B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2821/2017
Urteil vom 14. November 2018 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Pascale Schlosser.
Parteien
Doing GmbH, Eisfeldstrasse 2a, 6005 Luzern, Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung ombudscom, Schlichtungsstelle Telekommunikation, Bundesgasse 26, 3011 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Gebühren Schlichtungsverfahren.
A-2821/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 22. April 2016 gelangte A._______ an die Stiftung ombudscom, Schlichtungsstelle Telekommunikation (nachfolgend: ombudscom), und er- suchte um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Als Fernmelde- dienstanbieterin bezeichnete er die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom). Zur Begründung führte er aus, er habe die Swisscom mit Schreiben vom 10. April 2014 darüber orientiert, dass sämtliche 090x- Nummern zu sperren seien und ihm eine monatliche Limite von Fr. 150.– zu setzen sei. Trotz der Sperre seien ihm für die Monate Februar bis April 2016 Kosten in Höhe von insgesamt Fr. 1‘570.– für Verbindungen mit einer 0906-Nummer sowie für SMS mit der Kurznummer XXX in Rechnung ge- stellt worden. Die Swisscom habe ihm am 21. April 2016 in einem irrtümli- cherweise auf den 27. Juli 2015 datierten Schreiben jedoch mitgeteilt, dass sie jegliche Stornierung ablehne. Als Ziel des Schlichtungsverfahrens gab A._______ an, dass er mit den Kosten nicht einverstanden sei, da er solche Dienste nicht bestellt habe. Dem Schreiben der Swisscom vom 27. Juli 2015 (recte: 21. April 2016) an A._______ lässt sich entnehmen, dass Sperrung und auch Entsperrung der 0906-Nummer durch den Kunden selbst erfolgt seien. Betreffend die Kurznummer XXX führte die Swisscom aus, dass es sich hierbei um COINS handle, welche mittels der fraglichen Kurznummer gekauft würden. Im Anschluss erhalte der Kunde einen Code, welcher zur weiteren Verwen- dung auf einer Webseite eingegeben werden müsse. B. Mit Schreiben vom 25. April 2016 verlangte die ombudscom von A._______ die für die Prüfung der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens notwendi- gen Dokumente, namentlich eine Kopie seiner Beanstandung an die Swisscom und einen detaillierten Verbindungsnachweis. C. Die ombudscom teilte A._______ nach Durchsicht der eingereichten Un- terlagen am 27. Mai 2016 mit, dass er die verursachten Mehrwertdienstge- bühren bestreite, weshalb er sich an die entsprechende Mehrwertdienstan- bieterin richten müsse. Die Swisscom nehme lediglich das Inkasso vor.
A-2821/2017 Seite 3 D. Mit Schreiben vom 30. Mai 2016 gelangte A._______ an die Doing GmbH, welche als Inhaberin der Kurznummer XXX registriert ist. A._______ be- stritt gegenüber der Doing GmbH den Betrag in Höhe von Fr. 201.– für Mehrwertdienste über die Kurznummer XXX und hielt fest, dass er nicht bereit sei, diese Rechnung zu bezahlen. Zudem habe er die Swisscom be- reits mehrmals aufgefordert, sämtliche 090x-Nummern und Kurznummern zu sperren. Schliesslich bat er die Doing GmbH, ihn vom Verzeichnis zu löschen und sämtliche Dienste einzustellen. Gleichentags gelangte A._______ an die B._______ SA und bestritt ihr gegenüber den Betrag von Fr. 1370.– für Mehrwertdienste über die Nummer 0906-(...). Eine Kopie der Schreiben ging jeweils an die ombudscom. Die ombudscom stufte die beiden Schreiben an die Mehrwertdienstanbie- terinnen als Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein und verlangte von A._______ mit Schreiben vom 31. Mai 2016 ein ausge- fülltes Schlichtungsbegehren sowie eine Kopie des „DETAILLIERTEN“ Auszugs der bestrittenen Rechnungen (sog. Verbindungsnachweis). E. Am 7. Juni 2016 bzw. am 8. Juni 2016 reichte A._______ bei der om- budscom die Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gegen die B._______ SA (betreffend die Mehrwertdienstnummer 0906-(...) sowie gegen die Doing GmbH (betreffend die Kurznummer XXX) ein. F. Die Swisscom teilte der ombudscom am 9. Juni 2016 auf Anfrage mit, dass die Doing GmbH – und nicht die B._______ SA – als Inhaberin der Nummer 0906-(...) registriert sei. Die von der ombudscom verlangten Verbindungs- nachweise der Monate Februar bis April 2016 reichte sie ebenfalls ein. G. Nach der Aufforderung zur Stellungnahme vom 30. Mai 2016 teilte die Doing GmbH A._______ mit Schreiben vom 13. Juni 2016 insbesondere mit, dass es sich bei den von ihm beanstandeten SMS der Kurznummer XXX, nicht um „Spam“, sondern um eine bewusste und gewollte Bestellung einer Dienstleistung handle. Dem beigelegten Log-Auszug ist zu entnehmen, dass über die Mobiltele- fonnummer von A._______ mithilfe der fraglichen Kurznummer Zahlungen über das Zahlungsportal der Doing GmbH erfolgten.
A-2821/2017 Seite 4 H. Am 11. Juli 2016 stellte A._______ sein Beanstandungsschreiben vom 30. Mai 2016 erneut der Doing GmbH zu und bestritt zusätzlich zum bereits beanstandeten Betrag von Fr. 201.– auch die Rechnungen über den Be- trag von insgesamt Fr. 1‘370.– für Mehrwertdienste über die Nummer 0906- (...). Mit Schreiben vom 26. Juli 2016 bestätigte die Doing GmbH den Ein- gang des Schreibens und stellte A._______ ihr Schreiben vom 13. Juni 2016 erneut zu. I. Nachdem A._______ der ombudscom am 2. September 2016 mitgeteilt hatte, dass er keine Stellungnahme von der Doing GmbH erhalten habe, leitete die ombudscom am 9. September 2016 das Schlichtungsverfahren ein. Da A._______ wenige Stunden später der ombudscom jedoch mit- teilte, dass er die Stellungnahme der Doing GmbH vom 13. Juni 2016 er- halten habe, diese aufgrund von Ferienabwesenheit jedoch untergegan- gen sei, sistierte die ombudscom am 13. September 2016 das Schlich- tungsverfahren und forderte A._______ zur Stellungnahme an die Doing GmbH auf. J. In seiner Stellungnahme vom 9. November 2016 an die Doing GmbH führte A._______ insbesondere an, dass er keine SMS an die Kurznummer XXX gesendet habe. Solche Dienste habe er nicht in Anspruch genommen. Die Doing GmbH teilte ihm daraufhin am 21. November 2016 mit, dass sie die weitere Korrespondenz mit ihm einstelle. K. Am 13. Dezember 2016 eröffnete die ombudscom ein Schlichtungsverfah- ren und lud die Doing GmbH zur Stellungnahme ein. Die Doing GmbH hielt in ihrem E-Mail vom 14. Dezember 2016 an die ombudscom insbesondere fest, dass kein Verfahren gegen sie geführt werden könne, da A._______ nichts von ihr fordere. Es handle sich um interne Streitigkeiten zwischen ihm und der Swisscom. Zudem habe A._______ die Dienstleistung wis- sentlich und willentlich bestellt, was auch die Swisscom belegt habe. Er versuche nun die ombudscom zu missbrauchen. Die ombudscom führte in ihrem Antwortschreiben vom 14. Dezember 2016 an, dass die Eintretens- voraussetzungen nach rein formellen Kriterien auf der Basis der Kundenin- formationen geprüft würden.
A-2821/2017 Seite 5 L. Am 3. Februar 2017 unterbreitete die ombudscom den Streitparteien einen Schlichtungsvorschlag, welcher die Überweisung eines Betrags in Höhe von Fr. 1‘570.– an A._______ durch die Doing GmbH als Vorschlag aus- wies. Im Weiteren ist dem Schlichtungsvorschlag insbesondere zu entneh- men, dass die Doing GmbH keine Stellungnahme eingereicht habe, wes- halb die ombudscom von der Glaubwürdigkeit der Aussage des Kunden ausgehen müsse. Die Doing GmbH teilte der ombudscom gleichentags mit, dass sie den Schlichtungsvorschlag zurückweise. Zudem reichte sie der ombudscom ihre an die Schlichtungsbehörde Emmental-Oberaargau eingereichte Klage vom 27. Januar 2017 ein. Daraufhin schloss die ombudscom am 6. Februar 2017 das Schlichtungsverfahren als gescheitert ab. M. Am 17. März 2017 verurteilte die Schlichtungsbehörde Emmental-Oberaar- gau A._______ zur Bezahlung des eingeklagten Betrags in Höhe von Fr. 1‘100.– an die Doing GmbH. N. Mit Verfügung vom 30. März 2017 sowie Rechnung gleichen Datums auf- erlegte die ombudscom der Doing GmbH eine Verfahrensgebühr in Höhe von Fr. 930.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, insgesamt ausmachend Fr. 1‘004.40. O. Mit Eingabe vom 17. Mai 2017 erhebt die Doing GmbH (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) gegen die Verfügung der ombudscom (samt Rechnung) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung und die darauf basierende Rechnung seien ersatzlos aufzuheben, eventu- aliter sei die Gebühr massiv herabzusetzen. Weiter beantragt die Be- schwerdeführerin die Feststellung, dass der Ombudsmann amtsmiss- bräuchlich und betrügerisch in dieser Sache vorgegangen ist, sowie die Feststellung, dass eine in Betreibung gesetzte Forderung über Fr. 640.45 mit der Nummer (...) beim Betreibungsamt Luzern nicht bestehe. Zur Be- gründung führt sie im Wesentlichen an, dass es an den Voraussetzungen für die Einleitung des Schlichtungsverfahrens gefehlt habe, da das Schlich- tungsgesuch missbräuchlich gewesen sei und keine Einigungsfindung stattgefunden habe. Zudem bestreitet sie sinngemäss ihre Passivlegitima- tion im vorliegenden Verfahren, da das Schlichtungsgesuch lediglich die
A-2821/2017 Seite 6 Swisscom betreffe. Insgesamt handle die ombudscom mehrfach gegen besseres Wissen und überschreite ihre Machtbefugnisse zum Zweck der eigenen Bereicherung. P. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. Juni 2017 die Abweisung der Beschwerde soweit darauf einzutreten sei. Sie weist die Vorbringen der Beschwerdeführerin zurück und macht insbesondere gel- tend, dass sie keine offensichtliche Missbräuchlichkeit des Schlichtungs- begehrens habe feststellen können. Zudem habe ein Einigungsversuch stattgefunden, dieser sei jedoch gescheitert. Die Prüfung der Eintretensvo- raussetzungen habe sich auf die formellen Aspekte auf der Basis der Ein- gabe der Kunden zu beschränken. Q. Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesverwaltungsgericht am 28. Juli 2017 ihre Schlussbemerkungen ein. Sie hält an ihren Rechtsbe- gehren und ihren Ausführungen gemäss der Beschwerdeschrift vom 17. Mai 2017 fest. R. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit für den Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwal- tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG entschieden hat. Das Ver- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
A-2821/2017 Seite 7 1.2 Die Vorinstanz ist die Schlichtungsstelle der Telekombranche. Es han- delt sich dabei um eine ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Orga- nisation, welche in Erfüllung der ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Auf- gaben des Bundes verfügt (vgl. Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG, SR 784.10] und Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 49 Abs. 4 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV, SR 784.101.1]). Folglich ist sie eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsge- richts im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG (vgl. BVGE 2010/34 E. 1.3; Urteil des BVGer A-4211/2014 vom 28. Mai 2015 E. 1.2 m.w.H.). Weiter liegt mit der Verfügung vom 30. März 2017 ein taugliches Anfechtungsobjekt vor (BVGE 2010/34 E. 1.2; statt vieler: A-4211/2014 E. 1.3 m.w.H.) und eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG ist nicht ersichtlich. Mithin ist das Bundes- verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän- dig. 1.3 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwer- deführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Zudem ver- fügt sie als materielle Adressatin der angefochtenen Verfügung ohne Wei- teres über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung, werden ihr damit doch Gebühren auferlegt. Sie ist folg- lich zur Beschwerde legitimiert. 1.4 1.4.1 Die in der Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse begrenzen den möglichen Streitgegenstand vor Bundesverwaltungsgericht (vgl. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8). Die konkret angefochtene Verfügung vom 30. März 2017 ist beschränkt auf die Festlegung der seitens der Beschwerdeführerin zu bezahlenden Verfahrensgebühr im Rahmen des Schlichtungsverfah- rens vor der Vorinstanz. Folglich gilt es zu prüfen, ob sämtliche Rechtsbe- gehren der Beschwerdeführerin diesen Streitgegenstand betreffen. 1.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde vom 17. Mai 2017 den Antrag auf Feststellung, dass der Ombudsmann amtsmissbräuchlich und betrügerisch in dieser Sache vorgegangen ist. Sie begründet ihr Be-
A-2821/2017 Seite 8 gehren insbesondere damit, dass die Vorinstanz A._______ zu ihren Zwe- cken manipuliert habe, damit ein Schlichtungsverfahren gegen sie geführt werden könne. Es müsse davon ausgegangen werden, dass dieses Vor- gehen plan- und gewerbemässig ausgeführt werde. Es lägen damit ein kla- rer Amtsmissbrauch nach Art. 312 StGB sowie ein Betrug nach Art. 146 StGB vor. Eine Untersuchung betreffend strafrechtlicher Tatbestände gehört nicht in die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. Diese Anträge der Be- schwerdeführerin sind vor den Strafbehörden geltend zu machen und kön- nen im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten. 1.4.3 Des Weiteren stellt die Beschwerdeführerin den Antrag auf Feststel- lung, dass die in Betreibung gesetzte Forderung über Fr. 640.45 mit der Nummer (...) beim Betreibungsamt Luzern nicht besteht. Es ist festzustellen, dass es sich dabei um eine Forderung der ombudscom für das Schlichtungsverfahren (...) handelt, welche mit Verfügung vom 17. Februar 2015 der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt wurde. Diese Forderung bildet damit nicht Gegenstand der angefochtenen Verfü- gung vom 30. März 2017. Auf dieses Begehren der Beschwerdeführerin ist demnach nicht einzutreten. 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist somit – unter Vorbehalt von E. 1.4 – einzu- treten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Am- tes wegen ist es bei seiner Überprüfung verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als richtig erachtet, und diesem jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Dies hat zur Folge, dass es nicht an die rechtliche Begründung der Begehren ge- bunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54).
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Seite 9
3.
Gemäss den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei
Fehlen besonderer Übergangsbestimmungen in der Regel dasjenige
Recht massgebend, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen
Sachverhalts Geltung hat. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die
Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts daher grundsätz-
lich anhand der bei dessen Ergehen geltenden Rechtslage (vgl. BGE 129
II 497 E. 5.3.2 m.w.H.; Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012
Bestimmungen der FDV sowie des FMG ohne besondere Übergangsre-
geln in Kraft. Umstände, die ein Abstellen auf diese erst nach Ergehen der
angefochtenen Verfügung in Kraft getretenen Bestimmungen erforderlich
machen würden, liegen nicht vor (vgl. dazu die vorstehenden Zitate;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
2014, § 24 Rz. 20). Die angefochtene Verfügung vom 30. März 2017 ist
somit anhand der im Zeitpunkt ihres Ergehens geltenden Rechtslage zu
überprüfen.
4.
Wie erwähnt, ist vorliegend streitig, ob die Vorinstanz aus verschiedenen
Gründen, insbesondere aufgrund eines missbräuchlichen Schlichtungsbe-
gehrens, auf die Sache nicht hätte eintreten dürfen und daher auch nicht
befugt war, der Beschwerdeführerin Gebühren für das Schlichtungsverfah-
ren aufzuerlegen. Des Weiteren bestreitet die Beschwerdeführerin ihre
Passivlegitimation für das fragliche Schlichtungsverfahren.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass A._______ keine Klagen
bezüglich ihres Services erhoben habe. Nirgendwo habe er bestritten,
Käufe und Transaktionen vorgenommen und Kosten für die Mehrwert-
dienste der Beschwerdeführerin verursacht zu haben. Vielmehr habe er die
Rechnungen nicht bezahlen wollen, da Swisscom die Schuld trage und es
ihm ermöglicht habe, trotz Sperren Mehrwertdienste zu beziehen. Es sei
ihm also lediglich um Einstellungen auf den Sperrsets der Swisscom ge-
gangen, auf welche die Beschwerdeführerin keinen Einfluss nehmen
könne. Infolge des Chargebacks sei der Betrag in Höhe von Fr. 1‘100.– ab
diesem Zeitpunkt ausserdem nicht mehr der Swisscom geschuldet gewe-
sen, sondern der Beschwerdeführerin. Zudem hätte die Vorinstanz das
Verfahren nach Studium der eingereichten Unterlagen einstellen sollen, da
es sich offensichtlich um einen Missbrauchsversuch handle. A._______
habe sich mit seinem Schlichtungsbegehren eine Leistung erschleichen
A-2821/2017 Seite 10 wollen. Dabei habe die Vorinstanz vor der Falleröffnung über die Informa- tionen der Swisscom verfügt, welche eindeutig besagen würden, dass die Kosten auf den Rechnungen selbstverschuldet seien und A._______ sel- ber die Manipulationen an den Sperrungen vorgenommen habe. Auch habe die Swisscom festgehalten, dass A._______ nicht zum ersten Mal auf diese Art versuche, eine Rechnung nicht bezahlen zu müssen. Die Vo- rinstanz sei dennoch auf das Schlichtungsbegehren eingetreten. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass die Eintretensvoraussetzungen nach rein formellen Kriterien auf der Basis der Eingaben der Kunden geprüft würden. Eine offensichtliche Missbräuchlichkeit des Schlichtungsbegeh- rens habe sie bei Einleitung des Verfahrens nicht feststellen können. Der Kunde habe reklamiert, dass er bei der Beschwerdeführerin keine oder un- gewollt kostenpflichtige Mehrwertdienstleistungen bezogen habe. Die Frage, ob ein Kunde kostenpflichtige Dienstleistungen genutzt hat oder nicht, werde jedoch nicht im Rahmen der Prüfung der Eintretensvorausset- zungen untersucht. 5. 5.1 Nimmt der Kunde eines Telefonanschlusses einen Mehrwertdienst in Anspruch, schliesst er regelmässig zwei Verträge ab. Einerseits besteht ein Vertrag mit der Fernmeldedienstanbieterin, welche den Anschluss und die Nachrichtenübermittlung sicherstellt, und andererseits mit der Mehrwert- dienstanbieterin. Die beiden Verträge beinhalten unterschiedliche Leistun- gen. Die Anbieterinnen ihrerseits regeln untereinander, dass das Inkasso für die Mehrwertdienstanbieterin durch die Fernmeldedienstanbieterin übernommen wird. Dabei wird das Inkasso direkt über die gewöhnliche Te- lefonrechnung vorgenommen (SIMON FAIVRE, Der Telekommunikationsver- trag, Bern 2005, S. 121 ff.). Die Swisscom hält ferner in ihren AGB fest, dass sie – soweit nicht ausdrücklich anderes vereinbart ist – weder Ver- tragspartnerin des Kunden bezüglich Mehrwertdienstleistungen ist noch bezüglich der Zahlung, auch dann nicht, wenn sie das Inkasso für Drittfor- derungen durchführt (vgl. AGB Swisscom, Ziff. 12). Sie bietet ihren Kunden jedoch an, Sperrungen von Mehrwertdiensten eigenverantwortlich zu akti- vieren und zu deaktivieren (vgl. AGB Swisscom, Ziff. 2).
A-2821/2017 Seite 11 5.2 Den Akten kann entnommen werden, dass A._______ entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nebst der Reklamation bezüglich des an- geblich fehlerhaften Sperrsets der Swisscom auch bestreitet, die Mehr- wertdienste der Beschwerdeführerin überhaupt in Anspruch genommen zu haben (vgl. das Schreiben vom 22. April 2016 an die Swisscom sowie das Schlichtungsbegehren vom 22. April 2016). Vertragspartnerin bezüglich dieser Dienste und damit Gläubigerin der Forderungen gegenüber dem Kunden ist grundsätzlich die Mehrwertdienstanbieterin und nicht die Fern- meldedienstanbieterin. Ob die Swisscom anstelle der Beschwerdeführerin aufgrund des Einwands der angeblich mangelhaften Sperrung Ver- fahrenspartei sein müsste, ist unter Würdigung dieser Umstände zweifel- haft. Die Passivlegitimation der Beschwerdeführerin im fraglichen Schlich- tungsverfahren erscheint damit als gegeben. Da die Beschwerde – wie im Folgenden ersichtlich sein wird – in Bezug auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Schlichtungsbegehren eingetreten ist, indes gutzuheis- sen ist, braucht hierauf nicht weiter eingegangen werden. 6. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seiner Rechtsprechung bereits damit auseinandergesetzt, ob die Vorinstanz im Zuge der Prüfung der Ein- tretensvoraussetzungen von Amtes wegen überhaupt auf ein Schlich- tungsbegehren eintreten durfte (vgl. Urteile des BVGer A-4040/2009 vom 10. April 2012 E. 4.2 f. und A-8603/2010 vom 23. August 2011 E. 4). Darf die Vorinstanz mangels Eintretensvoraussetzungen ein Schlichtungsver- fahren nicht einleiten, so fehlt der Gebührenverfügung die Grundlage und sie ist aufzuheben (Urteil des BVGer A-8603/2010 vom 23. August 2011 E. 4.7; Urteil des BGer 2C_781/2011 vom 20. Februar 2012 E. 4.4). 6.1 Die Schlichtungsstelle ist gemäss Art. 12c Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 43 Abs. 1 FDV für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kun- den und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zu- ständig. Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Stiftung om- budscom vom 1. Juli 2013 (genehmigt durch das Bundesamt für Kommu- nikation BAKOM mit Verfügung vom 13. Juni 2013) regelt die Eintretens- voraussetzungen für ein Schlichtungsverfahren. Er bestimmt, dass ein Be- gehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens eingereicht wer- den muss (Bst. a), dass im Schlichtungsbegehren die Anstrengung, mit der Gegenpartei eine Einigung zu finden, glaubhaft darzulegen ist (Bst. b), dass das Schlichtungsbegehren nicht offensichtlich missbräuchlich sein darf (Bst. c), dass nicht in derselben Sache bereits ein Schlichtungsverfah-
A-2821/2017 Seite 12 ren abgeschlossen worden ist (Bst. d) und dass sich mit der gleichen Sa- che kein Gericht oder Schiedsgericht befasst oder befasst hat (Bst. e). Diese Bestimmungen finden ihre Grundlage weitgehend in Art. 45 Abs. 2 FDV. In diesem Zusammenhang bestimmt Art. 12 des Verwaltungs- und Gebüh- renreglements der Stiftung ombudscom, dass dem Kunden für ein miss- bräuchlich eingeleitetes Schlichtungsverfahren – je nach Aufwand – eine Gebühr bis zu Fr. 500.– auferlegt werden kann. Art. 12c Abs. 2 FMG sieht zudem vor, dass der Antragsteller – um einen Missbrauch zu verhindern – eine Behandlungsgebühr für die Schlichtung zu bezahlen hat (vgl. BBl 2003 7974). Der Gesetzgeber war sich folglich des Risikos bewusst, dass Kunden von Mehrwertdienstanbietern die Schlichtung für missbräuchliche Zwecke verwenden könnten. Diesen Bestimmungen liegt der allgemeine Grundsatz des Rechtsmiss- brauchsverbots zugrunde. Nebst den Behörden haben sich auch Private an diesen Grundsatz zu halten (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 722 und 724). 6.2 Das Rechtsmissbrauchsverbot setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Nach der Lehre und der Rechtsprechung liegt ein Rechtsmissbrauch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen ver- wendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Zu denken ist dabei etwa an falsche, täuschende Angaben (vgl. BGE 137 I 247 E. 5.1.1; Urteil des BVGer A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 5.2; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 23 Rz. 26 f.). Wird ein Rechtsmissbrauch als ausgewiesen erachtet, so be- steht die Rechtsfolge im Regelfall darin, dem missbräuchlich geltend ge- machten Recht die Durchsetzung zu versagen (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 2 Rz. 204). 6.2.1 Gemäss der auf der Webseite der Vorinstanz veröffentlichten Behör- denpraxis liegt eine offensichtliche Missbräuchlichkeit dann vor, wenn mit einem Schlichtungsverfahren ausschliesslich Zwecke verfolgt werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren gemäss Verfah- rens- und Gebührenreglement stehen, wenn also der durch die begeh- rende Partei verfolgte Zweck oder Nutzen mit einem Schlichtungsverfahren
A-2821/2017 Seite 13 gar nicht erreicht werden kann (< https://de.ombudscom.ch/praxis-zu-den- eintretensvoraussetzungen/ >, abgerufen am 26. Oktober 2018). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn das Interesse eines Kunden bloss darin besteht, Zeit zu gewinnen. Entsprechend hat das Bundesverwaltungsge- richt entschieden, dass das Schlichtungsgesuch missbräuchlich ist, wenn die Kundin behauptet, die Mehrwertdienstnummer nie angerufen zu haben, diese Behauptung jedoch mittels Prüfung der Rechnungen eindeutig wi- derlegt werden kann (vgl. Urteil des BVGer A-4040/2009 vom10. April 2012 E. 4.4.2 f.). 6.2.2 Die Swisscom hält in ihrem Schreiben an A._______ vom 27. Juli 2015 (recte: 21. April 2016) fest, dass sie anhand der Einträge in ihren Sys- temen belegen könne, dass Sperrung und auch Entsperrung der 0906- Nummer über das Kundencenter durch A._______ und mittels seinen Zu- gangsdaten erfolgt seien. Hinzu komme, dass für die Gebührenverbindung ein Code eingegeben werden müsse, ansonsten keine Verbindung statt- finde. Beim Mehrwertdienst über die Kurznummer XXX handle es sich um COINS, welche mittels der erwähnten Kurznummer gekauft würden. Im An- schluss an den Kauf erhalte der Kunde einen Code, der zur weiteren Ver- wendung auf der Webseite eingegeben werden müsse. Aus diesen Grün- den lehne sie die Stornierung der Rechnungen ab. Der Vorinstanz war der Inhalt dieses Schreibens bekannt, da A._______ das Schreiben am 26. April 2016, also noch vor Einleitung des Schlich- tungsverfahrens am 9. September 2016, einreichte. Auch die Beschwerde- führerin wies die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2016 auf die Abklärungen der Swisscom hin. Im Weiteren verfügte die Vo- rinstanz über die detaillierten Verbindungsnachweise, welche die jeweili- gen Verbindungen mit der Kurznummer XXX und der Nummer 0906-(...) belegen. Angesichts der Tatsache, dass A._______ die Entsperrung der fraglichen Mehrwertdienstnummer selbst vorgenommen hat, hätte die Vorinstanz er- kennen müssen, dass sein Einwand, trotz aktiviertem Sperrset ungewollt Mehrwertdienste in Rechnung gestellt zu bekommen, falsch ist. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass bei den fraglichen Mehrwert- diensten für einen Vertragsabschluss mehrere Schritte des Kunden not- wendig sind und insbesondere auch eine unbeabsichtigte Inanspruch- nahme oder eine Manipulation des Mobiltelefons ausgeschlossen werden kann. Diese Tatsachen waren der Vorinstanz bekannt. Im Weiteren hätte die Vorinstanz anhand der Verbindungsnachweise feststellen und zum
A-2821/2017 Seite 14 Schluss kommen sollen, dass der Empfang der Dienstleistungen über die Mobiltelefonnummer von A._______ klar belegt ist und er solche Dienste entgegen seinen Angaben in Anspruch genommen hat. Nach der allgemei- nen Lebenserfahrung darf davon ausgegangen werden, dass die techni- schen Aufzeichnungen korrekt sind (sog. Tatsachenvermutung, vgl. SIMON FAIVRE, a.a.O, S. 124). 6.2.3 Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz im Rahmen der Prüfung der Eintretensvoraussetzung zum Schluss kommen sollen, dass die Ein- wände von A._______ gegen die Mehrwertdienstforderungen den Tatsa- chen widersprechen und eindeutig unzutreffend sind, weshalb das Schlich- tungsbegehren offensichtlich missbräuchlich war. Da die Frage des Eintre- tens und insbesondere vorliegend diejenige der Missbräuchlichkeit eines Begehrens offensichtlich von Tatsachen abhängt, geht die Vorinstanz fehl in der Annahme, dass sie die Eintretensprüfung auf formelle Kriterien zu beschränken hat. Um die Missbräuchlichkeit eines Begehrens beurteilen zu können, sind die relevanten Sachverhalte zu prüfen, zumal die Vorinstanz nach Erhalt des Schlichtungsbegehrens selbst ausdrücklich ei- nen Verbindungsnachweis verlangte, um die Einleitung des Schlichtungs- verfahrens prüfen zu können. Indem die Vorinstanz die relevanten Fakten ausser Acht liess und auf das Begehren um Schlichtung eintrat, hat sie ihre Pflicht in Bezug auf die Überprüfung der Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen verletzt (vgl. auch Urteil des BVGer A-4040/2009 vom 12. April 2012 E. 4.4.2 f.). 6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eintretensvoraussetzun- gen nicht erfüllt waren, da das Schlichtungsverfahren offensichtlich miss- bräuchlich eingeleitet wurde. Damit entbehrt die angefochtene Verfügung einer Rechtsgrundlage. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Verfügung sowie die Rechnungs- stellung vom 30. März 2017 werden aufgehoben. Bei diesem Ergebnis braucht auf die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht weiter eingegangen werden.
A-2821/2017 Seite 15 7. 7.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; ausgenommen davon sind unterliegende Vorinstanzen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Vorinstanz hat demnach trotz ihres Unterliegens keine Verfahrenskosten zu tragen. Die Beschwerdeführerin hat als obsiegende Partei ebenfalls keine Verfahrenskosten zu tragen, woran das Nichteintreten in Bezug auf untergeordnete Punkte nichts ändert, und ihr ist der einbezahlte Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 7.2 Der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs.1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung der Vorinstanz vom 30. März 2017 wird samt der darauf basierenden Rechnung vom gleichen Datum aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
A-2821/2017 Seite 16 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Pascale Schlosser
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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