B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 15.01.2025 (2C_1007/2022)
Abteilung I A-2768/2021
Urteil vom 8. November 2022 Besetzung
Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Alexander Misic, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
Parteien
Landolt & Mächler Consultants AG, Bösch 82, Postfach 326, 6331 Hünenberg, vertreten durch Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, Bratschi AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann EBG, Vorinstanz.
Gegenstand
Gleichstellung zwischen Frau und Mann; Verfügung betreffend "Kontrolle der Einhaltung der Lohngleichheit im öffentlichen Beschaffungswesen des Bundes".
A-2768/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Namentlich mit Schreiben vom 18. Januar 2021 ersuchte die Landolt & Mächler Consultants AG das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (nachfolgend: EBG), die Richtlinie des EBG zu den Kontrollen der Einhaltung der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann im öffentlichen Beschaffungswesen des Bundes vom Januar 2021 (nachfol- gend: Richtlinie EBG) antragsgemäss abzuändern sowie der Gesuchstel- lerin eine schriftliche Bestätigung im Zusammenhang mit der Anwendung der Richtlinie EGB zukommen zu lassen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Richtlinie sei als Realakt zu qualifizieren. Das schutzwürdige und subjektbezogene Rechtsschutzinteresse seien erfüllt. B. Das EBG trat mit Verfügung vom 11. Mai 2021 auf das Gesuch nicht ein. C. Die Landolt & Mächler Consultants AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom 11. Juni 2021 Beschwerde gegen diese Verfü- gung. Sie beantragt deren Aufhebung und die Rückweisung zur materiellen Behandlung. In ihrer Begründung führt sie u.a. aus, weshalb die Eintretens- voraussetzungen des Art. 25a VwVG erfüllt seien. Eventualiter begehrt sie verschiedene Änderungen an der Richtlinie EBG sowie eine schriftliche Bestätigung im Zusammenhang mit der Anwendung der Richtlinie EGB. D. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Juli 2021 wurde das EGB (nachfolgend: Vorinstanz) aufgefordert, bis zum 9. August 2021 aus- schliesslich zur Frage der Beschwerdelegitimation im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens eine Vernehmlassung einzureichen. E. Innert erstreckter Frist nahm die Vorinstanz dahingehend Stellung, dass genügender Rechtsschutz möglich sei, weshalb das schutzwürdige Inte- resse am Erlass einer Verfügung entfalle. Die Beschwerdeführerin werde von der Kontrolltätigkeit des EGB bzw. von der Richtlinie EBG in ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit nicht unmittelbar beeinträchtigt. Mithin sei die beanstandete Kontrolltätigkeit bzw. Richtlinie EGB als Realakt auch gar nicht geeignet, in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin einzugrei- fen.
A-2768/2021 Seite 3 F. In ihren Schlussbemerkungen vom 4. November 2021 hält die Beschwer- deführerin an ihren Begehren fest. G. Mit Eingaben vom 2. März 2022 bzw. vom 4. März 2022 reichten die Vorinstanz sowie die Beschwerdeführerin ein Schreiben des Sekretariats der Wettbewerbskommission (WEKO) ein, welches keine Veranlassung sieht, der Vorinstanz eine Empfehlung mit Vorschlägen zur wettbewerbs- konformen Ausübung ihrer Kontrolltätigkeit im öffentlichen Beschaffungs- wesen zu unterbreiten. H. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird – soweit entscheidrele- vant – in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah- ren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der angefochtene Ent- scheid der Vorinstanz bildet ein zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vor- liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 ff. VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz auf ihr Gesuch nicht eingetreten ist. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse daran, im Beschwerdeverfahren überprüfen zu lassen, ob die Angelegenheit in Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Vorinstanz zum materiellen Entscheid zurückzuweisen ist (vgl. Urteil des BVGer A-4929/2017 vom 31. Januar 2018 E. 1.2.3 m.H.). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
A-2768/2021 Seite 4 1.4 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bil- det das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, so prüft das Bundesverwaltungsge- richt einzig, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen zutreffend verneint hat. Hingegen können keine materiellen Begehren in der Sache selbst gestellt und beurteilt werden (statt vieler: Urteile des BVGer A-5921/2020 vom 29. Juli 2021 E. 1.4 und A-4929/2017 vom 31. Januar 2018 E. 1.2.4). 1.5 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich so- mit auf die Frage, ob die Vorinstanz auf das Gesuch der Beschwerdefüh- rerin zu Recht nicht eingetreten ist. Der Hauptantrag der Beschwerdefüh- rerin beschränkt sich auf diese Frage. Aufgrund des Ausgangs des Verfah- rens erübrigt es sich, auf die Zulässigkeit des Eventualantrags einzugehen. 1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist folglich einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz es zu Recht abgelehnt hat, mittels Verfügung materiell über das Gesuch um Erlass einer Verfügung gemäss Art. 25a VwVG bezüglich der Richtlinie EGB zu entscheiden. 3.1 Nach Art. 25a Abs. 1 VwVG kann derjenige, der ein schutzwürdiges In- teresse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, ein- stellt oder widerruft, die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt und die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. Die Behörde entscheidet durch Verfügung (Art. 25a Abs. 2 VwVG).
A-2768/2021 Seite 5 3.2 Unstrittig ist, dass es sich bei der Richtlinie EGB um einen Realakt han- delt und die Vorinstanz die dafür zuständige Behörde ist. Sie stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Uneinig sind sich die Parteien dagegen, ob die Be- schwerdeführerin durch den Realakt in ihren Rechten und Pflichten berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse vorweisen kann. 3.3 Art. 25a Abs. 1 VwVG definiert das streitlagenspezifische Rechts- schutzinteresse über ein akt- und ein subjektbezogenes Kriterium. Zum ei- nen muss der Realakt "Rechte oder Pflichten berühren", zum anderen die gesuchstellende Person ein "schutzwürdiges Interesse" an einer Verfü- gung über den Realakt haben. Obwohl die genannten Kriterien mit der Be- stimmung des Rechtsschutzinteresses die gleiche Stossrichtung haben, werden sie innerhalb von Art. 25a VwVG klar getrennt (vgl. BGE 146 I 145 E. 4.4, BGE 144 II 233 E. 7.1 und BGE 140 II 315 E. 4.1). Die beiden Vo- raussetzungen, das schutzwürdige Interesse sowie das Berührtsein in Rechten oder Pflichten, können weitgehend zusammenfallen: Ist eine ge- suchstellende Person durch einen Realakt in ihren Rechten oder Pflichten berührt, gründet das schutzwürdige Interesse im Berührtsein in dieser Rechtsstellung. Insoweit verhält es sich nicht anders als beim materiellen Verfügungsadressaten, der grundsätzlich ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt ist (BGE 140 II 315 E. 4.3; vgl. ISABELLE HÄNER, in: Praxiskom- mentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 35 zu Art. 25a VwVG). 4. Zunächst ist zu prüfen, ob die Voraussetzung des Berührtseins in Rechten und Pflichten erfüllt ist (sog. aktbezogenes Interesse). 4.1 4.1.1 In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin in keiner Weise darzulegen vermöge, weshalb und in- wieweit sie von der Kontrolltätigkeit im öffentlichen Beschaffungswesen des Bundes und der Richtlinie EBG besonders berührt sein sollte. 4.1.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Wirtschaftsfreiheit bzw. die Wettbewerbsneutralität des Staates gemäss Art. 27 BV und Art. 94 Abs. 1 BV. Indem die Vorinstanz in der Richtlinie EGB einzig das Logib
A-2768/2021 Seite 6 (Standard-Analyse-Tool) berücksichtige, werde sie in ihrer privatwirtschaft- lichen Tätigkeit unmittelbar beeinträchtigt. Sie biete auf dem freien Markt privaten Unternehmen an, Lohngleichheitsanalysen mit dem von ihr entwi- ckelten Modell L&MAba-24 vorzunehmen. Sie sei dabei darauf angewie- sen, dass ihre Kundinnen und Kunden darauf vertrauen könnten, dass die- ses Analysemodell von den Behörden umfassend anerkannt werde. Dabei entstünden den Unternehmen Kosten, sowohl interne wie externe, die sich in der Folge lohnen müssten. Dies täten sie indessen nur dann, wenn sie ihre Lohngleichheitsanalyse auch bei einer Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung nutzen könnten und diese weiterhin auch während der Leistungsphase nach einem allfälligen Zuschlag und der Auftragserteilung durch die Vergabestelle gültig bleibe. Die Nichtberücksichtigung von Lohn- gleichheitsanalysen gestützt auf L&MAba-24 im Rahmen von öffentlichen Beschaffungen habe insofern eine unmittelbare Einschränkung in ihrer Er- werbstätigkeit zur Folge und greife folglich erheblich in ihre Wirtschaftsfrei- heit ein. Es sei zu beachten, dass auf dem Markt zahlreiche Unternehmen vorhanden seien, welche Lohngleichheitsanalysen anbieten würden, die diese mit Logib durchführen würden. Diese Unternehmen seien die direk- ten Konkurrenten für die Marktteilnehmerinnen, die mit ABAKAS basierten Lohnanalysen arbeiten würden. Wenn die Behörden und insbesondere die Vorinstanz im Rahmen von öffentlichen Beschaffungen einzig das Logib als Analysemethode akzeptieren würden, würden diese Konkurrenten di- rekt und unmittelbar massiv bevorteilt. 4.1.3 Die Vorinstanz lässt sich dahingehend vernehmen, die Beschwerde- führerin habe im Rahmen eines subjektiven Rechts darzulegen, dass die Richtlinie EBG mit einer minimalen Intensität auf sie einwirke. Dabei sei zu berücksichtigen, dass ein Realakt mithin auch geeignet sein müsse, in den Geltungsbereich eines Grundrechts einzugreifen. Dem entgegen basiere bereits die Darstellung der Kontrolltätigkeit bzw. der Richtlinie EGB auf ei- ner unrichtigen Darstellung des Sachverhalts. Vielmehr verhalte es sich folgendermassen: Werde sie von einer Auftraggeberin im öffentlichen Be- schaffungswesen des Bundes mit der Durchführung einer Stichproben- Kontrolle bei einer Anbieterin beauftragt, sei es vollkommen unerheblich, ob und mit welcher Methode diese Anbieterin ihrer Analysepflicht als Ar- beitgeberin gemäss Art. 13a des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151.1) nachgekommen sei. Zunächst habe die von der Anbieterin ge- wählte Methode keinen Einfluss darauf, ob diese für eine Stichproben-Kon- trolle ausgewählt werde oder nicht. Weiter beeinflusse die gewählte Me- thode weder den Ablauf einer Kontrolle noch die für eine Anbieterin daraus
A-2768/2021 Seite 7 resultierenden Mitwirkungspflichten. Jede Anbieterin habe im Rahmen ei- ner Kontrolle, unabhängig von der von ihr gewählten Methode, denselben verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten wie namentlich die Ausfüllung der Fragebogen 1 und 2 und die Zusammenarbeit mit einer externen Fach- person nachzukommen. Die Beschwerdeführerin werde von ihrer Kontroll- tätigkeit bzw. der Richtlinie EBG weder in ihren Rechten berührt, noch sei sie davon besonders (und schwer) betroffen. 4.1.4 Die Beschwerdeführerin repliziert dahingehend, die Vorinstanz könne nicht nachweisen, dass sie andere Lohngleichheitsanalysen auch tatsäch- lich berücksichtige. Selbstredend würden in diesem Fall Unternehmen, welche ihre Analyse der Löhne mit L&MAba-24 durchgeführt hätten, ge- genüber solchen, welche das Logib angewendet hätten, benachteiligt, was sich unmittelbar und direkt auf ihre Wettbewerbsstellung auswirke. Wer die Daten für eine Lohngleichheitsanalyse mit Logib, beruhend auf der statis- tischen Methode, durchgeführt habe, habe bereits dort alle relevanten Un- terlagen und Informationen zusammengetragen. Wer sich für die Lohn- gleichheitsanalyse mit dem Modell L&MAba-24, das auf einer funktionellen Methode beruhe, entschieden habe, werde in allen Fällen mit einem Mehr- aufwand konfrontiert sein, was zu unverhältnismässigen Mitwirkungspflich- ten führe. Unter den gegebenen regulatorischen Voraussetzungen werde kein Unternehmen mehr bereit sein, bei der Beschwerdeführerin Lohnanalysen gestützt auf das Modell L&MAba-24 zu bestellen. 4.2 4.2.1 Art. 25a VwVG betrifft jene Fälle, in denen behördliches Verhalten nicht auf die Regelung von Rechten oder Pflichten gerichtet ist, aber den- noch Rechte oder Pflichten berührt. Dies setzt nach herrschender Auffas- sung einen Eingriff in die persönliche Rechtssphäre der betroffenen Person voraus (vgl. BGE 144 II 233 E. 7.3.1 und BGE 140 II 315 E. 4.3 je m.H.). In diesem Sinne schützenswerte Rechtspositionen ergeben sich vor allem aus Grundrechten; einzubeziehen sind aber auch rechtlich geschützte In- teressen aus anderen Rechtstiteln (BGE 144 II 233 E. 7.3.1 und BGE 140 II 315 E. 4.3). Ein eigentlicher Eingriff in den Schutzbereich eines Grund- rechts ist nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn die gesuchstellende Per- son darzulegen vermag, dass ein von einem Realakt ausgehender Reflex grundrechtsrelevant ist, mithin den Grad eines Eingriffs annehmen könnte (BGE 146 I 145 E. 4.4 und BGE 140 II 315 E. 4.8; MARKUS MÜLLER, Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte, in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006,
A-2768/2021 Seite 8 Bern 2007, S. 352 ff.). Dazu ist eine gewisse Intensität der Betroffenheit des Privaten, "un certain degré de gravité", erforderlich (BGE 144 II 233 E. 7.3.2 und BGE 133 I 49 E. 3.2). Ob die Eingriffswirkung ausreicht, um eine Betroffenheit anzunehmen, hängt vom Geltungsbereich des Grund- rechts ab (ISABELLE HÄNER, a.a.O., N. 28 zu Art. 25a VwVG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der fragliche Realakt auch geeignet sein muss, in dieses einzugreifen (vgl. BGE 144 II 233 E. 7.3.2 m.H.). Es bedarf mit an- deren Worten eines Zurechnungszusammenhangs, einer adäquaten Kau- salität, zwischen Handlung und Berührung in Rechte und Pflichten (BGE 144 II 233 E. 7.3.2). 4.2.2 Eine schützenswerte Rechtsposition für die Beschwerdeführerin könnte sich vorliegend aus der Wirtschaftsfreiheit ergeben (Art. 27 und Art. 94 BV). Sie beinhaltet insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und de- ren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Sie schützt insbesondere auch das Bestehen einer Wettbewerbswirtschaft, namentlich die Koordination von Gütern und Dienstleistungen, d.h. durch Angebot und Nachfrage der Priva- ten (Art. 94 BV; BGE 138 I 378 E. 6.3). Der in der Wirtschaftsfreiheit ent- haltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten verlangt, dass staatliche Massnahmen wettbewerbsneutral sind, d.h. den Wettbewerb un- ter direkten Konkurrenten nicht verzerren. Die Wirtschaftsfreiheit steht na- türlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Auf. 2017, Rz. 4 und 18 zu Art. 27 BV). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Mas- snahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regal- rechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV; vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1). 4.3 Zu beurteilen ist, ob ein potenzieller Eingriff in ein Grundrechtsverhält- nis vorliegt, d.h. ob die Wirtschaftsfreiheit durch die Richtlinie EGB tangiert ist. 4.3.1 Für die Erstellung von Lohngleichheitsanalysen sind vorliegend zwei Rechtsgebiete zu unterscheiden (Gleichstellungsrecht und Vergaberecht): Zum einen verpflichtet das Gleichstellungsgesetz Unternehmen, die an- fangs eines Jahres 100 oder mehr Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigen, für das betreffende Jahr eine betriebsinterne Lohngleich-
A-2768/2021 Seite 9 heitsanalyse durchzuführen (Art. 13a Abs. 1 GlG). Diese Lohngleichheits- analyse ist gemäss Art. 13c Abs. 1 GIG nach einer wissenschaftlichen und rechtskonformen Methode durchzuführen, wobei der Bund nach Art. 13c Abs. 2 GIG allen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern ein kostenloses Stan- dard-Analyse-Tool (Logib) zur Verfügung stellt. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, sieht das GlG vor, dass Unternehmen, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einer Kontrolle über die Einhaltung der Lohngleichheit unterliegen, von der Pflicht zur Durchfüh- rung einer Lohngleichheitsanalyse befreit sind (vgl. Art. 13b Bst. a GlG). Dasselbe gilt für Unternehmen, bei denen bereits eine solche Kontrolle durchgeführt worden ist und die nachgewiesen haben, dass sie die Anfor- derungen erfüllen, sofern der Referenzmonat der Kontrolle nicht länger als vier Jahre zurückliegt (vgl. Art. 13b Bst. c GlG). Diese Synergie besteht, solange die Bestimmungen der Revision des GlG in Kraft sind (12 Jahre ab Inkrafttreten, vgl. Ziff. II Abs. 2 GlG; vgl. Erläuterungen des Eidgenössi- schen Finanzdepartements zur VÖB vom 12. Februar 2020, S. 6). Zum anderen gibt es die Lohngleichheitsanalyse im Bundesvergaberecht. Ein dem Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BöB, SR 172.056.1) unterstehende Auftraggeberin hat ge- mäss Art. 26 BöB unter anderem sicherzustellen, dass kein öffentlicher Auftrag an eine Anbieterin vergeben wird, welche bestimmte soziale und ökologische Anforderungen nach Art. 12 BöB nicht einhält, wozu unter an- derem auch die Einhaltung der Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit gehört (Art. 12 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin kann gemäss Art. 12 Abs. 5 BöB die Einhaltung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, so- weit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer an- deren geeigneten Instanz übertragen wurde. Dabei kann eine Auftragge- berin die Durchführung der Kontrollen in Bezug auf die Lohngleichheit ge- mäss Art. 4 VöB insbesondere der Vorinstanz übertragen (vgl. Stellung- nahme des Sekretariats der WEKO vom 22. Februar 2022, S. 6, zur Publi- kation in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] vorgesehen). Nach Art. 26 Abs. 2 BöB kann eine Auftraggeberin von einer Anbieterin verlan- gen kann, dass diese die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbeson- dere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. Gemäss Art. 4 Abs. 4 in Verbindung mit Anhang 3 Ziff. 1 Bst. b VöB kann die Auftraggeberin insbesondere einen Nachweis betreffend die Einhaltung der Lohngleichheit von Frau und Mann einfordern. Die Erläute- rungen des EFD zur VöB sehen diesbezüglich vor, dass grundsätzlich alle
A-2768/2021 Seite 10 Anbieterinnen im Zusammenhang mit der Vergabe eines öffentlichen Auf- trags eine Selbstdeklaration betreffend die Einhaltung der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann einzureichen haben, unabhängig von der Anzahl Mitarbeitenden. Anbieterinnen mit 100 und mehr Angestellten müssen in der Selbstdeklaration zusätzlich das Ergebnis der Lohngleichheitsanalyse sowie den Prüfbericht gemäss GlG angeben bzw. beilegen (vgl. zum Gan- zen: Erläuterungen des EFD zur VÖB vom 12. Februar 2020, S. 6; vgl. auch Stellungnahme des Sekretariats der WEKO vom 22. Februar 2022, S. 6, zur Publikation in der RPW vorgesehen). 4.3.2 Der effektive "Kontrollauftrag" der Vorinstanz beschränkt sich derweil auf Stichproben-Kontrollen, die sie im Auftrag der dem BöB unterstehen- den Auftraggeberinnen durchführt (Richtlinie EGB, Ziff. 3). Die kontrollie- renden Anbieterinnen ("Kontrollobjekt") werden (risikobasiert oder nach Zufallsprinzip) unter denjenigen bestimmt, welche im Rahmen eines Be- schaffungsverfahrens einen Auftrag erhalten haben (Richtlinie EGB, Ziff. 4). Sie bestimmt die Einzelheiten ihrer Kontrollen gemäss Art. 4 Abs. 1 VöB in einer Richtlinie. Dazu hat sie die Richtlinie EGB per 1. Januar 2021 erlassen. Die Kontrollen der Vorinstanz werden mit dem Standard-Analyse- Tool des Bundes (Logib) durchgeführt (Richtlinie EGB, Ziff. 5). Die zu kon- trollierende Anbieterin hat zwei Fragebogen auszufüllen (Richtlinie EGB, Ziff. 6). In Ziff. 7.1 der Richtlinie EGB wird auf die Mitwirkungspflichten der Anbieterin verwiesen, die sich nach dem VwVG richten. 4.3.3 Die Beschwerdeführerin bietet auf dem freien Markt privaten Unter- nehmen an, Lohngleichheitsanalysen nach Art. 13a ff. GlG, mit dem von ihr entwickelten Modell L&MAba-24, das auf einer Funktionsanalyse beruht, vorzunehmen. Sie ist als juristische Person Trägerin und die Vorinstanz ist Adressatin des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Die Wirtschaftsfreiheit schützt die freie privatwirtschaftliche Tätigkeit nach dem zuvor Gesagten in einem umfassenden Sinn (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Die Richtlinie EGB richtet sich nicht direkt an die Beschwerdeführerin, da sie nicht Anbieterin in einem Vergabeverfahren sein wird. Jedoch kann sich ein Verhalten eines staatlichen Organs auch indirekt auswirken, indem Dritte davon betroffen sind, auch wenn dies nicht beabsichtigt ist (sog. Re- flexwirkung, vgl. E. 4.2.1 hiervor). Diesbezüglich gilt folgendes: Die Richtli- nie EGB sieht für die Kontrolle der Vorinstanz das Standard-Analyse-Tool Logib vor (vgl. Richtlinie EGB, Ziff. 5). Das Sekretariat der WEKO hält ei- nen – wenn auch tendenziell eher geringen – Vorteil der Anbieterinnen, die ihre Kontrollen nach dem gemäss GlG bereits mit dem Standard-Analyse-
A-2768/2021 Seite 11 Tool des Bundes (Logib) durchgeführt haben, für möglich (vgl. Stellung- nahme des Sekretariats der WEKO vom 22. Februar 2022, S. 6, zur Publi- kation in der RPW vorgesehen). Dies liegt darin begründet, dass diese be- reits mit dem Tool Logib gearbeitet haben, die Prozesse kennen und die zu erhebenden Daten möglicherweise bereits entsprechend erhoben und zu- sammengetragen haben. Denn das Tool Logib (d.h. genauer Logib Modul 1) beruht auf einer statistischen Methode, während die Lohngleich- heitsanalyse mit dem Modell L&MAba-24 auf einer arbeitswissenschaftli- chen Arbeitsbewertung beruht (vgl. zum Ganzen BETTINA FISCHER, Die Lohngleichheitsanalyse endlich ein Schritt in die richtige Richtung?, in: Recht in privaten und öffentlichen Unternehmen, Roland Müller/Thomas Geiser/Kurt Pärli [Hrsg.], 2022, S. 64 und 75). Die Vorinstanz führt zwar diesbezüglich (für die Jahre 2021–2022 und allenfalls 2023) aus, dass sie sich auf eine geringe Anzahl von jährlich mindestens 30 beschaffungs- rechtliche Kontrollen pro Jahr bei Unternehmen mit weniger als 100 Mitar- beitenden konzentrieren werde (vgl. Schreiben vom 22. März 2021, Be- schwerdebeilage 29). Inwiefern der erwähnte Mehraufwand von Unterneh- men bei beschaffungsrechtlichen Kontrollen dazu führt, dass sich Anbiete- rinnen nur deswegen gegen die Vornahme der Lohngleichheitsanalyse mit- tels eines privaten Analyse-Tools entscheiden, braucht indessen nicht ver- tieft zu werden. Dies ist eine Frage der materiellen Beurteilung. Die Be- schwerdeführerin legt jedenfalls glaubhaft dar, dass die Richtlinie EGB und die Verwendung der Lohngleichheitsanalyse Logib bei beschaffungsrecht- lichen Kontrollen in ihre geschützten Rechte der Wirtschafsfreiheit eingrei- fen könnte, sofern ihre Kunden diesen Mehraufwand nicht in Kauf nehmen. Nach dem Gesagten ist die Richtlinie EGB geeignet, in die Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerin einzugreifen. Die nach der Rechtspre- chung geforderte "gewisse Intensität der Betroffenheit" ist gegeben (vgl. E. 4.2.1 hiervor). 4.3.4 Die Voraussetzung des Berührtseins in Rechten und Pflichten ist demzufolge erfüllt. 5. Weiter gilt es zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerde- führerin an einer Verfügung über den Realakt vorliegt (sog. subjektbezoge- nes Interesse).
A-2768/2021 Seite 12 5.1 5.1.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, dass der Rechtsschutz im Zusammenhang mit ihrer Kontrolltätigkeit und der Richtli- nie EBG genügend sichergestellt sei, womit das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin entfalle. 5.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass sie durch ihre Tätigkeit auf dem Markt offensichtlich mehr als die Allgemeinheit be- troffen sei. Sie kann sich zudem – namentlich auch in Bezug auf die Gel- tendmachung der Verletzung der Wettbewerbsneutralität – darauf berufen, dass sie von den spezifischen Bestimmungen gemäss Art. 13a ff. GIG in- sofern erfasst werde, als diese wettbewerbsneutral formuliert seien und dies auch für Art. 4 Abs. 1 VöB gelte, indem diese Bestimmung bewusst das Logib nicht erwähne. Wie die Vorinstanz darauf komme, dass sie eine Zuschlagsverfügung in einer Ausschreibung anfechten könne, sei schlicht- weg nicht nachvollziehbar. Dies würde bedingen, dass eine ihrer Kundin- nen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würde, weil diese den Nach- weis der Einhaltung der Lohngleichheit von Mann und Frau mit dem Ana- lyse-Modell L&MAba-24 durchgeführt habe und die Vergabestelle ihre Kundin vom Verfahren ausschliesse. Mithin wäre sie auf den Drittrechts- schutz und zudem auf eine Beschwerde pro Verfügungsadressatin verwie- sen. Dies liege jedoch nicht im Sinne des Subsidiaritätsprinzips, das auch auf Art. 25a VwVG Anwendung finde. Vielmehr bedeute das Subsidiaritäts- prinzip, dass diese Verfügung dann ausgeschlossen sei, wenn die Be- schwerdeführerin eine Verfügung an sich selbst, bei welcher sie Adressatin sei, erwirken könne. Zumindest müsste der Drittrechtsschutz mit einer sehr grossen Wahrscheinlichkeit erlangt werden können, was jedoch in dieser Konstellation im Beschaffungsrecht schlichtweg nicht der Fall sei. Folglich gehe die Vorinstanz fehl, wenn sie ihr das Rechtsschutzinteresse abspre- che. 5.1.3 Die Vorinstanz widerspricht den Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass diese keinen durch die Kontrolltätigkeit bzw. die Richtlinie EGB erlit- tenen Sondernachteil gegenüber der Allgemeinheit ausweisen könne. Wäre diese Anbieterin gemäss dem öffentlichen Beschaffungswesen des Bundes, könnte sie auch von den die Richtlinie EGB ausführenden Verfü- gungen oder Realakten in ihren Rechten betroffen sein. In diesem Fall stünde ihr auch die Möglichkeit offen, eine Verfügung an sich als Adressatin zu erwirken. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass die Beschwerdeführe-
A-2768/2021 Seite 13 rin mangels ihrer Stellung als Anbieterin gemäss dem öffentlichen Beschaf- fungswesen auch nicht von der Richtlinie in eigenen Rechten betroffen sei. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es sei nicht vollziehbar, wie sie ihr insbesondere nach der gewalteten Korrespondenz die besondere Nähe zur Richtlinie absprechen könne, erweise sich nicht nur als unbehel- flich, sondern geradezu als rechtsmissbräuchlich. 5.1.4 In ihrer Replik macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz nicht nur den Zweck des Rechtsschutzverfahrens, sondern auch von Art. 29a BV verkenne. Mitnichten müsse sie sich anrechnen las- sen, dass eine Drittperson ein Rechtsmittel ergreife könnte. In concreto und nach der Leseart der Vorinstanz wäre dies zudem ohnehin erst bei einer Sanktionierung der Fall. 5.2 5.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das schutzwür- dige Interesse im Sinne von Art. 25a VwVG grundsätzlich gleich zu verste- hen wie bei der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG und Art. 89 Abs. 1 Bst. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110); es kann deshalb auf die Rechtsprechung zur Beschwerdebefugnis abgestellt werden. Es muss demnach eine beson- dere Nähe der gesuchstellenden Person zum Realakt vorliegen, wobei das schutzwürdige Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, so- weit die gesuchstellende Person an der Rechtsklärung mittels Verfügung über den Realakt einen praktischen Nutzen hat (BGE 146 V 38 E. 4.3.2, BGE 144 II 233 E. 7.2 und BGE 140 II 315 E. 4.2). Es ist nur dann von einem schutzwürdigen Interesse auszugehen, wenn kein anderes Rechts- mittel zur Verfügung steht, respektive wenn es unzumutbar wäre, bis zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung zuzuwarten (BGE 136 V 156 E. 4.3). 5.2.2 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin durch die Richtlinie EGB mehr als die Allgemeinheit betroffen, da der dadurch entstehende Mehraufwand von Anbietern dazu führen könnte, dass sie mangels Kundeninteresse, ihre private Lohngleichheitsanalyse nicht mehr wirtschaftlich anbieten könnte (vgl. E. 4.3.3 hiervor). Angesichts der Komplexität zur Erstellung einer wis- senschaftlichen und rechtskonformen Analysemethode (vgl. Art. 13c Abs. 1 GlG) ist im Übrigen auch nicht davon auszugehen, dass eine Be- schwerdeflut droht. Dazu passt, dass die meisten Unternehmen und damit auch die Anbieter in einem Vergabeverfahren für die Lohngleichheitsana- lyse wohl ohnehin das kostenlose staatliche Tool Logib verwenden (vgl.
A-2768/2021 Seite 14 FISCHER, a.a.O., S. 108). Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ihrer besonderen Nähe zur Richtlinie EGB aufgrund der gewalteten Korrespondenz bzw. auf den durch die Vorinstanz diesbezüglich erhobenen Vorwurf des Rechts- missbrauchs einzugehen. 5.2.3 Zu prüfen bleibt, ob ein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, das dem Begehren um Erlass einer Verfügung über Realakte vorgehen würde. Unstreitig ist, dass die Beschwerdeführerin keine (potenzielle) An- bieterin in einem Vergabeverfahren sein wird. Ihre Leistungen bietet die Beschwerdeführerin nämlich privaten Kunden an. Nicht überzeugend sind deshalb die vorinstanzlichen Ausführungen zum Rechtsschutz. Da die Be- schwerdeführerin keine (potenzielle) Anbieterin sein wird, wird sie nach dem Bundesvergaberecht unbestrittenermassen nie Gelegenheit haben, einen Widerruf des Zuschlags bzw. einen (ausdrücklichen oder impliziten) Ausschluss vom Vergabeverfahren (Art. 44 Abs. 1 BöB) oder eine Sankti- onierung (vgl. Art. 45 Abs. 1 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. f BöB) anzufechten. Dasselbe gilt im Übrigen, falls bereits eine das Logib-Tool bevorzugende Ausschreibung oder damit allenfalls verbunden die Ausschreibungsunter- lagen anzufechten wäre (vgl. Art. 53 Abs. 1 und 2 BöB; vgl. zur Frage der Verwirkung von Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Ver- fügung stehenden Ausschreibungsunterlagen unter dem Bundesvergabe- recht: Urteil des BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 6.6.1). Auf einen allfälligen Rechtsschutz gegen eine Sanktionierung bzw. gegen ei- nen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren durch Dritte kommt es nicht an. 6. Als letzte Voraussetzung ist die Zulässigkeit der Begehren zu nennen. Art. 25a Abs. 1 Bst. a–c VwVG listet diese auf (vgl. E. 3.1 hiervor). Die Be- gehren um antragsgemässe Änderung der Richtlinie EGB und um Feststel- lung der Widerrechtlichkeit einer erneuten Durchführung einer Lohngleich- heitsanalyse mit Logib bei beschaffungsrechtlichen Kontrollen bzw. die Be- achtung von bisherigen Prüfberichten bewegen sich in diesem Rahmen. 7. Zusammenfassend kann folglich festgehalten werden, dass alle Voraus- setzungen für den Erlass einer Verfügung über Realakte gemäss Art. 25a VwVG erfüllt sind. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht nicht auf das Gesuch eingetreten. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Angelegen- heit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-2768/2021 Seite 15 8. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden. 8.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra- gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz ist insgesamt als vollständig un- terliegend zu betrachten. Vorinstanzen werden jedoch keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem Verfahrensausgang entspre- chend sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Be- schwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– ist dieser nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 8.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund der Kos- tennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Nach dem zu den Kostenfolgen Gesagten ist die Be- schwerdeführerin als obsiegend zu betrachten und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Sie hat keine Kostennote eingereicht. In Anbetracht des mutmasslichen Zeitaufwands für das Verfahren erscheint eine Ent- schädigung von Fr. 3'000.– als angemessen. Dementsprechend ist dieser Betrag der Beschwerdeführerin durch die unterliegende Vorinstanz als Par- teientschädigung zu entrichten. (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-2768/2021 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache mit der Aufforderung zur materiellen Beurteilung des Gesuchs an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückerstattet. 4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, an die Vorinstanz und an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Marcel Tiefenthal Joel Günthardt
A-2768/2021 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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