Abt ei l un g I A-24 9 6 /2 00 9 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 1 . J a n u a r 2 0 1 0 Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter André Moser, Richter Lorenz Kneubühler, Gerichtsschreiber Simon Müller. X._______ vertreten durch Advokat lic. iur. Simon Rosenthaler, Hauptstrasse 12, Postfach 811, 4153 Reinach BL, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich), c/o Studienadministration HG FO 21.5, Rämistrasse 101, 8092 Zürich, Beschwerdegegnerin, ETH-Beschwerdekommission, Postfach 6061, 3001 Bern, Vorinstanz. Prüfung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
A- 24 96 /2 0 0 9 Sachverhalt: A. X._______ ist Studentin im Bachelor Studiengang der Pharmazeuti- schen Wissenschaften an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETHZ). Anlässlich der Sommerprüfungssession 2008 hat sie die Prüfung im Fach Anatomie I und II zum zweiten Mal nicht bestanden. Da sie zuvor bereits ein anderes Kernfach zweimal nicht bestanden hatte, war es ihr nicht mehr möglich, die verlangten 34 Kreditpunkte in den Kernfächern des 2. Studienjahres zu erreichen und das Bachelor Diplom zu erlangen. Dies wurde ihr mit Verfügung vom 22. September 2008 mitgeteilt. B. Gegen diese Verfügung erhob X._______ am 30. Oktober 2008 Beschwerde an die ETH-Beschwerdekommission und beantragte die Annullierung der Prüfung Anatomie I und II. Sie machte namentlich eine Ungleichbehandlung von ihr als Repetentin mit Kandidatinnen und Kandidaten, welche zum ersten Mal zur Prüfung antraten, geltend. C. Die ETH-Beschwerdekommission wies die Beschwerde mit Urteil vom 3. März 2009 ab. D. Gegen dieses Urteil der ETH-Beschwerdekommission erhebt X._______ (nachfolgend Beschwerdeführerin) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils, die Annullierung der Prüfung Anatomie I und II und Histologie und zudem sei ihr zu gestatten, diese Prüfung zu wiederholen und ihr Studium fortzusetzen. Zur Begründung führt sie aus, die Studentinnen und Studenten, welche die Vorlesung im Prüfungsfach besucht hätten, seien darauf hingewiesen worden, dass auf der Homepage des Dozenten Übungs- fragen heruntergeladen werden könnten. Als Repetentin habe sie diese Vorlesung nicht besucht und deshalb nichts von der Existenz der Übungsfragen gewusst. Bei einem Besuch der Homepage habe sie zwar den Link „Prüfungen“ angeklickt. Hier seien einzelne Beispiele von Prüfungsfragen und weitere Informationen zu finden gewesen. Es sei aber nicht ersichtlich gewesen, dass unter dem Link „Übungs- Se ite 2
A- 24 96 /2 0 0 9 fragen“ im Hauptmenu ein elektronischer Lehrmeister mit Multiple Choice Fragen habe abgerufen werden können. Studierende, welche diesen Link gekannt hätten, seien in einer wesentlich besseren Ausgangslage gewesen. Angesichts ihres knappen Misserfolgs erscheine es als wahrscheinlich, dass sie mit diesen Zusatz- informationen die notwendige Punktzahl für eine genügende Note erreicht hätte. Es sei davon auszugehen, dass die Kandidaten, welche die Übungsfragen gekannt hätten, besser abgeschnitten haben. Dies habe vermutlich zu einer Verschärfung der Notenskala geführt. Nach den Bestimmungen der ETH hätten die Dozierenden die Kandidatinnen und Kandidaten über die zur Verfügung stehenden Hilfsmittel zu informieren. Im Übrigen liege angesichts des knappen Misserfolgs, der bereits langen Studiendauer und der fehlenden Alternativen in ihrer Fachrich- tung ein Härtefall vor. Auch unter diesem Aspekt sei ihr die Wieder- holung der Prüfung und die Fortsetzung des Studiums zu gestatten. E. Mit Eingabe vom 4. Juni 2009 beantragt die ETH-Beschwerdekom- mission (nachfolgend Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid. F. In ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2009 beantragt die ETHZ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die Bedingungen bei einer Prüfungswiederholung seien nie ganz identisch mit dem ersten Versuch. Das Gleichbehandlungs- gebot verlange, dass Repetenten die Möglichkeit hätten, Vorlesungen und Übungen erneut zu besuchen. Falls sie darauf verzichteten, seien sie dafür verantwortlich, sich auf andere Weise die notwendigen Infor- mationen zu beschaffen. Der Link zu den Übungsfragen sei im Übrigen nicht zu übersehen gewesen, es könne nicht dem Examinator ange- lastet werden, wenn die Beschwerdeführerin darauf verzichtet habe, den Link anzuklicken. Ein Härtefall liege nicht vor, namentlich hätte die Beschwerdeführerin mit einer günstigeren Planung ihres Studiums dazu beitragen können, dass die geltend gemachte Härtefallsituation nicht entstanden wäre. Se ite 3
A- 24 96 /2 0 0 9 G. In ihren Schlussbemerkungen vom 12. August 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und führt aus, es seien keine identischen, aber immerhin rechtsgleiche Bedingungen zu for- dern. Es gehe vorliegend um mehr als einen generellen Hinweis zur Prüfungsvorbereitung, vielmehr sei die Information über ein wesent- liches Hilfsmittel zur Prüfungsvorbereitung umstritten. Die Verant- wortung der Studierenden zur Informationsbeschaffung sei nicht gren- zenlos, eigentliche Nachforschungen zu Vorbereitungshilfen, von deren Existenz sie nicht wüssten, könnten nicht erwartet werden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Entscheide der Vorinstanz sind beim Bundesver- waltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz, SR 414.110] i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. 1.2Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der an- gefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. 1.4Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. Se ite 4
A- 24 96 /2 0 0 9 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollstän- diger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechts- fehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 2.1Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich ebenso wie das Bundesgericht sowie die früheren Rekurs- und Schiedskommissionen des Bundes bei der Bewertung von Prüfungsleistungen eine gewisse Zurückhaltung und weicht bei Fragen, die seitens der Verwaltungs- justizbehörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane und Examinatoren ab (vgl. BVGE 2008/14 E. 3.1). Demgegenüber hat die Rechtsmittelbehörde bei Rügen über Ver- fahrensmängel im Prüfungsablauf oder über die Auslegung und An- wendung von Rechtsvorschriften die erhobenen Einwendungen mit umfassender Kognition zu prüfen, wobei all jene Einwände auf Ver- fahrensfragen Bezug nehmen, die den äusseren Ablauf der Prüfung oder das Vorgehen bei der Bewertung betreffen (vgl. Urteil des BVGer B-6340/2008 vom 26. August 2009 E. 3, BVGE 2008/14 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend sind Fragen zum Prüfungablauf strittig. Diese beurteilt das Gericht mit voller Kognition. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei vom Examinator un- genügend über ein zur Verfügung gestelltes Hilfsmittel zur Prüfungs- vorbereitung informiert worden. Es ist damit zunächst zu prüfen, ob der Examinator seine Informationspflichten gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ETHZ erfüllt hat. Die Aufgaben der Examinatoren werden in Art. 13 der allgemeinen Verordnung vom 10. September 2002 über Leistungskontrollen an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (AVL ETHZ, SR 414.135.1) geregelt. Dazu gehören namentlich Informationspflichten. Gemäss Art. 13 Abs. 4 Bst. b ALV ETHZ informiert der Examinator die Studierenden rechtzeitig über Stoff, Modus, Dauer und Sprache der Leistungskontrolle sowie über die zulässigen Hilfsmittel. Se ite 5
A- 24 96 /2 0 0 9 Es scheint bereits fraglich, ob eine Information über ein auf der Inter- netseite aufgeschaltetes Übungsinstrument unter die Informations- pflichten fällt. Die Beschwerdegegnerin macht zu Recht geltend, die Formulierung „zulässige Hilfsmittel“ zeige, dass damit die in der Prüfung erlaubten Hilfsmittel gemeint seien. Eine Beschränkung der zur Vorbereitung zulässigen Hilfsmittel besteht nicht, der Zusatz „zu- lässig“ hätte in diesem Zusammenhang damit keine Bedeutung. Die Übungsfragen sind auch nicht als Prüfungsstoff zu bezeichnen. Im Übrigen hat der Examinator, selbst wenn die Übungsfragen von den Informationspflichten erfasst wären, im Rahmen der – auch der Be- schwerdeführerin zugänglichen – Vorlesung auf die Übungsfragen hingewiesen und damit seine Pflichten gemäss Art. 13 ALV ETHZ er- füllt. Auch aus Art. 17 Abs. Abs. 1 Bst. d ALV ETHZ sind keine weiter- gehenden Informationspflichten abzuleiten. Gemäss dieser Bestim- mung sind im Prüfungsplan die erlaubten Hilfsmittel anzuführen. Damit sind jedoch die in der Prüfung selbst erlaubten Hilfsmittel, nicht aber Mittel zur Prüfungsvorbereitung gemeint. 4. Die Beschwerdeführerin wendet nun aber ein, aus dem Gebot der Rechtsgleichheit habe sich eine Verpflichtung ergeben, auch sie als Repetentin, welche die Vorlesung nicht mehr besuchte bzw. besuchen musste, über die Übungsfragen zu informieren. 4.1Der Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesent- lichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. statt vieler BGE 135 V 361 E. 5.4.1). 4.2Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung schliesst den Anspruch auf rechtsgleiche Prüfungsbedingungen im Prüfungsverfahren ein (BGE 123 I 19 E. 3b, BGE 123 I 241 E. 2b; je mit Hinweisen). Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrens- Se ite 6
A- 24 96 /2 0 0 9 ablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenem Material, speziellen Erläuterungen oder Hinweisen vor oder während der Prüfung. Ungleiche Orientierungshilfen, wie nicht an alle Kandidaten abgegebene, dem Verständnis der Aufgabenstellung und damit der Lösungsfindung dienende Zusatzinformationen, widersprechen dem Grundsatz der rechtsgleichen Prüfungsbe- dingungen. Entsprechende Mängel stellen indessen nur in solchen Fällen einen rechtserheblichen Verfahrensmangel dar, wo sie in kausaler Weise das Prüfungsergebnis eines Kandidaten entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (Urteil 1P.420/2000 des Bundesgerichts vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Übungsfragen können bei der Prüfungsvorbereitung wesentliche Dienste leisten und die Prüfungsergebnisse eines Kandidaten in kau- saler Weise beeinflussen. Die Information und Abgabe von Übungs- fragen hat daher grundsätzlich in rechtsgleicher Weise zu erfolgen. Es stellt sich damit die Frage, ob der Umstand, dass die Beschwerde- führerin als Repetentin die Vorlesung nicht ein zweites Mal besuchte, verlangt, sie auf andere Weise als durch eine Mitteilung in der Vorlesung zu informieren. 4.3Die Rechtsprechung hatte sich bereits zur Gleichbehandlung von Repetentinnen und Studierenden, die zum ersten Mal zur Prüfung antreten, zu äussern. 4.3.1Das Bundesverwaltungsgericht bezeichnete es im Entscheid B-6011/2008 vom 3. April 2009, E. 3.4, als zulässig, bei einer Prüfung Fragen aus einer früheren Prüfungssession erneut zu verwenden. Es hielt fest, es stehe allen Kandidaten frei, mit früheren Prüfungs- absolventen Kontakt aufzunehmen und sich Prüfungsfragen zu be- schaffen. Zudem bestehe regelmässig eine grosse Auswahl an Fragen und seien die Examinatoren seien frei, frühere und neue Fragen zu kombinieren. Vor diesem Hintergrund sei die Kenntnis von Fragen aus dem ersten Prüfungsversuch nicht als rechtserheblicher Vorteil zu betrachten, weshalb keine Ungleichbehandlung zugunsten der Repe- tenten vorliege. Die Ausgangslage ist zwar mit jener im vorliegenden Verfahren nur beschränkt vergleichbar. Festzuhalten ist aber, dass das Gericht eine gewisse eigene Aktivität der Kandidaten zur Beschaffung von Fragen zur Prüfungsvorbereitung als zumutbar und mit der Rechtsgleichheit vereinbar betrachtet. Se ite 7
A- 24 96 /2 0 0 9 4.3.2Ferner ist es gemäss einem Entscheid des ETH-Rates vom 20. Mai 1999 (publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.89 E. 2a, mit Hinweisen) zulässig und vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsanspruchs geboten, wenn Repetenten gleich wie die erstmaligen Absolventen über den aktuellen Vorlesungsstoff des Examinators geprüft werden, auch wenn sich daraus unter Umständen eine im Vergleich zum ersten Prüfungsversuch andere Gewichtung des Prüfungsstoffs ergibt. Es besteht gemäss diesem Entscheid kein Anspruch auf Identität der Prüfungsstoffe beider Prü- fungsversuche oder auf Übereinstimmung zwischen dem Lehr- und dem Prüfungsstoff. Dasselbe kann im Hinblick auf Hilfsmittel zur Prüfungsvorbereitung ausgeführt werden. Die Examinatoren müssen aber die Studierenden rechtzeitig über den Prüfungsstoff sowie die zusätzlichen Hilfsmittel informieren. 4.4Es ist vorliegend unbestritten, dass der Examinator die Studie- renden während der Vorlesungen über den Prüfungsstoff und die Existenz der umstrittenen Übungsfragen informiert hat. Die Orientie- rung während der Vorlesungen erscheint durchaus zweckmässig. Wenn die Beschwerdeführerin am Vorlesungsbesuch verhindert war oder die Vorlesungen kein zweites Mal besuchen wollte, da diese weitgehend mit den von ihr bereits besuchten Lehrveranstaltungen übereinstimmten, hätte sie den Examinator oder seine Assistenz aufsuchen müssen, um sich über allfällige wissenswerte Informationen im Hinblick auf den zweiten Prüfungsversuch zu vergewissern (VPB 63.89 E. 2b). Ein Anspruch auf aktive Information der die Vorlesung nicht besuchenden Studierenden kann auch aus dem Gleichbe- handlungsgebot nicht abgeleitet werden. Hinzu kommt, dass der Link zu den Übungsfragen auf der Homepage des Examinators ohne Weiteres sichtbar, auf der selben Hierarchie- stufe wie der von der Beschwerdeführerin angeklickte Link „Prüfungen“ platziert und sachgerecht beschriftet war. Die Beschwerdeführerin hätte die Übungsfragen ohne Weiteres erkennen und abrufen können. 5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dank den ihnen zur Verfügung gestellten Übungsfragen hätten die erstmaligen Absol- venten bessere Leistungen erbringen können und so eine Verschär- fung der Bewertungsskala bewirkt. Sie verlangt aus diesem Grund die Vorlage der Resultate aller Prüfungen. Nachdem die Beschwerdefüh- Se ite 8
A- 24 96 /2 0 0 9 rerin – wie gezeigt – mit Bezug auf die Übungsfragen nicht rechtsungleich behandelt wurde und diese ebenfalls hätte nutzen können, wäre es auch nicht zu beanstanden, wenn die erstmaligen Absolventen dadurch bessere Resultate erzielt hätten. Der Antrag auf Vorlage der Prüfungsresultate ist daher abzuweisen. 6. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, ein zweimaliges Nichtbestehen von Leistungskontrollen führe nach Art. 4 Abs. 2 ALV ETHZ nur „in der Regel“ zu einem Ausschluss vom Studium. Angesichts des zweimaligen knappen Misserfolges, der bereits langen Studiendauer von sechs Jahren und der fehlenden Möglichkeiten, das Studium an einer andern Universität oder Fachhochschule weiter- zuführen, sei von einem Härtefall auszugehen und von einem Studien- ausschluss abzusehen. 6.1Die Bedeutung der Formulierung „in der Regel“ geht aus Art. 4 Abs. 2 ALV ETHZ nicht eindeutig hervor. So ist nicht umschrieben, unter welchen Umständen oder zu welchem Zweck von der Regel abgewichen werden kann bzw. muss. Es scheint aber nicht ausge- schlossen, im Rahmen des mit dieser Formulierung eingeräumten Spielraums im Sinne einer Härtefallregelung besonderen Umständen
A- 24 96 /2 0 0 9 führten. Vor diesem Hintergrund kann die Beschwerdeführerin aus der langen Studiendauer nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.4Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, im Fach Pharmazie bestehe nicht die Möglichkeit, an einer Fachhochschule oder einer Universität weiterzustudieren. Sie werde deshalb endgültig vom Studium dieser Fachrichtung ausgeschlossen. Dieser definitive Ausschluss trifft alle erfolglosen Kandidatinnen und Kandidaten des Fachgebietes. Die Gewährung einer Ausnahme ist indessen nur statthaft, wenn ein wirklicher Sonderfall vorliegt, der ein Abweichen von der zugrundeliegenden Norm rechtfertigt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die zu beurteilenden Situation in einer Vielzahl von Fällen vorkommt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 44 Rz. 49). Ein eigentlicher Sonderfall liegt nicht vor. 7. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.— der unter- liegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. 8. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). 9. Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Urteile betreffend die Ergebnisse von Prüfungen und Fähigkeitsbewertungen ist ausge- schlossen (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Der vorliegende Entscheid ist damit nur anfechtbar, soweit er nicht als Entscheid über ein Prüfungsergebnis zu betrachten ist. Se it e 10
A- 24 96 /2 0 0 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1000.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Einschreiben) -die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) -die Vorinstanz (Ref-Nr. Verfahrens-Nr. 2808; Einschreiben) Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Christoph BandliSimon Müller Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) soweit er nicht unter die Ausnahme von Art. 83 Bst. t BGG fällt. Se it e 11
A- 24 96 /2 0 0 9 Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 12