B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2812/2010
U r t e i l v o m 1 1 . F e b r u a r 2 0 1 3 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.
Parteien
Nord Energia SpA, piazzale Cadorna 14, 9999 IT-20123 Milano, vertreten durch Dr. iur. Massimo Ferracin, Rechtsanwalt, Via San Salvatore 2, 6900 Lugano, Beschwerdeführerin,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen.
A-2812/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) hat der Nord Ener- gia SpA auf Gesuch hin mit Verfügung vom 16. April 2009 eine Ausnahme vom Netzzugang und von den anrechenbaren Netzkosten im grenzüber- schreitenden Übertragungsnetz gewährt und zwar ab dem Zeitpunkt der kommerziellen Inbetriebnahme der Verbindungsleitung für 13 Jahre (Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Eine künftige Belastung mit Kosten für Blind- energie wurde gemäss Dispositiv-Ziffer 7 vorbehalten. B. Mit Datum vom 19. Mai 2009 veröffentlichte die nationale Netzgesell- schaft swissgrid ag (swissgrid) als Betreiberin des schweizerischen Über- tragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten und Ta- rife 2010 für die Netzebene 1. Sie erhöhte den Tarif für die Netznutzung der Netzebene 1 um 26 Prozent. C. Am 28. Mai 2009 gab die ElCom bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Amtes wegen. D. In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 4. März 2010 insbeson- dere die Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 (Dispositiv- Ziffer 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (Dispositiv-Ziffer 4), für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziffer 5), für die Lieferung von Blind- energie (Dispositiv-Ziffer 7) und für Wirkverluste (Dispositiv-Ziffer 8) neu fest. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung ent- zogen (Dispositiv-Ziffer 14). Die Verfügung wurde der swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien (Übertragungsnetzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet. E. Mit Eingabe vom 21. April 2010 erhebt die Nord Energia SpA (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der ElCom (nachfol- gend: Vorinstanz) vom 4. März 2010 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht und beantragt die Aufhebung von Ziffer 7 des Dispositivs.
A-2812/2010 Seite 3 F. Das Beschwerdeverfahren wird mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2010 bis zum Vorliegen eines letztinstanzlichen Entscheids des Bundesgerichts bzw. rechtskräftigen Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts über die Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung der Vor- instanz vom 6. März 2009 sistiert. G. Mit Verfügung vom 11. September 2012 hebt das Bundesverwaltungsge- richt die Sistierung auf und nimmt das Beschwerdeverfahren wieder an- hand. H. Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2012 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Eventualiter sei die angefochtene Dispositiv-Ziffer 7 in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben und dabei sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin zur Bezahlung der Kosten für Spannungshaltung bzw. Blindenergie verpflich- tet sei. Die Sache sei hierfür zu einer Neufestsetzung der von der Be- schwerdeführerin zu bezahlenden Kosten an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. I. Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2012 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. J. Weiter beantragt die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 8. November 2012 die Abweisung des Eventualantrags der Beschwerdegegnerin vom 5. Oktober 2012. K. Am 14. Januar 2013 nimmt die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeant- wort der Beschwerdegegnerin, zur Vernehmlassung sowie zur Stellung- nahme der Vorinstanz vom 8. November 2012 Stellung und hält am An- trag und an der Begründung gemäss Beschwerdeschrift fest. L. Auf die Ausführungen der Beteiligten und sich bei den Akten befindliche Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
A-2812/2010 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun- desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal- tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als beteiligte Par- tei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist von der Verfü- gung durch die mögliche Auferlegung von Kosten für Blindenergie beson- ders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver- fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver- waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsge- richts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen so- wohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrich- tung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkom-
A-2812/2010 Seite 5 missionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausge- sprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel- raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin weist mit Beschwerdeantwort vom 5. Okto- ber 2012 darauf hin, die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die mit einem Phasenschiebertransformator ausgerüstete Mer- chant Line seien nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Da es sich dabei um Fragen technischer Natur handle, stellt die Beschwerdegegnerin für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten die Belas- tung der Beschwerdeführerin mit dem individuellen Tarif 2010 für Blind- energie als unrechtmässig qualifizieren sollte, den Antrag, die Sache an die Vorinstanz zur Neufestsetzung der von der Beschwerdeführerin zu bezahlenden Kosten für Spannungshaltung bzw. Blindenergie zurückzu- weisen. 3.2 Diesbezüglich hält die Vorinstanz mit Eingabe vom 8. November 2012 fest, die Beschwerdeführerin stelle lediglich die Anwendbarkeit der Blindenergiekosten in ihrem Fall in Frage, nicht jedoch die ökonomische Quantifizierung der Kosten. Daher sei nicht ersichtlich, inwiefern und ge- stützt auf welche Grundlagen sie in Bezug auf die Beschwerdeführerin einen neuen Tarif festlegen solle. 3.3 Die Beschwerdeführerin bestätigt mit Stellungnahme vom 14. Januar 2013 übereinstimmend mit ihrer Begründung gemäss Beschwerdeschrift vom 21. April 2010, nur die Anwendbarkeit des individuellen Tarifs für Blindenergie bzw. die Überwälzung der entsprechenden Kosten auf sie zu beanstanden, nicht jedoch die Tarifhöhe an sich. 3.4 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich der Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsobjekts grundsätz- lich nach den Begehren und der dazugehörigen Sachverhaltsdarstellung
A-2812/2010 Seite 6 der beschwerdeführenden Partei. Letztere legt mit ihrem Begehren fest, in welche Richtung und inwieweit sie das streitige Rechtsverhältnis über- prüfen lassen will. Sofern das Beschwerdebegehren lediglich auf Aufhe- bung oder Änderung der angefochtenen Verfügung lautet, muss auf die Beschwerdebegründung zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, was nach dem massgeblichen Willen der beschwerdeführenden Partei Streit- gegenstand ist. Demnach gehört dasjenige Rechtsverhältnis zur Streitsa- che, welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet und zwar in dem Ausmass, als die Regelung dieses Rechtsverhältnisses noch strei- tig ist. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchs- tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten. In der angefochtenen Verfügung festgelegte, jedoch in der Beschwerde nicht beanstandete Elemente dürfen auch von der Rechts- mittelbehörde nicht bzw. nur ausnahmsweise bei engem Sachzusam- menhang aus prozessökonomischen Gründen mit dem Streitgegenstand überprüft werden. Auf entsprechende Parteibegehren kann nicht eingetre- ten werden (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 136 II 165 E. 5 mit Hinweisen, BGE 133 II 30 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-567/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 1.3.1, A-667/2010 vom
A-2812/2010 Seite 7 sammenhang zwischen der Frage der umstrittenen Anwendbarkeit des Tarifs auf die Beschwerdeführerin bzw. der durch diese gestützt darauf zu tragenden Kosten und der Tarifhöhe bzw. deren Festlegung an sich. So bemerkt denn auch die Beschwerdegegnerin selbst in ihrer Beschwerde- antwort, von der grundsätzlichen Kostentragungspflicht der Beschwerde- führerin für Spannungshaltung bzw. Blindenergie sei die Frage der Be- messungsgrundlage dieses Tarifs zu unterscheiden. Mit der angefochte- nen Verfügung hat die Vorinstanz die Bemessungsgrundlage des Blind- energietarifs geregelt. Demgemäss ergeben sich die von der Beschwer- deführerin zu tragenden Kosten aus dem festgelegten Tarif multipliziert mit der von der Beschwerdeführerin verursachten Blindenergiemenge. Betreffend die Festlegung der Höhe des individuellen Tarifs 2010 für Blindenergie bzw. mit Bezug auf die Höhe der von der Beschwerdeführe- rin allenfalls in diesem Zusammenhang zu tragenden Kosten ist der vo- rinstanzliche Entscheid – im Unterschied zur Frage der Kostentragungs- pflicht – in formelle Rechtskraft erwachsen und einer Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht entzogen (vgl. auch BGE 117 V 294 E. 2). Auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin ist demgemäss nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin folgert mit Stellungnahme vom 14. Januar 2013 gestützt auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin, die Dispositiv- Ziffer 7 des Entscheids der Vorinstanz vom 16. April 2009 sei aufzuheben. Diese Verfügung bildet vorliegend nicht Anfechtungsobjekt und deren Dispositiv-Ziffer 7 kann somit auch nicht Streitgegenstand in diesem Be- schwerdeverfahren sein, sondern sprengt vielmehr den Rahmen der vor- liegenden Beschwerde. Daher ist auf diese Ausführungen der Beschwer- deführerin nicht weiter einzugehen. Im Übrigen ist die Verfügung vom 16. April 2009 mittlerweile längst in Rechtskraft erwachsen. 4. Fraglich ist vorliegend zum einen, ob der Beschwerdeführerin aufgrund der ihr mit vorinstanzlicher Verfügung vom 16. April 2009 gewährten Aus- nahmebewilligung vom Netzzugang und von den anrechenbaren Netz- kosten keine Kosten für die Lieferung von Blindenergie auferlegt werden dürfen (vgl. hinten E. 5.4). Weiter ist umstritten, ob Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV auf die Beschwerdeführerin, die im relevanten Zeitraum Eigen- tümerin der internationalen Verbindungsleitung Mendrisio-Cagno war, anwendbar ist. Insbesondere zu klären ist in diesem Zusammenhang, ob die Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin i.S.v. Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV zu qualifizieren ist (vgl. hinten E. 5.5).
A-2812/2010 Seite 8 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragte im vorinstanzlichen Verfahren, die Vorinstanz solle feststellen, dass der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Tarif für die Lieferung von Blindenergie nicht auf die Verbindungsleitung Mendrisio-Cagno anwendbar sei. Der vorinstanzliche Entscheid vom 16. April 2009 sei nicht begründet, insbesondere sei sie aus technischer Sicht nicht für die Steuerung der Blindenergieflüsse ver- antwortlich. 4.1.2 Im Beschwerdeverfahren erklärt die Beschwerdeführerin, vorlie- gende Merchant Line bzw. allgemein Verbindungsleitungen hätten nicht die Möglichkeit, ihre Anlagen und damit ihren Verbrauch so zu verändern, dass die vorgegebenen Grenzwerte betreffend Blindenergie eingehalten würden: Der Leistungsfaktor der Entnahmen bzw. das Verhältnis zwi- schen Blind- und Wirkenergie sei nicht an eine von der Beschwerdeführe- rin betriebene Anlage gebunden und werde nur von den Systembetrei- bern kontrolliert. Konkret werde diese Kontrolle und Steuerung der Wirk- und Blindströme in der strittigen Leitung über den Phasenverschieber ausgeübt, der von der Beschwerdeführerin als Eigentümerin aufgestellt und der Beschwerdegegnerin zur automatischen oder manuellen Kontrol- le überlassen worden sei. Die entstehende Blindenergie beruhe nicht auf dem Betrieb der Verbindungsleitung, sondern auf der Verwendung des Phasenschiebertransformators durch die Systembetreiber. Demnach könne sie selbst die Erzeugung von Blindenergie nicht kontrollieren. Der Individualtarif für Blindenergie sei deshalb nicht auf sie anwendbar; an- sonsten wäre sie für allfällige Kontroll- und Regelungsfehler der Be- schwerdegegnerin oder anderer Netzbetreiber, die in der Lage seien, das Spannungsprofil im angrenzenden Netz zu verändern, verantwortlich, oh- ne selber über eine entsprechende Kontrollvorrichtung betreffend Blind- leistungsströme zu verfügen. Zusammenfassend existiere das von der Vorinstanz mit Entscheid vom 16. April 2009 gewährte finanzielle Nutzungsrecht unabhängig von der ef- fektiv über die strittige Merchant Line laufenden Energieflüsse; allfällige durch die Erzeugung von Blindenergie entstehende Kosten sowie die Blindenergie selbst seien in keiner Weise an die von der Vorinstanz erteil- te Ausnahmebewilligung gebunden. Der Tarif für Blindenergie sei nicht anwendbar auf Unternehmen, die Eigentümer der Merchant Line seien und weder zur Kategorie der Netzbetreiber noch zu jener der am Über- tragungsnetz angeschlossenen Endverbraucher zählten.
A-2812/2010 Seite 9 4.2 Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Verfügung darauf hin, be- reits mit Entscheid vom 16. April 2009 festgehalten zu haben, dass die strittige Verbindungsleitung einen Nutzen aus der Systemstabilität und aus den SDL ziehe, die von der Beschwerdegegnerin im Übertragungs- netz zur Verfügung gestellt würden. Daher sei die Beschwerdeführerin – auch wenn sie eine Leitung betreibe, für welche sie anders als andere Netzbetreiberinnen keinen Netzzugang gewähren müsse – i.S.v. Art. 15 Abs. 1 StromVV analog den Netzbetreibern und den direkt am Übertra- gungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern zu behandeln und somit sei der Tarif für Blindenergie ebenfalls auf sie anwendbar. Die weiteren Vorbringen zur Blindenergie habe sie bereits in vorgenannter Verfügung behandelt und rechtskräftig entschieden (vgl. E. 5.1.1 Rz. 327 f. der an- gefochtenen Verfügung und vorinstanzliche Verfügung vom 16. April 2009 E. 11). Unter Hinweis auf den entsprechenden erläuternden Bericht erklärt die Vorinstanz weiter, Hintergrund von Art. 3 der Verordnung des Eidgenössi- schen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK vom 3. Dezember 2008 über Ausnahmen beim Netzzugang und bei den anrechenbaren Netzkosten im grenzüberschreitenden Übertra- gungsnetz (VAN, SR 734.713.3) sei der Gedanke, dass das Netznut- zungsentgelt von demjenigen zu entrichten sei, welcher Elektrizität aus dem Netz beziehe. Eine Betreiberin von Verbindungsleitungen, die wie die Beschwerdeführerin über eine Ausnahme vom Netzzugang verfüge, müsse niemandem Netzzugang gewähren. Dementsprechend könne sie auch keine anrechenbaren Kosten bei der Beschwerdegegnerin geltend machen. Art. 3 VAN regle somit, inwiefern die Betreiberin einer Merchant Line bei der Beschwerdegegnerin anrechenbare Kosten geltend machen könne, welche Letztere danach auf die Verteilnetzbetreiber bzw. auf die Endverbraucherinnen überwälzen könne. Vorliegend gehe es hingegen um die Frage, inwieweit die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin individuell Kosten in Rechnung stellen könne. Mithin handle es sich also um einen anderen Sachverhalt als bei der Regelung gemäss Art. 3 VAN, weshalb diese Bestimmung für die Frage, inwieweit die Beschwerdefüh- rerin verpflichtet sei, Kosten für die Lieferung von Blindenergie zu tragen, nicht einschlägig sei. Hinzu komme, dass der Verordnungsgeber in Art. 9 Abs. 2 VAN nicht geregelt hätte, die Beschwerdegegnerin und die Betrei- ber von Verbindungsleitungen hätten eine Entschädigung für die Bereit- stellung von SDL zu vereinbaren, wenn er davon ausgegangen wäre, durch Art. 3 VAN werde eine Kostentragung für SDL ausgeschlossen. Die vorgenannte Bestimmung unterscheide dabei nicht zwischen allgemeinen
A-2812/2010 Seite 10 und individuellen SDL. Im Vernehmlassungsentwurf zur VAN seien dieje- nigen SDL aufgezählt, welche für eine Verbindungsleitungsbetreiberin kostenrelevant seien. Von den in Art. 15 Abs. 1 StromVV aufgelisteten SDL habe sich die Beschwerdeführerin auch an den Kosten für die Liefe- rung von Blindenergie zu beteiligen. Dementsprechend habe sie mit in- zwischen rechtskräftiger Verfügung vom 16. April 2009, welche ergangen sei, nachdem sich die Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführerin nicht hätten über die Entschädigung betreffend SDL einigen können, eine Belastung der Beschwerdeführerin mit Kosten für Blindenergie vorbehal- ten. Im Übrigen lasse sich aus Art. 17 Abs. 6 StromVG ableiten, dass der Ge- setzgeber der Ansicht sei, die Berechnung der anrechenbaren Netzkos- ten würde sich grundsätzlich nach dem Stromversorgungsgesetz richten; allfällige Ausnahmen hätte der Bundesrat vorzusehen. In der VAN sei kei- ne Ausnahme betreffend Kostentragung für Systemdienstleistungen vor- gesehen, woraus sich ebenfalls ableiten liesse, dass die Beschwerdefüh- rerin verpflichtet sei, sich an den Kosten für die SDL zu beteiligen. 4.3 Die Beschwerdegegnerin teilt die Auffassung der Vorinstanz und fügt an, die Kostenbelastung der Beschwerdeführerin für die Lieferung von Blindenergie entspreche dem Verursacherprinzip und dem Gleichbehand- lungsgebot. Grundsätzlich habe die Beschwerdeführerin daher für die Kosten der Verbindungsleitung Mendrisio-Cagno aufzukommen, welche diese Leitung durch ihren Anschluss ans schweizerische Übertragungs- netz verursache. Fehl gehe der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 3 VAN. Diese Bestimmung beziehe sich auf sie selbst als nationale Netzgesellschaft und nicht auf die Beschwerdeführerin. Darin werde le- diglich wiederholt, was bereits in Art. 16 Abs. 1 StromVG gesagt werde. Die ihr durch den Betrieb der strittigen Merchant Line im relevanten Zeit- raum entstehenden Kosten seien durch die Beschwerdeführerin als da- malige Eigentümerin zu tragen. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin ist eine seinerzeit für die Projektierung und den Bau der grenzüberschreitenden 380 kV-Verbindungsleitung Mendri- sio-Cagno gegründete Aktiengesellschaft nach italienischem Recht. 40 % der Anteile werden gehalten von der Azienda Elettrica Ticinese (AET) und 60 % von der Ferrovie Nord SA. Im Dezember 2008 stellte die Beschwer- deführerin ein Gesuch um Genehmigung des Zugangs zum schweizeri-
A-2812/2010 Seite 11 schen Stromnetz (max.150 MW im Sommer bei Lastspitzen, 200 MW in den übrigen Jahreszeiten) für einen Zeitraum von 13 Jahren. Die Vorin- stanz hiess das Gesuch mit Entscheid vom 16. April 2009 gut und gestat- tete der Beschwerdeführerin damit unter Anwendung von Art. 2 VAN eine Ausnahme vom Netzzugang und von den anrechenbaren Netzkosten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz ab dem Zeitpunkt der kommer- ziellen Inbetriebnahme der Verbindungsleitung für 13 Jahre. Eine künftige Belastung mit Kosten für Blindenergie wurde gemäss Dispositiv-Ziffer 7 vorbehalten (vgl. Sachverhalt A.). 5.2 Merchant Lines sind Hochspannungsleitungen, die den Stromtransit zwischen Nachbarländern unterstützen und nicht reguliert sind. Das heisst, im Unterschied zu herkömmlichen Leitungen ist der Betreiber nicht dazu verpflichtet, Stromversorgern den diskriminierungsfreien Netzzu- gang gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG zu gewähren. Diese grenzüber- schreitenden Übertragungsleitungen im temporären privaten Eigentum mit einer speziellen Betriebs- und Nutzungsbewilligung sind Teil des Übertragungsnetzes (vgl. www.bfe.admin.ch > Dokumentation > energeia
energeia 2005 > energeia Nr. 2/Mai 2005, Newsletter des Bundesamts für Energie BFE, "Stromtransit: Die Zukunft wird eingeläutet", S. 3, be- sucht am 24. Januar 2013 und Netznutzungsmodell für das schweizeri- sche Übertragungsnetz, Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz, [Hrsg.: Verband Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen VSE], NNMÜ- CH Ausgabe 2013, Ziff. 5.4, abrufbar unter www.strom.ch > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente > Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Ausgabe 2013, besucht am 4. Februar 2013). 5.3 Zunächst gilt es festzustellen, welche Kosten unter die anrechenba- ren Netzkosten zu subsumieren sind, für welche der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. April 2009 eine Ausnahme gewährt wurde. Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestim- mung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück- sichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die
A-2812/2010 Seite 12 dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam- menhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Me- thodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden ei- ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn ei- ner Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbeson- dere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversor- gungsgesetzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl. Urteil A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1). 5.4 Ausgehend vom Wortlaut der relevanten Bestimmungen unter Beizug der Materialien werden nachfolgend die für die vorliegende Fragestellung relevanten Zweckvorstellungen ermittelt. 5.4.1 Der Bundesrat kann für Netzkapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz, die nach dem 1. Januar 2005 in Betrieb genommen wurden, Ausnahmen beim Netzzugang (Art. 13 StromVG) und bei der Be- rechnung der anrechenbaren Netzkosten (Art. 15 StromVG) vorsehen (Art. 17 Abs. 6 StromVG). Gestützt darauf i.V.m. Art. 30 Abs. 3 StromVG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StromVV hat das UVEK die VAN erlassen. Die natio- nale Netzgesellschaft kann gemäss Art. 3 VAN für die vom Netzzugang ausgenommene Kapazität für die Dauer der Ausnahme keine anrechen- baren Kosten im Sinne von Artikel 15 StromVG 4 geltend machen. Es ist mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin einig zu gehen, dass die vorgenannte Bestimmung mit Bezug auf die Frage, inwieweit die Beschwerdeführerin verpflichtet sei, Kosten für die Lieferung von Blind- energie zu tragen, nicht einschlägig ist bzw. sich auf einen anderen Sachverhalt bezieht. Der erläuternde Bericht zur VAN hält diesbezüglich Folgendes fest: Die Gewährung des Netzzugangs ist im Rahmen der re-
A-2812/2010 Seite 13 gulierten Netznutzung kostendeckend zu entschädigen. Die Netzkosten werden in Form eines Netznutzungsentgelts von denjenigen getragen, die den Netzzugang beanspruchen. Eine Betreiberin von Verbindungsleitun- gen, welcher wie der Beschwerdeführerin eine Ausnahme im Sinne der VAN gewährt wurde, muss niemandem Netzzugang gewähren und kann dementsprechend keine Netznutzungsentgelte in Rechnung stellen. An- rechenbare Kosten kann die Betreiberin daher bei der Beschwerdegegne- rin nicht geltend machen (vgl. Erläuternder Bericht zum Entwurf der VAN vom 20. August 2008 zu Art. 3). Art. 3 VAN regelt somit, inwiefern die Betreiberin einer Merchant Line bei der Beschwerdegegnerin anrechen- bare Kosten geltend machen kann, welche Letztere danach auf die Ver- teilnetzbetreiber bzw. auf die Endverbraucherinnen überwälzt. Vorliegend geht es hingegen um die Frage, inwieweit die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin individuell Kosten in Rechnung stellen darf. 5.4.2 Die Vorinstanz verweist weiter auf Art. 9 Abs. 2 VAN, wonach die nationale Netzgesellschaft und der Betreiber der Verbindungsleitung u.a. die Entschädigung für die Bereitstellung von Systemdienstleistungen und die technischen und betrieblichen Mindestanforderungen für den Netzbe- trieb vereinbaren. Diese Bestimmung sehe eine Kostentragung für SDL vor und unterscheide dabei nicht zwischen allgemeinen und individuellen SDL. In diesem Zusammenhang lässt sich dem erläuternden Bericht ent- nehmen, dass auch Leitungen, für welche eine Ausnahme gewährt wer- de, nicht losgelöst vom restlichen Netz betrachtet werden könnten. Auch sie profitieren von den SDL, die von der nationalen Netzgesellschaft zur Verfügung gestellt werden. Da jedoch nicht alle SDL beansprucht würden, sei der entsprechende Tarif zu reduzieren (Erläuternder Bericht VAN zu Art. 8). 5.4.2.1 Das Netznutzungsentgelt ist die Vergütung für die Netznutzung durch Dritte (Botschaft StromVG, BBl 2005 1651). Als Grundsatz wird in Art. 14 Abs. 2 StromVG festgehalten, dass das Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (vgl. auch BBl 2005 1652; Art. 9 StromVV; Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz, Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz [Hrsg: VSE], MMEE- CH, Ausgabe 2011, Ziff. 4.1.1 und 4.2.3.3, abrufbar unter www.strom.ch > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente > Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz, besucht am 4. Februar 2013). Die Kosten für SDL bilden Teil des Netznutzungsentgelts (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 2 StromVG). Zahlungspflichtiger des Netznutzungsentgelts und da- mit auch der Kosten für SDL ist somit grundsätzlich der Endverbraucher.
A-2812/2010 Seite 14 Vorbehalten bleiben jedoch die individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG. Solche individuell angerechnete Kosten sind zum Beispiel die Kosten für den Netzanschluss und die Netzverstärkungen von Liegenschaftseigentümern sowie unabhängigen Produzenten und Kosten für bestimmte SDL, welche von den Netzbetrei- bern für unabhängige Erzeuger bzw. Einspeiser erbracht werden (vgl. BBl 2005 1652). Aufgrund des Wortlauts der Bestimmung und der Ausführun- gen in der Botschaft ("Kosten für bestimmte SDL") ist davon auszugehen, dass es sich bei den individuell in Rechnung gestellten Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG nur um solche Kosten handeln kann, die einem bestimmten Akteur eindeutig zugeordnet werden können. Die individuellen Kosten sollen somit demjenigen Akteur, der sie verursacht hat, jeweils direkt in Rechnung gestellt werden. Dies entspricht dem Ver- ursacherprinzip, auf das Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG ausdrücklich Be- zug nimmt. Der Zweck von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG liegt darin, zu verhindern, dass die Kosten zweimal – einmal individuell und einmal pau- schal über das Netznutzungsentgelt – berechnet werden (BBl 2005 1652; ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungs- band, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 62; Erläuternder Bericht des BFE zum Vernehmlassungsentwurf der StromVV vom 27. Ju- ni 2007 [Erläuternder Bericht StromVV] zu Art. 8; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.2). 5.4.2.2 Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes ist in Art. 15 StromVV geregelt. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Abs. 1 bis 3 auf drei Arten überwälzt (vgl. Erläuternder Bericht StromVV zu Art. 14): Abs. 1 regelt die individuell in Rechnung gestellten Kosten (individueller SDL-Tarif) und Abs. 2 die von allen Netzbetreibern in der Schweiz getra- genen Kosten für die SDL (allgemeiner SDL-Tarif). Abs. 3 bildet Grundla- ge für die Überwälzung der Kosten an die direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Verteilnetzbetreiber und an die Endverbraucher. Von Interesse ist im vorliegenden Fall die Überwälzung der Kosten für in- dividuelle SDL gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV (vgl. Ziff. 7 des Dispositivs sowie E. 5.1.1 der angefochtenen Verfügung) – im Gegensatz zur Überwälzung der Kosten für allgemeine SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV. Die in diesem Zusammenhang einschlägigen Bestim- mungen lauten wie folgt: In diesem Gesetz bedeuten Systemdienstleistungen: Die für den sicheren Be- trieb der Netze notwendigen Hilfsdienste. Diese umfassen insbesondere Sys-
A-2812/2010 Seite 15 temkoordination, Bilanzmanagement, Primärregelung, Schwarzstart- und Insel- betriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), betriebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste (Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 StromVG). Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten für Systemdienstleistungen sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 2 StromVG). Art. 15 StromVV (Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes) 1 Die nationale Netzgesellschaft stellt individuell in Rechnung: a. den Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern die Kosten für den Ausgleich von Wirkverlusten und die Liefe- rung von Blindenergie, die sie verursacht haben. (...). 2 Sie stellt den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt ange- schlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung: a. die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können. (...) (...). 5.4.2.3 Aus Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV geht hervor, was bezüglich der SDL als individuell anzulastende Kosten zu gelten hat. Demnach werden den Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlosse- nen Endverbrauchern u.a. auch die Kosten für die Lieferung von Blind- energie, die sie verursacht haben, individuell in Rechnung gestellt. Ge- mäss Branchenempfehlung des VSE wird die Blindenergie aufgrund der über das tolerierte im Voraus festgelegte Mass bezogenen Menge pro Ausspeisepunkt direkt verrechnet. Die Referenzgrösse für die Verrech-
A-2812/2010 Seite 16 nung dieser individuellen Kosten ist also die gemessene Blindenergie. Aufgrund der angestrebten verursachergerechten Weiterverrechnung der Kosten (vgl. Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG) werden die Kosten der Blind- energie gesondert zu den übrigen SDL behandelt und verrechnet (vgl. Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Bran- chenempfehlung Strommarkt Schweiz, [Hrsg.: VSE], NNMÜ-CH Ausgabe 2007, [NNMÜ-CH 2007], abrufbar unter www.strom.ch > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente > Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Ausgabe 2007, Ziff. 3.1, 3.3 und 4, be- sucht am 4. Februar 2013, sowie Leitfaden zu Preisstrukturen im geöffne- ten Strommarkt, 2009, [Hrsg.: VSE], abrufbar unter www.strom.ch > Dos- siers> Strommarkt > Branchendokumente > Leitfaden zu Preisstrukturen im geöffneten Strommarkt, Ziff. 4.6.2.5 S. 15, besucht am 5. Februar 2013; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.2). Somit wird der Tarif für Blindleistung individuell ver- rechnet, sobald die festgelegte Grenze unterschritten wird. Das heisst, solange der entsprechende Bezug der Netzbetreiber oder Endverbrau- cher über dieser Grenze bleibt, fliessen die nicht gedeckten Kosten in die Tarifermittlung der allgemeinen SDL (Anteil Blindenergie) ein. Wird die Bezugsgrenze unterschritten, erfolgt die Verrechnung nach dem individu- ellen Tarif. Obwohl die Lieferung von Blindenergie eigentlich Teil der Spannungshal- tung ist (Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG) und somit nach dem Wortlaut von Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV Bestandteil der allgemeinen SDL wäre, ist bei der Auslegung von Art. 15 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a StromVV mit der Vorinstanz dem Ansatz des NNMÜ-CH 2007 zu folgen (vgl. E. 5.1.1, Rz. 318 ff. der angefochtenen Verfügung). Demnach müssen die Erträge, welche über die verursachergerechte Zuordnung der Kosten von Blind- energie erwirtschaftet werden, von den Kosten für die Spannungshaltung in Abzug gebracht und die verbleibenden Kosten für die Spannungshal- tung über die allgemeinen SDL in Rechnung gestellt werden (NNMÜ-CH 2007, Ziff. 3.1 und 4). Nicht den Verursachern individuell in Rechnung ge- stellt werden die allgemeinen SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV. Sie werden den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt an- geschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektri- schen Energie der Endverbraucher (Bruttoenergie) in Rechnung gestellt (vgl. auch NNMÜ-CH 2007, Ziff. 3.1, 3.3 und 4). Die allgemeinen SDL bil- den mit andern Worten keine individuell in Rechnung zu stellenden Kos- ten im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG (vgl. zum ganzen Ab-
A-2812/2010 Seite 17 schnitt auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.2). 5.4.3 Es ist somit zwischen dem Netznutzungsentgelt, worunter auch die allgemeinen SDL fallen, und den individuell in Rechnung gestellten Kos- ten, worunter die individuellen SDL fallen, zu unterscheiden. Die allge- meinen SDL sind als Betriebskosten Teil des Netznutzungsentgelts (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG). Die von der Vorin- stanz angeführten individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG sind dagegen gerade nicht Bestandteil des Netznutzungsentgelts (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2605/2009 vom 14. Juli 2011 E. 6.3; A-2617/2009 vom 14. Juli 2011 E. 6.3; A-2628/2009, A-2649/2009 und A-2658/2009 je vom 24. August 2011 E. 7.3). Kosten für die Lieferung von Blindenergie sind wie dargelegt grundsätzlich unter die individuellen SDL zu subsumieren. Allenfalls kann im allgemeinen SDL-Tarif u.U. auch ein Anteil Blindenergie enthalten sein, welcher nicht bereits durch den Blindenergietarif gedeckt und individuell verrechnet worden ist (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG und NNMÜ-CH 2013 Abb. 1 S. 14 und Kosten für die Netznutzung im Schweizer Übertra- gungsnetz [Hrsg.: Swissgrid], publiziert auf www.swissgrid.ch > Fachpor- tal> Themensuche > Netznutzung und Tarife > Factsheet Netznutzung Schema S. 3, besucht am 5. Februar 2013). Zusammenfassend kann daher als Ergebnis der erfolgten Auslegung festgehalten werden, dass die Lieferung von Blindenergie als individuelle SDL zu qualifizieren ist und die in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten daher nicht unter die anrechenbaren Netzkosten, für welche der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. April 2009 eine Ausnahme gewährt wurde, fallen. Demnach steht die erwähnte Ausnahmebewilli- gung beim Netzzugang und bei den anrechenbaren Netzkosten einer Kostenanlastung für individuelle SDL, insbesondere für die Lieferung von Blindenergie, grundsätzlich nicht entgegen. 5.5 In einem zweiten Schritt stellt sich nun die Frage, was unter einer Netzbetreiberin i.S.v. Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV zu verstehen ist und ob die Beschwerdeführerin unter diesen Begriff fällt, so dass ihr Kosten für die Lieferung von Blindenergie individuell in Rechnung gestellt werden könnten. 5.5.1 Der Begriff der Netzbetreiberin wird im StromVG zwar verwendet, im Unterschied zu demjenigen des Endverbrauchers jedoch nicht gesetz-
A-2812/2010 Seite 18 lich definiert (vgl. Art. 4 Abs. 1 StromVG). Der Bundesrat kann gemäss Art. 4 Abs. 2 StromVG die Begriffe nach Absatz 1 sowie weitere im StromVG verwendeten Begriffe näher ausführen und veränderten techni- schen Voraussetzungen anpassen. Es lässt sich aber auch der StromVV keine Definition des strittigen Begriffs entnehmen. Diese ist daher durch Auslegung zu ermitteln (vgl. zu den Auslegungsmethoden vorne E. 5.3). Ausgehend vom Wortlaut wird unter einem Betreiber allgemein ein Unter- nehmen verstanden, das eine technische Einrichtung, z.B. ein Netzwerk, unterhält, wobei mit Unterhalt in diesem Sinn die Instandhaltung der An- lage gemeint ist (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl., Güters- loh/München 2011, Einträge: "Betreiber" und "Unterhalt"). Damit überein- stimmend werden Netzbetreiber als Unternehmen, die für den Betrieb (Systemdienstleistungen, Instandhaltung, Abrechnung) eines Netzes ver- antwortlich sind, definiert (vgl. Energielexikon www.enercity.de > Markt- partner > Online Services > Lexikon > Netzbetreiber, besucht am 5. Feb- ruar 2013). Gemäss Glossar der Beschwerdegegnerin ist ein Netzbetreiber ein privat- oder öffentlichrechtlich organisiertes Unternehmen, das die Netzdienst- leistungen zum Betrieb des Elektrizitätsnetzes erbringt. Als Übertra- gungsnetzbetreiberin wird eine juristische Person betrachtet, die für die Gewährleistung des sicheren, zuverlässigen und leistungsfähigen Betrie- bes des Übertragungsnetzes und der Regelzone verantwortlich ist. Ein Übertragungsnetzbetreiber ist nicht notwendigerweise mit dem Eigentü- mer des Übertragungsnetzes identisch (Swissgrid Glossar für die Regeln des Schweizer Strommarkts, 1. Aufl. 2010, publiziert auf der Seite des VSE: www.strom.ch > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente> Swissgrid Glossar 2010, Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB), besucht am 28. Januar 2013; vgl. auch MMEE-CH 2011, Ziff. 5.2.1 bis Ziff. 5.2.4, wo zwischen Übertragungs- bzw. Verteilnetzbetreibern und -eigentümern un- terschieden wird und NNMÜ-CH 2013, Ziff. 2.1.1, wo in Bezug auf das Übertragungsnetz ebenfalls zwischen Eigentümerin und Betreiberin un- terschieden wird). Übertragungsnetzbetreiber (engl. Transmission System Operator, kurz TSO) sind laut Definition auf Wikipedia Dienstleistungsun- ternehmen, die die Infrastruktur der überregionalen Stromnetze zur elekt- rischen Energieübertragung operativ betreiben, für bedarfsgerechte In- standhaltung und Dimensionierung sorgen und Stromhändlern/- lieferanten diskriminierungsfrei Zugang zu diesen Netzen gewähren. Da- rüber hinaus haben sie die Aufgabe, bei Bedarf Regelenergie zu beschaf- fen und dem System zur Verfügung zu stellen, um Netzschwankungen,
A-2812/2010 Seite 19 die sich durch ein Missverhältnis zwischen zu einem Zeitpunkt erzeugter und verbrauchter elektrischer Energie ergeben, möglichst gering zu hal- ten (www.wikipedia.org > Suchbegriff "Übertragungsnetzbetreiber", be- sucht am 28. Januar 2013). Demnach gilt als Netzbetreiber, wer für den bedarfsgerechten Unterhalt und den sicheren, zuverlässigen und leistungsfähigen Betrieb einer Lei- tung verantwortlich ist. Eigentum und Betrieb des Netzes können dabei auseinanderfallen. 5.5.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdefüh- rerin betreibe eine Leitung, für welche sie – im Unterschied zu anderen Netzbetreibern – zwar aufgrund der verfügten Ausnahmebewilligung kei- nen Netzzugang gewähren müsse; dennoch ziehe sie für den Betrieb der strittigen Verbindungsleitung ihren Nutzen aus der Systemstabiliät und aus den SDL, die im Übertragungsnetz von der Beschwerdegegnerin zur Verfügung gestellt würden. Demnach könne sie i.S.v. Art. 15 StromVV als Netzbetreiberin oder direkt am Übertragungsnetz angeschlossene End- verbraucherin betrachtet werden bzw. sei analog als Netzbetreiberin oder Endverbraucherin zu behandeln. Indem die Vorinstanz der Beschwerde- führerin mit Verfügung vom 16. April 2009 eine Ausnahmebewilligung er- teilte, hat sie sie zudem implizit als Betreiberin einer Gleichstrom- Verbindungsleitung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 VAN angesehen. 5.5.3 Die Beschwerdeführerin ist unbestrittenermassen Eigentümerin der Verbindungsleitung Mendrisio-Cagno. Damit steht jedoch noch nicht fest, dass sie auch für den Unterhalt und den sicheren, zuverlässigen und leis- tungsfähigen technischen Betrieb der Leitung verantwortlich und daher als Netzbetreiberin zu qualifzieren ist (vgl. vorne E. 5.5.1). Betreffend die Netzführung der Achse Cagno/Cislago-Mendrisio-Manno- Magadino unterzeichneten die Beschwerdegegnerin und die AET am 27. Juni 2008 bzw. am 1. Juli 2008 eine Vereinbarung, wonach die AET gemeinsam mit dem Vertreter der nationalen Leitstelle Übertragungsnetz u.a. für die Behandlung des Leitungsabschnitts Cagno-Cislago/Mendrisio im Betriebsführungshandbuch verantwortlich ist (vgl. Ziff. 2 der entspre- chenden Vereinbarung). Die Beschwerdeführerin ist an dieser Vereinba- rung nicht beteiligt. Sie, die Terna SpA und die AET signierten jedoch am 27. Juni 2008 ein internationales Betriebsreglement für die strittige 380 kV-Verbindungsleitung, wobei einleitend festgehalten wird, dass die Beschwerdeführerin das Betriebsreglement als Inhaberin der grenzüber-
A-2812/2010 Seite 20 schreitenden Verbindungsleitung unterzeichnet, die AET hingegen als beauftragte und verantwortliche technische Betreiberin der internationa- len Leitung. Ferner wird festgehalten, diese Vereinbarung zwischen der Terna SpA und der AET regle die Betriebsabläufe im normalen und ge- störten Betrieb (vgl. Einleitung Betriebsreglement S. 4). Im gesamten Do- kument wird die Beschwerdeführerin denn auch nicht weiter erwähnt. Die Verbindungsleitung Mendrisio-Cagno besteht u.a. aus einem Kabel, welches die Stationen zwischen der Schweiz und Italien verbindet und ei- nem Phasenschiebertransformator, welcher auf dem Staatsgebiet der Schweiz in Mendrisio steht und die Regulierung des Leistungsflusses vornimmt (vgl. Schema Ziff. 2.1, S. 6 Betriebsreglement). Wenn zwischen zwei Schaltanlagen oder Umspannwerken mehrere Leitungen auf unter- schiedlichen Wegen geführt sind, kann mittels Phasenschiebertransfor- mator festgelegt werden, wie die Leistung aufgeteilt wird. Dies ist insbe- sondere dann von Bedeutung, wenn die vorhandenen Leitungen wie vor- liegend unterschiedlichen Spannungsebenen zugeordnet sind (vgl. www.wikipedia.org > Suchbegriff "Phasenschiebertransformator", Allge- meines, besucht am 28. Januar 2013). Für die Bestimmung, Wartung und Einstellung der Eichwerte der Netz- schutzvorrichtungen gegen interne Störungen im Phasenschiebertrans- formator und gegen Störungen des schweizerischen Übertragungsnetzes ist die AET zuständig (Ziff. 2.2, S.13 Betriebsreglement). Änderungen im Verbundbetrieb sowie Änderungen der Transitleistung werden gemäss Betriebsreglement jeweils von der AET, von Vertretern der Terna SpA oder von Vertretern der Beschwerdegegnerin beantragt (vgl. Ziff. 3.1, S. 17 Betriebsreglement). Verantwortlich für die Netzsteuerung und War- tung der Netzelemente der Verbindungsleitung Mendrisio-Cagno sind auf der schweizerischen Seite die AET und auf der italienischen Seite die Terna SpA (vgl. Ziffer 3.2, S. 18 Betriebsreglement). Diese beiden Unter- nehmen sind auch Eigentümerinnen der Messeinrichtungen zur Abrech- nung der ausgetauschten Blindenergie und zur Kontrolle der Blindener- gieleistung (Ziff. 2.4, S. 14 Betriebsreglement). 5.5.4 Die Beschwerdeführerin ist demnach weder für den bedarfsgerech- ten Unterhalt noch für die Netzsteuerung oder den Betrieb der Verbin- dungsleitung, die in ihrem Eigentum steht, verantwortlich. Ebenso wenig betreibt sie die Infrastruktur operativ und hat daher keine Kontrolle über die Leistungsflüsse, insbesondere nicht über die Blindenergieleistung. Die Kosten für die Lieferung von Blindenergie werden durch diejenigen verur-
A-2812/2010 Seite 21 sacht, welche die Kontrolle über die Energieflüsse via die strittige Verbin- dungsleitung haben. Die Beschwerdeführerin kann somit nicht als Netz- betreiberin im Sinne der vorerwähnten Definitionen oder als Verursache- rin allfälliger Kosten für die Lieferung von Blindenergie angesehen wer- den. Eine entsprechende Kostenanlastung fällt daher ausser Betracht, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 7 in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben ist. Anzumerken bleibt Folgendes: Bereits im erläuternden Bericht zur StromVV wird betreffend Art. 15 Abs. 1 StromVV festgehalten, dass die Blindenergie den nachgelagerten Netzbetreibern und den mit Blindener- giezählern ausgestatteten Endverbrauchern direkt in Rechnung gestellt wird (Erläuternden Bericht StromVV zu Art. 14). Zusätzliche Zahlungs- pflichtige werden nicht erwähnt. Demnach zählt Art. 15 StromVV die mög- lichen Kostenträger abschliessend auf und lässt keinen Raum für die ana- loge Einführung weiterer Zahlungspflichtiger bzw. für die Bildung neuer Kostenträgerkategorien. Die Beschwerdeführerin analog als Netzbetrei- berin zu betrachten, ist daher unzulässig. Unter Endverbrauchern sind gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen, zu verstehen. Ausgehend von dieser Definiti- on kann nicht nachvollzogen werden, weshalb die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin (analog) als Endverbraucherin qualifiziert. 5.6 Inwieweit die Anlastung von Kosten gemäss Art. 15 Abs. 1 StromVV für SDL an "Verursacher", die nicht als Endverbraucher zu qualifizieren sind, sich auf Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG oder Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG als genügende gesetzliche Grundlage stützen kann bzw. unter gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig ist, kann vorliegend – da die Beschwerdeführerin ohnehin nicht als Netzbet- reiberin zu qualifizieren ist – offen gelassen werden (vgl. dazu aber kri- tisch MARIELLA ORELLI/NADINE MAYHALL, Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes – Rückblick und Vorschau in: Jusletter vom 23. April 2012, S. 9 ff.). 6. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin zwar grundsätzlich durch die mit Verfügung vom 16. April 2009 erteilte Aus- nahmebewilligung gemäss Art. 2 VAN nicht von der Kostenauflage für die Lieferung von Blindenergie befreit worden ist, jedoch mangels Verant- wortlichkeit für den Betrieb und Unterhalt der Verbindungsleitung Mendri- sio-Cagno nicht als Netzbetreiberin i.S.v. Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV zu
A-2812/2010 Seite 22 qualifzieren ist. Demnach sind ihr keine Kosten für die Lieferung von Blindenergie aufzuerlegen bzw. ist der individuelle Tarif für Blindenergie 2010 auf sie nicht anwendbar. Dementsprechend ist die Beschwerde gut- zuheissen und die Dispositiv-Ziffer 7 in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben. 7. Bei diesem Verfahrensausgang wird – im Rahmen ihres Unterliegens – die sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligende Beschwerde- gegnerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG, vgl. auch MICHAEL BEUSCH, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 63 Rz. 12). Keine Verfahrenskos- ten werden hingegen der unterliegenden Vorinstanz auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Verfahrenskosten sind nach dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festzulegen und werden vorliegend auf Fr. 2'000.– festgesetzt. Da die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin keine Kostennote einge- reicht hat, ist ihr aufgrund der Akten eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE, insbesondere Art. 14 VGKE). Diese Ent- schädigung ist ihr in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils durch die Beschwerde- gegnerin zu entrichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 7 der vorinstanz- lichen Verfügung vom 4. März 2010 wird in Bezug auf die Beschwerde- führerin aufgehoben. 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000.– werden der Beschwer- degegnerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
A-2812/2010 Seite 23 zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-131; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Tanja Haltiner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: