B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2715/2015
Urteil vom 18. Januar 2017 Besetzung
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien
Personalwohlfahrtsstiftung X., c/o Y., vertreten durch lic. iur. Martin Hubatka, Rechtsanwalt, ..., Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
BVG; freie Stiftungsmittel, Arbeitgeberbeitragsreserve.
A-2715/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Personalwohlfahrtsstiftung X._______ (nachfolgend: PWS) be- zweckt gemäss Handelsregistereintrag die Vorsorge für die Arbeitnehmer der «Y.» sowie deren Angehörige und Hinterbliebenen durch Ge- währung von Unterstützungen des Vorsorgenehmers oder seiner Hinter- lassenen in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität und Arbeitslosig- keit. Sie kann zur Finanzierung von Beiträgen und Versicherungsprämien auch Leistungen an andere steuerbefreite Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen. Die PWS entstand, nachdem der Stiftungsrat der vormaligen Personalfürsorgestiftung Z. am 7. April 1988 beschlossen hatte, den Kollektivversicherungsvertrag an die damalige A._______ zu übertra- gen sowie die Versichertengemeinschaft an die BVG-Sammelstiftung der A._______ als Vorsorgewerk anzuschliessen. Gleichzeitig wurde be- schlossen, die bisherige, paritätisch besetzte Personalfürsorgestiftung in die patronale PWS umzuwandeln (vgl. Stiftungsratsprotokoll vom 29. April 1988). A.b Die PWS steht unter der Aufsicht der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS, Vorinstanz). Das Vermögen der Stiftung belief sich per 31. Dezember 2010 auf Fr. 1'838'508.29. A.c Per 1. Januar 2004 wurden die zum Vermögen der Y._______ gehö- renden Mittel des «Hilfsfonds für ehemalige Angestellte» (nachfolgend: Hilfsfonds) über Fr. 443'479.36 (Buchwert) an die Beschwerdeführerin überwiesen, da der letzte Begünstigte des Hilfsfonds mittels Rentenaus- kauf ausgeschieden war. Die Mittel des Hilfsfonds wurden in der Buchhal- tung der PWS zunächst separat ausgewiesen, später dem Stiftungskapital zugeschlagen. B. B.a Am 17. Mai 2010 beschloss der Stiftungsrat der Beschwerdeführerin, rückwirkend per 1. Januar 2010, aus dem Hilfsfonds stammende Mittel des Stiftungskapitals in der Höhe von Fr. 447'708.15 der Arbeitgeberbeitrags- reserve zuzuweisen. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2011 entschied der Stiftungsrat weiter, rückwirkend per 1. Januar 2011, zusätzliche Mittel in der Höhe von Fr. 166'192.19 der Arbeitgeberbeitragsreserve zuzuweisen, da die Mittel des Hilfsfonds neu mit dem (höheren) Verkehrswert und nicht mehr mit dem Buchwert bewertet wurden.
A-2715/2015 Seite 3 B.b Nachdem die Aufsichtsbehörde aufgrund eines Prüfberichts der Kon- trollstelle festgestellt hatte, dass die PWS in den Jahren 1985 – 1987 als Zahlstelle fungiert hatte und damit auch Arbeitnehmerbeiträge in die PWS geflossen waren, sie somit nicht ausschliesslich patronal finanziert worden war, erliess sie am 20. Juni 2012 eine Verfügung, mit der sie insbesondere die beiden Stiftungsratsbeschlüsse betreffend Umbuchung aufhob und die PWS aufforderte, die Umbuchungen samt allfälligen Zinsen innert 90 Ta- gen rückgängig zu machen. C. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde der PWS vom 16. Au- gust 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-4279/2012 vom 21. August 2014 ab. D. Das Bundesgericht hiess die gegen dieses Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts gerichtete Beschwerde der PWS mit Urteil 9C_707/2014 vom 15. April 2015 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Bundesverwaltungsgericht zurück, welches daraufhin das vorliegende Verfahren eröffnete. E. Auf entsprechende Aufforderung hin reichte die PWS (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) am 22. Juli 2015 Unterlagen sowie eine Stellungnahme der B._______ AG ein, aus denen ihrer Meinung nach hervorgehe, dass es sich bei jenen Mitteln, die sie in eine Arbeitnehmerbeitragsreserve um- buchen wollte, um solche handelt, welche damals aus dem Hilfsfond dem Stiftungskapital zugeschlagen worden waren (Sachverhalt Bst. A.c) oder um Surrogate dieser Mittel. F. In ihrer Stellungnahme vom 11. September 2015 sah die BVS ihrerseits den Nachweis höchstens im Umfang von Fr. 253'280.-- als erbracht an. Über Bestand und Entwicklung weiterer Vermögenssurrogate bis zum
A-2715/2015 Seite 4 G. Mit Replik vom 16. November 2015, der eine weitere Stellungnahme der B._______ AG beigelegt wurde, reichte die Beschwerdeführerin weitere Beweismittel ein. Es sei die Entwicklung der entsprechenden Vermögens- werte nachgezeichnet worden. H. In ihrer Duplik vom 3. Februar 2016 erklärte die BVS anhand verschiede- ner Beispiele, warum ihrer Meinung nach dieser Nachweis nicht erbracht sei. I. In einer weiteren Stellungnahme vom 22. März 2016 erklärte die Be- schwerdeführerin wiederum mittels einer Stellungnahme der B._______ AG, warum die Auffassung der Vorinstanz ihrer Meinung nach fehlgehe. J. Am 21. April 2016 reichte die BVS eine Stellungnahme ein, nachdem ihr vom Bundesverwaltungsgericht dazu Gelegenheit gegeben worden war. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in ihren Eingaben wird – sofern sie entscheidwesentlich sind – im Rahmen der nachfolgenden Erwägun- gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Rückweisungsentscheid des Bun- desgerichts zugrunde. 1.1 Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut, entscheidet es ge- mäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurtei- lung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht entscheidet, wenn es die Beschwerde für begründet hält, in der Regel reformatorisch, soweit dies im Einzelfall nach der konkreten Sach- und Rechtslage möglich ist (ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 107 N. 12).
A-2715/2015 Seite 5 1.2 Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sache an die Vorinstanz zurück, ist die Behörde, an welche die Sache zurückge- wiesen wird, an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden. Dies gilt auch für das Bundesgericht selber, falls ihm die Sache später erneut unterbreitet wird (BGE 133 III 201 E. 4.2; MEYER/DORMANN, a.a.O., Art. 107 N. 18). Würde sich die Rückweisungsinstanz – im vorlie- genden Fall das Bundesverwaltungsgericht – über die verbindlichen Erwä- gungen des bundesgerichtlichen Urteils hinwegsetzen, läge – abgesehen vom hier nicht relevanten Fall, dass ein Revisionsgrund vorliegt – eine Rechtsverweigerung vor (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5311/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 1.2, A-276/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 1.1 f., A-7604/2008 vom 6. Februar 2010 E. 1.5; vgl. auch MEYER/DORMANN, a.a.O., Art. 107 N. 18). 1.3 Im Folgenden ist damit nur auf die noch offenen Fragen einzugehen, zu deren Klärung das Bundesgericht die Sache ans Bundesverwaltungs- gericht zurückgewiesen hat. 2. 2.1 Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsurteil (Sachverhalt Bst. D) insbesondere erwogen, dass die Mittel des Hilfsfonds, welche von der Stifterfirma in die Beschwerdeführerin eingebracht und in der Bilanz per 31. Dezember 2004 als Bestandteil des Stiftungskapitals separat aus- gewiesen worden waren, unbestrittenermassen allein vom Arbeitgeber ohne Beiträge der Arbeitnehmer geäufnet worden seien und zum damali- gen Zeitpunkt, wie das Bundesverwaltungsgericht auch in seinem Urteil ausgeführt hatte, der Arbeitgeberbeitragsreserve hätten zugeschlagen werden können. In den folgenden Jahren sei das Fondskapital nicht mehr ausgeschieden worden (E. 2.2 des Urteils des BGer, s.a. E. 4.2). Nach der Rechtsprechung sei es auch nach 1984 möglich, das Vermögen einer Stif- tung, deren Zweck nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 des Obligati- onenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) sei und die rein patronal fi- nanziert sei, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vorsorgeeinrichtung gemäss Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenversicherung (BVG, SR 831.40) bzw. Art. 331 ff. OR einzubringen, sofern der Stiftungszweck dies zulasse. Auch damit werde kein Vermögen, das von Arbeitnehmern mitfinanziert worden sei, zweckentfremdet. Beim Hilfsfonds handle es sich zwar nicht um eine Stif- tung, sondern um ausgesondertes Vermögen der Stifterin. Dessen unge- achtet gehe es hier aber gleichermassen um patronal angehäufte Gelder,
A-2715/2015 Seite 6 die als Arbeitgeberbeitragsreserve in die Wohlfahrtsstiftung hätten einge- bucht werden dürfen, weil die Finanzierung von Beiträgen an andere Vor- sorgeeinrichtungen innerhalb des Stiftungszwecks liege (E. 4.2.2 des Ur- teils des BGer). Da die Herkunft der Mittel unbestrittenermassen rein pat- ronal sei, stehe einer späteren Umbuchung in die Arbeitgeberbeitragsre- serve nichts entgegen, soweit sie auch dannzumal den gleichen (einge- brachten) Aktiven – oder deren Surrogaten – entsprächen, was die Stiftung nachzuweisen habe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könne indessen – im Zeitpunkt der Umbuchung – nicht pauschal auf die Summe der freien Mittel abgestellt werden. Diese sage nichts darüber aus, ob und inwieweit die nachträglich eingebrachten (Aktiv-)Werte – oder deren Surrogate – überhaupt noch Bestand hätten. Die Umbuchung dürfe nicht aus Mitteln erfolgen, die von den Arbeitnehmern mitfinanziert worden seien. Entsprechend habe die Beschwerdeführerin – ausgehend von der Übertragungsbilanz respektive einem Inventar der übertragenen Aktiven – das Schicksal der fraglichen Aktiven (oder deren Surrogate) in Bestand und Wert nachzuzeichnen. Folgerichtig könne auch nicht der Verkehrswert am
A-2715/2015 Seite 7 2.3 Im Folgenden ist festzustellen, was ein Surrogat im Sinne der vorlie- gend relevanten Rechtsprechung ist und inwiefern sich die Definition in an- deren Rechtsgebieten allenfalls auf die vorliegende Konstellation übertra- gen lässt. Da, wie nachfolgend dargelegt wird, im Gesetz eine Definition der Surrogate (sowie auch der Surrogation) fehlt und die Begriffe in ver- schiedenen Rechtsgebieten nicht deckungsgleich gebraucht werden, wird zu prüfen sein, was in Bezug auf den konkreten Fall als Surrogat zu gelten hat. 2.3.1 Hierbei gilt es, sich nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zu setzen, wonach die Umwandlung von freien Mitteln in eine Arbeitgeberbeitragsreserve nur dann möglich ist, wenn ausgeschlos- sen ist, dass dazu auch von Arbeitnehmenden geäufnete Mittel verwendet werden. Es genügen schon geringe Beiträge von Arbeitnehmenden, damit eine solche Umwandlung unzulässig wird (dazu Urteil des BVGer A-6188/2014 vom 26. September 2016 E. 2.3.4). Daraus ist zu schliessen, dass eine «Ersatzanschaffung» nur dann in diesem Sinn als Surrogat gel- ten kann, wenn zweifelsfrei nachgezeichnet werden kann, dass ein be- stimmter Wert in einen anderen umgewandelt wurde. Dabei darf keine Ver- mischung mit Mitteln stattfinden, die auch von Arbeitnehmenden geäufnet wurden, käme doch sonst wieder die gerade genannte Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anwendung, dass ausgeschlossen sein muss, dass auch von Arbeitnehmenden geäufnete Mittel zur Umbuchung in eine Arbeitgeberbeitragsreserve verwendet werden. 2.3.2 Der Begriff des Surrogats wird im schweizerischen Recht nirgends definiert. Je nach Zusammenhang wird er in unterschiedlicher Weise ver- wendet (vgl. MARTIN EGGEL, Studie zur Surrogation im schweizerischen Zi- vilrecht, 2013, S. 3 Rz. 1.3 und S. 36 ff. Rz. 2.50 ff.). Eine Gemeinsamkeit der verschiedenen Begriffe liegt darin, dass die Surrogation unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien stattfindet (EGGEL, a.a.O., S. 38 Rz. 2.55, S. 44 Rz. 2.65, S. 51 Rz. 2.78 und S. 54 Rz. 2.87). In der Regel wird bei der Surrogation ein Gegenstand demselben Sondervermögen zu- gewiesen, dem schon der zu ersetzende Gegenstand angehörte (Urteil des BGer 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 6.1; EGGEL, a.a.O., S. 37 ff. Rz. 2.53 ff., S. 45 ff., Rz. 2.67 ff., S. 54 Rz. 2.86). 2.3.3 Nicht direkt auf den vorliegenden Fall übertragbar ist die Definition von Surrogaten, wie sie im ehelichen Güterrecht oder im Erbrecht verstan- den wird. Dort geht es immer um die Zuteilung von Ersatzgegenständen oder -werten zu einem bestimmten Sondervermögen bzw. einer Masse
A-2715/2015 Seite 8 (statt vieler: PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER/JÖRG SCHMID/ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 32 Rz. 5 und § 81 Rz. 2). Ein solches «Sondervermögen» wurde im vorliegen- den Fall gerade nicht ausgeschieden, sondern es besteht ein einziges Ver- mögen. Im Ehegüter und Erbrecht besteht zudem eine Notwendigkeit, Er- satzgegenstände bzw. -werte einer bestimmten Masse zuzuteilen, wobei einer anderen Masse eine Ersatzforderung zustehen kann. Eine solche ist in der hier zu behandelnden Fragestellung ausgeschlossen. 2.3.4 Weiter unterscheidet sich der vorliegende Fall von anderen Konstel- lationen der Surrogation darin, dass die Beschwerdeführerin selbst wählt, welcher der nachträglich und fiktiv gebildeten Massen ein bestimmter Wert zukommen soll. Diese Zuteilung ist somit gerade nicht vom Willen der be- teiligten Personen unabhängig. Daran ändert der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin jeweils zeitnahe Neuinvestitio- nen als «Ersatzinvestitionen» gewählt hat. 2.3.5 Der vorliegenden Konstellation am nächsten kommt wohl die fol- gende: Zu einer Surrogation von Wertpapieren (im Rahmen eines Pfand- rechts an diesen) kommt es dann, wenn die Titel von deren Aussteller ein- gezogen und umgetauscht werden (KARL OFTINGER/ROLF BÄR, Das Fahr- nispfand, Art. 884-918 [ZGB], in: Zürcher Kommentar, 1981, Art. 884 Rz. 58). Dann «ersetzen» die neuen die vorherigen Titel. 2.3.6 Hier ist nochmals darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht auch festhielt, es müsse sichergestellt sein, dass keine Mittel, die auch durch Beiträge von Arbeitnehmenden geäufnet worden seien, in eine Arbeitge- berbeitragsreserve umgewandelt werden. Dies ist aber dann nicht mehr gewährleistet, wenn Mittel, die nachweislich von Arbeitgeberseite geäufnet wurden, mit solchen, die von Arbeitnehmenden stammen (könnten), – auch bloss vorübergehend – vermischt werden. Ein rein wertmässiger Ersatz, wie er z.B. im Erbrecht vorkommen kann (vgl. TUOR ET AL., a.a.O., § 79 Rz. 7), scheidet damit aus. 2.3.7 Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid gerade nicht von der zuvor beschriebe- nen «wertmässigen» Verwendung des Begriffs Surrogat ausging, sondern damit ausdrücken wollte, dass als Surrogat jeweils genau das zu gelten hat, was anstelle von etwas anderem angeschafft wurde. Dabei wird jede «Umwandlung» separat betrachtet, das heisst, die «Neuanschaffung»
A-2715/2015 Seite 9 muss direkt erfolgen, ohne dass zwischenzeitlich eine Vermischung mit Mitteln, die (auch) von Arbeitnehmenden stammen (könnten), stattfindet. 2.3.8 Demnach ist eine Surrogation im vorliegenden Verfahren nur dann anzunehmen, wenn ausgeschlossen ist, dass die verwendeten Mittel auch von Arbeitnehmenden geäufnet worden sind. Die ist beispielsweise nicht mehr der Fall, wenn der Erlös aus verkauften Wertschriften auf einem all- gemeinen Bargeldkonto liegt, bevor er für den Kauf weiterer Wertschriften verwendet wird. Denn die Ausscheidung von Mitteln, die in einem allgemei- nen Bargeldkonto liegen, danach, ob sie von Arbeitgeber- oder Arbeitneh- merseite stammen, ist nicht möglich. 2.4 Das Wandelrecht beinhaltet den Anspruch des Wandelobligationärs auf Übergabe der versprochenen Titel und somit auf derivativen Erwerb der Beteiligungspapiere und aller damit verbundenen Rechte (ARTHUR MEIER- HAYOZ/HANS CASPAR VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl., 2000, § 22 Rz. 8 S. 305). Unabhängig von der rechtlichen Qualifikation dieses Um- tauschs handelt es sich bei den Beteiligungspapieren um direkte Nachfol- ger der Forderungspapiere. Es besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen diesen beiden Papieren, ohne dass zunächst ein Umweg über andere Werte, beispielsweise ein Bargeldkonto, stattfinden würde. Daher können solche Beteiligungspapiere im vorhin genannten Sinn als Surro- gate der Forderungspapiere bezeichnet werden. 3. Im vorliegenden Fall wurden folgende aus dem Hilfsfonds stammende Mit- tel in die Beschwerdeführerin eingebracht. Die nachfolgend aufgeführte Referenznummer entspricht jener, die die B._______ AG in ihrer Eingabe vom 9. November 2015 verwendet: – 5% Pfandbrief Pfandbriefbank Schweizerisch (TCHF 100) 1994 - 2006 (Valor 239594); Ref.-Nr. 1 – Credit Suisse Equity Fund (300 Stück; Valor 278890); Ref.-Nr. 2 – 6% Credit Suisse Group Finance (TCHF 3; Valor 1522801); Ref.-Nr. 3 – Units -A- Credit Suisse Bond Fund (80 Stück; Valor 348875); Ref.-Nr. 4 – Namenaktien Credit Suisse Group (3000 Stück; Valor 1213853); Ref.- Nr. 5
A-2715/2015 Seite 10 – 5% Holcim Capital Corp. (TCHF 50) 1996 - 2006 (Valor 495856); Ref.- Nr. 6 – Anteile Swiss RE Immoplus (70 Stück; Valor 725141); Ref.-Nr. 7 – 3.875% Zürich Versicherungsgesellschaft (TCHF 50) 2001 - 2011 (Va- lor 1261678); Ohne Ref.-Nr. – Anteil UBS (CH) Property Fund (1358 Stück; Valor 1442087); Ohne Ref.-Nr. 3.1 Einig sind sich die Parteien, dass einer Umbuchung von freien Mitteln im Umfang von Fr. 253'280.-- nichts im Weg steht. Dabei handelt es sich um den Buchwert jener Wertschriften, die im Jahr 2004 in die PWS einge- bracht wurden und seither unverändert Bestand haben (die beiden oben aufgeführten Wertschriften bzw. Anteile ohne Referenznummer). Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung spricht nichts gegen diese Um- buchung, weshalb die Beschwerde in diesem Umfang jedenfalls gutzuheis- sen ist. 3.2 Zu prüfen bleibt, ob der Stiftung der Nachweis gelingt, dass es sich bei den übrigen freien Mitteln, die sie in eine Arbeitgeberbeitragsreserve um- buchen möchte, um Surrogate jener Wertschriften handelt, die im Jahr 2004 in die Stiftung eingebracht wurden. 3.3 Die vom Hilfsfonds eingebrachten CS-Obligationen (Ref.-Nr. 3) wurden am 22. Dezember 2005 in CS-Aktien (Valor 1213853) umgewandelt. Bei diesen CS-Aktien handelt es sich um Surrogate der eingebrachten CS-Ob- ligationen (E. 2.4). Allerdings verblieben diese Aktien nicht unangetastet in der Beschwerdeführerin, sondern sie wurden verkauft. Vom Erlös wurden weitere Wertschriften gekauft, so dass die ursprünglichen Surrogate nicht mehr bestehen. Im Folgenden wird darauf eingegangen, ob im weiteren Verlauf bei diesen und anderen Wertschriften und Anlagen noch von Sur- rogaten im Sinne der hier relevanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesprochen werden kann. 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin zeichnet das Schicksal der im Jahr 2004 ein- gebrachten Wertschriften nach. Sie tut dies, wie sie bzw. die von ihr beauf- tragte Treuhandgesellschaft ausführt, indem sie nach der Rückzahlung oder dem Verkauf von Aktiven den Geldeingang im Bank- und Wertschrif-
A-2715/2015 Seite 11 tenkonto überprüft und anschliessend anhand des Bank- und Wertschrif- tenkontos verifiziert, wie der Erlös aus dem Verkauf investiert bzw. wieder angelegt wurde (Schreiben der B._______ vom 9. November 2015). Die- sem Vorgehen haftet notgedrungen etwas Zufälliges an. Selbst die B._______ spricht von einer nicht massstäblich zu lösenden Aufgabe. So fällt auf, dass zwischen dem Verkauf von Wertpapieren und der Reinvesti- tion, wie sie die Beschwerdeführerin darstellt, bis zu zwei Monaten lagen. Während dieser Zeit lag der Erlös teilweise auf einem CHF-Konto. Dies hatte zur Folge, dass nur noch eine wertmässige Ausscheidung möglich war. Eine solche lehnt aber das Bundesgericht mit dem Hinweis darauf, bei Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven aus freien Mitteln erfolge keine differenzierte Betrachtung in dem Sinne, dass «nur» die Arbeitnehmerbei- träge in den freien Mitteln verbleiben müssten, gerade ab. Wurde ein Ver- kaufserlös nicht unmittelbar reinvestiert, sondern vorübergehend auf einem allgemeinen Konto «gelagert», ist nicht mehr sichergestellt, dass die neue Investition nicht auch von Arbeitnehmenden mitfinanziert wurde. Ob die rechtliche Situation sich anders darstellen würde, wenn die Rückzahlungen und Erlöse aus den entsprechenden Wertschriften auf einem separaten Konto verbucht worden wären und insofern keine Vermischung mit ande- ren Mitteln stattgefunden hätte, ist hier nicht zu prüfen, weil dies gerade nicht geschehen ist. 3.4.2 Zunächst ist auf das mit Ziff. 1 referenzierte Wertschriftenpaket ein- zugehen. Die Obligationen mit der Valorennummer 239594 wurden am 30. Juni 2004 für Fr. 100'000.-- verkauft. Aus diesen Mitteln wurden am 31. August 2004 der Valor 1847846 für Fr. 50'901.-- und am 1. Juli 2004 der Valor 1544965 für Fr. 50'479.40 gekauft. Insgesamt wurden also Fr. 101'380.40 aufgebracht und nicht nur die für den Verkauf der Obligati- onen erhaltenen Fr. 100'000.--. Zudem liegen zwischen dem Verkauf des ersten Valors und den Käufen der beiden neuen rund zwei Monate, in de- nen der Erlös auf einem Bargeldkonto lag. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin wurde der letztgenannte Valor 1544965 am 12. Feb- ruar 2008 für Fr. 50‘000.-- verkauft und in den Valor 2571690 reinvestiert. Um Letzteren im Wert von Fr. 200'522.80 erwerben zu können, wurden zu- sätzlich Mittel aus dem Verkauf eines weiteren Valors (530976: 50‘000.-- Credit Suisse mit Valutadatum 30. März 2008) sowie des Saldovortrags des Kontos (per 1. Januar 2008 Fr. 106‘863.23) verwendet. Bei den beiden letzten Werten handelt es sich somit nicht (nur) um solche, welche ur- sprünglich aus dem Hilfsfonds eingebracht wurden bzw. deren Surrogate. Der Valor 2571690 befand sich per Stichtag 31. Dezember 2009 im Ver- mögen der Beschwerdeführerin. Er wies einen Wert von Fr. 202‘100.-- auf,
A-2715/2015 Seite 12 wobei gemäss Beschwerdeführerin davon ¼, also Fr. 50‘525.--, auf den Anteil des Hilfsfonds entfallen. Der Valor 1847846 wurde am 18. Mai 2009 verkauft und der Erlös von Fr. 50‘000.-- liegt seither auf dem CHF-Konto der Beschwerdeführerin. Im Rahmen dieser Verkäufe und Reinvestitionen fanden verschiedentlich Vermischungen mit weiteren Mitteln der Beschwerdeführerin statt, die nicht rein patronal geäufnet wurden. Daher ist nicht auszuschliessen, dass damit auch von den Arbeitnehmern geäufnete Mittel für den Kauf dieser Valoren benötigt wurden. Wird jede «Umwandlung» separat betrachtet, wie dies das Bundesgericht verlangt (E. 2.3.7), kann beim Anteil von Fr. 50‘525.-- am Valor 2571690 nicht von einem Surrogat gesprochen werden. Die von der Beschwerdeführerin bzw. der B._______ AG vorgenommene Aus- scheidung der aus dem Hilfsfonds stammenden Aktiven erfolgte in erster Linie wertmässig. Eine stückmässige Aufteilung der Wertschriften wäre möglicherweise nicht zu beanstanden, was hier aber – da schon zuvor je- weils Vermischungen zumindest im CHF-Konto stattfanden – nicht zu be- urteilen ist. 3.4.3 Der Valor mit Ref.-Nr. 2 wurde am 25. November 2005 für Fr. 61‘511.-- verkauft. Unter anderem aus diesem Erlös wurde am 27. De- zember 2005 in Festgeld von Fr. 80‘000.-- investiert. Auch hier liegt zwi- schen Verkaufs- und Kaufdatum ein guter Monat. Zudem stammt ein Teil des Festgeldes nicht aus Geldern des Hilfsfonds. Das am 27. Februar 2006 Fr. 80‘067.-- betragende Festgeld wurde zusammen mit dem am 24. Feb- ruar 2006 für Fr. 23‘169 verkauften unter Nr. 4 referenzierten Valor in den Valor 287565 für Fr. 99‘974.-- reinvestiert. Der Wert dieses Valors betrug am 31. Dezember 2009 Fr. 110‘569.--. Wiederum ist festzuhalten, dass sowohl bei Ref.-Nr. 2 als auch Ref.-Nr. 4 nicht sichergestellt ist, dass keine Mittel verwendet wurden, die nicht (auch) von Arbeitnehmenden mitfinanziert wurden, stammen doch die schliesslich in den Valor 287565 investierten Gelder nicht ausschliesslich aus solchen aus dem Hilfsfonds bzw. wurde wiederum der Erlös erst auf einem allge- meinen Konto «zwischengelagert», wo eine Vermischung mit jenen Mitteln der Beschwerdeführerin stattfand, die auch von Arbeitnehmenden mitfinan- ziert wurden. 3.4.4 Die Namenaktien der Credit Suisse Group, die teilweise aus der Wandlung von Ref.-Nr. 3 stammen (dazu E. 3.3) und teilweise direkt aus
A-2715/2015 Seite 13 dem Hilfsfonds eingebracht wurden (Ref.-Nr. 5), wurden am 2. Juni 2006 verkauft. Der Erlös wurde zu einem Teil am 7. Juli 2006 in den Valor 1392327 investiert, zu einem weiteren Teil am 27. Juli 2006 in den Valor 890389 und zum dritten Teil am 1. September 2006 zusammen mit den am 21. August 2006 verkauften Holcim-Anteilen (Ref.-Nr. 6) in Festgeld inves- tiert. Bereits hier ist ersichtlich, dass auch die aus den Ref.-Nr. 3 und 5 stam- menden Mittel mit allgemeinen Mitteln der Beschwerdeführerin vermischt wurden, so dass es sich erübrigt, das weitere Schicksal des teilweise mit dem Erlös aus dem Verkauf von Ref.-Nr. 5 finanzierten Festgeldes nach- zuzeichnen. 3.4.5 Das soeben genannte Festgeld wurde des Weiteren durch den am 21. August 2006 verkauften Valor mit der Ref.-Nr. 6 finanziert. Da die Fest- geldanlage erst am 1. September 2006 getätigt wurde, kann wiederum auf das zuvor Gesagte (Vermischung mit allgemeinen Mittel der Beschwerde- führerin) verwiesen werden. 3.4.6 Es bleibt damit noch, auf Ref.-Nr. 7 einzugehen. Dieser Valor wurde am 10. November 2008 für Fr. 32‘400.-- verkauft. Der Erlös wurde am 12. November 2008 zusammen mit allgemeinen Mitteln in den Valor 2522609 im Wert von Fr. 99‘769.-- reinvestiert. Für den Stichtag 31. De- zember 2009 nimmt die Beschwerdeführerin wieder eine anteilsmässige Ausscheidung vor. Da auch hier eine Vermischung mit den allgemeinen Mitteln der Beschwer- deführerin stattfand und lediglich eine wertmässige Ausscheidung vorge- nommen wurde, kann auch hier nicht ausgeschlossen werden, dass jene Mittel, die in eine Arbeitgeberbeitragsreserve umgewandelt werden sollen, (auch) von Arbeitnehmenden geäufnet wurden, was der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung widersprechen würde. 3.5 Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass abgesehen von jenen Mitteln, bei denen auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass diese in eine Arbeitnehmerbeitragsreserve umgewandelt werden dürfen, nicht sicherge- stellt ist, dass nicht auch von Arbeitnehmenden geäufnete Mittel verwendet wurden. Eine Umwandlung in eine Arbeitgeberbeitragsreserve ist demnach ausgeschlossen. Daran ändert auch die sorgfältige Nachzeichnung durch die Beschwerdeführerin bzw. die B._______ AG nichts, ist dieser doch zu entnehmen, dass verschiedentlich Vermischungen mit anderen Mitteln der
A-2715/2015 Seite 14 Beschwerdeführerin vorkamen, denen die Beschwerdeführerin teils mit ei- ner wertmässigen Ausscheidung beikommen möchte. Das Führen einer Separatrechnung betreffend die vom Hilfsfonds eingebrachten Mittel wäre demnach hier notwendig gewesen und nicht, wie die B._______ AG aus- führt, ein unnötiger bürokratischer Aufwand. Eine wertmässige Ausscheidung kann schon deshalb nicht zulässig sein, weil die Umbuchung eines Teils des Stiftungsvermögens als Arbeitnehmer- beitragsreserve unzulässig ist, wenn nachweislich auch nur ein geringer Teil des Stiftungsvermögens von Arbeitnehmenden und der ganz überwie- gende Teil von der Arbeitgeberin geäufnet wurde. Diese Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Urteil 9C_707/2014 vom 15. April 2015, das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegt, nicht ge- ändert. Bei der wertmässigen Ausscheidung ist es vorliegend aber im Rah- men einer «Umwandlung» (E. 2.3.7) immer zu einer Vermischung mit Ver- mögen gekommen, das – auch – von Arbeitnehmenden stammen kann. 3.6 Das selbe Argument bedeutet auch, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, jener Teil des Stiftungsvermögens, der in eine Arbeitge- berbeitragsreserve umgebucht werden solle, liege klar unter jenem Wert, der den damaligen Mitteln des Hilfsfonds heute zukäme, nicht durchdringt. Eine solche wertmässige Ausscheidung ist gerade unzulässig. Auch die Performance spielt demzufolge keine Rolle, da es einzig darauf ankommt, dass keine Mittel, die (auch) von Arbeitnehmenden finanziert wurden, in eine Arbeitgeberbeitragsreserve umgebucht werden. 4. Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde teilweise, nämlich im von der Vorinstanz beantragten Umfang, gutzuheissen. Die Beschwerdeführerin gewinnt damit zu rund 40%. 4.1 Die Beschwerdeführerin wird gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG im Rahmen ihres Unterliegens kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen und werden auf Fr. 2'500.-- festgesetzt. Sie sind der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 1‘500.-- aufzuerlegen. Dieser Betrag ist dem von der Beschwerdeführerin im Verfahren A-4279/2012 (vormals C-4279/2012) einbezahlten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.-- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
A-2715/2015 Seite 15 vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Keine Verfahrenskosten sind Vor- instanzen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 4.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten aussprechen. Allerdings steht der Vorinstanz als «anderer Behörde» gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE in der Regel keine Parteientschädigung zu. Es besteht hier kein Grund, von dieser Regel abzuweichen. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung, die praxisgemäss auf Fr. 1‘500.-- (inkl. MWST und Auslagen) festgesetzt wird, zu bezahlen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 10 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-2715/2015 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschwerdeführerin wird gestattet, freie Mittel im Umfang von Fr. 253'280.-- in die Arbeitgeberbei- tragsreserve umzubuchen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtkosten werden im Umfang von Fr. 1'500.-- der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin im Ver- fahren A-4279/2012 (vormals C-4279/2012) einbezahlten Kostenvor- schuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerde- führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstat- tet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Susanne Raas
A-2715/2015 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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