B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2572/2022
Urteil vom 5. Juni 2024 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Lorenz Lehmann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Umwelt BAFU, Abteilung Klima, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
kostenlose Zuteilung von Emissionsrechten.
A-2572/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG betreibt in B._______ eine Anlage zur Produktion von Dämmstoffen. Sie produziert die Dämmstoffwolle mithilfe von zwei Kupol- öfen, die mit dem kohlenstoffhaltigen Brennstoff Koks befeuert werden. Sie erfüllt die Voraussetzungen für die verpflichtende Teilnahme am Emissi- onshandelssystem (EHS). Dementsprechend wurde sie mit Verfügung vom 6. Mai 2021 (Periode vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2030) verpflichtet, am EHS teilzunehmen. B. B.a Im Hinblick auf die kostenlose Zuteilung der Emissionsrechte aktuali- sierte das Forschungs- und Beratungsinstitut Infras AG im Auftrag des Bun- desamtes für Umwelt (BAFU) das Monitoringkonzept der A.______ AG für die Handelsperiode 2021 bis 2030 und erstellte am 30. Dezember 2021 das Konzept und den entsprechenden Beschrieb dazu. Laut Beschrieb ent- steht das Lachgas (Distickstoffmonoxid, N 2 O; Prozessemission) aufgrund der hohen Temperaturen des Härteprozesses im Härteofen. Als Quelle des Stickstoffs wird das im Produktionsmittel eingesetzte Bindemittel vermutet. B.b Mit E-Mail-Schreiben vom 27. April 2022 gab das BAFU der A._______ AG Gelegenheit, zum beigefügten Verfügungsentwurf über die kostenlose Zuteilung von Emissionsrechten innert der Frist von 10 Tagen Stellung zu nehmen. B.c Nach unbenütztem Ablauf der Frist teilte das BAFU der A._______ AG mit Verfügung vom 11. Mai 2022 34'126 kostenlose Emissionsrechte für das Jahr 2021 zu. C. Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) mit Eingabe vom 9. Juni 2022 Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Lach- gasemissionen im EHS in der Schweiz nicht zu erfassen seien und dem- zufolge sei die kostenlose Zuteilung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2021 ohne Einbezug von Lachgas zu berechnen, auf 28'101 Emissions- rechte festzulegen und Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung entsprechend anzupassen.
A-2572/2022 Seite 3 D. Mit Vernehmlassung vom 5. September 2022 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde unter Kostenfolgen vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. E. In ihren Schlussbemerkungen vom 5. Oktober 2022 hält die Beschwerde- führerin an ihren bisherigen Anträgen fest. F. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die Anordnung des BAFU vom 11. Mai 2022 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das BAFU ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet an- geht, liegt nicht vor (vgl. Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwal- tungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde sachlich zuständig, wobei sich das Verfahren nach den Bestimmungen des VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin beteiligte sich am vorinstanzlichen Verfahren und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent- scheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvoll-
A-2572/2022 Seite 4 ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh- ler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Dabei hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit je- der tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei- nanderzusetzen; es kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). 2.2 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen wird in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich auf das im Zeitpunkt der Verwirklichung eines Sachverhaltes respektive auf das bei der erstinstanzlichen Beurtei- lung gültige Recht abgestellt (BGE 144 II 326 E. 2.1.1; 144 V 210 E. 4.3.1). Für die vorliegende Beurteilung ist demnach auf das im Zeitpunkt der Ver- fügung vom 11. Mai 2022 geltende Recht, das heisst auf CO 2 -Gesetz vom 23. Dezember 2011 in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fassung (AS 2022 262; BBl 2021 2252) und die Verordnung über die Reduktion der CO 2 -Emissionen vom 30. November 2012 (CO 2 -Verordnung, SR 641.711, in der ab 4. März 2022 geltenden Fassung; AS 2022 150), abzustellen. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat die kostenlose Zuteilung der Emissionsrechte in der angefochtenen Verfügung in Anwendung von Ziff. 2.3 des Anhangs 9 der der CO 2 -Verordnung auf der Grundlage der Benchmarks «Mineralwolle, Wärme-BM, Wärme-BM Fernwärme, Brennstoff-CL und Prozessemissio- nen CL» berechnet. Aufgrund einer relevanten Veränderung der Aktivitäts- raten in den zwei Vorjahren hat sie für das Zuteilungselement «Wärme-BM CL» eine Anpassung (von 1.290 auf 0.961) vorgenommen. Unter Einbezug der Lachgasemissionen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin insge- samt 34'126 Emissionsrechte kostenlos zugeteilt. 3.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, sie anerkenne die Summe der vier Zuteilungselemente «Mineralwolle, Wärme-BM, Wärme- BM Fernwärme und Brennstoff-CL», die insgesamt 28'101 Emissions- rechte ergebe. Diese Zuteilung werde von ihr ausdrücklich akzeptiert und sei nicht Gegenstand der Beschwerde. Die Zahl berechne sich aus dem Produkt der Faktoren 51'243.056 (Tonnen Mineralwolle), 0.682 (Emissions- rechte pro Tonne; Ziff. 1.1 von Anhang 9 CO 2 -Verordnung), 0.855486 (An- passungsfaktor gemäss Ziff. 4.1 Anhang 9 CO 2 -Verordnung), 0.9287 (Kür- zung gestützt auf den sektorübergreifenden Korrekturfaktor von 7.13 %; gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 von Anhang 9 CO 2 -Verordnung), total
A-2572/2022 Seite 5 27'765 Emissionsrechte, erhöht um die Summe der Zuteilungselemente «Wärme-BM CL» mit 56 Emissionsrechten (= 0.961 TJ x 62.3 Emissions- rechte/TJ x 0.9287 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO 2 -Verordnung]), «Fernwärme non CL» mit 164 Emissionsrechten (= Aktivitätsrate von 9'430 TJ x 62.3 Emissionsrechte/TJ [Ziff. 2.1 Anhang 9 CO 2 -Verordnung] x 0.3 [Ziff. 3.3 Anhang 9 CO 2 -Verordnung] x 0.9287 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO 2 -Verordnung]), sowie «Brennstoffbenchmark CL» mit 116 Emissionsrechten (= Aktivitätsrate von 2.23 TJ x 56.1 Emissionsrechte/TJ x 0.9387 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO 2 -Verordnung]). Nicht anerkannt werde demgegenüber das Zuteilungselement «Prozessemissionen CL» mit 6'025 Emissionsrechten für das im Härteofen entstehende Lachgas (= 6'688.67 tCo 2eq [= 51'128 t Mineralwolle x 0.439 kg Lachgas pro t x 298] x 0.97 [Benchmarkwert gemäss Ziff. 1.4 Anhang 9 CO 2 -Verordnung] x 0.9287 [sektorübergreifende Korrekturfaktorkürzung von 7.13 % gemäss Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 2.1 Anhang 9 CO 2 -Verordnung]). Die Lachgasemissionen dürften insbesondere deshalb nicht berücksichtigt werden, weil nach den einschlägigen europäischen Normen für die Her- stellung von Dämmmaterial aus Mineralwolle (unter Verwendung von Glas, Stein oder Schlacke mit einer Schmelzkapazität von mehr als 20 t pro Tag) die Distickstoffmonoxide nicht zu berücksichtigen seien. Wenn bei den Tä- tigkeiten der Herstellung von Mineralwolle das Lachgas im europäischen EHS nicht zu berücksichtigen sei, so müsse dies auch für die Zuteilung der kostenlosen Emissionsrechte im schweizerischen EHS gelten. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass das schweizerische mit dem europäischen EHS verknüpft sei, indem Emissionen auch von einem in das andere EHS gehandelt werden könnten. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer un- zulässigen Wettbewerbsverzerrung führen. Dass die Vorinstanz bei der Zu- teilung der Emissionsrechte die europäische Regelung beachten müsse, ergebe sich aus Art. 46 der CO 2 -Verordnung. Die Vorinstanz habe im Übri- gen in ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2014 im Verfahren A-1919/2014 selber explizit hervorgehoben, dass die Kompatibilität von europäischem und schweizerischem EHS zu gewährleisten sei. Ihre telefonische Nach- frage bei verschiedenen Mineralwolleproduzenten habe zudem gezeigt, dass diese europäische Regelung auch in der Praxis so Anwendung finde. Sie müsse gleichbehandelt werden wie die europäischen Produzenten, weil sie ansonsten gegenüber ihren europäischen Wettbewerbern diskrimi- niert würde. Hinzu komme, dass es sich beim von der Vorinstanz
A-2572/2022 Seite 6 berücksichtigten Wert von 0.439 kg/t nur um einen mathematisch errech- neten Durchschnittswert handle, der analytisch und statistisch nicht erhär- tet sei. Deshalb dürfe der genannte Wert auch nicht für die Berechnung der Zuteilung herangezogen werden. Entgegen der Argumentation der Vor- instanz in ihrer E-Mail vom 5. Februar 2022 führe die Berücksichtigung von Lachgas, bedingt durch den Mehrbedarf an kostenpflichtigen Emissions- rechten, im Ergebnis zu einer erheblichen finanziellen Mehrbelastung. Der Sinn des EHS-Abkommens liege darin, die Wettbewerbsbedingungen in den CO 2 -intensiven Betrieben einander anzugleichen. Wenn in allen an- deren Ländern der EU bei der Herstellung von Mineralwolle Lachgas bei der Berechnung der Zuteilung nicht berücksichtigt werde, könne nicht von gleichen Wettbewerbsbedingungen gesprochen werden. Wenn – wie hier – mangels entsprechender Daten aus Europa ein willkürlicher Wert von 0.439 kg Lachgas pro produzierter Tonne angenommen werde, so verstosse dieses Vorgehen zudem gegen Art. 46 der CO 2 -Verordnung. So- lange keine verlässlichen Werte vorlägen, dürfe auch keine Lachgaszutei- lung erfolgen. Es könne nicht angehen, die auf einer reinen Durchschnitts- berechnung basierende Quantifizierung des Wertes von 0.439 kg als «höchste erreichbare Genauigkeit» zu qualifizieren. Die notwendige Ge- nauigkeit sei für Lachgas nicht gegeben. Falls der Durchschnittswert zu hoch eingestuft werde, wirke sich dieser Fehler zu ihren Ungunsten aus; denn je grösser der eingesetzte Durchschnittswert sei, desto höher falle die Differenz zwischen der (kostenlosen) Zuteilung und den abzugebenden Emissionsrechten aus. 3.3 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 2 des CO 2 -Gesetzes – der in der Verminderung der Treibhausgasemissionen der energieintensi- ven Industrie bestehe – müssten Lachgasemissionen (Art. 1 Abs. 1 Bst. c CO 2 -Verordnung) im EHS berücksichtigt werden. Entgegen der Argumen- tation der Beschwerdeführerin verlange das geltende Recht nicht, dass auch die relevanten Treibhausgasemissionen normiert werden müssten. Gemäss Art. 2 des Abkommens müssten die EHS der Vertragsparteien nur die wesentlichen Kriterien gemäss Anhang I erfüllen. Im EU-EHS hätten die einzelnen Länder überdies gestützt auf Art. 24 der Richtlinie 2003/87/EG die Möglichkeit, gewisse Tätigkeiten oder Treibhausgase frei- willig zu berücksichtigen. Im Anwendungsbereich des Abkommens sei keine identische Regelung für die beiden EHS erforderlich. Vielmehr ge- nüge es, wenn die im Anhang IA für ortsfeste Anlagen definierten Mindest- kriterien eingehalten würden. Die Verwendung des Durchschnittswertes
Gesetz). Dieses Reduktionsziel soll in erster Linie durch Massnahmen nach dem Gesetz erreicht werden (Art. 4 Abs. 1 CO 2 -Gesetz). Gemäss Art. 3 Abs. 1 CO 2 -Gesetz sind die Treibhausgasemissionen im Inland bis zum Jahr 2020 gegenüber 1990 gesamthaft um 20 Prozent zu vermindern. Die Treibhausgasemissionen sind bis im Jahr 2024 jährlich um weitere 1,5 Prozent gegenüber 1990 zu vermindern (Art. 3 Abs. 1 bis CO 2 -Gesetz). 4.2 4.2.1 Eine Massnahme zur Einhaltung des Reduktionsziels stellt das EHS dar. Der Emissionshandel ist für Unternehmen aus vom Bundesrat zu be- zeichnenden Wirtschaftszweigen mit mittleren und hohen Treibhaus- gasemissionen freiwillig (Art. 15 CO 2 -Gesetz). Die Betreiber von Anlagen, die einer bestimmten Kategorie angehören und hohe Treibhausgasemissi- onen verursachen, sind demgegenüber zur Teilnahme am EHS verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 CO 2 -Gesetz). Art 40 Abs. 1 der CO 2 -Verordnung sieht vor, dass ein Betreiber von Anlagen zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist, wenn er eine Tätigkeit nach Anhang 6 der CO 2 -Verordnung ausübt. Als zur Teilnahme am EHS verpflichtete Betreiber gelten dabei unter anderem sol- che, die Dämmmaterial aus Mineralwolle unter Verwendung von Glas, Stein oder Schlacke mit einer Schmelzkapazität von über 20 t pro Tag
A-2572/2022 Seite 8 herstellen (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO 2 -Verordnung; vgl. zur Verfassungsmässigkeit der Umsetzung der gesetzlichen Bestim- mungen in Art. 15-21 des CO 2 -Gesetzes durch die CO 2 -Verordnung: BGE 143 II 87 E. 5 und 6). 4.2.2 Die Teilnehmer (auch EHS-Unternehmen genannt) müssen dem Bund jährlich im Umfang der von diesen Anlagen verursachten Emissionen Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate abgeben (Art. 15 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 2 CO 2 -Gesetz; vgl. dazu auch BGE 143 II 87 E. 3.2), dafür wird ihnen die ebenfalls gesetzlich vorgesehene CO 2 -Abgabe auf Brennstoffen auf Gesuch hin zurückerstattet (Art. 17 Abs. 1 CO 2 -Ge- setz). Als Emissionsrechte gelten dabei handelbare Berechtigungen zum Ausstoss von Treibhausgasen, die vom Bund oder von Staaten oder Staa- tengemeinschaften mit vom Bundesrat anerkannten Emissionshandelssys- temen kostenlos zugeteilt oder versteigert werden (Art. 2 Abs. 3 CO 2 -Ge- setz). Der Bundesrat legt im Voraus die Menge der Emissionsrechte für Anlagen und die Menge der Emissionsrechte für Luftfahrzeuge fest, die jährlich zur Verfügung stehen; er berücksichtigt dabei das Reduktionsziel gemäss Art. 3 sowie vergleichbare internationale Regelungen (Art. 18 Abs. 1 CO 2 -Gesetz). Die Emissionsrechte für Anlagen werden jährlich aus- gegeben (Art. 19 Abs. 1 CO 2 -Gesetz). Ein Teil der Emissionsrechte wird kostenlos zugeteilt. Die übrigen Emissionsrechte werden versteigert (Art. 19 Abs. 2 CO 2 -Gesetz). Die kostenlose Zuteilung erfolgt, soweit die Emissionsrechte für den treibhausgaseffizienten Betrieb notwendig sind (WERNER GEIGER/GAUDENZ GEIGER, Kommentar zum Energierecht, Band II - CO 2 -Gesetz/KEG/ENSIG, 2016, Art. 19 N. 5; Erläuternder Bericht des BAFU vom 30. November 2012 zur Verordnung über die Reduktion der CO 2 -Emissionen, S. 21, < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtssetzung und Vollzug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht zur Teilrevision der CO 2 -Verordnung vom 30.11.2012 >, abgerufen am 30.04.2024). 4.2.3 Die Berechnung der kostenlosen Zuteilung von Emissionsrechten ba- siert auf der Treibhausgaseffizienz von Referenzanlagen und orientiert sich insbesondere an den Benchmarks gemäss Anhang 9 Ziff. 1 der CO 2 -Ver- ordnung (Art. 19 Abs. 3 CO 2 -Gesetz; vgl. dazu auch BGE 143 II 87 E. 5.1 und 5.2). Das BAFU berechnet die Menge der Emissionsrechte, die jährlich für die Gesamtheit der Betreiber von Anlagen im EHS maximal zur Verfü- gung stehen, nach den Vorgaben von Anhang 8 (Art. 45 Abs. 1 CO 2 -Ver- ordnung). Es behält gemäss Art. 45 Abs. 2 der CO 2 -Verordnung jährlich ei- nen Anteil der nach Absatz 1 berechneten Menge zurück, um sie folgenden
A-2572/2022 Seite 9 Betreibern von Anlagen zugänglich zu machen: Betreibern von Anlagen, die nach Art. 46a Abs. 1 (neue EHS-Unternehmen) einen Anspruch auf eine kostenlose Zuteilung von Emissionsrechten haben (Bst. a), und Be- treibern von Anlagen, die bereits am EHS teilnehmen, wenn sie eine zu- sätzliche Einheit in Betrieb nimmt oder sich die Aktivitätsrate massgeblich ändert (Bst. b i.V.m. Art. 46a Abs. 2 und 46b CO 2 -Verordnung). Art. 46 der CO 2 -Verordnung konkretisiert diese kostenlose Zuteilung dahin- gehend, dass das BAFU die Menge der Emissionsrechte, die einem Be- treiber von Anlagen jährlich kostenlos zuzuteilen sind, basierend auf den Benchmarks und Anpassungsfaktoren nach Anhang 9 berechnet. Es be- rücksichtigt dabei die Vorschriften der Europäischen Union (Abs. 1). Über- schreitet die Gesamtmenge der kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte die maximal zur Verfügung stehende Menge der Emissionsrechte abzüg- lich der Menge nach Art. 45 Abs. 3 Bst. a, so kürzt das BAFU die den ein- zelnen Betreibern zugeteilte Menge anteilsmässig (Abs. 2). Gemäss Ziff. 2.1 des Anhangs 9 wird die Menge der kostenlos zuzuteilen- den Emissionsrechte pro Zuteilungselement für jedes Jahr der Teilnahme am EHS (unter Vorbehalt von Ziff. 4 und 5 des Anhangs 9) auf der Grund- lage eines Benchmarks, einer (auf den entsprechenden Benchmark bezo- genen) Aktivitätsrate, eines Anpassungsfaktors (gemäss Ziff. 3 des An- hangs 9) sowie eines sektorübergreifenden Korrekturfaktors berechnet. Gemäss Art. 46b Abs. 1 der CO 2 -Verordnung wird die Menge der einem Betreiber von Anlagen jährlich kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte angepasst, wenn die Aktivitätsrate eines Zuteilungselements im Umfang nach Anhang 9 Ziff. 5.1.1 geändert wird. Die Anpassung erfolgt nach den Vorgaben von Ziff. 5.1 des Anhangs 9. Die Betreiber von Anlagen und die Betreiber von Luftfahrzeugen müssen dem Bund jährlich über ihre Treibhausgasemissionen Bericht erstatten (Art. 20 CO 2 -Gesetz). Für Emissionen, die nicht durch Emissionsrechte ge- deckt sind, müssen die Betreiber von Anlagen und die Betreiber von Luft- fahrzeugen dem Bund einen Betrag von 125 Franken pro Tonne CO 2 -Äqui- valente entrichten (Art. 21 Abs. 1 CO 2 -Gesetz). Die fehlenden Emissions- rechte sind dem Bund im Folgejahr abzugeben (Art. 21 Abs. 2 CO 2 -Ge- setz). 4.2.4 Das EHS ist ein marktwirtschaftliches Instrument, das nach dem so- genannten «Cap-and-Trade»-Prinzip funktioniert. Danach wird den am
A-2572/2022 Seite 10 EHS teilnehmenden Unternehmen jährlich eine bestimmte Anzahl von Emissionsrechten gratis zugeteilt. Stösst ein Unternehmen in einem Jahr mehr Tonnen CO 2 -Äquivalente aus, als es Emissionsrechte gratis erhalten hat, so muss es weitere Emissionsrechte am Markt kaufen respektive an vom BAFU durchgeführten Versteigerungsrunden ersteigern; andernfalls drohen Sanktionen. Stösst ein Unternehmen weniger Tonnen CO 2 -Äquiva- lente aus als es Emissionsrechte hält, kann es die überflüssigen Emissi- onsrechte am Markt verkaufen (trade). Jedes Jahr wird die Anzahl der ge- samthaft zur Verfügung stehende Emissionsrechte reduziert (cap; vgl. dazu auch JONAS PRANGENBERG, Emissionsrechte – Versuch einer rechtli- chen Einordnung im Finanzmarktrecht, in: GesKR 2018 S. 33; vgl. auch Vollzugshilfe des BAFU Emissionshandelssystem für Betreiber von Anla- gen, 7. aktualisierte Auflage, 2024, S. 7 ff.; < www.bafu.admin.ch > The- men > Klima > Rechtsetzung und Vollzug > Vollzugshilfen > Mitteilungen des BAFU als Vollzugsbehörde der CO 2 -Verordnung; abgerufen am 30.04.2024). 4.2.5 Seit dem 1. Januar 2020 ist das Schweizer EHS mit demjenigen der EU verknüpft (vgl. dazu Art. 1 ff. des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union zur Ver- knüpfung ihrer jeweiligen Systeme für den Handel mit Treibhausgasemis- sionen vom 23. November 2017, in Kraft getreten am 1. Januar 2020 [nach- folgend: EHS-Abkommen]; SR 0.814.011.268). Das Abkommen regelt die gegenseitige Anerkennung von Emissionsrechten aus den zwei EHS mit je eigenständiger Rechtsgrundlage. Wer zur Teilnahme am EHS der Schweiz oder der EU verpflichtet ist, kann neben Emissionsrechten aus dem eigenen System auch Emissionsrechte aus dem System der an- deren Vertragspartei nutzen, um die entsprechenden Treibhaus- gasemissionen zu decken. 4.2.6 Zu beachten sind im europäischen Kontext weiter die Richtlinie 2003/87/EG des europäischen Parlaments und Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszerti- fikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (Amtsblatt der Europäischen Union [ABl.] vom 25. Oktober 2003, L 275/32), die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des Gemein- schaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten (ABl. L140/63 vom vom 5.06.2009), die Durchführungsverordnung (EU) 2018/2066 der Kommission vom 19. Dezember 2018 über die
A-2572/2022 Seite 11 Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissi- onen gemäss der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 der Kommission (ABl L 334/1 vom 31.12.2018) sowie die delegierte Verord- nung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 zur Fest- legung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kos- tenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäss Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 59/8 vom 27.02.2019). 5. Unbestritten ist vorliegend die Zuteilung der kostenlosen Emissionsrechte für CO 2 -Emissionen im Umfang von 28'101 Emissionsrechten. Auch die Berechnung der auf das Lachgas entfallenden 6'025 Emissionsrechte wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Streitig und zu prüfen ist dagegen die Frage, ob die Lachgasemissionen bei der Beschwerdeführe- rin generell und damit auch bei der kostenlosen Zuteilung der Emissions- rechte zu berücksichtigen sind. 5.1 5.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgebli- chen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Aus- legungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht wer- den, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Metho- denpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam- menhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissver- ständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (BGE 147 II 25 E. 3.3; 146 V 224 E. 4.5.1; 145 II 182 E. 5.1). Es ist zudem grundsätzlich davon auszugehen, der Gesetz- geber wolle abgeschlossene und ratifizierte Staatsverträge beziehungs- weise internationale Übereinkommen gelten lassen; im Zweifel muss inner- staatliches Recht daher völkerrechtskonform ausgelegt werden (BGE 130 I 312 E. 1.1; 94 I 669 E. 6a). Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die ande- ren rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV). Demge-
A-2572/2022 Seite 12 genüber kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates vorfra- geweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbst- ständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz einge- räumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermes- sensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 145 V 278 E. 4.1 mit Hinweisen). 5.1.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Herstel- lerin von Dämmmaterial zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO 2 -Verordnung). Als zur Teilnahme am EHS verpflichtetes Unternehmen hat sie dem Bund jährlich im Umfang der von ihren Anlagen verursachten Emissionen Emissionsrechte abzuge- ben (Art. 16 Abs. 2 CO 2 -Gesetz). Gemäss Art. 1 Abs. 2 des CO 2 -Gesetzes bezeichnet der Bundesrat die Treibhausgase. Zweck dieser Gesetzesdele- gation ist es, die Ziele in Übereinstimmung mit zukünftigen internationalen Regelungen des Klimaregimes festlegen zu können. In Nachachtung die- ser gesetzlichen Delegation hat der Bundesrat die massgeblichen Treib- hausgase bezeichnet und dabei insbesondere auch das Distickstoffmono- xid (N 2 O, Lachgas) als (von der Verminderungsverpflichtung erfasstes) Treibhausgas erfasst (Art. 1 Abs. 1 Bst. c CO 2 -Verordnung; vgl. zur geset- zesvertretenden Verordnung PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MAR- KUS KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 318-321 und 421 f.). Die Verordnungsnormen halten sich an dem Rahmen des Geset- zes, so dass sie unter dem Blickwinkel der Zulässigkeit der Gesetzesdele- gation nicht zu beanstanden ist. Sie stehen darüber hinaus auch im Ein- klang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. dazu nachfolgende E. 5.3). Der Wortlaut der genannten Verordnungsbestimmungen spricht nach dem Gesagten klar für den Einbezug des Lachgases in das EHS in die Berechnung der kostenlosen Zuteilung von Emissionsrechten.
A-2572/2022 Seite 13 5.1.3 Mit dem EHS-Abkommen wird das Ziel verfolgt, das Emissionshan- delssystem der Union («EU-EHS) mit dem Emissionshandelssystem der Schweiz («EHS der Schweiz») zu verknüpfen (Art. 1 EHS-Abkommen). Die Emissionshandelssysteme der Vertragsparteien («EHS») erfüllen dabei mindestens die wesentlichen Kriterien gemäss Anhang I (Art. 2 EHS-Ab- kommen). Laut Anhang I Bst. A Ziff. 3 des EHS-Abkommens erstreckt sich das EHS mindestes auf die Treibhausgase gemäss Anhang II der Richtlinie 2003/87/EG in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens geltenden Fassung (EU-EHS) und auf Art. 1 Abs. 1 der CO 2 -Verordnung in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fassung (EHS der Schweiz). In letzterer ist – wie dargelegt (E. 5.1.2 hiervor) – unter anderem das Lachgas aufge- führt. Auch im Anhang II der Richtlinie 2003/87/EG werden als massge- bende Treibhausgase (gemäss Art. 3 und 30 der Richtlinie) insbesondere das Kohlendioxid (CO 2 ) und das Distickstoffmonoxid (N 2 O) aufgeführt. Der Wortlaut von Anhang II der Richtlinie 2003/87EG zeigt auf, dass Lachgas grundsätzlich im EU-EHS miteinbezogen wird. Was die massgeblichen Tätigkeiten betrifft, verweist das EHS-Abkommen auf den Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG (EU-EHS) sowie auf Art. 40 Abs. 1 und Anhang 6 der CO 2 -Verordnung (Anhang I Bst. A Ziff. 2 des EHS- Abkommens). Anders als im Anhang 6 der CO 2 -Verordnung ist im Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG die Herstellung von Dämmmaterial aus Mineral- wolle nicht in den zur Teilnahme am EHS verpflichtenden Tätigkeiten auf- geführt. Der Wortlaut von Anhang 6 der CO 2 -Verordnung spricht für den Einbezug, jener von Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG gegen den Einbe- zug der genannten Tätigkeit mit der Emission des Distickstoffmonoxids in das EHS. Wenn Art. 46 Abs. 1 Satz 2 der CO 2 -Verordnung vorsieht, dass bei der – auf den Benchmarks und Anpassungsfaktoren nach Anhang 9 basierenden – kostenlosen Zuteilung der Emissionsrechte die Vorschriften der Europä- ischen Union zu berücksichtigen sind, so bedeutet dies keine Übernahme des entsprechenden EU-Rechts. Im Interesse der Angleichung der Wett- bewerbsbedingungen werden nur (aber immerhin) dieselben Benchmark- werte angewendet wie im EU-EHS, und die Bestimmungen zur Anwendung der Benchmarkwerte orientieren sich stark an denjenigen der EU (Erläu- ternder Bericht des BAFU vom 30.1.2012 CO 2 -Verordnung, S. 21; < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtssetzung und Voll- zug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht vom 30.11.2012 >, ab- gerufen am 30.04.2024).
A-2572/2022 Seite 14 5.2 In der Botschaft über die Schweizer Klimapolitik nach 2012 (Revision des CO 2 -Gesetzes und eidgenössische Volksinitiative «Für ein gesundes Klima») vom 26. August 2009 (BBl 2009 7433) wird ausgeführt, dass das Lachgas mit einem Anteil von ca. 10 Prozent zur globalen Klimaerwärmung beitrage (BBl 2009 7433 Ziff. 1.1 S. 7442). Überdies wird festgehalten, dass mit der verabschiedeten Richtlinie (zur Verbesserung und Auswei- tung des Gemeinschaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemis- sionszertifikaten [2009/29/EG]) das seit 2005 operative Emissionshan- delssystem einerseits auf neue Industriesektoren und anderseits auf zwei weitere Treibhausgase (Lachgas und perfluorierte Kohlenwasserstoffe) ausgeweitet werde (BBl 2009 7433 Ziff. 1.6.2 S. 7450). Mit Bezug auf Art. 1 des Gesetzes wird in der Botschaft ausgeführt, dass vom Geltungsbereich des Gesetzes in erster Linie diejenigen Treibhausgase erfasst würden, die zu diesem Zeitpunkt in den Anwendungsbereich des Kyoto-Protokolls ge- hörten, d.h. Kohlendioxid (CO 2 ), Methan (CH 4 ), Lachgas (N 2 O), teilhaloge- nierte Fluorkohlenwasserstoffe (HFC), perfluorierte Kohlenwasserstoffe (PFC) und Schwefelhexafluorid (SF 6 ). Ausserdem sollen alle weiteren Treibhausgase eingeschlossen werden, die allenfalls im internationalen Klimaregime nach 2012 hinzukämen (BBl 2009 7433 Ziff. 5 S. 7488). Die Materialien zum CO 2 -Gesetz sprechen demnach für den Einbezug des Distickstoffmonoxids in das EHS. Mit Bezug auf das EHS-Abkommen wird in der Botschaft zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Union zur Verknüpfung der Emissionshandelssysteme und über seine Umsetzung vom 1. Dezember 2017 klargestellt, dass die Ziele des Verhandlungsman- dates (Einbindung des Flugverkehrs, gegenseitige Anerkennung der Emis- sionsrechte, diskriminierungsfreier Zugang zu den Emissionsmärkten und Überwachung durch einen Gemischten Ausschuss) mit dem vorliegenden Abkommen erreicht worden seien. Kernstück des EHS-Abkommens sei die gegenseitige Anerkennung von schweizerischen und europäischen Emis- sionsrechten. Betreiber von Industrieanlagen, die zur Teilnahme am EHS verpflichtet seien, könnten Emissionsrechte aus beiden Systemen für die Deckung ihrer Emissionen verwenden (BBl 2018 411 [Botschaft EHS-Ab- kommen] Ziff. 1.3 und 1.4 S. 424). Die Schweiz übernehme damit kein EU- Recht; vielmehr regle das Abkommen die gegenseitige Verknüpfung res- pektive die gegenseitige Anerkennung von zwei EHS mit eigenständigen Rechtsgrundlagen (BBl 2018 411 Ziff. 1.5 S. 426).
Verordnung vorgesehen. Auch die Berücksichtigung des einschlägigen EU-Rechts respektive eine europarechtskonforme Auslegung (vgl. dazu z.B. Urteil des BGer 2C_488/2017 vom 9. April 2019 E. 2.2.5) führt hier zu
A-2572/2022 Seite 16 keinem anderen Ergebnis, denn das Richtlinienrecht der EU kann nur in- soweit als Auslegungshilfe berücksichtigt werden, als das inländische Recht nicht ausdrücklich von der Regelung der EU abweicht und einen ei- genständigen Weg beschreitet (BGE 145 II 270 E. 4.5.3.3; 139 II 346 E. 7.4.6). 5.4 Der Zweck des CO 2 -Gesetzes besteht wie dargelegt (E. 4.1 hiervor) in der Verminderung der Treibhausgasemissionen mit dem Ziel, einen Beitrag zur Beschränkung des globalen Temperaturanstiegs auf weniger als 2 Grad Celsius zu leisten (Art. 1 Abs. 1 CO 2 -Gesetz). Der Gesetzgeber ver- folgt mit dem CO 2 -Gesetz konkret den Zweck, die Treibhausgasemissionen im Inland sind bis zum Jahr 2020 gegenüber 1990 gesamthaft um 20 Pro- zent (Art. 3 Abs. 1 CO 2 -Gesetz) und bis im Jahr 2024 jährlich um weitere 1,5 Prozent gegenüber 1990 (Art. 3 Abs. 1 bis CO 2 -Gesetz) zu vermindern. Das Lachgas hat eine 298-mal stärkere Wirkung auf das Klima als das CO 2
(vgl. dazu Anhang 1 zur CO 2 -Verordnung; ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht in an nutshell, 3. Aufl. 2023, S. 301; Bericht des Bundesrates vom 23. No- vember 2022 in Erfüllung des Postulates 20.3001 Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie NR [UREK-N] vom 14.01.2020, Klimatische Auswirkungen bei der UVP berücksichtigen, S. 5). Die Erfassung der Lachgasemissionen im EHS steht folglich im Einklang mit dem vom Gesetzgeber mit dem Erlass des CO 2 -Gesetzes verfolgten Zweck. 5.5 Aus dem Gesagten folgt, dass sowohl die Entstehungsgeschichte als auch die Systematik und der Zweck der massgeblichen Bestimmungen für den Einbezug des Lachgases in das EHS und damit auch in die Zuteilung der Emissionsrechte sprechen. Gleiches gilt auch für den Wortlaut der Bestimmungen. Dass im Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG die Herstel- lung von Dämmmaterial aus Mineralwolle nicht in den zur Teilnahme am EHS verpflichtenden Tätigkeiten aufgeführt ist, erweist sich als nicht ent- scheidend; denn nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Ziff. 14 des Anhangs 6 der CO 2 -Verordnung ist die genannte Tätigkeit im EHS der Schweiz massgeblich. 6. Was die Beschwerdeführerin gegen diese Auslegung vorbringt, vermag dieses Ergebnis nicht umzustossen.
A-2572/2022 Seite 17 6.1 Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, für die Zuteilung von kostenlosen Emissionsrechten im schweizerischen EHS müsse gelten, was auf europäischer Ebene gelte. Soweit sie damit fordert, es sei bei ihr – ebenso wie bei den in der gleichen Branche tätigen Unternehmen der EU – das EU-Recht anzuwenden, kann ihr nicht gefolgt werden; denn Art. 2 des EHS-Abkommens verlangt nur, dass die Vertragsparteien die wesent- lichen Kriterien gemäss Anhang I erfüllen. Eine identische Ausgestaltung der rechtlichen Grundlagen beziehungsweise Übernahme des EU-Rechts sieht das Abkommen indes nicht vor (E. 5.1.3 und 5.3 hiervor). Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin ergibt sich aus der Verknüp- fung des schweizerischen mit dem europäischen EHS nicht, dass für beide Systeme in jeder Hinsicht gleiche Verhältnisse bestehen müssten. Viel- mehr geht aus Art. 2 Abs. 1 des EHS-Abkommens nur hervor, dass die Emissionshandelssysteme mindestens die wesentlichen Kriterien gemäss Anhang I erfüllen (vgl. dazu E. 5.1.3 hiervor). Die Schweiz hat diese Min- destbedingungen gemäss Anhang I des EHS-Abkommens erfüllt. Ein wei- ter gehender Anspruch kann weder aus diesem Abkommen noch aus dem CO 2 -Gesetz beziehungsweise der CO 2 -Verordnung abgeleitet werden. Wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt, steht diese Beurteilung auch im Ein- klang mit Art. 24 der Richtlinie 2003/87/EG, wonach die Mitgliedstaaten den Handel mit Emissionszertifikaten auch auf nicht im Anhang I der Richt- linie aufgeführte Tätigkeiten, Anlagen und Treibhausgase ausweiten kön- nen, sofern die Einbeziehung solcher Tätigkeiten, Anlagen und Treibhaus- gase von der Kommission nach dem in Art. 23 Abs. 2 genannten Verfahren unter Berücksichtigung aller einschlägigen Kriterien, insbesondere der Auswirkungen auf den Binnenmarkt, möglicher Wettbewerbsverzerrungen, der Umweltwirksamkeit der Regelung und der Zuverlässigkeit des vorge- sehenen Überwachungs- und Berichterstattungsverfahrens, gebilligt wird. 6.2 Auch aus Art. 46 Abs. 1 der CO 2 -Verordnung kann die Beschwerdefüh- rerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Berücksichtigung der Vorschrif- ten der Europäischen Union bedeutet nicht, dass die entsprechenden Nor- men pauschal zu übernehmen wären. Vielmehr werden Inhalt und Umfang der Übernahme in Anhang I des EHS-Abkommens verbindlich geregelt (vgl. dazu E. 5.1 hiervor). Gegenteiliges kann auch aus der von der Be- schwerdeführerin eingereichten Vernehmlassung der Vorinstanz vom 30. Mai 2021 (Verfahren A-1919/2014) nicht abgeleitet werden. 6.3 Die Beschwerdeführerin wendet im Weiteren ein, für das Lachgas be- stehe kein verlässlicher Benchmarkwert. Der von der Vorinstanz einge-
A-2572/2022 Seite 18 setzte Wert von 0.439 kg Lachgas pro produzierte Tonne Mineralwolle stamme nicht aus einer umfassenden europäischen Studie; er sei stamme vielmehr aus einer gruppeninternen Abklärung der Rockwool-Gruppe, zu der neben der Beschwerdeführerin auch zahlreiche andere Steinwollepro- duzenten gehörten. Die tabellarische Zusammenstellung der Werte zeige auf, dass die Streuung der Resultate sehr gross sei. Die Schwierigkeiten beziehungsweise allfällige Ungenauigkeiten bei der Ermittlung der Lachgasemissionen vermögen indes keinen Verzicht auf die Berücksichtigung dieser Emissionen zu rechtfertigen. Wie aus dem Be- schrieb zum Monitoringkonzept vom 30. Dezember 2021 (Beilage 1 zu BVGer-act. 11, S. 10) hervorgeht, beruht der genannte Wert auf den Ana- lysen zu Lachgasemissionen in 16 Werken in Europa. Nach Rücksprache mit den Verantwortlichen der Beschwerdeführerin hat der Zuteilungsbe- rechner die Unsicherheit dieser Schätzungen zwar als hoch eingestuft; dennoch handle es sich um die bestmögliche verfügbare Datengrundlage. Ziff. 1.4 des Anhangs 9 zur CO 2 -Verordnung sieht vor, dass die Menge der jährlich zuzuteilenden Emissionsrechte basierend auf dem 0.97-Fachen der Prozessemissionen berechnet wird, wenn keiner der Benchmarks ge- mäss den Ziff. 1.1-1.3 anwendbar ist. Emissionen, die nicht auf energeti- sche Nutzungen zurückzuführen sind, sondern – wie hier das Lachgas – prozessbedingt anfallen, müssen effektiv ermittelt werden (BEATRICE WAG- NER PFEIFER, Rechtliche Aspekte der Reduktion von Treibhausgasemissi- onen im Unternehmen, in: URP 2/2014 S. 161). Wenn die Vorinstanz die Zuteilung der Emissionsrechte in Anwendung der Ziffn. 1.4 und 2.3 des Anhangs 9 zur CO 2 -Verordnung vorgenommen hat, so ist dieses Vorgehen regelkonform und nicht zu beanstanden. 6.4 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die europäischen Vorschriften seien auch für das schweizerische EHS anzuwenden, da an- sonsten eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung entstünde. 6.4.1 Die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 140 I 218 E. 6.3). Sie schützt die privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 137 I 167 E. 3.1). Grundsätzlich vermittelt die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf eine staatliche Leistung (vgl. BGE 138 II 191 E. 4.4.1; 130 I 26 E. 4.1). Während Art. 27 BV den indivi- dualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder
A-2572/2022 Seite 19 institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2; 142 I 162 E. 3.2.1). Eine Scharnierfunktion kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1; 138 I 378 E. 6.1). Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der glei- chen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 129 E. 3b). Dieser Grundsatz geht weiter als das allge- meine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV und verbietet (staatli- che) Massnahmen, die den Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.1.3; 142 I 162 E. 3.7.2). Eine Massnahme, die auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruht und daher mit Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar ist, kann dennoch eine von Art. 27 BV verbotene Wettbewerbsverzerrung zwi- schen direkten Konkurrenten bewirken (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 279 E. 4a). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 31 aBV ein grund- sätzliches Verbot von staatlichen Massnahmen abgeleitet, die den freien Wettbewerb unter den Privaten verzerren oder behindern (BGE 123 I 12 E. 2a; 121 I 279 E. 6c). Bei der Beurteilung der Vereinbarkeit einer staatli- chen Massnahme mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbe- treibenden spielt neben dem Ausmass der Wettbewerbsbeeinflussung auch das Eingriffsmotiv eine Rolle. So lässt das Bundesgericht eine ge- wisse Bevorzugung von Konkurrenten zu, wenn dies durch gewichtige öf- fentliche Interessen gerechtfertigt erscheint (GIOVANNI BIAGGINI/ANDREAS LIENHARD/MARKUS SCHOTT/FELIX UHLMANN, MARKUS KERN, Wirtschaftsver- waltungsrecht des Bundes, 7. Aufl. 2023, S. 23 m.w.H.). Der Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten gilt somit nicht ab- solut, sondern schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik, nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnis- mässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Er- forderlich ist eine Interessenabwägung (vgl. BGE 143 II 598 E. 5.1; 142 I 162 E. 3.7.2). Das Bundesgericht hat es beispielsweise als sachlich ge- rechtfertigt eingestuft, ein Einkaufszentrum als grösseren Verursacher ei- ner stärkeren Einschränkung zu unterstellen als einen kleinen (BGE 125 II 129 E. 10b). Ausserdem vermittelt die individualrechtliche Komponente der
A-2572/2022 Seite 20 Wirtschaftsfreiheit dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz (vgl. dazu auch BGE 148 V 366 E. 5.2). 6.4.2 Aus den vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass eine sachlich begründete Ungleichbehandlung von Konkurrenten nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten beziehungsweise die Wettbewerbsneutralität verstösst. Insbesondere kann es sich bei einem Binnensachverhalt rechtfertigen, ein Unternehmen mit einer höheren, von ihm verursachten Emissionsbelastung finanziell stärker zu belangen als ein solches mit geringeren Emissionen. Die (in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Anhang 6 der CO 2 -Verordnung vorgenommene) Berücksichtigung von Lachgas bei der Berechnung der kostenlosen Zuteilung der Emissionszertifikate ist folglich mit dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität vereinbar. 6.4.3 Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass als Folge des erhebli- chen Gestaltungsspielraums der EU-Mitgliedstaaten bei der Umsetzung Richtlinie 2003/87/EG bereits im euronationalen Verhältnis eine gewisse Wettbewerbsverzerrung in Kauf genommen werden muss (vgl. dazu auch BÖHRINGER/LANGE/MOSLENER, a.a.O., S. 317 und 319 f.). Zudem vermag auch das EHS-Abkommen aktuelle Wettbewerbsverzerrungen nicht gänz- lich zu beseitigen; vielmehr zielt das Abkommen (nur, aber immerhin) auf einen Abbau der Wettbewerbsverzerrungen respektive auf eine Anglei- chung der Wettbewerbsbedingungen ab, ohne das EU-Recht pauschal zu übernehmen (vgl. dazu Botschaft EHS-Abkommen, S. 418 und 422). 7. Zusammengefasst folgt aus dem Gesagten, dass die Vorinstanz bei der Zuteilung der kostenlosen Emissionsrechte zu Recht die Lachgasemissio- nen miteinbezogen hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 11. Mai 2022 ist zu bestätigen. 8. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin hat infolge ihres Unterliegens die Verfahrenskos- ten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind aufgrund des Streit- werts gestützt auf Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
A-2572/2022 Seite 21 SR 173.320.2) auf Fr. 6’800.– festzusetzen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 8.1 Sowohl der unterliegenden Beschwerdeführerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG) wie auch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) sind keine Par- teientschädigungen zuzusprechen. (Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
A-2572/2022 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 6’800.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das UVEK.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Roland Hochreutener
A-2572/2022 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-2572/2022 Seite 24 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat des UVEK (Gerichtsurkunde)