B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2492/2017
Urteil vom 13. Juni 2018 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiberin Laura Bucher.
Parteien
Keyfinder AG, Churerstrasse 160 a, 8808 Pfäffikon SZ, vertreten durch MLaw Nathalie Glaus, Rechtsanwältin und Notarin, Obergasse 28, Postfach 133, 8730 Uznach, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Zukunftstrasse 44, Postfach 252, 2501 Biel, Vorinstanz.
Gegenstand
Verweigerung der Zuteilung des beantragten Domain-Namens "keyfinder.swiss".
A-2492/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Keyfinder AG betreibt eine Schlüsselfundstelle und verkauft Schlüssel- anhänger, welche registriert werden und im Falle eines Verlustes vom Fin- der mit dem gefundenen Schlüssel in einen Briefkasten der Post geworfen werden können. Keyfinder AG ermittelt dann den registrierten Inhaber des Schlüssels, nimmt mit ihm Kontakt auf und sendet den Schlüssel zurück. Die Keyfinder AG ist Inhaberin der Wortmarke „Keyfinder“ und der Domain „keyfinder.ch“. B. Am 16. Februar 2016 stellte die Keyfinder AG via den Registrar Hostpoint das Gesuch um Eintragung des Domain-Namens „keyfinder.swiss“, wel- ches vom Registrierungssystem mit der Begründung, der Begriff „Keyfin- der“ sei generisch, abgelehnt wurde. C. Am 12. Dezember 2016 teilte die Keyfinder AG (nachfolgend: Gesuchstel- lerin) dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), der Registerbetreibe- rin für die Top-level-domain „.swiss“, mit, dass ihre Bewerbung für den Do- main-Namen „keyfinder.swiss“ über den Registrar Hostpoint nicht möglich sei und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung des Domain-Namens „keyfinder.swiss“ mittels Namenszuteilungsmandat. D. Mit Schreiben vom 4. Januar 2017 teilte das BAKOM der Gesuchstellerin mit, dass der gewünschte Domain-Name nicht im Rahmen eines Namens- zuteilungsmandats zugeteilt werden könne, weil nicht ersichtlich sei, wie die von der Bezeichnung „Keyfinder“ betroffene Personengruppe durch die Gesuchstellerin repräsentiert werde. In der Folge verlangte die Gesuch- stellerin eine anfechtbare Verfügung. E. Mit Verfügung vom 24. April 2017 wies das BAKOM den Antrag der Ge- suchstellerin vom 12. Dezember 2016 auf Zuteilung des Domain-Namens „keyfinder.swiss“ ab. „Keyfinder“ sei ein generischer Begriff. Er sei nicht derart individualisiert, dass die Allgemeinheit ihn einzig und allein mit dem Produkt der Gesuchstellerin in Verbindung bringen würde. Mit Verweis auf die Ablehnung vom 4. Januar 2017, welche unbestritten geblieben sei, sei auch keine Zuteilung mit Namenszuteilungsmandat möglich.
A-2492/2017 Seite 3 F. Gegen diese Verfügung erhebt die Keyfinder AG (nachfolgend: Beschwer- deführerin) am 28. April 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. Sie beantragt, die Verfügung vom 24. April 2017 sei aufzuheben und ihr sei die Domain „keyfinder.swiss“ zuzuteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Begriff „Keyfin- der“ sei als Wortmarke und im Handelsregister registrierungsfähig. Er sei nicht generisch, sondern eine Herkunftsbezeichnung, welche auf ein Pro- dukt aus einem bestimmten Unternehmen hinweise. Die Nichtregistrierung verletze die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. G. Mit Stellungnahme vom 7. Juni 2017 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei abzuweisen. Eine Marke und ein Domain-Name seien zwei verschiedene Kennzeichnungsobjekte, die unterschiedliche Funktionen wahrnehmen würden. Markenrechtliche Argumente seien im Recht der Do- main-Namen unbeachtlich. Der Begriff „Keyfinder“ beschreibe keineswegs nur das von der Beschwerdeführerin angebotene Produkt. Für allfällige Grundrechtseingriffe gäbe es eine gesetzliche Grundlage. Sie würden im öffentlichen Interesse liegen und seien verhältnismässig. H. Am 10. Juli 2017 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Stellung- nahme mit zusätzlichem Beweisantrag sowie eine Honorarnote ein. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten be- findenden Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägun- gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl. Art. 31 VGG). Der angefochtene Entscheid
A-2492/2017 Seite 4 ist eine Verfügung im genannten Sinn und stammt von einer Behörde ge- mäss Art. 33 Bst. d VGG; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu- treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Das Post- und Fernmeldewesen ist Sache des Bundes (Art. 92 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Art. 28 bis 30 des Fernmeldegesetzes (FMG, SR 784.10) befassen sich mit den Adressierungselementen; deren Verwaltung und Zuteilung ist in Art. 28 FMG geregelt. Gemäss Art. 28 Abs. 1 FMG verwaltet die Vorinstanz die Adressierungselemente unter Be- achtung der internationalen Normen. In besonderen Fällen kann sie die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen, wobei der Bundesrat die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch die Vorinstanz, regelt (Art. 28 Abs. 2 FMG). Zu den Adressierungs- elementen gehören insbesondere die Internet Domain-Namen (vgl. Art. 3 Bst. f FMG; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht in: Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V/1, 2. Aufl. 2003, Informations- und Kommunikationsrecht, S. 216; BGE 131 II 162 E. 2; vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-3073/2011 vom 13. Februar 2012 E. 7.2 und A-3956/2011 vom 20. März 2013 E. 3.2). 3.2 Gestützt auf Art. 28 FMG wurde die Verordnung über Internet-Domains vom 5. November 2015 (VID, SR 784.104.2) erlassen. Sie bezweckt die
A-2492/2017 Seite 5 ausreichende, preiswerte, qualitativ hochstehende und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit Internet-Domain-Na- men (Art. 1 Abs. 1 VID; vgl. zum Ganzen STÉPHANE BONDALLAZ, Les nou- velles règles suisses en matière de noms de la domaine Internet, in: sic! 2015, S. 266 ff., S. 266 f.). In Art. 24 ff. VID sind die Regeln für die Zuteilung von Domain-Namen festgehalten. Gemäss Art. 25 VID wird ein Domain- Name zugeteilt, wenn die beantragte Bezeichnung die formalen Anforde- rungen (Art und Zahl der Zeichen) sowie die besonderen Zuteilungsvoraus- setzungen für die betreffende Domain erfüllt und die beantragte Bezeich- nung nicht reserviert ist. Über die Verweigerung der Zuteilung eines Do- main-Namens entscheidet das BAKOM, wenn der Gesuchsteller innerhalb von 40 Tagen nach Mitteilung der Verweigerung einen solchen Entscheid verlangt (Art. 27 Abs. 4 VID). Innerhalb des Domain-Namen-Systems (DNS) sind die Domain-Namen hierarchisch organisiert und verwaltet. Sie sind unterteilt in Domains der ersten Ebene (Top Level Domain TLD), der zweiten Ebene und gegebe- nenfalls in andere Unter-Domains. Der Entscheid zur Schaffung von Do- mains der ersten Ebene liegt bei der Internet Corporation for Assigned Na- mes and Numbers (ICANN). Es gibt zwei Arten von Domains der ersten Ebene: generische Domains der ersten Ebene (generic Top Level Domain gTLD; z.B. „.com“, „.edu“, „.net“) und länderspezifische Domains der ersten Ebene (country code Top Level Domain ccTLD; z.B. „.ch“). Die Endung „.swiss“ wurde von der ICANN als gTLD der Schweizerischen Eidgenos- senschaft zur Verwaltung übertragen (vgl. zum Ganzen UELI BURI, Domain- Namen, in: von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 3/2, 2005, S. 337 ff., S. 340; BAKOM, Erläute- rungsbericht zur Verordnung über die Internet-Domains vom 13. Februar 2014 [Erläuterungsbericht], S. 2 f. und 9 f.). 3.3 Die Verwaltung der gTLD „.swiss“ ist in Art. 49 VID näher geregelt (Art. 2 Abs. 1 Bst. b VID). Gemäss Art. 50 VID wird die Domain „.swiss“ vom Bund verwaltet und soll der schweizerischen Community, dem Image sowie den politischen, wirtschaftlichen, rechtlichen und kulturellen Interes- sen des Landes dienen und diese weltweit fördern. Für die Zuteilung von Domains der zweiten Ebene unter „.swiss“ gelten besondere Zuteilungsvo- raussetzungen, welche neben den allgemeinen Zuteilungsvoraussetzun- gen gemäss Art. 25 VID erfüllt sein müssen. Unter anderem darf sich die beantragte Bezeichnung nicht auf einen generischen Begriff beziehen, wo- bei die Bestimmungen zum Namenszuteilungsmandat gemäss Art. 56 VID vorbehalten sind (Art. 53 Abs. 1 Bst. f VID). In Ausnahmefällen kann der
A-2492/2017 Seite 6 Registerbetreiber Domain-Namen auch bei Nichterfüllung der besonderen Zuteilungsvoraussetzungen zuteilen, wenn dies durch ein überwiegendes Interesse der schweizerischen Community gerechtfertigt ist (Art. 53 Abs. 3 VID; vgl. zum Ganzen NICOLE BERANEK ZANON, .swiss – Ein Labeling mit Hürden, in: Jusletter 13. Juli 2015, S. 5 ff.; Strategie des Bundes für den Umgang mit Internet-Domain-Namen vom 27. Februar 2013, S. 5; BONDALLAZ, a.a.O., S. 276 ff.). 3.4 Um eine zu abrupte Öffnung der neuen Domain „.swiss“ und damit all- fällig verbundene Missbrauchsmöglichkeiten zu verhindern, wurde im Rah- men der sog. „sunrise period“ die Möglichkeit der privilegierten Zuteilung für besondere Bezeichnungskategorien von Domain-Namen geschaffen. Der entsprechende Art. 54 VID wurde am 15. September 2017 mit Wirkung seit 1. November 2017 aufgehoben und ist nicht mehr in Kraft (AS 2017 5225). Auf das vorliegende Verfahren findet er jedoch gestützt auf die all- gemeinen Regeln des intertemporalen Rechts, wonach in materieller Hin- sicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung hatten (vgl. BGE 139 V 135 E. 6.2, 134 V 315 E. 1.2; Urteil des BVGer A-1653/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 Rz. 293), Anwendung. Demnach ist im vor- liegenden Fall auf das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ver- fügung geltende Recht abzustellen. Gemäss alt Art. 54 Abs. 1 Bst. b VID können in der Schweiz geschützte Marken oder andere von der schweize- rischen Gesetzgebung geschützte Kennzeichen vor der Öffnung zugeteilt werden. Dies gilt jedoch nur für Domain-Namen, welche die allgemeinen und besonderen Zuteilungsvoraussetzungen grundsätzlich erfüllen (alt Art. 54 Abs. 3 VID; Erläuterungsbericht, S. 38). 3.5 Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführerin die Zuteilung der Domain „keyfinder.swiss“ mit der Begründung, der Begriff „Keyfinder“ sei generisch, verweigert. Nachdem unbestritten geblieben ist, dass die Zutei- lung mittels Namenszuteilungsmandat nicht möglich ist, ist nachfolgend le- diglich zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von einem generischen Be- griff ausgegangen, und deshalb die Zuteilung der Domain verweigert hat. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Begriff „Keyfinder“ sei kein generischer Begriff, weil das Institut für Geistiges Eigentum in Bern diesen
A-2492/2017 Seite 7 Begriff als Wortmarke registrierungsfähig erachtet habe und aus der Bran- che keinerlei Widerspruch erfolgt sei. Innerhalb der Branche werde von ei- nem Schlüsselfund-Service, nicht von einem key-finder-Service gespro- chen. Die Marktteilnehmer würden unter völlig unterschiedlichen, teilweise nahen Bezeichnungen auftreten (z.B. Key-Refinder, Blitz Schlüsselfund- Service, Easyfind, Kek-Schlüsselfundservice, Keyfound, Keymail etc.). Beim Keyfinder handle es sich nicht um ein elektronisches Gerät, sondern um einen Schlüsselanhänger. Generisch sei der Begriff „Schlüsselfund“. „Keyfinder“ sei lediglich eine Herkunftsbezeichnung, das auf ein Produkt eines Unternehmens hinweise. Es gebe keine Keyfinder-Branche. Für in der Schweiz geschützte Marken sei eine privilegierte Zuteilung vorgese- hen. Indem die Vorinstanz generische Begriffe absolut ausschliesse, selbst wenn die Marke registriert sei, verletze sie die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Dem Bundesamt fehle die Kompetenz, den Kennzei- chenschutz einzuschränken. „Keyfinder“ sei eine Marke, die durch indivi- dualisierenden Gebrauch monopolisiert worden und als Herkunftsbezeich- nung zu qualifizieren sei, die sich verkehrsdurchgesetzt habe. 4.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, eine Marke und ein Domain-Name seien zwei verschiedene Kennzeichnungsobjekte, die unterschiedliche Funktionen wahrnehmen würden. Bei der Zuteilung eines Domain-Namens gehe es im Gegensatz zum Markenrecht nicht direkt um den Zusammen- hang zwischen der Bezeichnung und der hinterlegten Produktgruppe, son- dern es werde in genereller Weise beurteilt, ob es sich bei der Domain um einen generischen Begriff handle oder nicht. Bereits eine einfache Recher- che im Internet zeige, dass neben dem Produkt der Beschwerdeführerin eine Vielzahl weiterer Produkte mit der gleichen Funktionalität existieren würde. Ein Durchschnittsbürger verstehe unter dem Begriff „Keyfinder“ ein Produkt, dass auf verschiedenste Weise das Wiederfinden eines Schlüs- sels bezwecke und keineswegs nur das von der Beschwerdeführerin an- gebotene Produkt. Der Begriff sei nicht derart individualisiert, dass die All- gemeinheit ihn einzig mit dem angebotenen Produkt in Verbindung bringen würde. Eine privilegierte Zuteilung sei nur möglich, wenn auch die beson- deren Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt seien. Werde ein Domain-Name als generisch abgelehnt, bestehe weiterhin die Möglichkeit der Zuteilung via Namenszuteilungsmandat, es bestehe somit kein absoluter Aus- schlussgrund. Die verweigerte Zuteilung stelle kein Grundrechtseingriff dar, doch selbst wenn von einem schweren Eingriff ausgegangen würde, bestehe eine gesetzliche Grundlage. Zudem bestehe ein öffentliches Inte- resse und die Einschränkung wäre verhältnismässig.
A-2492/2017 Seite 8 4.3 Die besonderen Zuteilungsvoraussetzungen von Art. 53 VID sehen vor, dass sich die beantragte Bezeichnung nicht auf einen generischen Begriff beziehen darf (Art. 53 Abs. 1 Bst. f VID). Die in der VID verwendeten Be- griffe sind gemäss Art. 3 VID im Anhang erklärt. Unter einer Bezeichnung mit generischem Charakter ist demgemäss eine Bezeichnung, die sich in allgemeiner Weise auf die Kategorie oder Gattung von Waren (z.B. „pizza.swiss“, „watches.swiss“), Dienstleistungen („leasing.swiss“), Perso- nen („anwalt.swiss“), Gemeinschaften, Organisationen, Produkten („auto.swiss“), Techniken, Sachgebieten („versicherung.swiss“) oder Akti- vitäten („fussball.swiss“) bezieht oder diese beschreibt, zu verstehen (Art. Bst. q Anhang VID). Fantasienamen (z.B. „zigzagzug.swiss“) gelten nicht als generisch. Eine nicht abschliessende Liste mit Beispielen von Be- zeichnungen mit generischem Charakter wird auf www.nic.swiss -> Wie re- gistrieren Sie Ihre .swiss Domain -> Bedingungen für generische Namen (zuletzt besucht am 29. Mai 2018) veröffentlicht und laufend erweitert. Domain-Namen der zweiten Ebene haben oftmals einen kommerziellen o- der ideellen Wert, der beträchtlich über den anfallenden Registrierungsge- bühren liegt, was insbesondere für generische Bezeichnungen gilt. Gene- rische Bezeichnungen können der Inhaberschaft einen massgeblichen Wettbewerbsvorteil im Internet verschaffen. Sie können deshalb nur per Namenszuteilungsmandat gemäss Art. 56 VID zum Nutzen der ganzen, vom Domain-Namen betroffenen Gemeinschaft verwendet werden. Gene- rische Bezeichnungen, die keine besondere Bedeutung für Gemeinschaf- ten haben, werden im Prinzip nicht zugeteilt. Es existieren jedoch ursprüng- lich generische Begriffe die zum Beispiel durch eine Marke, eine Firma oder eine Monopolstellung soweit individualisiert sind, dass sie für die All- gemeinheit keine Gattung oder Kategorie mehr darstellen. Solche Bezeich- nungen lassen den Schluss nicht mehr zu, dass es sich dabei um generi- sche Begriffe im Sinne der VID handelt. Demnach können insbesondere Marken und Firmennamen, die a priori einer generischen Bezeichnung ent- sprechen und (1) nicht von besonderem Interesse sind (ansonsten wäre ein Namenszuteilungsmandat möglich), trotzdem den Inhaberinnen und In- habern von Kennzeichenrechten zugeteilt werden, sofern diese Zuteilung (2) nicht zu Verwechslungen, die einem Dritten schaden könnten, oder (3) zu einem entscheidenden Wettbewerbsvorteil im Internet führt (https://www.nic.swiss/nic/de/home/registrieren-sie-ihre-swiss-domain/be- dingungen-fuer-generische-namen.html, zuletzt besucht am 29. Mai 2018; BAKOM, Faktenblatt: Nutzung des Namensraums .swiss, S. 9). Die vor- sichtige Zuteilungspolitik gebietet sich auch angesichts des Bestrebens nach einem sicheren und qualitativ hochstehenden Namensraum (zum
A-2492/2017 Seite 9 Ganzen BONDALLAZ, a.a.O., S. 276 f.; Erläuterungsbericht, S. 38 f.; BAKOM, Faktenblatt, S. 2 ff.; BAKOM, „.swiss“-Registrierungsrichtlinien, Ausgabe 1 vom 1. August 2015, S. 3 ff.). Für die Frage, ob ein Begriff ge- nerisch ist, kommt es nicht auf die Sprache an (vgl. die erwähnte Liste des BAKOM mit Beispielen für generische Bezeichnungen, auf der unter ande- rem auch mehrere Begriffe in englischer Sprache aufgeführt sind). 4.4 Der Begriff „Keyfinder“ (key finder) bedeutet auf Deutsch übersetzt „Schlüsselfinder“. Ein Schlüsselfinder ist ein elektronisches Gerät, um ei- nen Schlüssel oder andere Gegenstände wiederzufinden (https://de.wi- kipedia.org/wiki/Schlüsselfinder, zuletzt besucht am 29. Mai 2018). Weil diese Geräte sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können und beispiels- weise auch nicht elektronische Geräte wie das Produkt der Beschwerde- führerin unter den Begriff des Schlüsselfinders fallen, bezeichnet der Be- griff Schlüsselfinder in allgemeiner Weise eine Kategorie oder Gattung von Waren oder Dienstleistungen, welche das (Wieder)Finden von Schlüsseln zum Ziel haben. Damit ist Schlüsselfinder ein generischer Begriff, womit auch der entsprechende englische Begriff „Keyfinder“ generischen Charak- ter hat. Folglich ist die Vorinstanz beim Zuteilungsgesuch der Beschwerde- führerin für die Domain „keyfinder.swiss“ zu Recht von einem generischen Begriff im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. f VID ausgegangen, welcher grund- sätzlich – auch weil die Zuteilung per Namenszuteilungsmandat nach Art. 56 VID nicht möglich ist – nicht zugeteilt werden kann. 4.5 Zu prüfen bleibt, ob die Zuteilung gestützt auf eine Ausnahmeregelung möglich wäre. 4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, „Keyfinder“ sei eine Marke, die durch individualisierenden Gebrauch monopolisiert sei. Damit bezieht sie sich auf die erwähnte Ausnahmeregelung (vgl. Art. 53 Abs. 3 VID und E. 3.3). Im vorliegenden Fall gelingt es der Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, inwiefern der Begriff „Keyfinder“ durch die Marke „Keyfinder“, die Firma „Keyfinder“ oder eine Monopolstellung der Beschwerdeführerin soweit in- dividualisiert wäre, dass er für die Allgemeinheit keine Gattung oder Kate- gorie mehr darstellen würde (vgl. auch E. 4.4). Im Übrigen ist es aufgrund des allgemeinen generischen Charakters des Begriffs fraglich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht widerlegt, ob die Zuteilung des Domain- Namens „keyfinder.swiss“ an die Beschwerdeführerin nicht zu Verwechs-
A-2492/2017 Seite 10 lungen führen könnte, die einem Dritten schaden könnten, oder ob die Zu- teilung gar zu einem entscheidenden Wettbewerbsvorteil im Internet führen könnte, was die Zuteilung verunmöglichen würde. Auf die entsprechend beantragte Expertise kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet wer- den. 4.5.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, als in der Schweiz einge- tragene und geschützte Marke könne „Keyfinder“ von der privilegierten Zu- teilung profitieren. Obwohl die Marke „Keyfinder“ in der Schweiz geschützt ist, kann sie nicht von der privilegierten Zuteilung profitieren, weil diese nur möglich ist, wenn die übrigen Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. E. 3.4). Weil „Keyfinder“ als generischer Begriff diese Voraussetzung wie bereits ausge- führt nicht vollständig erfüllt, ist die Zuteilung der Domain „keyfinder.swiss“ auch nicht gestützt auf den inzwischen ausser Kraft gesetzten alt Art. 54 VID möglich. Zudem unterscheidet sich die Registrierung einer Domain grundsätzlich von der Eintragung einer Marke oder Firma in das Marken- oder Handels- register. Die Eintragung einer Firma oder Marke begründet ein gesetzliches und gegenüber jedermann wirksames Ausschliesslichkeitsrecht, womit der Gebrauch durch Dritte unzulässig wird. Ein Anspruch auf einen bestimmten Domain-Namen besteht jedoch nicht. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Gesuchsteller ein Marken-, Firmen- oder Namensrecht innehat. Dieses Recht beinhaltet nämlich nur ein Abwehrrecht, nicht jedoch den Anspruch, dass Dritte die Ausübung eines Kennzeichenrechts aktiv zu unterstützen haben (UELI BURI, Domain-Namen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweize- risches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 3/2, 2005, S. 337 ff., S. 352 f.; vgl. BÄHLER/LUBICH/SCHNEIDER/WIDMER, Internet-Domainnamen, Zürich 1996, S. 92 ff.; vgl. GALLUS JOLLER, Gemeinfreie Begriffe in Domain- namen?, in: AJP 2002, S. 947 ff., 953 ff.; vgl. auch Erläuterungsbericht, S. 5 wonach Domain-Namen keinen besonderen Schutz im Rahmen des Geistigen Eigentums geniessen). 4.5.3 Weitere Ausnahmeregelungen sind nicht ersichtlich und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Folglich ist die Vor- instanz zu Recht zum Schluss gekommen, eine Zuteilung des Domain-Na- mens „keyfinder.swiss“ sei nicht möglich. Da die Vorinstanz nicht bestreitet,
A-2492/2017 Seite 11 dass sie Zuteilungen gestützt auf die erwähnten Ausnahmeregelungen vor- nimmt, erübrigt sich zudem die von der Beschwerdeführerin beantragte Edition der Liste der bisher zugeteilten Domain-Namen. 4.6 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, indem ihr die Zu- teilung des Domain-Namens „keyfinder.swiss“ verweigert werde, obwohl „Keyfinder“ als Marke registriert sei, werde in ihre Grundrechte eingegriffen und damit die Eigentumsfreiheit und die Wirtschaftsfreiheit verletzt. Es fehle eine gesetzliche Grundlage dafür. 4.6.1 Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt vor allem das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede privat- wirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben. Rechtsträger sind natürli- che und juristische Personen des Privatrechts. Führt der Eingriff zu einer Abweichung vom Prinzip einer wettbewerbsgesteuerten Privatwirtschaft, handelt es sich um einen grundsatzwidrigen Eingriff, der gemäss Art. 94 Abs. 4 BV einer Grundlage in der Bundesverfassung selbst bedarf. Grund- satzkonforme Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit dürfen in den Schranken von Art. 36 BV vorgenommen werden. Gemäss dieser Bestimmung bedür- fen Eingriffe in Grundrechte einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwere Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Weiter müs- sen überwiegende öffentliche Interessen den Eingriff rechtfertigen und das Verhältnismässigkeitsprinzip muss berücksichtigt werden. Schliesslich ist der Kerngehalt des Grundrechts nicht antastbar (KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar BV, a.a.O., Art. 27 Rz. 57 ff.; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar BV, a.a.O., Rz. 36 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURN- HEER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 628 ff.). 4.6.2 Von der Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV erfasst werden nicht nur das sachenrechtliche Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen, sondern auch andere vermögenswerte Rechte wie Immaterialgü- terrechte (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHEER, a.a.O., Rz. 597; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 2332). Als Bestandesgarantie schützt die Eigentumsgarantie die kon- kreten, individuellen Eigentumsrechte vor staatlichen Eingriffen. Um einen Eingriff in die Eigentumsfreiheit zu rechtfertigen, ist grundsätzlich jedes ak- tuelle öffentliche Interesse geeignet. Im Weiteren ist der Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit zu wahren (Art. 36 BV; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2343 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHEER, a.a.O., Rz. 599 ff.).
A-2492/2017 Seite 12 4.6.3 Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern mit der Verweigerung der Zuteilung des Domain-Namens „keyfinder.swiss“ in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin eingegriffen wird, zumal sie ja Inhaberin der be- treffenden Marken- bzw. Firmenrechte ist und ihr offensichtlich auch die Domain „keyfinder.ch“ zugeteilt ist. Weil der Begriff „Keyfinder“ als gene- risch eingestuft wird, ist zudem auch die Zuteilung an einen allfälligen Kon- kurrenten der Beschwerdeführerin ausgeschlossen. Die Beschwerdeführe- rin legt nicht dar, ob und weshalb sie ohne die Domain „keyfinder.swiss“ ihre privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit nicht frei ausüben kann. Das- selbe gilt für den Eingriff in die Eigentumsgarantie. Zwar unterliegen auch Immaterialgüterrechte dem Schutz der Eigentumsgarantie. Die Beschwer- deführerin führt jedoch nicht näher aus, inwiefern die Nichtzuteilung der Domain „keyfinder.swiss“ ihr Eigentum an der Marke „Keyfinder“ beschnei- det, auch hier unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Domain „keyfinder.ch“. Selbst wenn man einen Eingriff in die erwähnten Grundrechte annehmen würde, wäre dieser nach Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig. Mit Art. 28 FMG und den entsprechenden Delegationsnormen (vgl. E. 3.1-3.3) bestünde eine genügende gesetzliche Grundlage für den vorliegend als nicht schwer einzustufenden Grundrechtseingriff. Die in der VID vorgese- hene Regelung, dass generische Begriffe – unabhängig davon, ob sie mar- ken- oder firmenrechtlich geschützt sind – grundsätzlich nicht bzw. nur mit- tels Namenszuteilungsmandat oder über besondere Ausnahmeregelungen unter der TLD „.swiss“ zugeteilt werden können, liegt zudem im öffentlichen Interesse und im Interesse der schweizerischen Community (vgl. E. 3.3). Dass für die Domain „.swiss“ besondere, über die bei anderen TLD wie beispielsweise „.ch“ verlangten hinausgehende Zuteilungsvoraussetzun- gen erfüllt werden müssen, gebietet sich nicht nur angesichts der Verwen- dung der Landesbezeichnung in der Domain. Ziele der Schaffung der gTLD „.swiss“ sind die bessere Sichtbarkeit der Schweiz im Internet und die Mög- lichkeit, dass in der Schweiz ansässige Körperschaften vom damit verbun- denen Gütesiegel der Qualität, Zuverlässigkeit und Innovation profitieren können (vgl. Erläuterungsbericht, S. 35). Klare, faire und die Gleichbe- handlung der Konkurrenten wahrende Zuteilungsregeln sind damit im Inte- resse des guten Rufs der Schweiz, auch über das Internet hinaus. Schliesslich ist der Eingriff auch verhältnismässig. Die besonderen Zutei- lungsvoraussetzungen sind geeignet und erforderlich, die erwähnten öf- fentlichen Interessen zu wahren. Diesbezüglich überwiegen die öffentli- chen Interessen gegenüber den privaten Interessen an einer weniger rest- riktiven Zuteilungspraxis.
A-2492/2017 Seite 13 4.7 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Zuteilung des Domain-Namens „keyfinder.swiss“ an die Beschwerdeführe- rin zu Recht verweigert hat, weil der Begriff „Keyfinder“ als generisch ein- zustufen ist und die Voraussetzungen für eine Zuteilung über die geltenden Ausnahmeregelungen nicht erfüllt sind. Weil dadurch weder in die Wirt- schaftsfreiheit noch in die Eigentumsfreiheit der Beschwerdeführerin ein- gegriffen wird, ist die Verfügung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. 5. 5.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.– festgesetzt. Sie sind dem Verfahrensausgang entsprechend der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und dem von dieser in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 5.2 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE, Art. 64 VwVG).
Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.
A-2492/2017 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.– festgesetzt und der Be- schwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 482.2/1000423788 (453.42/1000421498); Ge- richtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Laura Bucher
A-2492/2017 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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