A-2498/2016

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 22.01.2018 (8C_356/2017)

Abteilung I A-2498/2016

Urteil vom 11. April 2017 Besetzung

Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Benjamin Kohle.

Parteien

A._______, vertreten durch Gerhard Hauser-Schönbächler, Rechtsanwalt, Schwarztorstrasse 7, Postfach 6520, 3001 Bern, Beschwerdeführer,

gegen

Logistikbasis der Armee LBA, Viktoriastrasse 85, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsdienst Gruppe Verteidigung, Rechts- dienst 2, Papiermühlestrasse 14, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Arbeitgeberentscheid Streichung VAZ Zulage.

A-2498/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ ist seit dem (...) 2011 unbefristet als (...) angestellt. Die Arbeits- stelle ist gemäss dem Arbeitsvertrag vom (...) in der Lohnklasse (...) ein- gereiht. Als Arbeitszeitmodell wurde Vertrauensarbeitszeit (VAZ) verein- bart; anstelle der Kompensation für Mehrarbeit, Überzeit und Gleitzeit er- hielt A._______ eine jährliche Entschädigung in Form einer Barvergütung von zunächst 5 % und zuletzt 6 % des Jahreslohns ausgerichtet. B. Seit dem (...) 2015 ist A._______ – gemäss eigenen Angaben u.a. auf- grund von Konflikten am Arbeitsplatz – wegen Krankheit zu 100 % an sei- ner Arbeitsleistung verhindert. C. Mit Schreiben vom 6. November 2015 orientierte die Arbeitgeberin, die Lo- gistikbasis der Armee (LBA), A._______ über verschiedene administrative Massnahmen als Folge von dessen länger andauernder krankheitsbeding- ter Arbeitsverhinderung. Demnach war u.a. eine Anpassung des Arbeits- zeitmodells rückwirkend per 1. November 2015 vorgesehen. Für A._______ sollte fortan das Arbeitszeitmodell der Jahresarbeitszeit gelten mit der Folge, dass die Barvergütung für Vertrauensarbeitszeit (nachfol- gend: Barvergütung VAZ) nicht mehr ausgerichtet würde. Die Arbeitgeberin stützte sich für besagte Massnahme auf die Richtlinie über die Arbeitszeit- modelle im Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport (VBS) vom 1. Oktober 2013 (nachfolgend: Richtlinie Ar- beitszeitmodelle), welche dem Schreiben beilag. D. A._______ teilte der Arbeitgeberin mit E-Mail vom 13. November 2015 und nochmals mit Schreiben vom 4. Januar 2016 mit, mit der Änderung des Arbeitszeitmodells bzw. der Streichung der Barvergütung VAZ nicht einver- standen zu sein. Er verlangte sinngemäss den Erlass einer anfechtbaren Verfügung für den Fall, dass die Arbeitgeberin an der einseitigen Änderung des Arbeitsvertrages bzw. der Änderung des Arbeitszeitmodells und – in der Folge – der Streichung der Barvergütung VAZ festhalten sollte. Er hielt weiter fest, die Richtlinie Arbeitszeitmodelle sei ihm bisher nicht bekannt gewesen und auch aus diesem Grund ohne rechtliche Wirkung. Vielmehr sei die Barvergütung VAZ als Lohnbestandteil auch während seiner krank- heitsbedingten Arbeitsverhinderung zu entrichten. Schliesslich hielt er der Vorinstanz in formeller Hinsicht vor, ihn vorgängig nicht angehört zu haben.

A-2498/2016 Seite 3 E. Nachdem sich die Arbeitgeberin zunächst geweigert hatte, eine anfecht- bare Verfügung zu erlassen und A._______ beim Bundesverwaltungsge- richt eine Rechtsverweigerungsbeschwerde anhängig gemacht hatte, er- liess sie am 9. März 2016 die nachgesuchte Verfügung und hob die Ver- einbarung über die Wahl des Arbeitszeitmodells rückwirkend ab dem 8. Mai 2015 auf. Sie erwog zusammenfassend, die Barvergütung VAZ werde als Gegenleistung für erbrachte Mehrarbeit oder Mehrbelastung ausgerichtet. Zufolge der längeren krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung von A._______ sei diese Mehrbelastung und damit die Anspruchsgrundlage für die Barvergütung VAZ weggefallen, weshalb die Vereinbarung über die Wahl von Vertrauensarbeitszeit entsprechend der Richtlinie Arbeitszeitmo- delle einseitig aufzuheben sei. F. Mit Schreiben vom 22. April 2016 lässt A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) gegen die Verfügung der Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) vom 9. März 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt führen. Er beantragt zur Hauptsache, es sei die Verfügung der Vor- instanz vom 9. März 2016 aufzuheben und es sei ihm weiterhin der Lohn gemäss dem vertraglich vereinbarten Arbeitszeitmodell der Vertrauensar- beitszeit auszurichten. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzu- heben und es sei ihm der Lohn gemäss dem vertraglich vereinbarten Ar- beitszeitmodell der Vertrauensarbeitszeit bis zum 31. Oktober 2015 auszu- richten. Zur Begründung verweist der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Vereinbarung über das Arbeitszeitmodell und führt an, eine einseitige Än- derung der Vereinbarung als Folge bzw. während seiner Arbeitsverhinde- rung wegen Krankheit sei nicht zulässig; eine hinreichende Grundlage für eine solche Änderung finde sich weder im Arbeitsvertrag noch im Gesetz. Vielmehr dürfe er entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung während seiner Arbeitsverhinderung nicht schlechter gestellt werden, als wenn er gearbeitet hätte, weshalb die angefochtene Verfügung aufzuhe- ben und ihm der Lohn entsprechend dem Arbeitszeitmodell der Vertrau- ensarbeitszeit auszurichten sei. Jedenfalls aber habe die Vorinstanz mit ihrem Schreiben vom 6. November 2015, in welchem sie eine Änderung des Arbeitszeitmodells per 1. November 2015 angezeigt habe, die berech- tigte Erwartung erweckt, dass bis zu diesem Zeitpunkt hin das Arbeitszeit- modell der Vertrauensarbeitszeit bestehen bleibe und entsprechend die Barvergütung VAZ ausgerichtet werde. Das Vorgehen der Vorinstanz, die

A-2498/2016 Seite 4 Arbeitszeitvereinbarung später mittels Verfügung rückwirkend ab dem 8. Mai 2015 aufzuheben, sei treuwidrig. G. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2016 auf Ab- weisung der Beschwerde. Zusammenfassend führt sie aus, das VBS habe gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen zur Arbeitszeit und das ihm zustehende (allgemeine) Weisungsrecht die Richtlinie Arbeitszeitmodelle erlassen. Demnach sei das Arbeitszeitmodell anzupassen, wenn ein Ar- beitnehmer etwa wegen Krankheit mehr als 30 Tage an der Arbeit verhin- dert sei. In diese Regelung habe der Beschwerdeführer eingewilligt, wes- halb die Massnahme auch nicht im Widerspruch zur gesetzlich vorge- schriebenen Lohnfortzahlungspflicht im Falle einer Arbeitsverhinderung wegen Krankheit stehe. Die Anpassung des Arbeitszeitmodells sei zudem auch betriebswirtschaftlich gerechtfertigt, da der Grund für die Vertrauens- arbeitszeit und damit die Barvergütung VAZ, nämlich die Leistung von Mehrarbeit, bei einer Arbeitsverhinderung entfalle. Schliesslich sei mit dem Schreiben vom 6. November 2015 keine berechtigte Erwartung erweckt worden, das Arbeitszeitmodell werde per 1. November 2015 angepasst; das Schreiben der Arbeitgeberin sei weder rechtsverbindlich ausgestaltet gewesen noch sei es der Vorinstanz verwehrt, später erkannte Fehler nachträglich zu korrigieren. H. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 7. Juli 2016 an seinen Rechts- begehren fest. Er weist sodann (erneut) auf die gesetzlichen Bestimmun- gen zur Lohnfortzahlungspflicht und den allgemeinen Grundsatz hin, wo- nach der Arbeitnehmer bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung nicht schlechter gestellt werden dürfe, wie wenn er gearbeitet hätte. Letzterer gelte auch vorliegend im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsver- hältnisses, wobei der Arbeitnehmer auf die sich daraus ergebenden An- sprüche während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht rechtsgültig ver- zichten könne und die Richtlinie Arbeitszeitmodelle daher von vornherein keine Anwendung finde. I. Die Vorinstanz reicht mit Schreiben vom 18. August 2016 eine weitere Ver- nehmlassung ein. Sie weist darauf hin, dass der im Falle einer Arbeitsver- hinderung wegen Krankheit fortzuzahlende Lohn gemäss Art. 56 Abs. 1 der Bundespersonalverordnung (BPV, SR 172.220.111.3) die Barvergütung VAZ nicht einschliesse und daher auch kein Raum für eine sinngemässe

A-2498/2016 Seite 5 Anwendung der obligationenrechtlichen Bestimmungen zur Lohnfortzah- lungspflicht bei Krankheit bleibe. J. Mit Stellungnahme vom 25. August 2016 weist der Beschwerdeführer da- rauf hin, dass der Arbeitgeber in seinen Ausführungsbestimmungen von den zwingenden obligationenrechtlichen Bestimmungen nur zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichen dürfe. Die einseitig zwingenden Bestimmun- gen des OR zur Lohnfortzahlung bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit sowie die gestützt darauf entwickelten Grundsätze seien aus diesem Grund auch vorliegend anzuwenden. K. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die bei den Akten liegen- den Schriftstücke ist, soweit für den Entscheid relevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des Arbeitgebers können gemäss Art. 36 Abs. 1 des Bun- despersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) mit Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden. Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Arbeitgeberin im Sinne des BPG; sie ist innerhalb des VBS der Gruppe Verteidigung unterstellt und mit den als Bundesämter bezeich- neten Verwaltungseinheiten gleichzustellen (Art. 3 Abs. 2 BPG; Art. 2 Abs. 4 und 5 BPV; Art. 11 Bst. g der Organisationsverordnung für das Eid- genössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport [OV-VBS, SR 172.214.1]). Der angefochtene Entscheid wurde von der Vorinstanz gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG erlassen. Er ist eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 des Verwal- tungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) und somit ein taugliches Anfechtungsobjekt (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]). Da zudem kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde sachlich wie funktional zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundespersonalrecht nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG).

A-2498/2016 Seite 6 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanz- lichen Verfahren beteiligt und ist Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz die geschlossene Vereinbarung über das Ar- beitszeitmodell einseitig geändert hat. Er ist durch die angefochtene Verfü- gung formell wie materiell beschwert und daher als zur Beschwerdeerhe- bung berechtigt anzusehen. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es stellt dabei den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Die Vorinstanz hat einseitig die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung über das Arbeitszeitmodell geändert und über diese Ände- rung, nachdem keine Einigung zu Stande kam, eine Verfügung erlassen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass während seiner Arbeitsverhinde- rung wegen Krankheit eine solche Anpassung zulässig ist, wohingegen die Vorinstanz geltend macht, die Richtlinie Arbeitszeitmodelle sehe eine sol- che (einseitige) Anpassung bzw. Änderung ausdrücklich vor. Es ist somit im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Vereinbarung über das Arbeitszeitmodell unter den vorliegenden Umständen einseitig mittels Verfügung abzuändern. 3.2 Das Arbeitsverhältnis entsteht gemäss Art. 8 Abs. 1 BPG durch Ab- schluss eines schriftlichen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrages; der Bund ist (somit) auch als Vertragspartner in seinem Handeln an die verfassungs- rechtlichen Grundsätze wie die Rechtsgleichheit sowie Treu und Glauben

A-2498/2016 Seite 7 gebunden (vgl. PETER HELBLING, in: Handkommentar BPG, 2013, Art. 8 Rz. 14 ff. mit Hinweisen insbesondere auf die Materialien). Das Anstel- lungsverhältnis beruht demnach auf einer Vereinbarung, welche eine ge- genseitige Vertrauensbasis schafft. Die Parteien dürfen davon ausgehen und darauf vertrauen, dass die Anstellungsverträge tatsächlich eingehalten und aufrechterhalten werden. Es gilt der Grundsatz pacta sunt servanda (vgl. Urteil des BGer 1C_168/2008 vom 21. April 2009 E. 5.2; MALLA/GREBSKI, in: Handkommentar BPG, 2013, Art. 16 Rz. 8). Der Arbeitsvertrag hat zumindest die in Art. 25 Abs. 2 BPV genannten Punkte zu regeln. Nicht zu diesen sog. wesentlichen Bestandteilen des Ar- beitsverhältnisses gehört die Festlegung der Arbeitszeit (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 8 Rz. 103 und 105). Diese findet sich – abgesehen von der Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gemäss Art. 17 BPG – in allgemeiner Weise in den Ausführungsbestimmungen geregelt (Art. 17a Abs. 1 BPG). Dies betrifft auch die Ausgestaltung der Arbeitszeitmodelle (Botschaft vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz [BPG], BBl 1999 1597, 1618 [nachfolgend: Botschaft BPG 1998]). Gemäss Art. 64 Abs. 4 bis BPV leisten die Angestellten ihre Arbeitszeit grundsätzlich mit dem Modell der Jahres- oder der Vertrauensarbeitszeit. Aus betrieblichen Grün- den können die Departemente zusätzlich das Arbeitszeitmodell der gleiten- den Arbeitszeit anbieten. Das Modell der Vertrauensarbeitszeit wurde ins- besondere eingeführt für Arbeitnehmer, die aus betrieblichen Gründen re- gelmässig Überzeitarbeit in grösserem Umfang leisten müssen; es sollte insbesondere das Anhäufen grosser Überzeitguthaben verhindert werden (Urteil des BVGer A-3753/2013 vom 22. August 2013 E. 3.4 f. mit Hinweis). Nach der gesetzlichen Regelung sind Arbeitnehmer mit Vertrauensarbeits- zeit von der Erfassung der Arbeitszeit befreit und verfügen entsprechend über die Zeitsouveränität. Sie können jedoch auch keine Mehrarbeit, Über- zeit und Gleitzeit kompensieren (Art. 64a Abs. 1 BPV). Anstelle dieser Kompensation erhalten sie eine jährliche Entschädigung in Form einer Bar- vergütung von 6 % des Jahreslohns oder können sich im Einvernehmen mit den Vorgesetzten anstelle der Barvergütung zehn Ausgleichstage oder 100 Stunden auf ein Sabbaticalkonto gutschreiben lassen (Art. 64a Abs. 5 BPV). Für Angestellte der Lohnklassen 30–38 ist Vertrauensarbeitszeit ob- ligatorisch (Art. 64a Abs. 2 BPV). Angestellte der Lohnklassen 24–29 kön- nen Vertrauensarbeitszeit mit ihrem Vorgesetzten vertraglich vereinbaren (Art. 64a Abs. 3 BPV; vgl. ebenso Art. 29 der Verordnung des Eidgenössi- schen Finanzdepartements [EFD] zur Bundespersonalverordnung [VBPV, SR 172.220.111.31]).

A-2498/2016 Seite 8 Der Arbeitgeber kann im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen (wei- tere) Ausführungsbestimmungen auch zur Arbeitszeit und zu den Arbeits- zeitmodellen erlassen (Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 Abs. 3 i.V.m. Art. 17a Abs. 1 BPG). Dabei gelten als Arbeitgeber u.a. die Gruppen und Ämter, soweit ihnen der Bundesrat die entsprechenden Befugnisse überträgt (Art. 3 Abs. 2 BPG). Die Zuständigkeit bei den Bundesämtern und den ihnen gleichgestellten Organisationseinheiten wie vorliegend der Vor- instanz wird vermutet (Art. 2 Abs. 5 BPV; Urteil des BVGer A-2694/2015 vom 28. September 2015 E. 5.2.2.1; vgl. auch HELBLING, a.a.O., Art. 17 Rz. 20). 3.3 Arbeitsverträge können im gegenseitigen Einvernehmen grundsätzlich jederzeit geändert werden; für Änderungen gilt gleich wie für die Entste- hung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich das Konsensprinzip (Bot- schaft BPG 1998, BBl 1999 1597, 1627). Kommt über eine Vertragsände- rung keine Einigung zu Stande, so muss der Vertrag gemäss der Bestim- mung von Art. 10 BPG mit Ausnahme der Fälle nach Art. 25 Abs. 3, 3 bis und 4 BPV gekündigt werden (Art. 30 Abs. 2 BPV), wobei es aus Gründen etwa der Verhältnismässigkeit geboten sein kann, mit der Kündigung die Fort- setzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Bedingungen zu offe- rieren (sog. Änderungskündigung; vgl. auch Art. 19 Abs. 1 BPG und zur Änderungskündigung sowie den hierzu in der privatrechtlichen Rechtspre- chung entwickelten Grundsätzen STREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, Arbeits- vertragsrecht, 7. Aufl. 2012, Art. 336 Rz. 4; ferner REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar [Art. 331–335 und Art. 361–362 OR], 2014, Art. 335 Rz. 2). Die Rechtsprechung erlaubt dem Arbeitgeber ferner die Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses mittels Verfügung. Das öffentlich-rechtliche Arbeits- verhältnis wird (im Wesentlichen) durch die jeweilige Gesetzgebung be- stimmt, welche entsprechend dem Demokratieprinzip geändert werden kann. Es macht daher, auch was die vermögensrechtliche Seite betrifft, die Entwicklungen mit, welche die Gesetzgebung erfährt (BGE 134 I 23 E. 7.1; Urteil des BGer 1C_230/2007 vom 11. März 2008 E. 4.1; Urteil des BGer 2P.298/1998 vom 2. Juli 1999, publiziert in: ZBl 102/2001 S. 321). Dem Ar- beitgeber ist es sodann verwehrt, das Arbeitsverhältnis aus beliebigen Gründen aufzulösen (vgl. Art. 10 BPG); anders als im privaten Arbeitsver- tragsrecht herrscht im Bundespersonalrecht keine Kündigungsfreiheit (vgl. Botschaft vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonal- gesetzes, BBl 2011 6703, 6714 [nachfolgend: Botschaft BPG 2011]). Der

A-2498/2016 Seite 9 Arbeitgeber muss daher die Möglichkeit haben, das Arbeitsverhältnis – so- fern über eine Änderung keine Einigung zu Stande kommt – einseitig an- zupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben. Er ist dabei jedoch nicht völlig frei. Zunächst bedarf die einseitige Vertragsänderung mittels Verfügung bereits von Verfassungsrechts wegen eines sachlichen bzw. dienstlichen Grundes (Botschaft BPG 2011, BBl 2011 6703, 6714). Ein sol- cher kann etwa in organisatorischen Veränderungen (vgl. hierzu auch Art. 25 Abs. 3 BPV), Veränderungen der zu erfüllenden Bundesaufgaben oder Budgetrestriktionen (aufgrund veränderter politischer Anschauungen) liegen (vgl. Urteil des BGer 2P.276/1995 vom 3. April 1996, publiziert in: ZBl 98/1997 S. 67). Die einseitige Änderung des Arbeitsvertrages konkur- riert zudem mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Vertrauensschutz, welcher Ausfluss des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist. Eine einseitige Anpassung etwa der Lohnregelung wird nach der Rechtsprechung deshalb nur dann als zulässig erachtet, wenn sie nicht allzu drastisch ausfällt und eine angemessene Übergangsfrist besteht bzw. die Zeitspanne bis zum Wirksamwerden der Änderung zumindest der Kündigungsfrist entspricht (Urteil des BGer 1C_230/2007 vom 11. März 2008 E. 4.2 und E. 5.3 f.; zum Ganzen Urteile des BVGer A-7560/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1 mit Hin- weisen auf die Rechtsprechung und A-1764/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 4.5 und E. 5.1.1, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch das Urteil des BGer 2P.298/1998 vom 2. Juli 1999, publiziert in: ZBl 102/2001 S. 321 ff.). 3.4 3.4.1 Die Vorinstanz hat vorliegend keine (Änderungs-)Kündigung ausge- sprochen, sondern das Arbeitsverhältnis einseitig mittels Verfügung geän- dert, nachdem über die Anpassung des Arbeitszeitmodells keine Einigung zu Stande gekommen war. Sie stützt sich dabei im Wesentlichen auf die Richtlinie Arbeitszeitmodelle. Es ist daher im Folgenden zunächst zu prü- fen, ob diese eine hinreichende Grundlage für die Anpassung des Arbeits- zeitmodells darstellt. 3.4.2 Die Richtlinie Arbeitszeitmodelle datiert vom 1. Oktober 2013 und er- setzt gemäss Ziff. 7.1 per 1. Januar 2014 die Richtlinie über die flexible Arbeitszeit im VBS vom 27. März 2009. Sie enthält allgemeine Grundsätze und gestaltet die Arbeitszeitmodelle der Jahresarbeitszeit sowie der Ver- trauensarbeitszeit (weiter) aus. Zur Vereinbarung über das Arbeitszeitmo- dell ist unter Ziff. 2.3 festgehalten:

A-2498/2016 Seite 10 Die Arbeitszeitmodelle gemäss Ziffern 3 – 5 sowie die Arbeits- und Ansprech- zeiten sind zwischen Vorgesetzten und den Mitarbeitenden schriftlich zu ver- einbaren. Die Vereinbarung wird für ein Jahr geschlossen. Die Angemessen- heit des Arbeitszeitmodells muss jährlich überprüft werden. Wenn keine Än- derung des Arbeitszeitmodells notwendig ist, verlängert sich die Vereinbarung um ein weiteres Jahr. Das Arbeitszeitmodell der Vertrauensarbeitszeit gemäss Art. 64a BPV fin- det sich unter Ziff. 4 konkretisiert. Es wird festgehalten, dass das Arbeits- zeitmodell der Vertrauensarbeitszeit für Mitarbeitende mit überdurch- schnittlicher zeitlicher Belastung vorgesehen ist (Ziff. 4.1) und sich die Ge- staltung der Arbeitszeit nach den zu erledigenden Aufgaben richtet (Ziff. 4.3). Unter Ziff. 4.7 schliesslich werden die Folgen von unbezahlter und bezahlter Abwesenheit geregelt: Bei unbezahlten Abwesenheiten und bei zusammenhängenden bezahlten Ab- wesenheiten (z.B. Militär, Krankheit, Unfall, Mutterschaft) von mehr als 30 Ta- gen werden die VAZ-Vereinbarungen [Vertrauensarbeitszeit-Vereinbarungen] für den Rest des Jahres aufgehoben. [...] Soweit aus den Akten und aufgrund der Ausführungen der Parteien ersicht- lich, sind weder die Richtlinie über die flexible Arbeitszeit im VBS vom 27. März 2009 noch die Richtlinie Arbeitszeitmodelle dem Beschwerdefüh- rer zur Kenntnis gebracht und (nachträglich) zum Bestandteil des Arbeits- vertrages erklärt worden (zur Mitwirkungspflicht der Parteien bezüglich Tat- sachen, die der zuständigen Behörde nicht oder nur schwer zugänglich sind vgl. Urteil des BVGer A-1231/2012 vom 18. Dezember 2013 E. 3.2). Der geltende Arbeitsvertrag berechtigte die Vorinstanz mithin nicht dazu, diesen in Bezug auf das Arbeitszeitmodell einseitig zu ändern. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz vermag auch das allgemeine Wei- sungsrecht gemäss Art. 321d OR, welches gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG als ergänzendes öffentliche Recht zur Anwendung kommt (vgl. Urteil des BVGer A-1117/2014 vom 30. April 2015 E. 4.1.2), der Richtlinie Arbeitszeit- modelle keine unmittelbare Verbindlichkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer zu geben. Zwar kann der Arbeitgeber gestützt auf diese Bestimmung über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeit- nehmer im Betrieb allgemeine Anordnungen erlassen und besondere Wei- sungen erteilen. Das Weisungsrecht besteht jedoch stets nur im Rahmen von Gesetz und Arbeitsvertrag sowie der betrieblichen Bedürfnisse; es ist insofern subsidiär. Vorliegend haben die Parteien vertraglich das Arbeits- zeitmodell der Vertrauensarbeitszeit vereinbart. Eine Regelung, wonach

A-2498/2016 Seite 11 das Arbeitszeitmodell von der Vorinstanz jährlich überprüft und unter Um- ständen einseitig angepasst werden kann, enthält der Arbeitsvertrag nicht und es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer im Voraus eine entsprechende allgemeine Anordnung bekannt gemacht worden wäre. Unter diesen Umständen kann das vereinbarte Arbeitszeitmodell nicht durch eine Weisung einseitig abgeändert werden; die Vorinstanz hätte sich eine solche Möglichkeit vertraglich ausbedingen müssen. So durfte und darf der Beschwerdeführer grundsätzlich auf die Beibehaltung des vereinbarten Arbeitszeitmodells vertrauen, umso mehr, als vorliegend betriebliche Gründe für eine einseitige Änderung nicht ersichtlich sind (vgl. auch nachfolgend E. 3.4.3; Urteil des BGer 1C_168/2008 vom 21. April 2009 E. 5.2; zudem STREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, a.a.O., Art. 321d Rz. 3, JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Aufl. 2014, Art. 321d Rz. 4 und REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kom- mentar [Art. 319–330b OR], 2010, Art. 321d Rz. 38, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zu den vertraglichen Schranken des Weisungsrechts; zur funktionalen Bindung des Weisungsrechts an die betrieblichen Bedürf- nisse vgl. Urteil des BGer 2C_103/2008 vom 30. Juni 2006 E. 6.2). 3.4.3 Auch unmittelbar auf die Richtlinie Arbeitszeitmodelle kann die ange- fochtene Verfügung nicht abgestützt werden. Zwar sind die Arbeitgeber, wie vorstehend ausgeführt, berechtigt, im Rahmen von Rechtsverordnun- gen (weitere) Ausführungsbestimmungen zu erlassen (Art. 37 Abs. 3 BPG; vorstehend E. 3.2), wobei Arbeitgeberin vorliegend die Vorinstanz ist (vgl. vorstehend E. 1.1). Die Richtlinie Arbeitszeitmodelle wurde jedoch nicht von der Vorinstanz erlassen, sondern ist vom Leiter der Personalabteilung innerhalb des Generalsekretariats des VBS unterzeichnet und eine Dele- gation von entsprechenden Rechtsetzungsbefugnissen ergibt sich weder aus der OV-VBS noch aus Art. 41 ff. des Regierungs- und Verwaltungsor- ganisationsgesetzes (RVOG, SR 172.010). Die Richtlinie stellt daher keine gestützt auf Art. 37 Abs. 3 BPG kompetenzmässig erlassene Rechtsver- ordnung dar und vermag nicht als gesetzliche Grundlage für die streitbe- troffene Änderung des Arbeitsverhältnisses dienen. Es liegen somit andere Verhältnisse vor als im Beschwerdeverfahren A-2694/2015 betreffend das Entgelt für die Nutzung von Dienstwohnungen; jene Verfügung konnte sich auf eine kompetenzmässig erlassene und dem Beschwerdeführer zur Ver- fügung gehaltene Rechtsverordnung stützen (Urteil des BVGer A-2694/2015 vom 28. September 2015 E. 5.2.2. f.; vgl. im Übrigen zur Ver- waltungsverordnung und der Abgrenzung zur Rechtsverordnung HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016

A-2498/2016 Seite 12 Rz. 81 ff., insbes. Rz. 83 f. und Rz. 87; zudem TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL- LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 41 Rz. 11 ff.). Zwar erscheint es vorliegend nicht von vornherein als ausgeschlossen, die Vereinbarung über die Wahl des Arbeitszeitmodells und damit den Arbeits- vertrag einseitig mittels Verfügung zu ändern. Das Arbeitszeitmodell der Vertrauensarbeitszeit ist in erster Linie für Angestellte vorgesehen, die re- gelmässig Überzeitarbeit in grösserem Umfang leisten müssen; sie erhal- ten im Ausgleich eine Barvergütung in der Höhe von 6 % des Jahreslohnes (Art. 64a Abs. 5 BPV; vgl. auch vorstehend E. 3.2). Das Arbeitszeitmodelle stellt ein modernes personalpolitisches Führungsinstrument dar, dessen Ausgestaltung der Verordnungsgeber im Rahmen seines Ermessens wahr- nimmt (vgl. Nachkontrolle zur Inspektion "Bundespersonalgesetz: Steue- rung der Personalpolitik und Zielerreichung", Bericht der Geschäftsprü- fungskommission des Nationalrates vom 25. November 2011, BBl 2012 4121, 4135). Die diesbezüglichen (finanz-)politischen Anschauungen und Wertungen können sich im Verlaufe der Zeit ebenso ändern wie die be- trieblichen Verhältnisse; die Arbeitszeitmodelle unterliegen den Verände- rungen der Gesetzgebung. Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf Sinn und Zweck des Arbeitszeitmodells der Vertrauensarbeitszeit scheint es sachgerecht, das Arbeitsverhältnis in diesem Punkt (periodisch) zu überprüfen und es muss dem Arbeitgeber grundsätzlich möglich sein, das Arbeitsverhältnis auch einseitig mittels Verfügung ändern und ein anders Arbeitszeitmodell vorzuschreiben, sollte über die Änderung keine Einigung zu Stande kommen (vgl. Urteil des BGer 2P.298/1998 vom 2. Juli 1999, publiziert in: ZBl 102/2001 S. 323; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan- tons St. Gallen B 111/1998 vom 26. August 1998, publiziert in: ZBl 100/1999 S. 226; vgl. auch vorstehend E. 3.3). Vorliegend fehlt es jedoch an einem solch dienstlichen oder sachlichen Grund für eine einseitige Än- derung des Arbeitsvertrages. Die Vorinstanz begründet die Änderung allein mit der Arbeitsverhinderung des Beschwerdeführers wegen Krankheit bzw. dem Umstand, dass ihrer Lohnfortzahlungspflicht keine entsprechende Gegenleistung bzw. Mehrleistung des Beschwerdeführers mehr gegenüber stehe. Dies liegt jedoch in der Natur der Sache und es würde Sinn und Zweck der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV wi- dersprechen, allein aus Gründen der ausbleibenden Arbeits- bzw. Mehr- leistung eine einseitige Änderung auch während der Arbeitsverhinderung wegen Krankheit zuzulassen. Auch das Eidgenössische Personalamt (EPA) als das gemäss Art. 4 BPG für die Entwicklung und Umsetzung der Personalpolitik der Bundesverwaltung zuständige Bundesamt geht davon

A-2498/2016 Seite 13 aus, dass der Lohnanspruch während Krankheit alle dauernd und regel- mässig ausbezahlten Lohbestandteile und Zulagen einschliesslich der Bar- vergütung VAZ umfasst (Eidgenössisches Personalamt EPA, Bundesper- sonalrecht, März 2017, Erläuterungen zu Art. 56 Absätze 1 und 2 BPV, ab- rufbar unter < intranet.infopers.admin.ch > Recht > Personalrecht [besuch am 30. März 2017]). Dies entspricht den im Privatrecht zur Lohnfortzah- lungspflicht entwickelten Grundsätzen; war schon vor Beginn der Arbeits- unfähigkeit geplant, angeordnet oder sicher, dass der Arbeitnehmer Über- stunden zu leisten hat, etwa weil während einer längeren Zeit regelmässig Überstunden anfielen, so sind dem Arbeitnehmer auch die Überstunden zu entschädigen (vgl. BRÜHWILER, a.a.O., Art. 324a Rz. 11 mit Hinweisen). Die Vorinstanz vermag ihre Verfügung nach dem Gesagten weder unmit- telbar auf die Richtlinie Arbeitszeitmodelle noch auf einen hinreichenden dienstlichen oder sachlichen Grund zu stützen; ein Grund, gestützt auf wel- chen die Beschwerdegegnerin die Vertragsanpassung unabhängig der Er- krankung des Beschwerdeführers vorgenommen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Eine einseitige Änderung des Ar- beitsverhältnisses mittels Verfügung war daher vorliegend nicht zulässig, weshalb die Verfügung der Vorinstanz vom 9. März 2016 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob eine einseitige Änderung des Arbeitsverhältnisses mittels Verfügung unter Wahrung einer angemessen Übergangsfrist mög- lich gewesen wäre und ob die Vorinstanz in formeller Hinsicht korrekt vor- gegangen ist und insbesondere den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör gewahrt hat. Dasselbe gilt für das Eventualbegehren des Beschwerdeführers. Offen bleiben kann zudem, ob und unter welchen Um- ständen aus betrieblichen oder subjektiven Gründen wie etwa einer fehlen- den Vertrauensgrundlage eine entsprechende einseitige Änderung des Ar- beitsverhältnisses auch während einer Arbeitsverhinderung wegen Krank- heit möglich wäre. 4. Insgesamt ergibt sich, dass sich die Vorinstanz für die einseitige Änderung des Arbeitsvertrages weder auf eine arbeitsvertragliche noch auf eine ge- nerell-abstrakte Regelung stützen kann und auch keine dienstlichen oder sachlichen Gründe ersichtlich sind, welche die Änderung (per Weisung) rechtfertigen würden. Die Verfügung der Vorinstanz vom 9. März 2016 ist daher aufzuheben und es ist festzustellen, dass eine einseitige Änderung des Arbeitszeitmodells vorliegend nicht zulässig ist.

A-2498/2016 Seite 14 5. 5.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Verfahrens grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Davon ist vorliegend nicht abzuweichen. Es sind aus diesem Grund keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige oder verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Bei die Beurteilung, ob es sich bei geltend gemachten Kosten um notwendige Kosten handelt, steht dem Bun- desverwaltungsgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Es hat ausgehend von den konkreten Umständen des Einzelfalles und der jewei- ligen Prozesslage frei zu würdigen, ob und in welcher Höhe eine Parteient- schädigung geschuldet ist (Abschreibungsentescheid des BVGer A-2474/2014 vom 29. Mai 2015 E. 2.3 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung). Der Beschwerdeführer ist vorliegend als obsiegend anzusehen, weshalb ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Er hat dem Bundesver- waltungsgericht eine Kostennote über insgesamt Fr. 3‘553.20 einschliess- lich Mehrwertsteuer eingereicht. Diese erscheint angemessen; insbeson- dere stehen die geltend gemachten Kosten weder was den zeitlichen Auf- wand noch was den verrechneten Stundenansatz betrifft in einem Missver- hältnis zur Schwierigkeit der Streitsache. Es ist dem Beschwerdeführer da- her eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3‘553.20 inkl. Mehrwert- steuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE zuzusprechen. Die Partei- entschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat von Vorn- herein keinen Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE)

A-2498/2016 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung der Vorinstanz vom 9. März 2016 wird aufgeboben und es wird festgestellt, dass der Arbeitsvertrag vom (...) 2010 in Bezug auf das Arbeitszeitmodell nicht einseitig geändert werden darf. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3553.20 zugesprochen. Diese ist ihm von der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Benjamin Kohle

A-2498/2016 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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