der Kosten für das vor- liegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 4.2, A-300/2010 E. 20.3). Aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich weiter, dass die auferlegten Verfahrenskosten auch im vorliegenden Fall weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip verletzen (vgl. A-292/2010 E. 5 ff. und
A-2969/2010 Seite 153 A-293/2010 E. 5 f., A-300/2010 E. 20.4). Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Höhe der Verfahrenskosten, sondern auch bezüglich deren Verteilung auf die beiden Mietleitungsverfahren. Dem steht der von der Beschwerdefüh- rerin beanstandete Aufwandunterschied zwischen diesen beiden Verfah- ren nicht entgegen. Wie im Urteil A-292/2010 dargelegt (vgl. E. 7.1), kann die Frage, wie viel Aufwand welchem Verfahren zuzurechnen ist, nur mit internen Kenntnissen über die Arbeitsabläufe und den Geschäftsgang beantwortet werden. Über diese Kenntnisse verfügt das Bundesverwal- tungsgericht in der Regel nicht, weshalb sich die Vorinstanz besser eig- net, die Kostenverteilung sachgerecht zu beurteilen. Aus diesem Grund ist es sachlich gerechtfertigt, wenn das Bundesverwaltungsgericht diesen Punkt mit einer gewissen Zurückhaltung überprüft und nur bei offensicht- licher Unangemessenheit einschreitet, die hier jedoch nicht vorliegt. So- weit die Beschwerdeführerin die Mehrfachverrechnung von Aufwand bzw. die Verrechnung unnötigen Aufwands oder die Unangemessenheit der Höhe oder der Verteilung der Verfahrenskosten geltend macht, erweist sich dies somit als unbegründet. Ihre Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. Ergebnis 31. Zusammenfassend obsiegt die Beschwerdeführerin insoweit, als bei der Berechnung der monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 bei den Glasfaserspleissungen auf Mittelpreise ab- zustellen ist, sie nicht zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots für das Jahr 2010 – indes zur Unterbreitung eines Angebots im Sinn der Er- wägungen (vgl. E. 7.4.4 und E. 25.4.2) an die Beschwerdegegnerin – verpflichtet werden kann und ihre Angebotspflicht in diesem Jahr auf die bestehenden eigenen Einrichtungen und Dienste beschränkt ist. In allen übrigen streitigen Punkten, namentlich der Definition des Mietleitungsbeg- riffs und der Angebotspflicht auch für CES, der Marktdefinition und Markt- beherrschung, der weiteren Anpassungen am Kostennachweis und der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, unterliegt sie. Dies gilt auch für ihre Rüge, das Dispositiv der angefochtenen Verfügung sei unvollständig, weshalb auch die weiteren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags zu verfügen seien, regelt das Verfügungsdispositiv doch in Verbindung mit der Verfügungsbegründung den Gegenstand der Teilverfügung umfas- send.
A-2969/2010 Seite 154 Entsprechend diesem Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheis- sen. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Teilverfügung ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung der monatlich wiederkehren- den Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 auf der Basis von Mit- telpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die von ihr im vor- liegenden Beschwerdeverfahren im Zusammenhang mit den Kosten der übrigen Supportsysteme und den Schachtkosten beantragten Preisan- passungen zu berücksichtigen (vgl. E. 29.2.4 und E. 29.3.4). Dispositivzif- fer 2 der angefochtenen Verfügung ist ebenfalls aufzuheben und die An- gelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, um der Beschwerdeführe- rin eine angemessene Frist für ein Angebot für das Jahr 2010 an die Be- schwerdegegnerin im Sinn der Erwägungen (vgl. E. 7.4.4 und E. 25.4.2) anzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Eine Neuverle- gung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens erscheint nicht gerecht- fertigt, ändert das vorliegende Ergebnis doch nichts am ganz überwie- genden Unterliegen der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren. Im Üb- rigen hat die Vorinstanz Dispositivziffer 2 verfügt, ohne dies den Parteien des Zugangsverfahrens anzukündigen; die zu Unrecht erfolgte Anord- nung einer Veröffentlichungspflicht darf daher der Beschwerdegegnerin nicht zum Nachteil gereichen. Dem teilweisen Obsiegen der Beschwerde- führerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist indes bei der Verle- gung der Kosten für dieses Verfahren Rechnung zu tragen (vgl. nachfolgend E. 32). Kosten und Entschädigung 32. 32.1. Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.– bis Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für die Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei un- erheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und wel- chem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögens- recht ruht und ob mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirt- schaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. A-300/2010 E. 21.1 m.H.).
A-2969/2010 Seite 155 Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem Streitwert von über 5 Millionen Franken auszugehen (Umfang der Ange- botspflicht, Höhe der kostenorientierten Zugangspreise, Folgen der An- passungen des Kostennachweises, Kosten des vorinstanzlichen Verfah- rens). Die Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kriterien (u.a. umfangreiche und komplexe Streitsache, aufwendiges Verfahren mit mehrfachem Schriftenwechsel und Einholen mehrerer Fachberichte) auf Fr. 40'000.– festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE). 32.2. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Par- tei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Ent- scheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustel- len ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE 123 V 159 E. 4b; A-300/2010 E. 21.2 m.w.H.). Wie dargelegt (vgl. oben E. 31), ist vorliegend von einem weitgehenden Unterliegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Daran ändert nichts, dass die Beschwerde die Vorinstanz veranlasst hat, die monatlich wie- derkehrenden Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 neu zu bestimmen, lehnt die Beschwerdeführerin doch die von der Vorinstanz vorgenommene zusätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme und die Schachtkosten ebenso ab wie die daraus resultierende Senkung der Preise für Mietleitungen mit ei- ner Bandbreite über 2 Mbit/s. Der Beschwerdeführerin sind entsprechend die Kosten im Umfang von 90 %, d.h. Fr. 36'000.–, aufzuerlegen. Die – geheilten – Gehörsverletzungen rechtfertigen allerdings eine Ermässi- gung der Verfahrenskosten auf Fr. 33'000.–. Der im Umfang von 10 % un- terliegenden Beschwerdegegnerin sind Kosten von Fr. 4'000.– aufzuerle- gen. Die Vorinstanz hat keine Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 32.3. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung auf-
A-2969/2010 Seite 156 grund der Akten fest, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend sind sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwer- degegnerin als teilweise obsiegend zu betrachten. Da die Beschwerde- führerin ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten ist, steht ihr jedoch keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, insb. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Eben- falls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demgegenüber steht der anwalt- lich vertretenen Beschwerdegegnerin eine gekürzte Parteientschädigung zu. Diese ist in Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorliegende Verfahren auf Fr. 36'000.– (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 1 und 3 VwVG). Rechtsmittel 33. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 2 BGG). Es ist somit endgültig.
A-2969/2010 Seite 157 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 1.1. Dispositivziffer 1 der Teilverfügung vom 10. März 2010 betreffend die Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen (MLF) wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung der monatlich wiederkehren- den Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 auf der Basis von Mit- telpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (vgl. E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die von ihr im vor- liegenden Beschwerdeverfahren im Zusammenhang mit den Kosten der übrigen Supportsysteme und den Schachtkosten beantragten Preisan- passungen zu berücksichtigen (vgl. E. 29.2.4 und E. 29.3.4). 1.2. Dispositivziffer 2 der Teilverfügung vom 10. März 2010 betreffend die Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen (MLF) wird aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen, um der Be- schwerdeführerin eine angemessene Frist für ein Angebot für das Jahr 2010 an die Beschwerdegegnerin im Sinn der Erwägungen (vgl. E. 7.4.4 und E. 25.4.2) anzusetzen. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. 3.1. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 40'000.– festgesetzt. Sie wer- den im Umfang von Fr. 33'000.– der Beschwerdeführerin und im Umfang von Fr. 4'000.– der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3.2. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Betrag von Fr. 33'000.– wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– ist innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3.3. Der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Betrag von Fr. 4'000.– ist innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungs- scheins erfolgt mit separater Post.
A-2969/2010 Seite 158 4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 36'000.– (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu be- zahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf10-03-10_002 / AZ 330.32; Einschreiben) – die WEKO – die Preisüberwachung
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Pascal Baur
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