B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2526/2011
U r t e i l v o m 7. A u g u s t 2 0 1 2 Besetzung
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz), Richter Alain Chablais, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekre- tariat Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Staatshaftung.
A-2526/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Im Jahr 2006 machten das Untersuchungsrichteramt des Kantons S._______ (URA S.) und mehrere Privatpersonen die damalige Eidgenössische Bankenkommission (EBK) darauf aufmerksam, dass die Elvestus Marketing & Vertrieb AG, Rotkreuz (Elvestus) sowie die Vencon AG, Rotkreuz (Vencon) seit längerer Zeit mit Aktien der NicStic AG, Zü- rich (NicStic) handelten. Dabei bestand der Verdacht, dass die Elvestus und die Vencon ohne Bewilligung als Emissionshäuser tätig waren, indem sie von verschiedenen Unternehmen neu geschaffene Effekten übernah- men und diese Aktien sodann aufgrund eines öffentlichen Angebots Drit- ten verkauften. A.b In der Folge setzte die EBK mit superprovisorischer Verfügung vom 8. März 2007 Rechtsanwältin U1 als Untersuchungsbeauftragte ein, um bei der Elvestus und der Vencon (sowie den damit verbundenen Personen und Gesellschaften) deren Geschäftstätigkeit und finanzielle Lage abzuklären. Im Verlauf der Ermittlungen wurden zwei weitere Unter- suchungsbeauftragte eingesetzt (Rechtsanwalt U2_______ sowie Rechtsanwalt U3_______), und die EBK weitete die Untersuchung auf di- verse andere juristische und natürliche Personen und den Handel mit an- deren Titeln aus. Schliesslich setzte sie mit superprovisorischer Verfü- gung vom 16. Mai 2007 Rechtsanwältin U1_______ auch als Untersu- chungsbeauftragte bei der NicStic sowie weitere Untersuchungsbeauf- tragte bei der Hematec Holding AG, Hünenberg (Hematec) und der Qui- ver United AG, Rotkreuz (Quiver) ein. Mit superprovisorischer Verfügung vom 21. Juni 2007 ernannte sie Rechtsanwältin U1_______ ebenfalls zur Untersuchungsbeautragten bei der R._______ AG, der Belair Manage- ment AG, Knonau (Belair) und von B._______. Mit superprovisorischer Verfügung vom 25. Juni 2007 setzte die EBK einen Untersuchungsbeauf- tragten bei der Herma AG, Sarnen (Herma) und der alpha swiss capital ag, Rotkreuz (Alpha) ein. Den Organen der betroffenen Aktiengesellschaf- ten wurde mittels superprovisorischer Massnahme untersagt, ohne Zu- stimmung des bzw. der jeweiligen Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen für die Gesellschaft zu tätigen und es wurden sämtli- che Kontoverbindungen und Depots gesperrt. Ferner wurden die Unter- suchungsbeauftragten ermächtigt, für die betroffenen natürlichen Perso- nen zu handeln.
A-2526/2011 Seite 3 A.c Mit Verfügung vom 30. August 2007 stellte die EBK fest, dass die NicStic, die Quiver, die Elvestus, die Vencon, die R._______ AG, die Bel Air, die Hematec, die Herma, die Alpha sowie weiter Privatpersonen im Rahmen der Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig eine Effekten- händlertätigkeit ausgeübt und damit gegen das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG, SR 954.1) verstossen hätten. Die EBK eröffnete mit derselben Verfügung über die überschuldeten Gesellschaften Elvestus, Quiver, R._______ AG, Bel Air, Hematec und Herma in Anwendung des Banken- gesetzes vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) und der Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission zum Kon- kurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005 (Bankenkon- kursverordnung, BKV, SR 952.812.32) per 31. August 2007 den Konkurs und setzte Rechtsanwältin U1_______ als Konkursliquidatorin bei der R._______ AG und der Bel Air ein. Bei der Elvestus wurde wegen fehlen- der finanzieller Mittel vorerst auf die Einsetzung einer Konkursliquidatorin verzichtet. Mit gleicher Verfügung setzte die EBK die nicht überschulde- ten Gesellschaften NicStic, Vencon sowie Alpha in aufsichtsrechtliche Li- quidation wegen unerlaubten Effektenhandels. Als Liquidatorin der NicStic und der Vencon setzte sie ebenfalls Rechtsanwältin U1_______ ein. Zu- dem verfügte sie ein Verbot der Ausübung der Effektenhändlertätigkeit und der entsprechenden Werbung. A.d Die Verfügung der EBK vom 30. August 2007 wurde von B._______ und der R._______ AG angefochten, jedoch mit Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-6501/2007 vom 3. September 2008 und danach mit Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 bestätigt. Die Be- schwerde einer weiteren Person wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6715/2007 vom 3. September 2008 abgewiesen, welches beim Bundesgericht nicht angefochten wurde und in Rechtskraft erwuchs. B. Im vorliegenden Verfahren ist auf diesem Hintergrund der folgende Sach- verhalt zu beurteilen: B.a Am 11. Januar 2006 erwarb A._______ von der C._______ AG 500‘000 Aktien der NicStic im behaupteten Wert von CHF 3 Mio. Den Kaufpreis leistete A._______ seinen Angaben gemäss, auf die sich auch die angefochtene Verfügung stützt, für 100'000 NicStic-Aktien mit zwei Barzahlungen am 22. Dezember 2005 und am 6. Januar 2006 von je CHF 300'000 auf das ...-Konto der C._______ AG. Den Kaufpreis für die
A-2526/2011 Seite 4 restlichen 400'000 NicStic-Aktien habe er durch Übergabe von 100% der Aktien der D._______ AG im Wert von CHF 2'400'000.-- beglichen. Ge- mäss den Angaben von A._______ soll dabei die C._______ AG treuhän- derisch für die E._______ Inc. (USA) gehandelt haben. B.b Nachdem die EBK mit Verfügung vom 30. August 2007 die NicStic in aufsichtsrechtliche Liquidation gesetzt hatte (vgl. oben A.c), eröffnete sie schliesslich mit Verfügung vom 19. März 2008 per 20. März 2008 den Konkurs über die Gesellschaft, da diese überschuldet war. Angesichts des Umstands, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung keine finanziellen Mittel für die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens vorhan- den waren, wurde vorerst auf die Einsetzung eines Konkursliquidators verzichtet. Mit Verfügung vom 20. Mai 2008 setzte die EBK schliesslich Rechtsanwältin U1_______ als Konkursliquidatorin dieser Gesellschaft ein. B.c Mit Verfügung vom 29. März 2011 wies die Konkursliquidatorin im Konkurs der NicStic die von A._______ angemeldete Forderung im Be- trag von CHF 3'000'000.-- vollumfänglich ab. Dagegen reichte A._______ eine Kollokationsklage beim Bezirksgericht Zürich (BGZ) ein. Gegen die Abweisung seiner Klage gelangte A._______ ans Obergericht des Kan- tons Zürich. Das dortige Verfahren ist zur Zeit dieses Entscheids noch immer hängig. C. Neben der NicStic spielen gemäss den Angaben von A._______ im vor- liegenden Verfahren die folgenden von der Verfügung vom 30. August 2007 (E. A.c) ebenfalls betroffenen Gesellschaften oder Per- sonen respektive die in diesem Zusammenhang eröffneten Liquidations- bzw. Konkursverfahren bzw. die nachfolgend erwähnten weiteren Gesell- schaften eine Rolle: C.a R._______ AG: Der Konkurs über die R._______ AG wurde im ... 2009 mangels Aktiven eingestellt (vgl. act. 133). Gemäss Handelsregis- terauszug wurde die R._______ AG von Amtes wegen gemäss Art. 159 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) per ... 2009 gelöscht, nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben wurde. C.b Elvestus: Wegen fehlender finanzieller Mittel wurde vorerst auf die Einsetzung einer Konkursliquidatorin verzichtet. Das Konkursverfahren
A-2526/2011 Seite 5 wurde schliesslich mit Verfügung der EBK vom ... 2008 mangels Aktiven eingestellt und die Elvestus gemäss Handelsregisterauszug von Amtes wegen nach Art. 159 HRegV am ... 2008 gelöscht, nachdem kein be- gründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben wurde. C.c Quiver: A._______ gab in diesem Konkurs eine Forderung in der Hö- he von CHF 3'460'509'80 ein, welche der Konkursverwalter Rechtsanwalt U3_______ jedoch mit dem 2. Zirkularschreiben vom 21. Dezember 2010 abwies. Das Kantonsgericht des Kantons S._______ hat schliesslich mit Entscheid vom 3. Oktober 2011 die dagegen erhobene Kollokationsklage abgewiesen. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Zudem machte die NicStic im Konkurs der Quiver Regressforderungen von CHF 270'607.35 für bezahlte Untersuchungskosten und CHF 25'000.-- für die Verfahrenskosten geltend. Diese Forderungen wurden mit CHF 135'303.70 für die vorgeschossenen Untersuchungskosten in der 3. Klas- se und mit CHF 12'500.-- für die von ihr bezahlten Untersuchungskosten der EBK kolloziert, total mit CHF 147'803.70. Dagegen wurde eine Kollo- kationsklage eingereicht, so dass unklar ist, wie hoch das Betreffnis der NicStic schlussendlich sein wird. Das Konkursverfahren ist zur Zeit der Fällung dieses Urteils noch nicht abgeschlossen. C.d Vencon: Das Konkursverfahren (dazu E. A.c) wurde durch die Eidge- nössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Nachfolgerin der EBK mit Verfügung vom 15. Oktober 2009 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft wurde gemäss Handelsregisterauszug von Amtes wegen nach Art. 159 HRegV per ... 2010 gelöscht, nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben wurde. C.e B.: Dieser sei in Organstellung für verschiedene Gruppenge- sellschaften, aber auch persönlich in den unerlaubten Effektenhandel in- volviert gewesen. Insbesondere sei er Grossaktionär der C. AG gewesen. Gemäss den Ausführungen von A._______ ergriff die EBK aus- ser dem Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Effektenhänd- lertätigkeit sowie der Werbung für solche Tätigkeiten keine weiteren Massnahmen gegen B., insbesondere habe sie über ihn nicht den Konkurs eröffnen lassen. Dies habe ihm ermöglicht, Vermögen bei- seite zu schaffen. Auch beim Konkurs der R. AG habe man ihn bezüglich des Autos Marke Mercedes und von Beteiligungen an der E._______ Inc. (USA) und der Bel Air gewähren lassen, so dass er diese von der Gesellschaft habe behändigen können. Weiter habe Rechtsan- wältin U1_______ unterlassen, den Verbleib der Aktien der E._______
A-2526/2011 Seite 6 Inc. (USA) bzw. der F._______ Inc. bei der Depot- bzw. Transferstelle (Stocktrans, Inc., .../USA) abzuklären. So sei es B._______ möglich ge- wesen, diese Aktien auf ein anderes Depot zu transferieren. C.f Die E., Inc. (USA) (E. B.a) habe zumindest eine Zeit lang Ak- tien der NicStic gehalten und ebenfalls mit NicStic-Aktien gehandelt. C.g Die C. AG sei die Verkäuferin der durch A._______ erwor- benen NicStic-Aktien gewesen. Am ... 2006 wurde über diese Gesell- schaft durch den Konkursrichter des Bezirksgerichts T._______ der Kon- kurs eröffnet. A._______ hat in diesem Konkurs zahlreiche Kollokati- onsklagen erhoben, die teils gutgeheissen, teil abgewiesen wurden. Un- klar ist, ob A._______ aus diesem Konkurs Zahlungen erhielt. Das Kon- kursverfahren wurde mit Verfügung vom ... 2010 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft gemäss Handelsregisterauszug von Amtes wegen am ... 2010 gelöscht. D. D.a Am 25. Januar 2010 reichte A._______ beim Eidgenössischen Fi- nanzdepartement (EFD, auch Vorinstanz) ein mit Beschwerde und Scha- denersatzforderung betiteltes Begehren ein mit der Begründung, diverse Untersuchungsbeauftragte und Konkursliquidatoren hätten es pflichtwid- rig unterlassen, Aktiven sicherzustellen. Auch die EBK bzw. die FINMA als deren Nachfolgeorganisation sei ihren Pflichten in mehrerer Hinsicht nicht nachgekommen und habe im Zusammenhang mit diversen unter B. und C. dargestellten Liquidations- bzw. Konkursverfahren unter anderem Auf- sichtspflichten verletzt. Er verlangte Schadenersatz in der Höhe von CHF 3'000'000.-- nebst 5 % Zins seit dem 11. Januar 2006. D.b Das EFD wies das Begehren mit Verfügung vom 30. März 2011 ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1) und auferlegte A._______ ei- ne Entscheidgebühr von CHF 5'000.-- (Dispositiv-Ziffer 2). D.c Gegen diese Verfügung erhebt A._______ (Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 2. Mai 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung sei betreffend das Schadenersatzbegehren und die Entscheidgebühr aufzuheben und seinem Schadenersatzbegeh- ren im Umfang von CHF 3 Mio. zuzüglich 5% Zinsen seit 11. Januar 2006 solle umfassend entsprochen werden. Weiter verlangt er die Feststellung, dass der Leiter des Rechtsdiensts des EFD befangen gewesen sei und dass ihm selber wichtige Entscheide (Verfügung der EBK vom 21. Juni
A-2526/2011 Seite 7 2007 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2008) vorenthalten worden seien. Zur Begründung führt er aus, die EBK bzw. deren Beauftragte habe es in Widerhandlung gegen die Bankenkonkursverordnung bzw. das Bundes- gesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) unterlassen, bei den NicStic-Verfahren Vermögenswerte (aus Aktienverkäufen) für die Gläubiger/Anleger zu sichern (durch Inventarauf- nahme, Gläubigerorientierung etc.). Sie habe diesbezüglich nicht mit an- deren Behörden zusammengearbeitet, weitere Firmen nicht in die Unter- suchung/Verfügung mit einbezogen und über natürliche Personen nicht den Konkurs eröffnet. Diese Unterlassungen (Nichtwahrnehmung der Amtspflicht) der EBK bzw. der Untersuchungsbeauftragten seien kausal für den bei ihm eingetretenen Gläubigerschaden. D.d Am 23. Mai 2011 und 25. Mai 2011 reicht der Beschwerdeführer wei- tere ergänzende Ausführungen zu seiner Beschwerde ein. D.e Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2011 beantragt das EFD die Abwei- sung der Beschwerde und verweist zur Begründung hauptsächlich auf die angefochtene Verfügung vom 30. März 2011. Weiter bestreitet es die durch den Beschwerdefürer gerügte Befangenheit des Leiters des Rechtsdienstes EFD und die Verletzung des Akteneinsichtsrechts. D.f Der Beschwerdeführer hat auf die Gelegenheit, fristgemäss eine Rep- lik einzureichen, verzichtet. D.g Mit Eingabe vom 7. November 2011 hält der Beschwerdeführer an den in der Beschwerde gemachten Ausführungen fest. D.h Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte das Bezirks- gericht Zürich mit Schreiben vom 1. März 2012 und 5. März 2012, es sei- en durch das Bezirksgericht Zürich zwei Kollokationsprozesse erledigt worden, nämlich A._______ gegen Konkursmasse der NicStic und A._______ gegen G._______ GmbH. Der Prozess gegen die G._______ GmbH sei zufolge Anerkennung als erledigt abgeschrieben, jener gegen die NicStic sei ans Obergericht Zürich weitergezogen worden. D.i Mit Schreiben vom 9. März 2012 hielt das Obergericht Zürich auf An- frage des Bundesverwaltungsgerichts fest, es sei zurzeit eine Kollokati- onsklage A._______ gegen die Konkursmasse der NicStic in der Höhe von über CHF 3 Mio. vor dem Obergericht hängig.
A-2526/2011 Seite 8 D.j Mit Eingaben vom 16. März 2012, vom 23. März 2012, vom 24. März 2012 und vom 29. März 2012 hält der Beschwerdeführer an sei- ner Beschwerde fest. D.k Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts reichte das Bezirksge- richt T._______ am 23. April 2010 Akten im Zusammenhang mit im Kon- kursverfahren der C._______ AG erhobenen Kollokationsklagen ein. D.l Rechtsanwalt U3_______, Konkursliquidator im Konkursverfahren der Quiver, reichte auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts Akten im Zu- sammenhang mit einer von A._______ im Konkurs der Quiver erhobenen Kollokationsklage ein. D.m Im Anschluss an das E-Mail des Beschwerdeführers vom 4. Juli 2012 gab das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 5. Juli 2012 dem Beschwerdeführer Gelegenheit, bis am 18. Juli 2012 ei- ne formgenügliche Eingabe auf schriftlichem Weg zu machen, worauf der Beschwerdeführer verzichtete. E. Auf die einzelnen vom Beschwerdeführer der Untersuchungsbeauftragten bzw. der EBK vorgeworfenen Unterlassungen wird – soweit entscheidre- levant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen werden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32) richtet sich das Be- schwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bun- desrechtspflege. Nach Art. 31 Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im Bereich der Staatshaftung liegt keine solche Ausnahme vor, und das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (vgl. auch Art. 2 Abs. 3 der Verordnung zum Verant- wortlichkeitsgesetz vom 30. Dezember 1958 [SR 170.321]).
A-2526/2011 Seite 9 Es ist weiter festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vorliegend keine Aufsichtsbeschwerde geltend macht, sondern vielmehr Beschwerde ge- gen die Verfügung des EFD vom 30. März 2011 erhebt und die mangeln- de Aufsicht der EBK über die Konkursliquidatorin im Rahmen der Be- schwerdebegründung anführt. 1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung, mit welcher sein Schadenersatzbegehren abgewiesen worden ist, zur Be- schwerde legitimiert. 1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 1.4. Zur vom Beschwerdeführer gerügten fehlenden Parteistellung der FINMA wegen begangener Fehler durch die EBK ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren weder die EBK noch die FINMA Parteistellung haben, sondern das EFD. Hingegen hat die FINMA von Gesetzes wegen alle Verfahren übernommen, in welchen die EBK bei Inkrafttreten des Fi- nanzmarktaufsichtsgesetzes involviert war (vgl. Art. 58 Abs. 3 des Fi- nanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Da es die EBK nicht mehr gibt, sind daher im vorliegenden Verfahren Stel- lungnahmen der FINMA als deren Rechtsnachfolgerin einzuholen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 1.1). 2. 2.1. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfü- gung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Indes ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass eine Rechtsmit- telbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Kognition zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen be- trifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde
A-2526/2011 Seite 10 aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Aus- legungsfragen stellen, die die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtli- chen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten "tech- nischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vorin- stanz ab (vgl. dazu auch unten E. 7.1.3 und 7.1.4; vgl. Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts A-7111/2010 vom 11. April 2012 E. 2 und B-4888/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 3.2; dazu eingehend BVGE 2008/23 vom 4. März 2008 E. 3.3; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BESUCH / LO- RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.154 ff.). 2.2. Im Rechtsmittelverfahren kommt – wenn auch in sehr abgeschwäch- ter Form – das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis in dem Sinn zu tragen, dass der Beschwerdeführer die seine Rügen stützenden Tatsa- chen darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen hat (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.55). Hingegen ist es grundsätz- lich nicht Sache der Rechtsmittelbehörden, den für den Entscheid erheb- lichen Sachverhalt von Grund auf zu ermitteln und über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu er- forschen (BVGE 2007/27 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6538/2010 vom 20. Januar 2011 E. 1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.52). 2.3. Aus der Rechtsanwendung vom Amtes wegen folgt, dass das Bun- desverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Be- gründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts A-6538/2010 vom 20. Januar 2011 E. 1.3 sowie A-3038/2008 vom 9. Juni 2010 E. 1.5). 2.4. Gelangt das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung nicht zum Ergebnis, dass sich ein rechtserheblicher Sachumstand verwirklicht
A-2526/2011 Seite 11 (oder nicht verwirklicht) hat, kommen die Beweislastregeln zur Anwen- dung. Gemäss der allgemeinen Beweislastregel hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Bei Beweislosigkeit ist folglich zu Ungunsten desjenigen zu entscheiden, der die Beweislast trägt (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; BGE 135 II 161 E. 3; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1623, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 3.149 ff.). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, der Rechtsdienst des EFD sei beim Erlass der Verfügung vom 30. März 2011 befangen gewe- sen, da der Leiter des Rechtsdienstes des EFD, Fürsprecher H._______, früher bei der EBK/FINMA verantwortlicher Leiter des Bereichs Insolvenz und Enforcement gewesen sei. 3.1.1. Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur. Eine Verfügung, die in Missachtung der Ausstandsvorschriften ge- troffen wurde, ist daher aufzuheben, unabhängig davon, ob ein materiel- les Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Die den Entscheid wegen Ver- letzung der Ausstandsbestimmungen anfechtende Person muss nicht nachweisen, dass dieser ohne Mitwirkung der befangenen Person anders ausgefallen wäre (STEPHAN BREITENMOSER / MARION SPORI FEDAIL, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger (Hrsg.), VwVG Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfol- gend: VwVG Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 10, Rz. 103). Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu tref- fen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sa- che ein persönliches Interesse haben, für eine Partei in der gleichen Sa- che tätig sind oder waren oder aus anderen Gründen in der Sache befan- gen sein könnten. Dabei ist zu beachten, dass die Ausstandsgründe von Art. 10 VwVG nur auf natürliche Personen, nicht aber auf eine Behörde als solche anwendbar ist. Ein gegen eine Gesamtbehörde gerichtetes Ausstandsbegehren ist deswegen als Ausstandsbegehren gegen alle Einzelmitglieder an die Hand zu nehmen (Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-7399/2010 vom 22. Dezember 2011 E. 2.2; BREITENMOSER / SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, Rz. 33; RETO FELLER, in: Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler, VwVG Kommentar zum Bundesge-
A-2526/2011 Seite 12 setz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: VwVG Kommentar], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 10, Rz. 6; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.70). 3.1.2. Vorliegend richtet sich der vom Beschwerdeführer erhobene Vor- wurf der Befangenheit nicht gegen alle Mitarbeitenden des EFD, sondern einzig gegen H.. Wie sich aus den Akten ergibt, führte aber I. bis September 2010 das vorinstanzliche Verfahren. Im An- schluss daran übernahm J._______ die Verfahrensinstruktion. H._______ trat seine Stelle als Leiter des Rechtsdienstes per 1. Oktober 2010 an, wobei jedoch weiterhin J._______ das Verfahren leitete. Die vorliegend angefochtene Verfügung wurde erst am 30. März 2011 erlassen, nach- dem Fürsprecher K._______ am 1. Februar 2011 die Stelle als Leiters des Allgemeinen Rechtsdienstes EFD angetreten hatte. Sie wurde von K._______ unterzeichnet. H._______ hat die angefochtene Verfügung somit weder vorbereitet noch erlassen. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob tatsächlich Ausstandsgründe gegeben waren. Da an der angefochte- nen Verfügung keine befangene Person mitgewirkt hat, erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet und die Verfügung vom 30. März 2011 ist somit nicht wegen Missachtung der Ausstandsvorschrif- ten aufzuheben. 3.2. Der Beschwerdeführer macht zudem in formellrechtlicher Hinsicht ei- ne Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. 3.2.1. Er rügt, ihm seien seitens der Vorinstanz zwei wesentliche Ent- scheidungen vorenthalten worden, nämlich das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 3. September 2008 betreffend die R._______ AG und B._______ gegen die EBK sowie die EBK-Verfügung vom 21. Juni 2007, von der er erst am 12. Oktober 2010 bei der Staatsanwaltschaft S._______ Kenntnis erhalten habe. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dem Beschwerdeführer sei die voll- ständige Akteneinsicht gewährt worden. Der Beschwerdeführer habe die erwähnten Schriftstücke erst mit der Beschwerde eingereicht; vorher sei- en diese nicht Bestandteil der Verfahrensakten gewesen. 3.2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und sich für das Verfahren vor Bundesbehörden aus
A-2526/2011 Seite 13 den Art. 26 ff. VwVG ergibt, umfasst unter andrem das Recht der Partei auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG). Es gibt vorliegend keinen Hinweis dar- auf, dass dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht vol- le Akteneinsicht gewährt wurde. Seine Rügen beziehen sich denn auch auf zwei Aktenstücke, die nicht im Verfahren vor der Vorinstanz ergangen sind bzw. nicht aus einem Verfahren stammen, an dem der Beschwerde- führer beteiligt war. Mangels einer solchen Beteiligung hatte der Be- schwerdeführer auch kein Recht auf Einsicht in diese Akten, geschweige denn darauf, dass sie ihm zugestellt würden, weshalb die Rüge der man- gelnden Akteneinsicht ins Leere zielt. 4. Vor einer Prüfung der einzelnen Haftungsvoraussetzungen nach Art. 3 VG ist zu beachten, dass für rechtskräftige Verfügungen, Entschei- de und Urteile aufgrund von Art. 12 VG ein Überprüfungsverbot gilt: 4.1. Rechtskräftige Verfügungen, Entscheide und Urteile können gemäss Art. 12 VG nicht durch ein später angehobenes Schadenersatz- oder Verantwortlichkeitsverfahren auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden. Dieser Norm liegt der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes bzw. des Instanzenzuges zugrunde. Es handelt sich dabei um einen all- gemeinen Grundsatz, mit dem ein "Nachholen" versäumter und eine Kon- trolle erfolgloser Rechtsmittel im Verantwortlichkeitsprozess ausgeschlos- sen werden sollen (vgl. dazu BGE 129 I 139 E. 3.1; BGE 126 I 144 E. 2a, BGE 119 Ib 208 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 2E_1/2008 vom 22. Ap- ril 2008 E. 4.4, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1010/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 3.1, A-1794/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 2.3.3 und A-5748/2008 vom 9. November 2009 E. 1.3.1; vgl. RETO FELLER, Das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes im Staatshaftungsrecht, Zü- rich/St. Gallen 2007, S. 3 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER- LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 62, Rz. 50 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2263 ff.). Dabei gilt das Überprüfungsverbot nach Art. 12 VG nicht nur für verwaltungsgericht- liche, sondern beispielsweise auch für Entscheide von Zivilgerichten (vgl. z.B. Urteile des Bundesgerichts 2C.2/2005 vom 8. Dezember 2005 E. 3 sowie 2A.186/2005 vom 8. April 2005 E. 4.2). Rechtsprechung und Lehre sprechen sich jedoch grundsätzlich für eine Nichtanwendung des Überprüfungsverbots nach Art. 12 VG aus, wenn den Parteien die rechtliche oder faktische Möglichkeit (z.B. Eröffnungs- fehler, unmittelbarer Vollzug) fehlte, den betreffenden Entscheid anzu-
A-2526/2011 Seite 14 fechten, wobei allerdings noch nicht alle Fragen durch die Rechtspre- chung geklärt sind (BGE 129 I 139 E. 3.1, BGE 126 I 144 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 2A.493/2000 vom 2. März 2001 E. 5b; vgl. NADINE MAY- HALL, Aufsicht und Staatshaftung, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 229 mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62, Rz. 52 ff. mit Hinweisen; FELLER, a.a.O., S. 192 ff.; vgl. aber auch HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2265 f.). 4.2. Damit gilt es abzuklären, ob der Beschwerdeführer die von ihm ge- rügten Unterlassungen der EBK in einem Verfahren hätte geltend machen können, das nun jedoch rechtskräftig abgeschlossen ist. Dies ist anhand des vorliegend in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Rechts zu beurteilen. Da der hier zu beurteilende Sachverhalt die Zeitspanne zwischen März 2007 (Einsetzung von Rechtsanwältin U1_______ als Untersu- chungsbeauftragte bei zahlreichen Gesellschaften, so auch bei der NicStic) und – gemäss den eigenen Angaben des Beschwerdeführers – dem 31. Dezember 2008 betrifft, sind die während dieser Zeit geltenden Bestimmungen des hier zur Anwendung kommenden Börsengesetzes, des Bankengesetzes und Bankenkonkursverordnung anzuwenden (BGE 130 V 329 2.2 und 2.3, BGE 129 V 1 E. 1.2; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2, HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 326 ff.). Massgebend sind somit grund- sätzlich die Bestimmungen, die zwischen der Änderung des Bankenge- setzes vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Juli 2004 (AS 2004 2767 ff., 2776) und dem vollständigen Inkrafttreten des Finanzmarktaufsichtsge- setzes am 1. Januar 2009 (AS 2008 5205) Geltung hatten. Nach diesen Erlassen gilt hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Rechtsakten im Zusammenhang mit illegalem Effektenhandel bzw. dem Bankenkon- kurs Folgendes: 4.2.1. Das Börsengesetz, welches die Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Börsen sowie für den gewerbsmässigen Handel mit Effekten regelt, unterstellt nicht nur Börsen, sondern auch Effektenhänd- ler einer Bewilligungspflicht (Art. 1 BEHG, Art. 2 Bst. d BEHG; Art. 10 Abs. 1 BEHG). Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach und erweist sich er oder sie als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist auf- grund des generellen Verweises in Art. 36a BEHG auf die Bestimmungen des Bankenkonkurses im Bankengesetz (in der Fassung vom
A-2526/2011 Seite 15 3. Oktober 2003, AS 2004 2767) der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Im Bankenkonkurs können die Gläubiger und Eigner auf- grund von Art. 24 Abs. 2 BankG lediglich gegen Verwertungshandlungen Beschwerde führen und die Beschwerde nach Art. 17 SchKG ist ansons- ten im (laufenden) Bankenkonkurs ausgeschlossen. Die Gläubiger und Eigner der Bank sollen im Interesse der Gesamtheit der Betroffenen und eines zielgerichteten Verfahrens nur gegen die für sie wichtigsten Verfü- gungen der EBK Beschwerde erheben können (Art. 24 Abs. 2 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003; vgl. auch Art. 7 Abs. 3 BKV; Botschaft des Bundesrats vom 20. November 2002 zur Änderung des Bundesge- setzes über die Banken und Sparkassen (BBl 2002 8060 ff., 8072, 8078; Bericht EBK 2006, S. 149; vgl. BGE 137 II 431 E. 2.2.4; BGE 131 II 306 E.1.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1374/2009 vom 19. März 2009 E. 1.3.2 und B-1523/2009 vom 26. März 2009 E. 1.2; vgl. auch MARKUS GUGGENBÜHL / JANA ESSEBIER, Bankenkonkurs und Einla- gensicherung Rechtslage seit 1. Januar 2006 im Überblick, SJZ 102/2006, S. 373 ff., S. 377). Im Übrigen ist nach Art. 24 Abs. 2 BankG nur die betreibungsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen, nicht aber die gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (z.B. Kollokationsklage, Aussonderungsklage; BBl 2002 8078; Bankenkonkursverordnung; Urteil des Bundesgerichts 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.2.2). 4.2.2. Aufgrund des Beschwerdeausschlusses von Art. 24 Abs. 2 BankG konnte der Beschwerdeführer vorliegend somit weder die Auswahl der Konkursliquidatorin anfechten noch mangelnde Aufsicht über die Kon- kursliquidatorin geltend machen. Soweit der Beschwerdeführer seine Staatshaftungsansprüche auf fehlerhafte Auswahl bzw. mangelhafte Auf- sicht durch die EBK stützt, kommt Art. 12 VG nicht zur Anwendung. 4.2.3. Hingegen ist eine Konkurseinstellung mangels Aktiven durch die EBK (vgl. Art. 21 Abs. 2 BKV) auch im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 BankG mit Beschwerde anfechtbar. Die Konkurseinstellung mangels Aktiven be- trifft nämlich nicht den laufenden Konkurs; eine Beschwerdemöglichkeit gegen die Konkurseinstellung läuft daher auch nicht dem Zweck des Bankenkonkurses, ein schnelles Verfahren zur Verfügung zu stellen, zu- wider, und die Konkurseinstellung stellt für die Betroffenen eine sehr wich- tige Verfügung dar. 4.3. Daraus ergibt sich bezüglich der nachfolgenden Rügen des Be- schwerdeführers, was folgt:
A-2526/2011 Seite 16 4.3.1. Im Konkurs der R._______ AG wirft der Beschwerdeführer der EBK vor, die Konkursliquidatorin bzw. die EBK habe elementarste Sorgfalts- pflichten verletzt und sei damit für die Vermögensverminderung bei dieser Gesellschaft verantwortlich. Der Konkurs der R._______ AG wurde im ... 2009 mangels Aktiven eingestellt, wobei diese Verfügung rechtskräftig ist. Die R._______ AG wurde gemäss Handelsregisterauszug per ... 2009 im Handelsregister gelöscht, nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben worden war. Sofern der Beschwerdeführer in die- sem Konkurs überhaupt eine Forderung eingegeben hat – was nicht klar ist – , hat er die das Konkursverfahren abschliessende Einstellungsverfü- gung der EBK nicht angefochten. Auf die im Zusammenhang mit dem Konkursverfahren der R._______ AG erhobenen Rügen des Beschwer- deführers – so insbesondere, dass Millionenwerte hätten abgezogen werden können, dass das Aktienkapital nicht eingefordert worden sei und die Beteiligung bezüglich der L._______ GmbH nicht zur Konkursmasse gezogen worden sei – ist daher aufgrund von Art. 12 VG nicht einzutre- ten. Ebenso wenig ist der Beschwerdeführer mit dem Einwand zu hören, dass die Gläubiger für die Konkurseröffnung CHF 20'000.-- in eine Black- box hätten investieren müssen. Dass für die Durchführung des Konkurses ein Vorschuss durch die Gläubiger verlangt wird, wenn die Konkursmasse nicht genügen könnte, die Verfahrenskosten zu decken, entspricht den gesetzlichen Vorgaben. 4.3.2. Was die Quiver betrifft, so wurde mit Verfügung des Konkursliqui- dators vom 21. Dezember 2010 festgestellt, dass dem Beschwerdeführer gegenüber dieser Konkursmasse keinerlei Ansprüche zustehen. Das Kantonsgericht des Kantons S._______ hat schliesslich mit Entscheid vom 3. Oktober 2011 die von Beschwerdeführer eingereichte Kollokati- onsklage abgewiesen. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen und die Schadenersatzansprüche, die er als Gläubiger der Quiver geltend macht, sind gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen (zu weiteren Fragen im Zusammenhang mit dem Konkurs der Quiver vgl. E. 8.4.2.1). 4.3.3. Das Konkursverfahren über die Vencon (dazu E. A.c) wurde durch die FINMA als Nachfolgerin der EBK (vgl. dazu oben E. 1.5) mit Verfü- gung vom 15. Oktober 2009 mangels Aktiven eingestellt. Gemäss eige- nen Angaben des Beschwerdeführers hatte er am 1. Oktober 2007 gegen die Vencon bei der Liquidatorin eine Forderung von CHF 3'207'500 zu- züglich 5% Verzugszins seit 31. Januar 2007 eingegeben. Wenn er mit deren Kollokation nicht einverstanden oder der Meinung gewesen wäre, dass die Gesellschaft über die Aktiven zur Durchführung eines Konkurs-
A-2526/2011 Seite 17 verfahrens verfüge, hätte er auch diesbezüglich den entsprechenden Kostenvorschuss bezahlen oder die Konkurseinstellung anfechten kön- nen und müssen. In Bezug auf die Vencon betreffende Sachverhalte – so auch das angeblich verschwundene Eigenkapital und die angebliche Be- vorzugung der Konkursmasse der NicStic vor anderen Gläubigern – kann er daher vorliegend aufgrund von Art. 12 VG ebenfalls keine Scha- denersatzansprüche mehr geltend machen. 4.3.4. Über die C._______ AG wurde am ... 2006 der Konkurs eröffnet und dieser mit Verfügung vom ... 2010 als geschlossen erklärt. Der Be- schwerdeführer hätte die Gelegenheit gehabt, seine Ansprüche aus die- sem Konkurs mit Rechtsmittel im Rahmen dieses Konkurses und gegen dessen Beendigung geltend zu machen, weshalb er in Bezug auf die C._______ AG betreffende Sachverhalte daher vorliegend aufgrund von Art. 12 VG ebenfalls keine Schadenersatzansprüche mehr geltend ma- chen kann. 4.3.5. Der Beschwerdeführer rügt weiter die Löschung bzw. Einstellung oder Schliessung der Konkursverfahren über weitere Gesellschaften (El- vestus, Bel Air, Hematec, Herma, Alpha, M._______ GmbH und N._______ AG). Soweit dies vorliegend von Bedeutung sein sollte in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer überhaupt im Zusammenhang mit dem Kauf der NicStic-Aktien eine Forderung gegen diese Gesellschaften haben sollte und er als Gläubiger in diesen Konkursen beteiligt war, kommt auch in Bezug auf diese Löschungen, Konkurseinstellungen und Schliessungen des Konkursverfahrens Art. 12 VG zur Anwendung und auf die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers ist nicht einzuge- hen. Gemäss dem in E. 4.2.1 Ausgeführten betrifft dies insbesondere alle Rügen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit nach seiner An- sicht fehlerhaften Kollokationen und mangelnden Admassierungen. 4.4. Damit ist festzuhalten, dass im Folgenden nur noch Rügen zu prüfen sind, welche im Zusammenhang mit einem allfälligen Fehlverhalten der EBK in Bezug auf die O._______ AG, die E._______ Inc. (USA), B._______ und P._______ stehen. Betreffen die Rügen die NicStic, gilt es abzuklären, ob über die entsprechenden Fragen bereits mit einem rechtskräftigen Urteil entschieden wurde. 5. 5.1. Nach Art. 20 Abs. 1 VG erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht
A-2526/2011 Seite 18 innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung des Beam- ten. Während also die relative Frist von einem Jahr an die Kenntnis des Schadens anknüpft, läuft die absolute Frist von zehn Jahren ab dem Tag der schädigenden Handlung und somit unabhängig vom Zeitpunkt des Schadenseintritts (BGE 136 II 187 E. 7.1 und 7.5). Gewahrt wird die Frist durch die rechtzeitige Eingabe des Staatshaftungsbegehren beim EFD (BGE 133 V 14 E. 6). Art. 20 Abs. 1 VG ist entsprechend der ähnlich lautenden Bestimmung von Art. 60 Abs.1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obliga- tionenrecht) (OR, SR 220) auszulegen. Praxisgemäss beginnt dort die re- lative Frist mit der tatsächlichen Kenntnis des Verletzten vom Schaden und von der Person des Haftpflichtigen zu laufen; blosses "Kennen- müssen" reicht nicht (BGE 133 V 14 E. 6, Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1). Dem Geschädigten müssen alle tatsächlichen Umstände bekannt sein, die geeignet sind, ei- ne Klage zu veranlassen und zu begründen (BGE 133 V 14 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2C.1/1999 vom 12. September 2000 E. 3a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1). Kenntnis vom Schaden hat demnach, wer die schädlichen Auswirkungen der unerlaubten Handlung bzw. der Unterlassung so weit kennt, dass er in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozessweg Ersatz zu verlangen (BGE 136 II 187 E. 4.3, BGE 133 V 14 E. 6; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1). Mit Bezug auf die Kenntnis über die Höhe des Schadens gilt, dass die Frist zu laufen beginnt, wenn der Geschädigte die wichtigen Elemente seines Schadens kennt, die ihm erlauben, dessen Grössenordnung zu bestimmen und sein Staatshaftungsbegehren in den wesentlichen Zügen zu begründen, ohne aber bereits wissen zu müssen, wie hoch dieser zif- fernmässig ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_956/2011 vom 2. April 2012 E. 3.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1, A-3535/2010 vom 14. Juli 2010 E. 4.2.1, A- 5748/2008 vom 9. November 2009 E. 2.2; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., Zürich 1987, § 16, Rz. 351, ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N 6 zu Art. 60 OR mit Hinweisen).
A-2526/2011 Seite 19 Was die Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass im Staatshaftungsrecht die externe Haftung des Beamten ausgeschlossen ist – für den Schaden mithin ausschliesslich der Bund haftet (vgl. Art. 3 VG; vgl. dazu auch unten E. 6.1) – , weshalb nicht erforderlich ist, dass der schadenverursachende Beamte identifiziert werden kann (vgl. z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1; KURT MEIER, Orientierungshilfen im Dschungel der Staatshaftung, plädoyer, Magazin für Recht und Poli- tik 2008, Heft 4, S. 40 ff., S. 41). 5.2. Die Vorinstanz macht unter anderem geltend, der Schadenersatzan- spruch des Beschwerdeführers sei verwirkt, da diesem bereits vor dem Januar 2009 sämtliche Umstände für die Geltendmachung seines Begeh- rens bekannt gewesen seien (Vernehmlassung S. 5). So habe sich der Beschwerdeführer im Jahr 2006 einer Strafuntersuchung im Zusammen- hang mit den NicStic-Aktien angeschlossen und am 31. Januar 2007 sel- ber eine Strafanzeige beim URA S._______ eingereicht. Er sei somit über diese Vorgänge seit Jahren genau im Bild gewesen, was auch aus dem Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 20. April 2009 sowie aus den mit Schreiben vom 3. März 2010 eingereichten Unterlagen hervorgehe. Ebenso habe er seinen Schaden im Konkurs der NicStic be- ziffert eingegeben, d.h. bereits anfangs 2008. Von den Untersuchungen der EBK habe er als Hauptaktionär der NicStic ebenfalls Kenntnis gehabt. Er habe daher den von ihm geltend gemachten Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen vor dem 24. Januar 2009 gekannt, weshalb sein Schadenersatzgesuch vom 25. Januar 2010 nicht innerhalb der Verwir- kungsfrist von Art. 20 VG eingereicht worden sei. 5.3. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei sein Begehren nicht verwirkt. So seien die tatsächlich für ein Schadenersatzbegehren stichhaltigen Beweise erst nach Einreichung des Staatshaftungsbegehrens ans Tageslicht gekommen. Wichtige Unter- lagen wie die Verfügung vom 21. Juni 2007 und das Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts vom 3. September 2008 seien ihm erst seit der Ak- teneinsicht bei der Staatsanwaltschaft S._______ im Oktober 2010 be- kannt. Erst Mitte 2010 sei ihm klar geworden, dass B._______ sich die D._______ AG angeeignet habe, nachdem er früher immer davon ausge- gangen sei, dass diese der E._______ Inc. (USA) gehöre. Also sei die Person erst Mitte 2010 definitiv bekannt gewesen. Erst durch das Vorlie- gen von Unterlagen, die er Mitte 2010 habe beschaffen können, sei klar, dass B._______ wesentliche Vermögenswerte beiseite geschafft habe.
A-2526/2011 Seite 20 5.4. Im Folgenden ist zwischen dem Schaden aus dem Kauf wertloser NicStic-Aktien wegen angeblich mangelnder Aufsicht durch die EBK über den Effektenhandel (nachfolgend "Primärschaden" genannt) und dem Schaden, der dadurch entstanden sein soll, dass die EBK es unterliess, die Verfahren wegen illegalen Effektenhandels genügend zu beaufsichti- gen bzw. Vermögenswerte sicherzustellen (nachfolgend "Sekundärscha- den" genannt) zu unterscheiden: 5.4.1. Was die Kenntnis des Beschwerdeführers vom Primärschaden an- belangt, ergibt sich aus den Akten Folgendes: Bereits zur Zeit seiner Strafanzeige vom 31. Januar 2007 wusste der Beschwerdeführer, dass er auf einen Anlagebetrug hereingefallen war. Er wusste sogar, dass die C._______ AG, die E._______ Inc. (USA), B._______ und P._______ ei- ne massgebliche Rolle im betrügerischen Verkauf von NicStic-Aktien ge- spielt hatten, denn er erstattete unter anderen gegen diese Personen und Gesellschaften Strafanzeige und bezeichnete B._______ und P._______ dabei als Haupttäter. Im Schreiben vom 25. September 2007 schliesslich führte er aus, seine Aktien seien wertlos, nachdem die NicStic gemäss EBK-Verfügung (Ergänzung: vom 30. August 2007) liquidiert werde. Er hatte also spätestens im September 2007 und damit mehr als zwei Jahre vor Einreichung des Schadenersatzbegehrens bei der Vorinstanz Kennt- nis vom Primärschaden. Ebenfalls Kenntnis hatte er von der Person des angeblich Ersatzpflichtigen (EBK bzw. Bund), da ihm spätestens dann bekannt war, dass die EBK für die Aufsicht über den Effektenhandel zu- ständig ist. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer mit dem Argument, er habe erst Mitte 2010 von der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erhalten (nach seiner Auffassung war das B.), da Ersatzpflichtige aufgrund des VG die Eidgenossenschaft und nicht eine bestimmte natür- liche Person ist (E. 5.1). Soweit also der Beschwerdeführer vorliegend ei- nen Schadenersatzanspruch für seinen Primärschaden aus dem Kauf wertloser Aktien wegen mangelhafter Aufsicht durch die EBK über den Ef- fektenhandel geltend macht, ist dieser Anspruch nach Art. 20 Abs. 1 VG verwirkt. Damit muss nicht weiter auf die Rügen des Beschwerdeführers eingegangen werden, dass die Zeit vor Mai 2006 durch die EBK praktisch gar nicht untersucht worden sei und wesentliche Ereignisse bezüglich be- trügerischer Aktiengeschäfte in den Jahren 2004 und 2005 so nicht ent- deckt bzw. ungeahndet geblieben seien. Dies gilt auch für den Vorwurf des Beschwerdeführers, die EBK habe von P. nicht einmal Kenntnis genommen, obwohl sie in Organstellung für die C._______ AG in die NicStic-Aktienverkäufe in den Jahren 2005/2006 verwickelt gewe- sen sei. Solche Rügen beschlagen lediglich den Primärschaden.
A-2526/2011 Seite 21 Zudem könnte man sich sogar fragen, ob der Beschwerdeführer, entspre- chend seinen Ausführungen in der Eingabe vom 7. November 2011 "Um- so mehr weigert sie [die EBK] sich nach wie vor, meine Argumentation zu übernehmen, dass der Schaden bei mir nicht durch den Konkurs der NicStic entstanden ist. Vielmehr war es so, dass die NicStic-Aktien gar nie werthaltig waren." überhaupt nur den Primärschaden geltend macht und die Beschwerde somit aufgrund von Art. 20 VG vollumfänglich abzu- weisen wäre. 5.4.2. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift auch – allenfalls sogar in erster Linie – den Se- kundärschaden geltend macht. So rügt er, die EBK bzw. ihre Beauftragten hätten ihre amtlichen Pflichten betreffend Sicherung von Vermögenswer- ten für Anleger/Gläubiger im Rahmen der Verfahren wegen illegalen Ef- fektenhandels nicht wahrgenommen, obwohl sie alle Möglichkeiten dazu gehabt hätten. Diese Untätigkeit bzw. dieses Unterlassen habe dazu ge- führt, dass die von den Betrügern im Zusammenhang mit dem Verkauf von NicStic-Aktien ergaunerten Vermögenswerte nicht mehr greifbar ge- wesen seien und ihm damit ein Schaden von CHF 3 Mio. entstanden sei. Implizit macht er somit geltend, aufgrund der mangelnden Aufsicht durch die EBK in den verschiedenen Konkursen keine Dividende erhalten zu haben. Zum Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer vom Sekundärschaden Kenntnis hatte, ist vorab zu bemerken, dass ein solcher Schaden nur da- durch eintreten konnte, dass die "Betrüger" die angeblich ergaunerten Vermögenswerte (so beispielsweise im Konkurs der R._______ AG die CHF 600'000.- und die Aktien der D._______ AG) konsumierten oder die- se Vermögenswerte sonst in einer Art und Weise transferierten, dass sie in einem Konkursverfahren durch die Behörden nicht mehr zur Masse ge- zogen werden konnten; der entsprechende Sachverhalt hätte dem Be- schwerdeführer bekannt sein müssen. Weiter muss der Beschwerdefüh- rer tatsächliche Kenntnis vom Schaden gehabt haben. Kommt es, wie im vorliegenden Fall, bei diversen Gesellschaften zu einem Konkurs, so kennt der Gläubiger in der Regel seinen Schaden in genügender Weise nach dessen Eröffnung mit der Auflegung des Kollokationsplans (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 4C.298/2000 vom 21. Dezember 2000 E. 5b mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3535/2010 vom 14. Juli 2010 E. 4.2.1).
A-2526/2011 Seite 22 5.4.3. Im Folgenden wäre somit zu unterscheiden zwischen dem Sekun- därschaden, den der Beschwerdeführer bezüglich der mangelhaften Auf- sicht der EBK über Gesellschaften geltend macht, deren Kollokationsplan vor dem 5. Januar 2009 – d.h. mehr als 1 Jahr vor Einreichen des Staatshaftungsbegehrens – und solchem, der Gesellschaften betrifft, de- ren Kollokationsplan nach diesem Datum aufgelegt wurde. Da jedoch be- züglich der R._______ AG (E. 4.3.1), der Quiver (E. 4.3.2), der Vencon (E. 4.3.3), der C._______ AG (E. 4.3.4), der Elvestus, der Bel Air, der Hematec, der Herma, der Alpha, der M._______ GmbH und N._______ AG (E. 4.3.5) das Staatshaftungsbegehren bereits aufgrund von Art. 12 VG abgewiesen werden muss, erübrigen sich weitere Ausführungen da- zu, ob eine entsprechende Schadenersatzklage bezüglich der Umstände, die diese Gesellschaften betreffen, allenfalls verspätet ist. 5.4.4. Hingegen lag der Kollokationsplan im Konkurs der NicStic erst ab 31. März 2011 zur Einsichtnahme auf. Der Beschwerdeführer hat sein Schadenersatzbegehren gegen den Bund jedoch schon viel früher – nämlich im Januar 2010 – eingereicht und war offensichtlich bereits zu diesem Zeitpunkt in der Lage, dieses in den wesentlichen Zügen zu be- gründen; die oben zitierte Rechtsprechung, wonach der Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplans massgebend sein soll, kann somit nicht zur Anwendung kommen. Demnach gilt es abzuklären, ob der Beschwer- deführer die relevanten Umstände für die Begründung seines Staatshaf- tungsbegehrens mehr als ein Jahr vor dessen Einreichen gekannt hat. Er führt diesbezüglich aus, B._______ habe die D._______ AG Ende 2008 verkauft. Dies habe er (der Beschwerdeführer) erst nach dem 27. Februar 2009 durch die SHAB-Publikation festgestellt, laut welcher der Name der Firma auf DX._______ AG geändert worden sei, wobei immer noch nicht endgültig klar gewesen sei, wer tatsächlich Verkäufer der 4'000 Inhaberaktien gewesen sei. Will der Beschwerdeführer mit die- sen Ausführungen darlegen, er habe die Person des Ersatzpflichtigen erst nach der SHAB-Publikation gekannt, geht er fehl, denn der Ersatzpflichti- ge ist in jedem Fall die Eidgenossenschaft (E. 5.1 und 6.1). Will er sich jedoch darauf berufen, die EBK hätte die Konkursliquidatorin so überwa- chen müssen, dass diese einen solchen Aktienverkauf verhindert hätte, würde das Datum einer solchen Aktivität noch vor der SHAB-Publikation liegen müssen. Da sich jedoch der Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens aus den Akten nicht feststellen lässt, ist zu Gunsten des Beschwerdefüh- rers davon auszugehen, der Sekundärschaden sei nicht verwirkt. Die Vor- instanz, welche beweisbelastet ist, weil sie sich auf die Verwirkung – eine haftungsausschliessende Tatsache – beruft (E. 2.4; TOBIAS JAAG, Staats-
A-2526/2011 Seite 23 und Beamtenhaftung, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] I/3, 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 191) hat den entsprechenden Beweis, dass auch dieser Schaden verwirkt ist, jedenfalls nicht erbracht. 6. 6.1. Gemäss Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zu- fügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden der Beamten. Es handelt sich um eine primäre und ausschliessliche Kausalhaftung des Bundes für die Handlungen seiner Beamten, und der geschädigte Dritte hat seinen An- spruch beim Bund (EFD) geltend zu machen (Art. 1 Abs. 1 Verordnung zum Verantwortlichkeitsgesetz; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 61, Rz. 8). Demgegenüber haftet der Bund für das Verhalten von Organen oder Angestellten einer mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwal- tung stehenden Organisation nur subsidiär, während in einem solchen Fall primär diese Organisation nach den Art. 3-6 VG haftet (Art. 19 VG).
6.2. 6.2.1. Gemäss Lehre und Rechtsprechung handelt es sich bei der frühe- ren EBK – im Gegensatz zur FINMA – nicht um eine ausserhalb der or- dentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 VG, d.h. der Bund haftet nach Art. 3 Abs. 1 VG und die le- diglich subsidiäre Haftung des Bundes nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a VG kommt nicht zur Anwendung (BGE 116 Ib 193; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-7111/2010 vom 11. April 2012 E. 3.1 und 3.2; vgl. auch JAAG, a.a.O., Rz. 211; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, La responsabilité de l'Etat pour la surveillance des marchés financiers, in: Anne-Christine Fa- vre / Vincent Martenet / Etienne Poltier [éd.], La responsabilité de l'Etat, Genève/Zurich/Bâle 2012, S. 185 ff.). 6.2.2. Zur Haftung des Bundes für das Verhalten der durch die EBK ein- gesetzten Untersuchungsbeauftragten, Sanierungsbeauftragten und Li- quidatoren ist Folgendes festzuhalten: Dem Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes liegt zwar ein weiter Beam- tenbegriff zu Grunde. Darunter fällt jede Person, die unmittelbar mit öf- fentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraut ist (Art. 1 Abs. 1 VG). Eine solche Person kann haupt- oder nebenamtlich tätig, als Magistrats- person oder Beamter bzw. Beamtin gewählt, öffentlich- oder privatrecht-
A-2526/2011 Seite 24 lich angestellt sein. Ob überhaupt ein Dienstverhältnis zum Bund besteht ist belanglos (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2240 mit weiteren Hinweisen). Die von der EBK eingesetzten Untersuchungsbeauftragten, Sanierungsbeauftragten und Liquidatoren nehmen jedoch keine öffent- lich-rechtliche Aufgabe im engeren Sinne wahr und sind keine Beamten im Sinne des Verantwortlichkeitsgesetzes. Vielmehr haften die Mandatier- ten der Bank sowie ihren Aktionären und Gläubigern gegenüber zivilrecht- lich (vgl. Art. 39 Abs. 2 Bst. a BankG, BBl 2002 8075 und 8106). Demzu- folge muss insoweit auch nicht auf den Beweisantrag des Beschwerde- führers eingegangen werden, es seien sämtliche Berichte (wohl von Rechtsanwältin U1_______) im Zusammenhang mit dem "Mandat 21.6.2007 (R._______ AG, B., Belair)" offen zu legen und hin- sichtlich elementarster Auftragserfüllung (wohl durch Rechtsanwältin U1) zu prüfen. Die Haftbarkeit der Mandatierten selber ist ausgeschlossen, wenn schä- digende Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen einer ordnungs- gemässen Ausübung des von der EBK übertragenen Mandats erfolgen. Hingegen stellt sich dann die Frage, ob nicht eine Haftung des Bundes für das Verhalten der EBK gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz gege- ben ist (Art. 39 Abs. 2 Bst. a BankG; BBl 2002 8106; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 1.1). 6.2.3. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich die Vorinstanz zu Recht als zuständig erachtete, eine Haftung des Bundes nach Art. 3 Abs. 1 VG für das Verhalten der EBK, nicht jedoch für das Verhal- ten der mandatierten Untersuchungsbeauftragten und Liquidatoren zu prüfen und auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche aus Handlungen oder Unterlassungen der Mandatierten nicht eintrat. Soll- te der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ebenfalls wegen Handlungen der Untersuchungsbeauftragten, Liquidatoren oder Konkurs- liquidatoren Schadenersatz verlangen – und nicht weil diese durch die EBK fehlerhaft ausgewählt, instruiert oder überwacht worden seien –, was nicht klar zum Ausdruck kommt, wäre auf ein solches Begehren nicht einzutreten. 7. Eine Haftung des Bundes nach Art. 3 Abs. 1 VG setzt unter anderem vor- aus, dass der geltend gemachte Schaden widerrechtlich zugefügt wurde (E. 6.1). Ob dies für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schaden zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen.
A-2526/2011 Seite 25 7.1. 7.1.1. Die Widerrechtlichkeit im Sinn von Art. 3 VG unterscheidet sich grundsätzlich nicht von jener gemäss Art. 41 Abs. 1 OR. Sie setzt somit voraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beein- trächtigt wird (sog. Erfolgsunrecht) oder dass eine reine Vermögensschä- digung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädi- gungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher an und für sich nicht rechtswidrig; sie sind es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgreifen, das von der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wir- kung auf das Vermögen verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die ver- letzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen (BGE 132 II 449 E. 3.3, BGE 132 II 305 E. 4.1, BGE 123 II 577 E. 4; Ur- teile des Bundesgerichts 2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2 und 2C.1/2001 vom 3. Juli 2003 E. 6.1.1; Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-1432/2011 vom 1. September 2011 E. 8.2 und A-1269/2008 vom 13. November 2009 E. 4.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62, Rz. 27). Wenn die behauptete Widerrechtlichkeit Folge eines Rechtsaktes ist (einer Verfügung, eines Urteils etc.), ist weiter erforderlich, dass eine wesentliche Vorschrift über die Aufgaben der Behörde verletzt wird (BGE 132 II 305 E. 4.1). Nicht nur Handlungen, sondern auch behördliche Unterlassungen können die Staatshaftung auslösen. Bei Unterlassungen hängt die Widerrecht- lichkeit davon ab, ob eine besondere Rechtspflicht zum Handeln besteht, die sich aus einer Schutznorm ergibt (vgl. BGE 136 II 187 E. 4.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62, Rz. 39 ff.). Es muss also eine Pflicht zum Einschreiten bestehen, sei es unmittelbar gegenüber der zu beaufsichtigenden Organisationseinheit durch die dafür zuständige Be- hörde, sei es durch Information derselben durch eine andere Instanz über den Sachverhalt, der ein Einschreiten erfordert (BGE 123 II 577 E. 4 d/ff, Urteil des Bundesgerichts 2C.4/2000 vom 3. Juli 2003 E. 5.1.3. 7.1.2. Vorliegend wird ein Vermögensschaden im Zusammenhang mit Handlungen und Unterlassungen der EBK im Rahmen ihrer Aufsicht über den Effektenhandel geltend gemacht. Es geht somit darum abzuklären, ob für die EBK Verhaltensnormen existieren, die dem Schutz vor solchen Schädigungen dienen bzw. für die EBK eine Rechtspflicht zum Handeln besteht, die sich aus einer Schutznorm ergibt.
A-2526/2011 Seite 26 Der gewerbsmässige Handel mit Effekten wird durch das Börsengesetz geregelt. Hauptzweck des Börsengesetzes ist der Schutz des Anlegers, obwohl der Anlegerschutz im Gegensatz zum Entwurf zum BEHG nicht mehr explizit erwähnt ist. Der Anleger soll aber nicht vor sich selber ge- schützt werden, indem man ihm beispielsweise verbietet, gewisse Investi- tionen zu tätigen, die zu Verlusten führen könnten. Der Schutz soll er- reicht werden durch eine Garantie von Transparenz und Gleichbehand- lung, ferner dadurch, dass das Börsengesetz Börsen und Effektenhändler einer Aufsicht unterstellt (bis am 31. Dezember 2008 der EBK), um die Vertrauensbasis zu schaffen, die für das reibungslose Funktionieren der Finanzmärkte unerlässlich ist (Art. 1 BEHG, Art. 2 Bst. d BEHG; Art. 10 Abs. 1 BEHG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6501/2007 vom 3. September 2008 E. 4.1 und B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 4.1; ROLF WATTER, in: Rolf Watter / Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz, 1. Aufl., Basel 2007, Art. 1, Rz. 9). Dieser vom Börsengesetz bezweckte generelle Schutz des Anlegers ge- nügt für sich allein genommen jedoch nicht, um eine Haftung des Bundes für einen vom Anleger erlittenen Vermögensschaden zu begründen. Für die Widerrechtlichkeit ist vielmehr vorausgesetzt, dass das vom Be- schwerdeführer beanstandete Verhalten der Organe der EBK gegen Vor- schriften verstösst, die diesen Schutz konkretisieren (BGE 116 Ib 193 E. 2b; vgl. E. 7.1.1). Weil die behauptete Widerrechtlichkeit Folge eines Rechtsaktes ist (einer Verfügung, eines Urteils etc.), ist weiter erforder- lich, dass eine wesentliche Vorschrift über die Aufgaben der Behörde ver- letzt wird (BGE 132 II 305 E. 4.1). Weiter ist zu berücksichtigen, ob der EBK im konkreten Fall ein Ermes- sensspielraum zusteht (dazu unten E. 7.1.4). In einem solchen Fall ist Widerrechtlichkeit nur dann zu bejahen, wenn der Beamte das ihm ge- setzlich eingeräumte Ermessen – im Sinne eines qualifizierten Ermes- sensfehlers – überschreitet oder missbraucht (BGE 132 II 449 E. 3.2; Ur- teile des Bundesgerichts 2C_38/2010 vom 6. Mai 2010 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1790/2006 vom 17. Januar 2008 E. 4.3.1; vgl. dazu auch oben E. 2.1). 7.1.3. Der EBK war die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 BankG). Dementsprechend hatte die EBK die zum Vollzug
A-2526/2011 Seite 27 des jeweiligen Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften not- wendigen Verfügungen zu erlassen und die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften zu überwachen (Art. 23bis Abs. 1 BankG; Art. 35 Abs. 1 BEHG). Erhielt sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgte sie für deren Beseiti- gung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie war befugt, hierzu alle notwendigen Verfügungen zu treffen (vgl. Art. 23ter Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. dazu BGE 130 II 351 E. 2.1, Ur- teil des Bundesgerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom 24. März 2005 E. 3.1.1). Da die EBK allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hatte, war die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die formell un- terstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehörte eben- so die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungs- pflicht einer Gesellschaft oder Person wie die Ermittlung von Finanzin- termediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig wa- ren (Art. 1 und 3 BankG; Art. 3 Abs. 1 und 10 Abs. 1 BEHG; BGE 132 II 382 E. 4.1, BGE 130 II 351 E. 2.1, BGE 126 II 111 E. 3a; Ur- teil des Bundesgerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom 24. März 2005 E. 3.1.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5 und B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 3). Nach der Praxis konnte sie daher die in den Gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten war (BGE 132 II 382 E. 4.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B- 4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5 und B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 2). Lagen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der massgeblichen Bestimmungen eine bewilligungspflichtige Geschäfts- tätigkeit ausgeübt werden könnte, war die EBK befugt und verpflichtet, die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 3 BEHG; BGE 132 II 382 E. 4.2, BGE 130 II 351 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom 24. März 2005 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5 und B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 3). Sie konnte beispielsweise einem Effekten- händler für kurze Zeit alle Rechtsgeschäfte und Zahlungen sowie Zahlun- gen an ihn untersagen, um neue Gläubiger zu schützen bzw. zu verhin-
A-2526/2011 Seite 28 dern, dass es solche gibt oder bestehende ihre (gefährdeten) Forderun- gen vergrössern (Art. 35 Abs. 3 Bst. a BEHG; TOMAS POLEDNA, in: Rolf Watter / Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz,
A-2526/2011 Seite 29 bei der Prüfung und später bei allfälliger Bejahung der Pflicht für ein Ein- schreiten der Vorinstanz im Einzelfall angezeigt sind (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 351 E. 2.2; BVGE 2008/23 E. 3.3; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5; POLEDNA, a.a.O., Art. 35, Rz. 23). 7.2. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, dass zu zahlreichen Per- sonen und Gesellschaften kein Untersuchungsverfahren durchgeführt wurde und folglich über sie weder die Liquidation verfügt noch der Kon- kurs eröffnet wurde: 7.2.1. Er wirft der EBK vor, diese habe die von den "Betrügern", d.h. bei verschiedenen Gesellschaften und Personen aus dem Umfeld der NicStic, aus dem betrügerischen Verkauf von NicStic-Aktien erlangte Vermögenswerte nicht sichergestellt und beschlagnahmt. So sei die Fi- nanzlage von B._______ nicht abgeklärt, insbesondere seien die Aktien der D._______ AG, eine Yacht auf dem Z.see, ein Auto der Mar- ke Mercedes sowie weitere Beteiligungen nicht beschlagnahmt worden und als Folge davon über ihn der Konkurs nicht eröffnet worden. Auch über die E. Inc. (USA) sei die Liquidation nicht verfügt worden, obwohl die Rolle der E._______ Inc. (USA) aus den Unterlagen der El- vestus und aus der Strafanzeige vom ... 2007 klar erkennbar gewesen sei. Weiter habe es die EBK in Kenntnis der Zugehörigkeit der O._______ AG zur Gruppe unbewilligter Effektenhändler und trotz des Hinweises des Beschwerdeführers unterlassen, diese Gesellschaft in die Verfügung vom 10. August 2007 aufzunehmen. Auch ein Grossteil der Aktienverkäufe seitens der C._______ AG sei nie erfasst worden, wobei auch die Kon- kurseröffnung über diese Gesellschaft nichts daran ändere. 7.2.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe ab Kenntnisnahme ei- ner möglichen Gesetzesverletzung im Rahmen ihrer Aufsicht sofort ge- handelt und die notwendigen Massnahmen ergriffen. Sie habe den Orga- nen die Vertretungsbefugnis entzogen und schliesslich auch die Auflö- sung und Liquidation der Gesellschaften verfügt. Die C._______ AG habe sich bereits im Konkurs befunden und die E._______ Inc. (USA) habe keinen Sitz in der Schweiz, weshalb die EBK bei diesen Gesellschaften keine Vorkehrungen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands habe treffen können. Das Börsengesetz verpflichte die EBK weder aktiv nach behaupteten Vermögenswerten zu suchen noch andere sichernde Massnahmen als die im Börsengesetz aufgeführten vorzunehmen.
A-2526/2011 Seite 30 7.2.3. Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers ist vorweg festzuhal- ten, dass zum einen alle Rügen, die Gesellschaften betreffen, bei denen das Konkursverfahren durchgeführt, der Konkurs eingestellt oder ge- schlossen wurde (wie beispielsweise bei der C._______ AG, vgl. E. 4.3.4) und die dann aus dem Handelsregister gelöscht wurden, ohne dass der Beschwerdeführer die ihm zustehenden Rechtsmittel ergriffen hat oder mit diesen nicht durchgedrungen ist, aufgrund von Art. 12 VG nicht zu hö- ren sind (vgl. E. 4). Ferner sind alle Rügen, die den Primärschaden betreffen, wegen Verwirkung dieser Ansprüche irrelevant (E. 5.4.1). Zur Diskussion stehen somit einzig Handlungen und Unterlassungen der EBK im Zusammenhang mit dem Sekundärschaden (E. 5.4.2), und – wie ge- sagt – nur bezüglich eines Sachverhalts, der die in E. 4.4 aufgeführten Gesellschaften und Personen betrifft. Ferner kann die mangelhafte Aus- wahl bzw. die ungenügende Aufsicht über Untersuchungsbeauftragte bzw. Konkursliquidatoren gerügt werden (E. 4.2.2). 7.2.4. Was den Vorwurf der unterlassenen Abklärung der Finanzlage von B._______ und die in der Folge unterlassene Konkurseröffnung über ihn betrifft, ist festzuhalten, dass er als einziger Verwaltungsrat und angebli- cher Alleinaktionär der R._______ AG in die oben erwähnte Untersu- chung einbezogen worden war. Die EBK ist somit auch gegen B._______ wegen illegaler Effektenhändlertätigkeit eingeschritten und hat im Rah- men des ihr zustehenden Ermessens in Art. 35 Abs. 3 BEHG vorgesehe- ne Massnahmen gegen ihn ergriffen. Richtig ist hingegen, dass über ihn kein Konkurs eröffnet wurde. Da ein Zusammenhang zwischen der Tätig- keit B.'s_______ und dem vorliegend geltend gemachten Schaden nicht dargelegt ist (vgl. dazu unten E. 8.5.1), kann die Frage, ob das Verhalten der EBK widerrechtlich war, offen gelassen werden. 7.2.5. Was die O._______ AG anbelangt, machte der Beschwerdeführer in einem Schreiben vom 25. September 2007 an die EBK geltend, diese habe im Jahre 2005/2006 NicStic-Aktien mit grossen Gewinnspannen verkauft und nun seien die NicStic-Aktien wertlos. Er stellte deswegen in diesem Schreiben den Antrag, die EBK-Verfügung sei auch auf die O._______ AG auszudehnen. Ob die EBK widerrechtlich gehandelt hat, indem sie es unterlassen hat, trotz dieses Hinweises die O._______ AG in die Untersuchungen einzubeziehen – Gegenteiliges ergibt sich zum Mindesten nicht aus dem Handelsregisterauszug –, kann schon deshalb offen gelassen werden, weil der Kausalzusammenhang nicht gegeben ist (E. 8.4.2.2). Soweit sich diese Rüge auf den Primärschaden beziehen sollte, ist dieser verwirkt ist (E. 5.4.1).
A-2526/2011 Seite 31 7.2.6. Zur gerügten Unterlassung der aufsichtsrechtlichen Liquidation der E._______ Inc. (USA) ist festzuhalten, dass diese keinen Sitz in der Schweiz hatte (vgl. Zentraler Firmenindex, Eidgenössisches Amt für das Handelsregister), weswegen eine aufsichtsrechtliche Liquidation – wie vom Beschwerdeführer verlangt – jedenfalls nicht möglich war (vgl. auch Art. 10 Abs. 4 BEHG, wonach der Bundesrat die Bewilligungsvorausset- zungen für Effektenhändler festlegt, die in der Schweiz tätig werden wol- len, hier aber weder einen Sitz noch eine Zweigniederlassung haben; vgl. zu ausländischen Effektenhändlern Art. 38 – 52 der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel vom 2. Dezember 1996 [BEHV, SR 954.11]). Ob die EBK zu anderen Massnahmen verpflichtet gewesen wäre, kann wie nachfolgend zu zeigen ist (E. 8.5.2), mangels Kausalität offen gelassen werden. 7.3. Es wurde bereits ausgeführt, dass die Konkursliquidatorin und –liqui- datoren selber nicht der Haftung nach VG unterstehen, sondern zivilrecht- lich haften (E. 6.2.2). Ebenso wurde darauf hingewiesen, dass sich in diesem Zusammenhang jedoch die Frage der Verantwortlichkeit der EBK gestützt auf das VG stellen kann (ebenfalls E. 6.2.2), dies insbesondere im Zusammenhang mit der Mandatserteilung. Im Rahmen der hier be- handelten Widerrechtlichkeit ist somit zu prüfen, ob die EBK bei der Aus- wahl und Aufsicht der Untersuchungsbeauftragten und Konkursliquidato- ren rechtswidrig gehandelt hat, wie dies in verschiedener Hinsicht vom Beschwerdeführer behauptet wird. 7.3.1. 7.3.1.1 Der Beschwerdeführer rügt betreffend Auswahl der Untersu- chungsbeauftragten bzw. der Konkursliquidatorin, die EBK könne in kei- ner Weise belegen, dass sie die Beauftragte Rechtsanwältin U1_______ sorgfältig ausgewählt habe. Rechtsanwältin U1_______ habe nicht über die Qualifikation für dieses Amt verfügt. Es habe ihr an der operativen Er- fahrung, betriebswirtschaftlich derart komplexe Fälle wie die der NicStic- Gruppe umfassend beurteilen zu können, gefehlt. Das Gleiche gelte für ihre EBK-Mandate als Liquidatorin bzw. Konkursliquidatorin anderer Ge- sellschaften. Es fehle die personelle Kapazität der Kanzlei ... (Infrastruk- tur). Gemäss Liste hätten der EBK damals rund 50 geeignete, selektierte Kandidaten für solche Mandate zur Verfügung gestanden. Es sei zu ver- muten, dass Rechtsanwältin U1_______ ... bezüglich Mandatserteilung stark bevorzugt worden sei. Mit dem Einsetzten von Rechtsanwältin U1_______ bei insgesamt acht Mandaten im Zeitraum vom 8. März 2007 bis 7. Dezember 2007 durch die EBK sei die unsorgfältige Abwicklung
A-2526/2011 Seite 32 des Auftrags voraussehbar gewesen. Ein Entlastungsbeweis nach Art. 56 OR dürfte nicht möglich sein. Die falsche Auswahl der Beauftragten sei kausal für die meisten begangenen Fehler und die eingetretenen Schä- den. 7.3.1.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, ein Fehler bei der Auswahl der Untersuchungsbeauftragten und Konkursliquidatorin Rechtsanwältin U1_______ sei nicht ersichtlich. Die Mehrfachmandatierung von Untersu- chungsbeauftragten, Liquidatoren und Konkursbeamten sei nicht nur all- gemein üblich, sondern entspreche auch dem Gebot der Effizienz (mit Verweis auf BGE 132 II 382 und dessen unpublizierte E. 3.4). Dass die Untersuchungsbeauftragte nicht qualifiziert gewesen sein solle, sei durch nichts belegt. 7.3.1.3 Was die Auswahl der Untersuchungsbeauftragten und Liquidato- ren betrifft, können natürliche oder juristische Personen mit entsprechen- dem Fachwissen über das Banken- und Börsenrecht, das Konkursrecht und die Informationstechnologie eingesetzt werden. Bei Konkursen mit in- ternationalen Verflechtungen bestehen unter Umständen weitere Anforde- rungen an Sprachkenntnisse, Netzwerke oder forensische Spezialisten zwecks Sicherstellung von Vermögenswerten im Ausland. Da all diese Eigenschaften sich nicht notwendigerweise in einer juristischen Person und regelmässig nicht in einer natürlichen Person vereinigen, besteht die Möglichkeit, mehr als einen Liquidator zu ernennen (THOMAS BAUER, in: Rolf Watter / Nedim Peter Vogt / Thomas Bauer / Christoph Winzeler, Basler Kommentar, Bankengesetz, Basel 2005, Art. 33, Rz. 24; vgl. auch TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Rolf Watter / Nedim Peter Vogt / Thomas Bauer / Christoph Winzeler, Basler Kommentar, Banken- gesetz, Basel 2005, Art. 23quater, Rz. 5). Bei der Auswahl der Liquidatoren kann die EBK auf eine Mehrzahl von geeigneten Anwälten und Wirtschaftsprüfern zurückgreifen, die auf einer Liste der EBK aufgeführt sind (vgl. auch Botschaft zum Bankengesetz, BBl 2002 8074). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der EBK bei der Man- datserteilung ein weites Ermessen zusteht (vgl. auch Urteil des Bundes- gerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom 24. März 2005 E. 3.4.1; BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 25, RENATE SCHWOB, in: Daniel Bodmer / Beat Kleiner / Benno Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Banken- gesetz, Ausgabe Mai 2006, Art. 33, Rz. 7; TOMAS POLEDNA/LORENZO MA- RAZZOTTA, a.a.O., Art. 23quater, Rz. 5). Die Kriterien der Auswahl richten sich nach den Bedürfnissen des einzelnen Konkursverfahrens, der Art
A-2526/2011 Seite 33 und dem Umfang der anfallenden Arbeiten, der Verfügbarkeit der Man- datsleiter und Spezialisten, den offerierten Stundenansätze und der örtli- chen Nähe zu den Räumlichkeiten der Bank bzw. des Effektenhändlers. Es muss jedenfalls eine mit dem Bankgeschäft vertraute Person oder Firma sein. Vorteilhaft für den schnellen Beginn der Arbeiten können die Sachkenntnisse über das Dossier sein, welche der Liquidator in einer vo- rangehenden Funktion als Untersuchungsbeauftragter (oder als Sanie- rungsbeauftragter) gesammelt hat (BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 25; SCHWOB, a.a.O., Art. 33, Rz. 10). Nicht allein die sachkundige, sondern auch oder gerade die schnelle Aufnahme der Liquidatorentätigkeit liegt im Interesse der Gläubiger, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Akti- vensicherung (BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 25). 7.3.1.4 U1_______ ist Rechtsanwältin und im Bankenrecht spezialisiert (vgl. www. ...). Es ist somit nicht nachvollziehbar, weshalb sie von ihrer Ausbildung her für die Aufgabe einer Untersuchungsbeauftragten bzw. Konkursliquidatorin nicht qualifiziert gewesen sein soll. Für ihre Ernen- nung zur Konkursliquidatorin sprach vorliegend auch die Tatsache, dass sie bereits als Untersuchungsbeauftragte eingesetzt war und damit schon über Kenntnisse des Dossiers verfügte. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Rechtsanwältin U1_______ nicht in der Lage gewesen sein sollte, die angeordnete Liquidation sachgerecht und gesetzeskonform durchzufüh- ren, zumal daran zu erinnern ist, dass der EBK – wie in E. 7.1.4 fest- gehalten – bei der Mandatserteilung ein weites Ermessen zusteht und das Bundesverwaltungsgericht nur bei qualifizierten Ermessensfehlern einschreitet (E. 2.1 und 7.1.4). Was die vom Beschwerdeführer gerügte Mehrfachmandatierung betrifft, ist nicht ausgeschlossen, einem Konkursliquidator mehrere Mandate zu übertragen (vgl. auch BEHG und BankG e contrario). Dafür, dass Rechtsanwältin U1_______ über eine entsprechende Kapazität verfügte, sprach auch der Umstand, dass sie auf die Mitarbeitenden ihrer Kanzlei greifen konnte. Allerdings hat insbesondere eine natürliche Person nicht die Ressourcen, unzählige Mandate gleichzeitig auszuführen. Wie viele Mandate einem Konkursliquidator gleichzeitig übertragen werden, ist im Einzelfall zu entscheiden und bezüglich dieses Entscheids kann sich die EBK auf ihr weites Ermessen berufen. Das Bundesverwaltungsgericht schreitet nur bei einem qualifizierten Ermessensfehler ein, der vorliegend nicht angenommen werden kann.
A-2526/2011 Seite 34 7.3.2. 7.3.2.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, Rechtsanwältin U1_______ sei ungenügend überwacht worden. Eine enge Überwachung der Beauftrag- ten wäre im Licht der Überlastung durch die Vielzahl der Mandate äus- serst wichtig gewesen. 7.3.2.2 Weder das Börsengesetz noch Art. 23quater BankG enthalten Be- stimmungen über die Beaufsichtigung der Untersuchungsbeauftragten. Jedenfalls oblag der EBK die Bewertung des vom Untersuchungsbeauf- tragten zusammengetragenen Materials (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 4.3; BGE 130 II 351 E. 3.3.3). Zur Beaufsichtigung der Konkursliquidatoren ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 33 Abs. 2 BankG unterstanden die von der EBK ernannten Liquidatoren der Aufsicht der EBK und hatten dieser auf Verlangen Be- richt zu erstatten. Nach der Verteilung hatten die Liquidatoren der EBK zudem einen Schlussbericht vorzulegen (Art. 37e Abs. 2 BankG). Die Aufsicht war somit eine fortlaufende in dem Sinne, dass die EBK nicht nur auf Anzeige hin tätig zu werden hatte (vgl. BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 31; SCHWOB, a.a.O., Art. 33, Rz. 8, zur Anzeige vgl. Art. 6 Bankenkonkurs- verordnung). Jedoch kann Aufsicht auch nicht bedeuten, dass die EBK die Mandatierten auf Schritt und Tritt überwachen musste, da sonst die EBK die Handlungen auch selbst hätte vornehmen können. Eine zu de- taillierte Aufsicht liesse sich auch mit dem Zweck des Bankenkonkurses, nämlich den Gläubigern in möglichst kurzer Zeit eine möglichst hohe Di- vidende zu entrichten (vgl. dazu BBl 2002 8072) nicht vereinbaren. Auch ein Beizug der Regeln zum Sorgfaltsbeweis im Zusammenhang mit der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) spricht gegen zu detaillierte Aufsicht über die Beaufsichtigten. So ist nach Ansicht des Bundesgerichts bei erfahrenen, zuverlässigen Personen lediglich eine gelegentliche Kon- trolle erforderlich (vgl. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 933 zur cura in custodiendo mit Hinweisen). Zudem ist festzuhalten, dass auch die Wahrnehmung der Aufsicht der EBK über die Untersuchungsbeauftragten und Liquidatoren weitestge- hend in ihrem Ermessen liegt (vgl. zum Untersuchungsbeauftragten PO- LEDNA/ MARAZZOTTA, a.a.O., Art. 23quater, Rz. 8), in dessen Bereich sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung eine gewisse Zu- rückhaltung auferlegt (E. 2.1 und 7.1.4).
A-2526/2011 Seite 35 7.3.2.3 Jedenfalls ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass die Mehrfachmandatierung nicht automatisch zu einer engeren Überwachung der Beauftragten führen muss und dass von Gesetzes wegen eine lau- fende, nicht aber eine zu detaillierte Überwachung erforderlich ist. Ob die EBK im konkreten Fall ihre Aufsichtspflicht verletzt hat, kann jedoch nur in Bezug auf jede einzelne gerügte Handlung oder Unterlassung der Man- datierten beurteilt werden. Dies kann hier unterbleiben, weil sich die glei- che Frage bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs stellt (vgl. dazu unten E. 8.4.2 ff.) und dort, wie zu zeigen ist, der Kausalzusammenhang verneint wird. 7.4. 7.4.1. Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, die Zusammenarbeit der EBK mit den anderen Behörden sei ungenügend gewesen. Er führt aus, die EBK habe es unterlassen, das URA S._______ über das Resultat ih- rer Abklärungen zu informieren, vor allem bezüglich der zahlreich festge- stellten Verstösse gegen die Bestimmungen des Schweizerischen Straf- gesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), insbesondere Betrug, Unterschlagung, SchKG-Delikte. Eine Pflicht zur Anzeige von StGB-Verstössen sei klar geregelt. Der mangelnde Austausch mit dem deutschen Bundesfinanzamt betreffend Q._______ und B._______ sei Ursache dafür gewesen, dass nach 2007 die "rauchlosen Betrügereien" in Deutschland einfach weiter gegangen seien. 7.4.2. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, im vorliegenden Fall sei die EBK von der zuständigen Strafverfolgungsbehörde, welche bereits Ver- fahren geführt habe, unterrichtet worden. Die EBK habe deswegen die zuständige Behörde nicht noch einmal informieren müssen. Eine Zu- sammenarbeit mit Steuern- und Sozialbehörden sei im Börsengesetz nicht vorgesehen und somit habe ihr keine Pflicht zur Meldung oblegen. Gleich verhalte es sich bezüglich einer Zusammenarbeit mit dem deut- schen Bundesfinanzamt. 7.4.3. Gemäss Art. 35 Abs. 6 BEHG hat die EBK, wenn sie Kenntnis von strafbaren Handlungen erhält, unverzüglich die zuständigen Strafverfol- gungsbehörden zu unterrichten. Diese Behörden sind zu gegenseitiger Rechtshilfe verpflichtet. Die Anzeigepflicht ist umfassend und bezieht sich nicht nur auf Personen, die unter der Aufsicht der EBK stehen und geht auch über die nach dem Börsengesetz strafbaren Handlungen und Unter- lassungen hinaus (POLEDNA, a.a.O., Art. 35, Rz. 29 ff.). Eine Zusammen- arbeit mit Steuern- und Sozialbehörden ist im Börsengesetz – worauf die
A-2526/2011 Seite 36 Vorinstanz zu Recht hinweist – nicht vorgesehen und somit gab es dies- bezüglich keine Handlungspflicht der EBK. Zur Zusammenarbeit mit dem deutschen Bundesfinanzamt gilt, dass gemäss Art. 38 BEHG lediglich festgehalten ist, dass die Aufsichtsbehörde (EBK) zur Durchsetzung die- ses Gesetzes ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden um Auskünfte und Unterlagen ersuchen kann (vgl. auch Art. 38a BEHG zu grenzüber- schreitenden Prüfungen). Der EBK kann somit in diesem Zusammenhang keine Normverletzung vorgeworfen werden, weshalb es an der Wider- rechtlichkeit der angeblichen Schädigung fehlt. 8. Die Haftung des Bundes nach Art. 3 VG setzt weiter voraus, dass zwi- schen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden ein Kausalzusam- menhang besteht. Selbst wenn ein widerrechtliches Verhalten der EBK gegeben wäre, ist vorliegend eine Haftung des Bundes auch mangels bewiesenen Kausalzusammenhangs zu verneinen: 8.1. 8.1.1. Ursache im Rechtssinne ist jede Bedingung, "die nicht hinweg ge- dacht werden kann, ohne dass auch der Erfolg entfiele", die also "conditio sine qua non" war (BGE 132 III 715 E. 2.2; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts A-7351/2010 vom 2. September 2011 E. 10.2 und A-6246/2007 vom 16. Januar 2009 E. 3.1; ROLAND BREHM, in: Heinz Hausheer / Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Das Obligatio- nenrecht, Bd. VI, 3. Teilband, Bern 2006 Rz. 106 zu Art. 41 OR; GROSS, a.a.O., S. 193; REY, a.a.O., Rz. 518 und dort zitierte Autoren). 8.1.2. Zwischen einem schädigenden Verhalten und dem eingetretenen Schaden muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn das in Frage stehende Verhalten – im Sinne der natürlichen Kausalität – eine notwendige Bedingung (eine con- ditio sine qua non) für den Eintritt des Schadens ist. Vielmehr ist zusätz- lich erforderlich, dass das betreffende, natürlich kausale Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Erfolgs als durch die fragliche Tatsache allgemein begüns- tigt erscheint. Die Adäquanz beurteilt sich aufgrund einer objektiv- retrospektiven Betrachtung (vgl. BGE 129 II 312 E. 3.3; BGE 123 III 110 E. 3a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1432/2011 vom
A-2526/2011 Seite 37 mit weiteren Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62, Rz. 15). 8.1.3. Bei Unterlassungen kann nicht im gleichen Sinne von Kausalität gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehen kann, die hypothe- tisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt wird. Es handelt sich mit anderen Worten um einen hypothetischen Kausalzusammenhang, der nur dann gegeben ist, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE 132 III 305 E. 3.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7918/2010 vom 4. Juni 2012 E. 3.3.2; BVGE 2010/4 E. 4.2; GROSS, a.a.O., S. 197). Das sonst (erst) bei der Beurteilung der Adäquanz vorzunehmende, auf der allgemeinen Lebenserfahrung basierende Werturteil fliesst bei der Feststellung des hypothetischen Kausalzusammenhangs in die Gesamt- betrachtung des Unterlassens ein. Eine Unterlassung ist allerdings nur dann als Ursache eines Schadens zu betrachten, wenn eine entspre- chende Pflicht zum Handeln besteht (vgl. BGE 136 II 187 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1432/2011 vom 1. Septem- ber 2011 E. 6; BVGE 2010/4 E. 4.2). 8.1.4. Bezüglich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Hand- lungen und Unterlassungen der EBK aus fehlerhafter Auswahl von Unter- suchungs- bzw. Konkursliquidatoren und ungenügender Aufsicht gilt, dass diese nur dann kausal für einen allenfalls vom Beschwerdeführer erlitte- nen Schaden sind, wenn sie dazu führten, dass diese eine bestimmte Handlung unterliessen und dem Beschwerdeführer aus dieser unterlas- senen Massnahme ein Schaden entstand, d.h. die Konkursdividende im betreffenden Verfahren kleiner ausfiel, als wenn die EBK ihren Überwa- chungspflichten nachgekommen wäre. Dem Beschwerdeführer obliegt der Nachweis der ganzen entsprechenden Kausalkette. 8.1.5. Den Beweis für den Kausalzusammenhang zwischen Ursache und Schaden hat grundsätzlich der Geschädigte zu führen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammen- hangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dies be- deutet, dass nicht ein strikter und absoluter Beweis erforderlich ist. Viel- mehr hat sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden zu geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann (BGE 132 III 715 E. 3.2, BGE 128 III 271 E. 2b/aa; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6246/2007 vom 16. Januar 2009
A-2526/2011 Seite 38 E. 3.1; BREHM, a.a.O., Rz. 117). Nach dem Beweismass der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtig- keit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart wichti- ge Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten nicht mass- geblich in Betracht fallen. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6246/2007 vom 16. Januar 2009 E. 3.1; nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichte Passage aus BGE 131 III 12 E. 2, veröffentlicht bei BREHM, a.a.O., Rz. 117 in fine; allgemein zur natürlichen Kausalität BVGE 2008/6 E. 4.2.2.1). 8.2. Der Beschwerdeführer führt zum Kausalzusammenhang aus, er habe dadurch einen Schaden erlitten, dass die EBK im Zusammenhang mit dem illegalen Effektenhandel mit NicStic-Aktien ihre Amtspflichten nicht wahrgenommen habe. So habe diese über zahlreiche Personen und Ge- sellschaften trotz ihrer Verwicklung in illegalen Effektenhandel mit NicStic- Aktien kein Untersuchungsverfahren durchgeführt, keine Konkurse eröff- net bzw. keine aufsichtsrechtliche Liquidation angeordnet und keine Si- cherungsmassnahmen getroffen. Sie habe weiter bei der Auswahl und Aufsicht der Untersuchungsbeauftragten und Konkursliquidatorin Rechts- anwältin U1_______ im Untersuchungsverfahren und Konkurs der NicStic die notwendige Sorgfalt vermissen lassen. Weiter habe sie ungenügend mit anderen Behörden zusammengearbeitet. All dies sei kausal dafür, dass er im Konkurs der NicStic und in Konkursen anderer Gesellschaften, die mit NicStic-Aktien gehandelt hätten, keine bzw. nicht eine grössere Konkursdividende erhalten habe. 8.3. 8.3.1. Auf sämtliche Ausführungen des Beschwerdeführers, die darauf abzielen, einen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der EBK und dem Primärschaden aufzuzeigen, den der Beschwerdeführer angeb- lich erlitten hat, muss nicht mehr eingegangen werden, da die Geltend- machung dieses Schadens verwirkt ist (E. 5.4.1). Ebenso erübrigt sich die Auseinandersetzung mit den Argumenten des Beschwerdeführers zur Verursachung von Sekundärschaden durch die EBK in den Verfahren, in denen Aufgrund von Art. 12 VG ein Überprüfungsverbot gilt (E. 4). Die Ausführungen zum Kausalzusammenhang beschränken sich somit auf Vorwürfe im Zusammenhang mit der NicStic, der O._______ AG, der E._______ Inc. (USA), B._______ und P._______ sowie mit der fehlerhaf- ten Auswahl bzw. mangelnden Überwachung durch die EBK und der
A-2526/2011 Seite 39 mangelhaften Zusammenarbeit mit anderen Behörden (E. 4.4; vgl. die entsprechenden Einschränkungen im Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtswidrigkeit oben E. 7.2.3). Vorweg ist festzuhalten, dass es keine rechtliche Garantie gibt, dass ein Aktionär im Konkurs einer Gesellschaft den ganzen Schaden, d.h. vorlie- gend den ganzen für die angeblich wertlosen Aktien bezahlten Kaufpreis oder auch nur einen Teil davon in Form einer Konkursdividende erhält. Die Höhe der Konkursdividende ist einerseits abhängig von der Höhe al- ler kollozierten Forderungen und andererseits vom Gesamtbetrag der vorhandenen Aktiven. Die Tatsache allein, dass die vom Beschwerdefüh- rer in einem Konkurs, vorliegend insbesondere demjenigen der NicStic eingegebene Forderung in der Höhe von über CHF 3 Mio nicht zugelas- sen wurde und er somit voraussichtlich keine Konkursdividende erhalten wird, ist folglich kein Beweis für einen durch die EBK verursachten Scha- den. Ein solcher Schaden wäre nur dann zu bejahen, wenn die Forderung des Beschwerdeführers überhaupt zugelassen würde und mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit das Verhalten der EBK dazu geführt hätte, dass – in concreto – die Konkursmasse im Konkurs der NicStic kleiner ist als bei pflichtgemässem Handeln möglich und der Beschwerdeführer deswegen keine Konkursdividende oder eine kleinere Konkursdividende als möglich erhält; ausgeschlossen ist die Verantwortlichkeit jedoch – wie bereits erwähnt – dann, wenn das Überprüfungsverbot von Art. 12 VG zur Anwendung kommt, was insbesondere der Fall sein wird, falls die Kollo- kationsklage des Beschwerdeführers betreffend das Konkursverfahren der NicStic rechtskräftig abgewiesen wird. 8.4. Bezüglich der Untersuchungen und des Konkurses der NicStic macht der Beschwerdeführer geltend, bereits die falsche Auswahl der Untersu- chungsbeauftragten und Konkursliquidatorin Rechtsanwältin U1_______ als solche sei kausal für die meisten begangenen Fehler und die einge- tretenen Schäden. Zu den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argu- menten im Einzelnen vgl. E. 7.3.1.1. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusam- menhang eine Unterlassung der EBK geltend macht; er wirft ihr vor, Rechtsanwältin U1_______ und nicht eine fähigere Liquidatorin ausge- wählt zu haben. Demnach würde es dem Beschwerdeführer obliegen darzulegen, dass mit einer solchen Wahl der Erfolg der Unterlassung höchstwahrscheinlich entfiele (E. 8.1.3), d.h. konkret, dass mit der Wahl
A-2526/2011 Seite 40 einer anderen Liquidatorin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Kon- kurs der NicStic eine grössere Konkursdividende zu erzielen gewesen wäre. Bei den diesbezüglichen – höchst summarischen – Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es sich aber um allgemein gehaltene blosse Behauptungen, für deren Richtigkeit nach objektiven Gesichts- punkten nicht derart wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten nicht massgebend in Betracht fallen (E. 8.1.1). Es ist durchaus denkbar, ja sogar wahrscheinlich, dass es auch einer anderen Liquidatorin nicht möglich gewesen wäre, eine höhere Konkursdividende zu erzielen. Zudem steht der EBK im Bereich der Auswahl von Liquidato- rinnen ein weites Ermessen zu, weshalb sich das Bundesverwaltungsge- richt bei der Überprüfung Zurückhaltung auferlegt (E. 2.1, 7.1.4 und 7.3.1.4). Deshalb bestand keine Pflicht zur Auswahl einer anderen Liqui- datorin. Ein Kausalzusammenhang entfällt schon aus diesem Grund (E. 8.1.3).
8.4.1. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die EBK habe die Un- tersuchungsbeauftragten und Liquidatoren ungenügend überwacht und dies nicht zweckmässig organisiert. Im Einzelnen rügt er in diesem Zu- sammenhang Folgendes: 8.4.1.1 Die NicStic habe bis zum 30. August 2007 CHF 300'000.-- für Un- tersuchungskosten der EBK vorgeschossen. Rechtsanwältin U1_______ habe es in der Folge unterlassen, bezüglich der solidarisch auferlegten Kosten der EBK Regressforderungen gegen die beteiligten Personen und Firmen geltend zu machen. So habe ein Grossteil dieser Personen die Schweiz verlassen können. Erst unter Druck habe sie begonnen, bei den Schweizer Protagonisten – dreieinhalb Jahre nach Erlass der Verfügung – die Forderungen einzutreiben. Bei den deutschen Personen habe sie darauf verzichtet und biete jetzt diese Forderungen zur Abtretung an. Bei der Hematec habe sie eine Forderung von CHF 87'468.90 eingegeben, welche auch kolloziert worden sei. Mangels Masse sei die 3. Klasse in diesem Konkurs leer ausgegangen. Bei der Quiver habe Rechtsanwältin U1_______ erst kurz vor Ladenschluss nach Mitte Dezember 2010 die bekannte Forderung eingegeben und diese sei mit total CHF 147'803.70 kolloziert worden. Vorweg ist festzuhalten, dass bezüglich der in E. 4.3.1 bis 4.3.5 aufge- führten Gesellschaften das Überprüfungsverbot von Art. 12 VG gilt. Der Beschwerdeführer hätte Gelegenheit gehabt, fehlende Admassierungen und mangelhafte Kollokationen mit der Übernahme von Ansprüchen im
A-2526/2011 Seite 41 Rahmen von Abtretungen geltend zu machen. Zudem bestätigt er selber, dass die Konkursliquidatorin gewisse Forderungen eingetrieben bzw. zur Abtretung angeboten bzw. in den Konkursen der Hematec, der Quiver und der Vencon eingegeben hat. Es wird vom Beschwerdeführer weiter nicht dargelegt, inwiefern die nach seiner Auffassung offenbar verspätet eingeleiteten Eintreibungen bei den "Schweizer Protagonisten" bzw. weiteren Personen ihm einen Schaden verursacht haben sollen. Er zeigt nicht auf, wann gegen wen Regressfor- derungen schon früher hätten geltend gemacht werden können und dass eine solche frühere Geltendmachung mit überwiegender Wahrscheinlich- keit zu einer grösseren Konkursmasse bzw. für ihn zu einer Konkursdivi- dende geführt hätte. Zudem ist daran zu erinnern, dass der EBK bezüg- lich der Wahrnehmung der Aufsicht über die Untersuchungsbeauftragten und Liquidatoren ein weites Ermessen zusteht (E. 2.1 und 7.3.2.2), das Bundesverwaltungsgericht sich bei der Überprüfung grösste Zurückhal- tung auferlegt und nur bei eigentlichen Ermessensfehlern einschreitet und es damit an einer Rechtspflicht zum Handeln (dazu E. 8.1.3) fehlt. Dem Beschwerdeführer ist es somit nicht gelungen, den Beweis für die gesam- te Kausalkette (E. 8.1.4) der Verursachung eines Schadens durch diese Unterlassungen der EBK zu erbringen. 8.4.1.2 Ausserdem rügt der Beschwerdeführer, er habe mit Schreiben vom 24. Januar 2008, also zwei Monate vor Konkurseröffnung, die Kon- kursliquidatorin Rechtsanwältin U1_______ auf den Kaufvertrag vom 28. Juli 2005 zwischen der NicStic und der O._______ AG hingewiesen, mit- tels welchem diese angeblich von der NicStic 2 Mio. Aktien der Hematec übernommen habe, und erläutert, dass die O._______ AG daraus der NicStic CHF 200'000.-- minus allenfalls bereits bezahlte Beträge aus dem Verkauf von Hematec-Aktien schulde. Aus unerfindlichen Gründen habe sich diese jedoch nicht darum gekümmert. Dadurch ergebe sich für die NicStic-Gläubiger ein Vermögensschaden in Millionenhöhe. Es sei jeden- falls zu vermuten, dass die O._______ AG die von der NicStic übernom- menen Aktien in guter Weise verwertet habe. Dabei sei in strafbarer Wei- se vergessen worden, gemäss Vereinbarung mit der NicStic abzurech- nen. Es sei anzunehmen, dass die O._______ AG heute dadurch im Be- sitze von Firmenbeteiligungen sei. Der Beschwerdeführer hat als einzige Begründung und als einzigen Be- leg dafür, dass ihm dadurch ein (Sekundär)Schaden entstanden sei, dass die NicStic von der O._______ AG die Restkaufpreisschuld nicht einge-
A-2526/2011 Seite 42 fordert habe, die Vereinbarung vom 28. November 2005 zwischen der NicStic und der O._______ AG über den Verkauf von zwei Mio. Aktien der Hematec eingereicht. Selbst der Beschwerdeführer vermutet nur, dass die O._______ AG die von der NicStic übernommenen Aktien in guter Weise verwertet habe. Er macht keine substantiierten Angaben dazu, wann und wie dies geschehen sein soll. Und schon gar nicht dargelegt ist, dass dies mit überwiegender Wahrscheinlichkeit so geschah (E. 8.1.1). Es ist nicht dargetan, dass eine Unterlassung der Konkursliquidatorin resp. die entsprechende unterlassene Aufsicht der EBK über diese be- züglich der Forderung gegen die O._______ AG im Konkurs der NicStic dazu führt, dass der Beschwerdeführer eine kleinere Konkursdividende erhält als bei pflichtgemässem Handeln möglich [Das Konkursverfahren ist immer noch am Laufen]. Tatsache ist jedenfalls, dass die Position ge- genüber der O._______ AG im Konkurs der NicStic mit Fr. 200'000.-- im Zirkularschreiben an die Gläubiger und Anleger vom 29. März 2011 unter den Debitoren aufgeführt ist und gemäss Art. 260 SchKG, Art. 34 Abs. 2 BankG und Art. 19 Abs. 5 Bankenkonkursverordnung zur Abtretung angeboten wurde. Der Beschwerdeführer hätte somit die Mög- lichkeit gehabt, sich diese abtreten zu lassen und diesen Anspruch ge- richtlich zu verfolgen. Da er dies nicht getan hat, kann er aufgrund von Art. 12 VG nicht mehr im Rahmen eines Verantwortlichkeitsverfahrens darauf zurück kommen (E. 4.2.1). Der Beschwerdeführer hat auch nicht belegt, dass ihm mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Schaden da- durch entstanden ist, dass die Forderung durch die Konkursmasse nicht selber geltend gemacht, sondern zur Abtretung angeboten wurde. 8.4.1.3 Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Konkursliquidatorin habe im Konkurs der NicStic die Forderung der G._______ GmbH im Alleingang und ohne Rücksprache mit den Firmenverantwortlichen aufgenommen, wie es die Bankenkonkursverordnung vorsieht, dies obwohl die Forde- rung nicht den Büchern entstamme. Was die Kollokation dieser Forderung betrifft, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich eine Kollokationsklage beim Bezirksge- richt Zürich erhob, welche schliesslich am 21. Mai 2011 zufolge Anerken- nung erledigt abgeschrieben wurde. Dem Beschwerdeführer erwächst somit kein Schaden aus der vom ihm erfolgreich gerügten Kollokation.
A-2526/2011 Seite 43 8.4.1.4 Weiter macht er geltend, es sei im Konkurs der NicStic unterlas- sen worden, Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der NicStic geltend zu machen. Die von ihm gebotene Hilfe dazu sei nie in Anspruch genommen worden. Das zivilrechtliche Verschulden der NicStic-Organe sei in klarer Weise gegeben. Wie sich aus den Akten ergibt, wurden die Verantwortlichkeitsansprüche gegen Organe nach Art. 260 SchKG zur Abtretung angeboten. Auch hier gilt, dass er davon keinen Gebrauch machte und deshalb aufgrund von Art. 12 VG nicht mehr im Rahmen eines Verantwortlichkeitsverfahrens darauf zurück kommen kann (E. 4.2.1). Zudem hat der Beschwerdefüh- rer nicht dargetan, dass ihm mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Schaden dadurch entstanden ist, dass die Forderung durch die Konkurs- masse nicht selber geltend gemacht, sondern zur Abtretung angeboten wurde. 8.5. Neben der Verletzung von Aufsichtspflichten rügt der Beschwerde- führer weitere Unterlassungen durch die EBK selber: 8.5.1. Der Beschwerdeführer rügt, im Untersuchungsverfahren sei die Fi- nanzlage von B._______ nicht abgeklärt worden. Andernfalls hätte man feststellen können, dass dieser definitiv zwischen dem 31. Oktober 2006 und dem 31. Oktober 2007 persönlich als natürliche Person und als ein- ziger alle Aktien und Aktionärsdarlehen der D._______ AG gehalten habe. B._______ sei es gelungen, die D._______ AG Ende 2008 für CHF 4 Mio. zu verkaufen. Die EBK habe es unterlassen, über das via Verkauf von NicStic-Aktien (auch via Elvestus, C._______ AG, E._______ Inc. [USA] und privat) ergaunerte Vermögen von B._______ (z.B. Yacht auf dem Z.see) den Konkurs zu eröffnen und so habe dieser Erlöse oder Aktien und Beteiligungen ins Ausland transferieren können. Aus un- erfindlichen Gründen habe die EBK den Konkurs über den gewerbsmäs- sigen Effektenhändler B. nicht eröffnet, obwohl mit Verfügung vom 30. August 2007 klar und rechtskräftig festgestellt worden sei, dass diverse Personen widerrechtlich Effekten verkauft hätten. Festzuhalten ist, dass B._______ als einziger Verwaltungsrat der R._______ AG in die oben erwähnte Untersuchung einbezogen und Rechtsanwältin U1_______ mit Verfügung vom 21. Juni 2007 auch als Untersuchungsbeauftragte für diesen ernannt worden war. Zudem ordne- te die EBK in dieser Verfügung unter anderem die Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots an, die auf B._______ lauteten. Mit Ver-
A-2526/2011 Seite 44 fügung vom 30. August 2007 stellte die EBK schliesslich fest, B._______ habe ohne Bewilligung gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit aus- geübt und es wurde ihm aus Gründen des Anlegerschutzes unter Andro- hung strafrechtlicher Sanktion die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Effektenhändlertätigkeit sowie die Werbung für solche Tätigkeiten unter- sagt. Ein Konkurs wurde über B._______ jedoch nicht eröffnet. Auch hier gilt, dass die Geltendmachung von Primärschaden verwirkt ist (E. 5.4.1). Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung über B._______ gegeben gewesen wären – worüber sich der Beschwer- deführer mit keinem Wort äussert und wozu sich aus den Akten auch kei- ne Hinweise ergeben –, könnte die unterlassene Konkurseröffnung über B._______ aus folgenden Gründen auch für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Sekundärschaden (dazu E. 5.4.2) nicht kausal sein: Der Beschwerdeführer behauptet zwar – in Abweichung zu seinem Standpunkt im vorinstanzlichen Verfahren –, dass B._______ die D._______ AG - Aktien selber besessen haben soll (und nicht die R._______ AG bzw. die E._______ Inc. [USA]) und sich u.a. mit deren Verkauf bereichert habe. Aus den Akten geht aber einzig hervor, dass B._______ am 31. Oktober 2006 sowie 31. Oktober 2007 alleiniger Inha- ber von Aktien der D._______ AG war, und zwar nur von 3'100 Inhaberak- tien zu Nominal CHF 1'000.- war. Ob er diese Aktien vom Beschwerde- führer erworben hat, ist jedoch offen. Weder hat der Beschwerdeführer den Kaufvertrag über die NicStic-Aktien eingereicht, aus dem dies her- vorgehen würde, noch führt er aus, weshalb und woraus er sonst einen Anspruch gegen B._______ haben sollte, zumal er anderswo darlegt, die NicStic-Aktien von der C._______ AG erhalten zu haben. Demzufolge hat der Beschwerdeführer nicht die ganze Kausalkette zwischen einer allfälli- gen Unterlassung der EBK und dem von ihm behaupteten Schaden dar- gelegt, geschweige denn bewiesen. Weil nicht dargelegt ist, dass B._______ alleiniger Aktionär der D._______ AG ist, zielen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers ins Leere, Rechtsanwältin U1_______ hätte sich als deren alleinige zeichnungsberechtigte Person ins Handelsregister eintragen müssen. Und zudem ist nicht nachvollziehbar, dass durch eine solche Eintragung dem Beschwerdeführer in einem der Konkursverfahren eine höhere Kon- kursdividende resultiert hätte. Auch hier erbringt der Beschwerdeführer keinen Beweis für eine entsprechende Kausalkette, noch legt er diese auch nur nachvollziehbar dar. Das Gleiche gilt auch bezüglich der Yacht auf dem Z.see, die angeblich B. gehören soll und wel-
A-2526/2011 Seite 45 che Rechtsanwältin U1_______ nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte beschlagnahmen und im – unterlassenen – Konkursverfahren über B._______ hätte verwerten sollen. Angesichts all dieser Unsicherheiten erübrigt es sich, dem Editionsantrag des Beschwerdeführers stattzugeben, mit welchem er den Beizug des Protokolls der Befragung von B._______ durch Rechtsanwältin U1_______ sowie weiterer Abklärungsunterlagen verlangt, da durch die- se Dokumente nicht sämtliche Glieder der Kausalkette bewiesen werden könnten und damit der entsprechende Beweisantrag in antizipierter Be- weiswürdigung abgewiesen werden kann. In diesem Kontext beantragt der Beschwerdeführer weiter, es seien sämt- liche Berichte (wohl von Rechtsanwältin U1_______) im Zusammenhang mit dem "Mandat 21.6.2007 (R._______ AG, B., Belair)" offen zu legen und hinsichtlich elementarster Auftragserfüllung (wohl durch Rechtsanwältin U1) zu prüfen. Er legt jedoch nicht dar, um wel- che Bericht es sich handelt und was damit bewiesen werden soll, wes- halb mangels genügender Substanzierung auf den Antrag nicht einzutre- ten ist. Zudem führt der Beschwerdeführer an, die EBK habe auch über die E._______ Inc. (USA) die Liquidation nicht verfügt, obwohl die Rolle der dieser Gesellschaft aus den Unterlagen Elvestus und aus der Strafanzei- ge vom 31. Januar 2007, die in Kopie an die EBK ging, klar erkennbar gewesen sei. Es hätte den Beauftragten auffallen müssen, dass die von B./Q. beherrschte E._______ Inc. (USA) klar zum Ver- bund der Gruppengesellschaften gehört habe. Die NicStic-Aktienverkäufe durch die E._______ Inc. (USA) und Annahme der entsprechenden Ver- kaufserlöse auf Schweizer ...-Konten der E._______ Inc. (USA) seien nicht erfasst worden. Zudem sei die E._______ Inc. (USA) an der betrü- gerischen Kapitalerhöhung der NicStic zur Täuschung der Anleger (SHAB Publikation ...) mitbeteiligt gewesen. Die Unterlassungen der Untersu- chungsbeauftragten bzw. der EBK seien kausal gewesen dafür, dass bei der E._______ Inc. (USA) (am 30. August 2007) die Liquidation nicht ver- fügt worden sei, was kausal für den entstandenen Schaden sei. Dabei hätte man auch die Rolle von B._______ untersuchen müssen, der die E._______ Inc. (USA) beherrscht habe.
A-2526/2011 Seite 46 Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen die Verursachung seines Primärschadens geltend macht, ist auf E. 5.4.1 zu verweisen, wo- nach dieser Anspruch verwirkt ist. Ein Kausalzusammenhang zwischen der angeblich zu Unrecht unterlas- senen Liquidation – sofern diese gegenüber dieser ausländischen Ge- sellschaft überhaupt möglich gewesen sein sollte – und einem dem Be- schwerdeführer entstandenen (Sekundär-)Schaden ist nicht annähernd erkennbar und schon gar nicht bewiesen: Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers hielt die E._______ Inc. (USA) einzig zumindest eine Zeit lang Aktien der NicStic und handelte ebenfalls damit. Er machte be- reits im vorinstanzlichen Verfahren geltend, dass die C._______ AG treu- händerisch für die E._______ Inc. (USA) gehandelt habe, welche ihrer- seits treuhänderisch für die R._______ AG gehandelt habe. Hingegen führt er nirgends aus, woraus er (oder allenfalls die NicStic) einen An- spruch gegen die E._______ Inc. (USA) haben sollte. 8.5.2. Zudem wirft der Beschwerdeführer der EBK betreffend die O._______ AG nicht nur eine Verletzung der Aufsichtspflichten über Rechtsanwältin U1_______ im Konkurs der NicStic vor (vgl. dazu oben E. 8.4.2.2), sondern rügt auch direkt Unterlassungen der EBK. So macht er geltend, er habe bereits mit Schreiben vom 25. September 2007 an die EBK darauf hingewiesen, dass die O._______ AG in die NicStic- Aktienverkäufe verwickelt gewesen sei. Dementsprechend habe er ver- langt, die O._______ AG in die EBK-Verfügung, mit welcher die Untersu- chungsverfahren gegen diverse Firmen eröffnet wurden, aufzunehmen. Trotzdem habe die EBK dies unterlassen. Soweit der Beschwerdeführer mit dem Argument, die O._______ AG sei in NicStic-Aktienverkäufe verwickelt gewesen, die Verursachung seines Primärschadens durch diese Gesellschaft geltend macht, ist auf E. 5.4.1 zu verweisen, wonach dieser Anspruch verwirkt ist. Insofern er einen Sekundärschaden geltend macht, ist in keiner Weise dargetan, dass ein Untersuchungsverfahren über die O._______ AG bzw. eine im Anschluss daran allfällig getroffene Massnahme wie beispielswei- se eine aufsichtsrechtliche Liquidation der O._______ AG im Jahre 2007 oder 2008 – sofern die EBK überhaupt dazu verpflichtet gewesen wäre – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dazu geführt hätte, dass die Kon- kursmasse der NicStic um die CHF 200'000.-- grösser wäre und er dem- zufolge im Konkurs der NicStic eine (grössere) Konkursdividende erhal-
A-2526/2011 Seite 47 ten würde. Denn auch hier gilt, dass sogar der Beschwerdeführer selber nur vermutet, die O._______ AG habe die Hematec-Aktien zu einem gu- ten Preis verkaufen können (vgl. dazu oben E. 8.4.2.2), was den Anforde- rungen an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen einer Un- terlassung und dem beim Beschwerdeführer angeblich eingetretenen Schaden nicht genügt. 8.6. 8.6.1. Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, die Zusammenarbeit der EBK mit den anderen Behörden sei ungenügend gewesen. Er führt aus, die EBK habe es unterlassen, das URA S._______ über das Resultat ih- rer Abklärungen zu informieren, vor allem bezüglich der zahlreich festge- stellten Verstösse gegen die Bestimmungen des StGB (Betrug, Unter- schlagung, SchKG-Delikte). Eine Pflicht zur Anzeige von StGB- Verstössen sei klar geregelt. Der mangelnde Austausch mit dem deut- schen BAFin betreffend Q._______ und B._______ sei die Ursache dafür gewesen, dass nach 2007 die "rauchlosen Betrügereien" in Deutschland einfach weiter gegangen seien. (Beschwerde, S. 35). 8.6.2. Sofern und soweit die EBK überhaupt zu entsprechenden Hand- lungen verpflichtet war (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; Art. 38 und 38a BEHG; vgl. dazu oben E. 7.4.3), ist nicht ersichtlich, inwiefern eine irgendwie mangelhafte Zusammenarbeit zwischen der EBK und den Strafverfol- gungsbehörden oder dem BAFin dem Beschwerdeführer einen Schaden im Konkurs der NicStic oder in einem anderen Konkursverfahren verur- sacht haben soll. Zudem ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer selber bereits entsprechende Strafanzeigen eingereicht hatte, so dass es sich erübrigte, dass die Konkursliquidatorin oder die EBK auch selber nochmals eine Strafanzeige einreichten. 8.7. Abschliessend kann festgehalten werden, dass bezüglich keiner der vom Beschwerdeführer gerügten Unterlassungen der EBK bzw. ihrer an- geblich mangelhaften Aufsicht über die Untersuchungsbeauftragten oder Liquidatoren dargelegt ist, dass ohne diese die Konkursdividende des Beschwerdeführers im Konkurs der NicStic oder einer anderen Gesell- schaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit grösser gewesen wäre. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Staatshaftungsansprüche des Be- schwerdeführers verneint. 9.
A-2526/2011 Seite 48 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Schadenersatzbegehren des Beschwerdeführers insgesamt aufgrund von Art. 12 und 20 VG sowie mangels Widerrechtlichkeit bzw. Kausalzusammenhang und damit auch seine Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sind, soweit darauf einzu- treten ist (vgl. E. 6.2.3). 10. 10.1. Der Beschwerdeführer beantragt weiter die Aufhebung der vo- rinstanzlichen Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 5'000.--. 10.2. Nach der gestützt auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsor- ganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) erlasse- nen und hier zur Anwendung kommenden Allgemeinen Gebührenverord- nung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1) hat eine Gebühr zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 2 Abs. 1 AllgGebV). Die Kostenverlegung folgt demnach dem Verursacherprinzip. Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung wird das Verursacherprinzip durch das Unterliegerprinzip konkretisiert. Dieses ist zwar nur für das Beschwerde- verfahren in Art. 63 Abs. 1 VwVG ausdrücklich vorgeschrieben, doch ent- spricht die Verlegung der Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsie- gens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien einen allgemeinen pro- zessualen Grundsatz, der in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich sei (BGE 132 II 47 E. 3.3.; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 11.3; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39 f.). Eine Partei gilt als unterlegen, wenn ihren Begehren aus formellen oder materiellen Gründen nicht entsprochen wird. Verglichen werden die an- hand der Begründung ausgelegten Anträge der Beschwerde führenden Partei (MARCEL MAILLARD, VwVG Praxiskommentar, Art. 63, Rz. 14, MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39 f. und 4.44; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 11.3). 10.3. Wie oben dargelegt, hat die Vorinstanz zu Recht das Schadener- satzbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Folglich waren die Verfahrenskosten vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wobei die Vorinstanz unter Berücksichtigung der erheblichen finanziellen Interessen in der Sache in richtiger Anwendung von Art. 13 Abs. 2 Bst. a Ziff. 2 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Ent- schädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV, SR 172.041.0) dem Be- schwerdeführer Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 5'000.-- auferlegte.
A-2526/2011 Seite 49 11. 11.1. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdeführer, weshalb ihm die Verfahrenskosten für das vorliegende Verfahren aufer- legt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39). 11.2. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 – 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsge- biet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechts- grund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 12 und A-7154/2008 vom 18. Februar 2010 E. 3; BEAT RUDIN, in: Marcel Alexander Niggli / Peter Uebersax / Hans Wiprächtiger [Hrsg. ], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Ba- sel 2008, Art. 51, Rz. 12). Vorliegend ist eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem Streit- wert von Fr. 3'000'000.-- gegeben. Die Verfahrenskosten sind daher an- hand der oben genannten Kriterien auf insgesamt Fr. 25'000.-- festzuset- zen (vgl. Art. 4 VGKE). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. 11.3. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaftung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110].
A-2526/2011 Seite 50 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.-- werden vollumfänglich dem Be- schwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staats- haftung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt oder wenn sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen- heiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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