B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2479/2020
Urteil vom 26. März 2021 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt, Zuerich Law Rechtsanwälte, Limmatquai 52, Postfach, 8024 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Empa (...), vertreten durch Dr. Daniel Alder, Rechtsanwalt, Kellerhals Carrard Zürich KIG, Rämistrasse 5, Postfach 3031, 8024 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Begehren auf Schadenersatz und Genugtuung.
A-2479/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. X._______ wurde im Jahr (...) an die ETH Zürich (nachfolgend: ETHZ) be- rufen. Ab (...) leitete er als Angestellter der ETHZ die Abteilung «...» an der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt Empa am Standort (...). Im Zuge seiner Berufung wurde seine Lebenspartnerin, A., per (...) als (...) an der Empa in der Abteilung «...» angestellt. Am (...) wechselte sie in derselben Funktion in die Abteilung von X.. B. Ende (...) wollte X._______ die Funktion des Abteilungsleiters abgeben. Nach einer ordentlichen Ausschreibung übertrug die Empa die Leitung der mittlerweile umbenannten Abteilung «...» per (...) an A.. Zu die- sem Zweck schlossen A. und die Empa am (...) einen unbefriste- ten Arbeitsvertrag. X._______ blieb an der Empa als akademischer Gast tätig und betreute weiterhin dort angestellte Studierende. C. Am (...) wandte sich eine ehemalige Studentin der Arbeitsgruppe von X._______ und A._______ an die ETHZ. Sie erhob den Vorwurf, im (...) unter Druck von X._______ auf ihre Autorenschaft bei Publikationen ver- zichtet zu haben, welche auf Resultaten ihrer Doktorarbeit beruht hätten. Bezüglich einer veröffentlichten Publikation sei es in der Folge zu einer un- statthaften Nichtnennung von ihr als Autorin/Ko-Autorin gekommen. Die ETHZ leitete die Angelegenheit Ende (...) an die Empa weiter. D. Aufgrund des Verdachts auf Verletzung der wissenschaftlichen Integrität sowohl durch A._______ als auch durch X._______ entschlossen sich die ETHZ und die Empa mit der Einwilligung der Betroffenen zur Einsetzung einer gemeinsamen Untersuchungskommission. Mit Beschlüssen vom (...) und (...) setzte die Schulleitung der ETHZ eine solche ein. E. Per (...) erfolgte von Seiten der Empa eine Neubesetzung der Abteilungs- leitung des «...».
A-2479/2020 Seite 3 F. Am (...) erliess die Empa einen an A._______ gerichteten Verfügungsent- wurf betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Empa warf ihr da- rin im Wesentlichen vor, (...). G. Nach erfolgter Gehörsgewährung verzichtete die Empa auf die Aussprache der Kündigung. Stattdessen wandelten sie und A._______ den Arbeitsver- trag vom (...) mit Vereinbarung vom (...) in ein bis (...) befristetes Arbeits- verhältnis um. Dabei einigten sie sich in Ziff. 8 auf folgenden Kommunika- tionswortlaut, welcher intern und extern nur auf Anfrage mitgeteilt würde: Infolge unterschiedlicher Auffassung bezüglich Personalführung, haben A._______ und die Empa einvernehmlich vereinbart, dass A._______ als (...) bis längstens Ende (...) für die Empa tätig sein wird. In dieser Funktion wird sie verschiedene laufende Projekte leiten und Dissertationen betreuen. Dadurch wird sichergestellt, dass die laufenden Dissertationen abgeschlossen werden können. Darüber hinaus vereinbarten sie unter anderem, dass die Empa die Tren- nung der gemeinsamen Untersuchungskommission ETHZ/Empa beantra- gen und eine eigene, separate Untersuchungskommission einsetzen wird, um die Frage der Autorenschaft im Fall der ehemaligen Studentin zu un- tersuchen. H. In der Folge hob die Schulleitung der ETHZ am (...) die Beschlüsse vom (...) und (...) betreffend Einsetzung einer gemeinsamen Untersuchungs- kommission auf. I. Mit E-Mail vom 20. Februar 2019 stellten Journalisten des Tages-Anzeigers der Empa einen Fragenkatalog mit spezifischen Fragen zu Vorwürfen über Mobbing, wissenschaftlichem Fehlverhalten und Plagiate gegenüber A._______ und X._______ zur kurzfristigen Beantwortung innert Tagesfrist zu. J. Im Antwortmail vom 21. Februar 2019 machte die Empa den Tages-Anzei- ger darauf aufmerksam, dass laufende Untersuchungen der Vertraulichkeit unterstehen würden und sie dazu keine Aussagen machen könne. Ebenso wenig würden disziplinarische Massnahmen gegenüber Mitarbeitenden
A-2479/2020 Seite 4 kommuniziert. Es gelte die Unschuldsvermutung und sie würde davon aus- gehen, dass der Tages-Anzeiger die Persönlichkeitsrechte von Personen wahre. Zu den einzelnen Fragen nahm die Empa nur in genereller Weise Stellung. K. Am 22. Februar 2019 erschien ein Artikel im Tages-Anzeiger mit dem Titel: «Plagiat und Mobbing: Neue Vorwürfe erschüttern die ETH». Darin abge- bildet war ein Foto des Wasserkanals, welcher X._______ konzipiert hatte. Im Artikel wurde im Wesentlichen über die Vorwürfe an A._______ und X., wonach diese jahrelang gemeinsam gemobbt und wissen- schaftliche Fehlleistungen produziert haben sollen, berichtet. Die ETHZ und die Empa hätten auf Anfrage bestätigt, dass gegen die Professoren eine Untersuchung wegen Fehlverhaltens in der Forschung eingeleitet worden sei. Er dürfe seine Professur an der ETHZ vorläufig behalten, sie sei zurzeit krankgeschrieben, soll im März aber an die Empa zurückkehren. Weiter berichtete ein ehemaliger Doktorand von regelmässigen, nicht nachvollziehbaren Kündigungen, Redeverboten sowie wahnwitzigem Re- sultate-Druck. Zudem wurde auf die Plagiatsvorwürfe der ehemaligen Stu- dentin, die sich auf andere Personen nachteilig auswirkende Rolle von A. und X._______ als «eingespieltes Team» sowie auf zerrüttete Arbeitsverhältnisse zwischen X._______ und ehemaligen Empa-Forschern eingegangen. Obwohl das Fehlverhalten von Anfang an bekannt gewesen sei, sei nichts dagegen getan worden. Im letzten Februar hätten sich meh- rere Doktoranden in einem gemeinsamen Statement an die ETHZ ge- wandt. Darin sei berichtet worden, dass das «Professorenpaar» kaum führe, wissenschaftlich nicht qualifiziert sei, ausländische Studierende nur kurzfristig vor Ablauf ihres Vertrags über ihren Weiterverbleib an der Empa informiere, temporäre Doktorandenverträge an der Tagesordnung seien, die Kündigungsquoten bei fast 50% liegen würden und es wissenschaftli- che Fehler aufgrund von Resultatedruck gebe. Die ETHZ habe darauf kaum reagiert. In der Folge hätten mehrere Doktoranden persönliche Re- ports eingereicht, in denen die beiden des Fehlverhaltens bezichtigt wor- den seien. Darauf sei wiederum nichts passiert. Stattdessen hätte das Paar die Doktoranden aufgefordert, Unterstützungsbriefe für sie zu schreiben. Andernfalls habe man als Feind gegolten. Ein Direktionsmitglied habe das Vorgehen des Paars nicht nur gebilligt, sondern aktiv gefördert. Mit der ak- tuellen Untersuchung würden die ETHZ und die Empa die wissenschaftli- che Korrektheit in der Arbeit des Paares prüfen. Auf eine Disziplinarunter- suchung bezüglich den Mobbingvorwürfen sei verzichtet worden, da die aktuellen Anschuldigungen dafür nicht ausreichen würden.
A-2479/2020 Seite 5 L. Aufgrund der medialen Berichterstattung sandte der Direktor der Empa am gleichen Tag per E-Mail eine «Interne Mitteilung» an seine Belegschaft mit folgendem Wortlaut: Artikel im Tagesanzeiger von heute, 22.02.2019 Geschätzte Kolleginnen und Kollegen, liebe Mitarbeitende Vermutlich haben Sie alle den Artikel im heutigen Tagesanzeiger gelesen. Die- sen möchte ich Ihnen gegenüber nicht unkommentiert lassen. Die Empa wurde Ende (...) von der ETHZ informiert, dass Beschwerden be- treffend möglicher Verletzung der Integrität in der Forschung und Mängel in der Betreuung von Doktorierenden eingegangen sind, welche möglichweise auch die Empa betreffen könnten. Wenige Wochen später erging eine kon- krete Beschwerde einer ehemaligen Doktorandin an die Empa, die Fragen der Verletzung der Integrität in der Forschung und personalrechtliche Aspekte be- inhaltete. Daraufhin hat die Empa verschiedene Massnahmen eingeleitet, die im Übrigen zum jetzigen Zeitpunkt unabhängig von allfälligen Verfahren und Prozessen an der ETHZ verlaufen. So hat die Empa u.a. eine Voruntersuchung eingeleitet und mehrere Gesprä- che mit den Betroffenen geführt. Zudem wurden, gemeinsam mit den entspre- chenden Stellen der ETHZ, alle Doktorierende sowie die Mitarbeitenden der betroffenen Empa-Abteilung mehrfach über die Entwicklungen informiert, und es wurde den Doktorierenden angeboten, dass sie den Doktorvater wechseln können. Zudem hat die Empa-Direktion per (...) die entsprechende Abtei- lungsleitung neu besetzt. Infolge unterschiedlicher Auffassung bezüglich Personalführung haben die be- treffende Mitarbeiterin und die Empa inzwischen einvernehmlich vereinbart, dass die betreffende Mitarbeiterin noch bis längstens Ende (...) als (...) für die Empa tätig sein wird. In dieser Funktion wird sie verschiedene laufende Pro- jekte und Dissertationen auf ausdrücklichen Wunsch der betroffenen Dokto- rierenden weiter betreuen. Es ist nämlich anzumerken, dass mehrere Dokto- rierende die Betroffene als Vorgesetzte und Betreuerin sehr schätzen und ihre Projekte bzw. Dissertationen gerne mit ihr als Betreuerin abschliessen möch- ten. Mit dieser getroffenen Regelung wird diesem Umstand Rechnung getra- gen. Die Mitarbeiterin wird ihre Arbeit nach krankheitsbedingter Abwesenheit voraussichtlich am 1. März 2019 wiederaufnehmen. Unabhängig von diesen organisatorischen Massnahmen hat die Empa, wie bereits erwähnt, zudem ein Verfahren wegen Verdachts auf wissenschaftli- ches Fehlverhalten eingeleitet. Selbstverständlich können wir zu laufenden Untersuchungen keinerlei Aussagen machen; es gilt die Unschuldsvermutung. Die geäusserten Plagiatsvorwürfe, aber auch jeder andere Verstoss gegen die Regeln guter wissenschaftlicher Praxis, werden an der Empa sehr ernst ge- nommen und bei Verdacht auf wissenschaftliches Fehlverhalten untersucht.
A-2479/2020 Seite 6 Das entsprechende Verfahren richtet sich nach der Verfahrensordnung bei vermuteter Verletzung der Integrität in der Forschung an der Empa. Gemäss unseren Richtlinien liegt ein Fehlverhalten beispielsweise vor, wenn vorsätz- lich Falschangaben gemacht werden, Autorenrechte verletzt wurden, vorsätz- lich oder fahrlässig geistiges Eigentum anderer verletzt oder deren For- schungstätigkeit beeinträchtigt wird oder wenn die Aufsichtspflicht grobfahr- lässig verletzt wurde. Auch für andere Personalanliegen wie Mobbing und andere inakzeptable Ver- haltensweisen hat die Empa entsprechende Regularien, die auf Antrag von Mitarbeitenden zur Anwendung kommen. Hierfür hat die Empa verschiedene unabhängige Ombudsstellen eingerichtet, etwa dezidiert für PhD Studierende, für Mobbing, sexuelle Belästigung, an die sich Betroffene wenden können. Ganz allgemein ist es mir wichtig anzumerken, dass die Empa als international anerkannte Forschungsinstitution im Bereich Materialwissenschaften und Technologie in einzelnen Forschungsbereichen periodisch strategische An- passungen, Portfoliobereinigungen und Neuausrichtungen vornehmen muss. Im Rahmen derartiger Prozesse sind personelle Fluktuationen oft nicht zu ver- meiden, da die Entscheide zu neuen strategischen Ausrichtungen nicht immer von allen Mitarbeitenden mitgetragen werden. Die Empa ist bemüht, derartige Veränderungen so mitarbeiterfreundlich wie möglich zu gestalten. Sie bietet betroffenen Mitarbeitenden, bei welchen eine Trennung im Raum steht, jeweils verschiedene Unterstützungsmassnahmen und genügend Zeit an. Dies er- möglicht es den betroffenen Personen, sich intern an der Empa bzw. im ETH- Bereich oder extern neu zu orientieren. Freundliche Grüsse Prof. Dr. Gian-Luca Bona M. Ebenfalls am 22. Februar 2019 verschickten A._______ und X._______ eine an die Presse gerichtete Gegendarstellung. Diese liessen sie am nächsten Tag auch den Mitarbeitenden der Empa zukommen. N. Am Abend des 22. Februar 2019 veröffentlichte die NZZ online einen Arti- kel mit dem Titel «ETH und EMPA untersuchen Vorwürfe gegen Forscher- paar». Darin war unter anderem Folgendes zu lesen: [...] Empa dementiert zögerliche Reaktion Die ETH Zürich könne weiter nur gegen Personen, die bei ihr angestellt seien, Untersuchungen einleiten oder personalrechtliche Massnahmen treffen. Die
A-2479/2020 Seite 7 Kommunikationsabteilung der Hochschule weist zudem darauf hin, dass es seit Juni 2013 an der ETH Zürich nicht mehr möglich sei, dass Lebenspartner oder Ehegatten einander unmittelbar unter- oder übergeordnet seien. Weiter sei die Empa grundsätzlich eine eigenständige Organisation. Die Empa hat derweil ebenfalls eine Untersuchung eingeleitet – wegen Ver- dachts auf Verletzung der Integrität in der Forschung und gegen die Partnerin des Professors. Es handle sich dabei um getrennte Verfahren, schreibt die Forschungsanstalt auf Anfrage. Die Empa sei Ende Mai 2018 über Beschwer- den gegen die betreffenden Personen informiert worden. Sie dementiert, zö- gerlich reagiert zu haben. Sie habe nicht nur eine Untersuchung eingeleitet, sondern auch organisatorische und personelle Massnahmen getroffen. Die betroffene Mitarbeiterin sei zunächst provisorisch, kurz darauf definitiv von ihrer Position als Abteilungsleiterin entbunden worden. Sie sei derzeit krank- geschrieben und werde ihre Arbeit in neuer Funktion voraussichtlich per 1. März wieder aufnehmen. Man habe inzwischen einvernehmlich vereinbart, dass sie noch bis längstens Ende 2020 als Senior Scientist für die Empa tätig sein werde. Ihre bisherige Stelle sei bereits im Herbst neu besetzt worden. «Opfer rachsüchtiger Studenten» Zur Situation der betreuten Doktoranden schreibt die Empa weiter, sie habe sich bemüht, sowohl die von ihr angestellten Doktoranden wie auch die Empa- Gast-Doktoranden der ETH bestmöglich zu schützen und die Situation durch geeignete Massnahmen zu beruhigen. Sie seien mehrfach über die Entwick- lungen informiert worden, und es sei ihnen angeboten worden, den Doktorva- ter zu wechseln. In einer offiziellen Stellungnahme merkt sie an, dass mehrere Doktorierende die Betroffene als Vorgesetzte und Betreuerin sehr schätzten und ihre Projekte oder Dissertationen gerne mit ihr als Betreuerin abschliessen möchten. Am Freitagabend hat auch das Paar selbst erstmals zu den Vorwürfen Stel- lung genommen. Über seinen Anwalt lässt es mitteilen, dass die Berichterstat- tung im «Tages-Anzeiger» einseitig sei und falsche Darstellungen enthalte. Es sei überdies nie mit den Anschuldigungen konfrontiert worden. Das Paar sieht sich als «Opfer einiger weniger rachsüchtiger Studenten» die einen Fall «auf- zubauschen» versuchten, wo keiner sei. Der «Tages-Anzeiger» hält fest, man habe über die ETH-Kommunikationsstelle versucht, mit dem Paar in Kontakt zu treten. O. Wie vereinbart, setzte die Empa am (...) eine separate Untersuchungskom- mission betreffend Untersuchung eines möglichen wissenschaftlichen Fehlverhaltens von A._______ ein. P. Mit Schreiben vom 22. März 2019 warf A._______ der Empa vor, mit den
A-2479/2020 Seite 8 externen und internen Mitteilungen die Vereinbarung vom (...) und ihre Per- sönlichkeit verletzt zu haben. Sie verlange deshalb die Zahlung einer Ge- nugtuung von Fr. 50'000.--. Die Empa wies diese Forderung mit Schreiben vom 8. April 2019 zurück. Q. Vor diesem Hintergrund beantragte A._______ beim Eidgenössischen Fi- nanzdepartement EFD mit Schreiben vom 17. Januar 2020 eine Genugtu- ung in der Höhe von Fr. 30'000.-- sowie einen noch nicht bezifferbaren Schadenersatz, mindestens aber Fr. 20'000.--, beides nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2019. Mit Schreiben vom 27. Januar 2020 überwies das EFD das Gesuch zuständigkeitshalber an die Empa. R. Mit Verfügung vom 9. März 2020 wies die Empa sowohl den Antrag auf Zusprechung von Schadenersatz als auch jenen auf Zusprechung einer Genugtuung ab. Im Wesentlichen kam sie zum Schluss, dass keine wider- rechtliche Handlung vorliege. Auch sei weder ein Schaden noch ein Kau- salzusammenhang zwischen den ihr angelasteten Informationen und dem angeführten Reputationsschaden gegeben. Im Übrigen würden die Vo- raussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung fehlen. S. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) lässt mit Schreiben vom 11. Mai 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Ver- fügung der Empa (nachfolgend: Vorinstanz) vom 9. März 2020 führen. Die Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 30'000.-- sowie einen Ersatz des Scha- dens in der Höhe von Fr. 20'000.--, beides nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2019, zu bezahlen. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Vorinstanz mit der internen Mitteilung an deren Belegschaft und den Auskünften an die NZZ ihre Persönlichkeit verletzt habe. T. Mit Vernehmlassung vom 29. Juli 2020 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde. U. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 5. Oktober 2020 an ihren Anträgen fest.
A-2479/2020 Seite 9 V. Mit unaufgefordertem Schreiben vom 19. Oktober 2020 lässt die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme zu den Schlussbe- merkungen der Beschwerdeführerin zukommen. W. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen der ETH und der Forschungsanstalten kann bei der ETH-Beschwerdekommission Beschwerde geführt werden. Ausgenom- men sind Verfügungen, die sich auf das Verantwortlichkeitsgesetz (VG, SR 170.32) stützen (Art. 37 Abs. 3 Bundesgesetz über die Eidgenössi- schen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz, SR 414.110]). In diesem Fall ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerde zuständig (vgl. Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz i.V.m. Art. 31 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]; ferner Botschaft zur Änderung des Forschungsgesetzes [Innovationsförderung] vom 5. Dezember 2008, BBl 2009 469, 493). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), welche sich auf das VG stützt und von einer Forschungsanstalt i.S.v. Art. 37 Abs. 3 ETH-Gesetz erlassen wurde (Art. 1 Abs. 1 Bst. c ETH-Gesetz i.V.m. Art. 1 Bst. b Ziff. 3 der Verordnung über den Bereich der Eidgenössischen Tech- nischen Hochschulen [Verordnung ETH-Bereich, SR 414.110.3]). Demzu- folge ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids sowohl formell als
A-2479/2020 Seite 10 auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Es hat sich dabei nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen. Vielmehr kann sich das Bun- desverwaltungsgericht auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts- punkte beschränken (vgl. statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). 3. Die Beschwerdeführerin beantragt, dass ihr gestützt auf die Handlungen der Vorinstanz unter anderem ein Schadenersatz von Fr. 20'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2019 zuzusprechen sei. 3.1 Für den Schaden, den ein Angestellter der Vorinstanz in Ausübung sei- ner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet die Vorinstanz ohne Rücksicht auf das Verschulden des Angestellten (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Bst. a VG; Art. 21 Abs. 1 ETH-Gesetz i.V.m. Art. 1 Bst. b Ziff. 3 Verordnung ETH-Bereich; betreffend Angestellten der ETHZ bereits Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_936/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.1). Dabei müssen folgende, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzun- gen für eine Schadenersatzpflicht gegeben sein: ein (quantifizierter) Scha- den, das Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Aus- übung einer amtlichen Tätigkeit, ein adäquater Kausalzusammenhang zwi- schen diesem Verhalten und dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit des Verhaltens (BGE 139 IV 137 E. 4.1; Urteile BGer 2C_46/2020 vom 2. Juli 2020 E. 3 und 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 4; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts [BVGer] A-6886/2019 vom 27. August 2020 E. 4.1). 3.2 Unbestritten ist, dass der mutmassliche Schaden auf das Verhalten ei- nes Bundesbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit zurückzuführen wäre. Für den Begriff "Beamter" ist die Personenliste von Art. 1 Abs. 1 VG, die alle Personen umfasst, denen die Ausübung eines öffentlichen Amtes
A-2479/2020 Seite 11 des Bundes übertragen ist, massgebend (Urteil BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 4.1; Urteil BVGer A-6886/2019 vom 27. August 2020 E. 4.2). Als schädigende Handlungen kommen in erster Linie Realakte in Frage, mithin verfügungsfreie Verwaltungs- oder Staatshandlungen (TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, 3. Aufl. 2017, Rz. 76; WEBER- DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver- waltungsverfahren [VwVG], 2019 [nachfolgend: Kommentar VwVG], Rz. 7 zu Art. 25a VwVG). Die Beschwerdeführerin bezeichnet in diesem Sinne die interne Mitteilung vom 22. Februar 2019 und die Auskünfte, welche die Vorinstanz der NZZ auf deren Anfrage hin gegeben haben soll, als schädigende Handlungen. Die Auskünfte an die NZZ liegen dem Bundesverwaltungsgericht nicht vor. Jedoch bestätigt die Vorinstanz implizit, solche an die NZZ getätigt zu ha- ben (vgl. unten E. 4.2). Es ist daher davon auszugehen, dass die im Artikel der NZZ vom 22. Februar 2019 («ETH und EMPA untersuchen Vorwürfe gegen Forscherpaar») «auf Anfrage» zitierten Aussagen der Vorinstanz von letzterer tatsächlich gegenüber der NZZ gemacht worden sind. Die interne Mitteilung und die Auskünfte an die NZZ sind Realakte (vgl. Urteil BVGer A-3155/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.2; WEBER- DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 25a VwVG; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 7 zu Art. 25a VwVG). Sie gingen von der Vorinstanz in ihrer Rolle als staatlich beauftragte Forschungsanstalt und öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin aus. Es liegen somit Handlungen vor, welche einem «Beamten» i.S.v. Art. 3 VG zugerechnet werden können (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. f VG). Deren Vorliegen ist somit zu Recht unbestritten. Nicht Streitgegenstand ist dagegen der Artikel der NZZ als solcher, nach- dem die Vorinstanz nicht dessen Urheberin ist. 4. Näher zu prüfen ist, ob die erwähnten Handlungen der Vorinstanz die Per- sönlichkeit der Beschwerdeführerin widerrechtlich verletzten. 4.1 Diesbezüglich wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, deren Mitarbeitende aktiv und die NZZ auf Anfrage über ihre Krankschreibung, eine gegen sie in die Wege geleitete Untersuchung, organisatorische und personelle Massnahmen sowie ihre vorerst provisorische und dann defini- tive Absetzung als Abteilungsleiterin orientiert zu haben. Dabei habe die Vorinstanz auch falsche Informationen verbreitet. So treffe es nicht zu,
A-2479/2020 Seite 12 dass am 22. Februar 2019 eine Untersuchung gegen sie im Gange gewe- sen sei. Die ETHZ und nicht die Vorinstanz habe mit Beschluss vom (...) ein Verfahren gegen sie und ihren Partner eingeleitet. Dieser Beschluss sei durch die ETHZ am (...) wieder aufgehoben worden. Erst am (...) habe die Vorinstanz eine eigene Untersuchungskommission eingesetzt. Weiter seien gleichzeitig mit der internen Mitteilung über das gegen sie eingelei- tete Verfahren «geäusserte Plagiatsvorwürfe» erwähnt worden mit der Er- klärung, wann ein solches Fehlverhalten vorliege. Zudem habe die Vo- rinstanz darauf hingewiesen, dass sie für andere Personalanliegen wie Mobbing und andere inakzeptable Verhaltensweisen entsprechende Regu- larien habe, die auf Antrag von Mitarbeitenden zur Anwendung kommen würden. Im Verbund mit der Mitteilung über die angebotene Möglichkeit, den Doktorvater zu wechseln, sowie über die Neubesetzung der Abtei- lungsleitung per (...) müsse jeder Leser davon ausgehen, dass ein Fehl- verhalten ihrerseits bereits feststehe und sie die Studenten nicht gut be- handelt habe. Im Ergebnis habe die Vorinstanz ihren Ruf als hervorragend geltende Wis- senschaftlerin zerstört und sie in ihrer Geltung als ehrbaren Menschen her- abgesetzt. Insbesondere sei mit der Mitteilung über ihre Absetzung als Ab- teilungsleiterin Dritten gegenüber insinuiert worden, dass sie sich einer schweren, bis heute nicht erstellten Pflichtverletzung schuldig gemacht habe, was äusserst reputationsschädigend sei. Die Grundannahme wis- senschaftlicher Seriosität durch Kollegen und Journale sei unabdingbare Voraussetzung für die wissenschaftliche Publikationstätigkeit. Das Verhal- ten der Vorinstanz sei widerrechtlich gewesen, da diese dadurch die Ver- einbarung vom 12. Februar 2019 betreffend interner und externer Kommu- nikation sowie Art. 328 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ver- letzt habe. In Bezug auf die Nennung ihrer krankheitsbedingten Abwesen- heit liege ferner ein Verstoss gegen das Bundesgesetz über den Daten- schutz (DSG, SR 235.1) vor. 4.2 Die Vorinstanz erwidert, dass sie in Medienanfragen mit der von der ETHZ zuvor bekannt gegebenen Einleitung eines gemeinsamen Untersu- chungsverfahrens konfrontiert worden sei. Dessen Existenz habe daher schwerlich dementiert werden können. Es seien von ihr jedoch keinerlei Details dazu bekannt gegeben worden. Im Übrigen würden die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum konkreten Datum nichts daran ändern, dass es sich um ein fortlaufendes Verfahren gehandelt habe und die separate Untersuchung tatsächlich in die Wege geleitet worden sei. In der internen Mitteilung sei die Belegschaft über die organisatorischen und personellen
A-2479/2020 Seite 13 Massnahmen informiert worden. Der Artikel im Tages-Anzeiger habe zu ei- nem Informationsbedürfnis und entsprechenden Fragen der Belegschaft geführt. Auf diese habe sie angemessen reagieren müssen. Die Entgeg- nung auf den Vorwurf, sie sei trotz bekannten Problemen untätig geblieben, sei dabei sachlich und objektiv erfolgt. Es sei die in der Organisation längst bekannte und im Alltag schlicht nicht geheim zu haltende Tatsache des Wechsels in der Abteilungsleitung kommuniziert und nicht etwa von einer «Absetzung» gesprochen worden. Sie habe dabei den anonymisierten Text gemäss Ziff. 8 der Vergleichsvereinbarung übernommen. Ebenso habe die Fragen aufwerfende Absenz der Beschwerdeführerin vom Arbeitsplatz er- klärt werden müssen. Diese sei wahrheitsgemäss und mit dem Hinweis auf die baldige Wiederaufnahme ihrer Arbeit erläutert worden. Die sachlich for- mulierten und wahrheitsgemässen Informationen seien mit dem Zweck er- folgt, die Sachlage korrekt darzustellen und die Belegschaft mit der nötigen Transparenz vertrauensbildend zu informieren. Sie habe als Arbeitgeberin eine Pflicht, ihre Mitarbeitende über Ereignisse, welche sowohl intern wie auch medial grosse Wellen schlagen, angemessen und vertrauensför- dernd zu informieren, mit dem Ziel ausufernden Gerüchte nicht noch Vor- schub zu leisten. Auch hieraus könne ihr kein widerrechtliches Handeln im Sinne des VG vorgeworfen werden. Sodann seien die Vorwürfe des Mob- bings und des Plagiats von anderen Quellen in der Presse erhoben worden und nicht ihr anzulasten. Sie habe nie solche Vorwürfe gegenüber der Be- schwerdeführerin erhoben. 4.3 4.3.1 Die Haftung des Bundes ist grundsätzlich auf widerrechtliche Scha- denszufügung beschränkt. Der Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 3 Abs. 1 VG deckt sich mit demjenigen von Art. 41 OR (BGE 123 II 577 E. 4 d/bb). In diesem Sinne gilt eine Schadenszufügung als widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Staatsangestellten gegen Gebote oder Verbote verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.2 und 123 II 577 E. 4d/aa). Liegt eine Verletzung absoluter Rechte vor (Erfolgsunrecht), so ergibt sich die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung grundsätzlich direkt aus diesem Erfolg, ohne dass es zusätzlich eines verpönten Verhaltens im dargestellten Sinne be- dürfte (sog. Handlungsunrecht; vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3 und 123 II 577 E. 4d/bb; Urteil BGer 2C_936/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.2; JAAG, a.a.O., Rz. 96 f.). Eine blosse Vermögensschädigung ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes Recht ist demgegenüber nur widerrechtlich, wenn sie auf der Verletzung einer Amtspflicht beruht, die dem Schutz vor solchen
A-2479/2020 Seite 14 Schädigungen dient (vgl. BGE 144 I 318 E. 5.5 und 132 II 449 E. 3.3). Beim Vorliegen von Rechtfertigungsgründen entfällt die Widerrechtlichkeit und demnach auch die Haftung des Bundes (JAAG, a.a.O., Rz. 129; Urteil BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.2). 4.3.2 Die Beschwerdeführerin war bei der Vorinstanz angestellt. Die Ar- beitsverhältnisse des Personals der Vorinstanz richten sich, soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt, nach dem Bundespersonal- gesetz (BPG, SR 172.220.1; vgl. Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 23 ETH-Gesetz). Soweit das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes vorse- hen, gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Best- immungen des OR (Art. 6 Abs. 2 BPG), unter anderem Art. 328 Abs. 1 OR (vgl. Urteile BVGer A-6750/2018 vom 16. Dezember 2019 E. 4.3 und A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 4.2). Danach hat der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu achten und zu schützen, auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Art. 328 OR konkretisiert dabei den Persönlichkeitsschutz von Art. 28 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2020, Rz. 768; STREIFF/VON KAENEL/RU- DOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl. 2012, Rz. 2 zu Art. 328 OR; Urteil BGer 8C_539/2015 vom 13. November 2015 E. 2.1). Konkret hat der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Or- ganisation des Arbeitsverhältnisses und anlässlich der Erfüllung der Ar- beitspflicht Eingriffe in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers seinerseits zu unterlassen. Andererseits muss er seine Mitarbeiter vor Eingriffen Dritter und anderer Arbeitnehmer sowie weiteren Gefahren am Arbeitsplatz aktiv schützen (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 768; STREIFF/VON KA- ENEL/RUDOLPH, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 328 OR). Soweit Informationen über den Arbeitnehmer zur Diskussion stehen, ist auch Art. 328b OR von Be- deutung. Dieser lässt eine Bearbeitung von Daten über den Arbeitnehmer nur zu, sofern es sich um Daten zur Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis handelt (Angaben über beruflicher Werdegang, Sprach- kenntnisse, Verhalten des Arbeitgebers, etc.) oder diese für die Durchfüh- rung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist (Angaben über Zivilstand, ge- leistete Arbeitsstunden, bezogene Ferien, etc.). Andernfalls handelt es sich um eine unerlaubte Datenbearbeitung und mithin um eine Persönlichkeits- verletzung (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Persönlichkeitsschutz des Arbeitneh- mers bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber mit Informationen von Drittpersonen oder der Öffentlichkeit, in: Festschrift für Wolfgang Portmann, 2020, S. 627, 629; PORTMANN/RUDOLPH, in: Widmer
A-2479/2020 Seite 15 Lüchinger/Oser [Hrsg.], Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020 [nachfolgend: BK-OR I], Rz. 7 ff. zu Art. 328b OR; zur Geltung von Art. 328b OR im BPG vgl. Urteile BVGer A-5326/2015 vom 24. August 2016 E. 4.2.2 und A-5748/2008 vom 9. November 2009 E. 4.3). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des DSG (Art. 328b Satz 2 OR; vgl. auch Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG), welche ebenfalls den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden, bezwe- cken (Art. 1 DSG). Das Bearbeiten von Daten ist unter anderem mit deren Bekanntgeben gleichzusetzen (vgl. Art. 3 Bst. e DSG). 4.3.3 Die Persönlichkeit umfasst alles, was zur Individualisierung einer Per- son dient und im Hinblick auf die Beziehung zwischen den einzelnen Indi- viduen und im Rahmen der guten Sitten als schutzwürdig erscheint (BGE 143 III 297 E. 6.4.1). Es handelt sich um ein absolutes Rechtsgut (statt vie- ler BGE 144 III 1 E. 4.4). Von den verschiedenen Gütern, die Gegenstand des Persönlichkeitsrechts sind, stehen vorliegend das Recht auf Achtung der Privatsphäre (zu den verschiedenen Lebensbereichen vgl. BGE 97 II 97 E. 3) und das Recht auf Achtung des gesellschaftlichen und beruflichen Ansehens, also der Ehre (vgl. BGE 127 III 481 E. 2b/aa), in Frage. Der Angriff muss sich gegen eine zumindest bestimmbare Person richten; Vo- raussetzung jeder Persönlichkeitsverletzung ist, dass der Betroffene auf- grund der Verletzungshandlung individualisierbar ist (HAUSHEER/AEBI-MÜL- LER, a.a.O., RZ. 687; ANDREAS MEILI, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Zivil- gesetzbuch I, Basler Kommentar, 6. Aufl. 2018 [nachfolgend: BK ZGB] Rz. 39 zu Art. 28 ZGB). Ausserdem darf nicht jede noch so geringfügige Beeinträchtigung der Persönlichkeit als rechtlich relevante Verletzung ver- standen werden. Letztere muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen, um als unzumutbares und deshalb verpöntes Eindringen in die Persönlich- keitssphäre des andern zu erscheinen (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., RZ. 547). Ob eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, beurteilt sich nach ei- nem objektiven Massstab. Es ist zu prüfen, ob das Ansehen vom Stand- punkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint, wobei der Rahmen der Äusserung eine bedeutende Rolle spielt (BGE 135 III 145 E. 5.2 und 132 III 641 E. 3.1; Urteil BGer 5A_456/2013 vom 7. März 2014 E. 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 548; MEILI, in: BK ZGB, a.a.O., Rz. 42 f.).
A-2479/2020 Seite 16 4.4 4.4.1 Vorab stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund der Auskünfte der Vorinstanz an die NZZ und deren internen Mitteilung indivi- dualisierbar war. Sowohl die NZZ als auch die Vorinstanz nahmen Bezug auf den Artikel des Tages-Anzeigers. Dieser war Gegenstand eines von der Beschwerdeführerin und X._______ angestrengten Verfahrens vor dem Presserat. Letzterer kam zum Schluss, dass es für Aussenstehende an- hand des Artikels und des abgebildeten Wasserkanals mit einer etwas aus- führlicheren Suche im Internet möglich sei, X., nicht aber die Be- schwerdeführerin zu identifizieren. Letztere könne wohl nur indirekt durch die Mitarbeitenden der Vorinstanz erkannt werden (vgl. E. 2 der Stellung- nahme Nr. 3/2020 des Presserats [abrufbar unter: https://presse- rat.ch/complaints/03_2020/]). Das Bundesverwaltungsgericht schliesst sich dieser Beurteilung an. Es ist nachvollziehbar, dass gewisse Mitarbei- tende von der Beziehung zwischen X. und der Beschwerdeführe- rin gewusst haben dürften bzw. mit der Organisation derer Abteilung ver- traut waren und dementsprechend die Informationen in der internen Mittei- lung der Beschwerdeführerin zuordnen konnten. Hingegen bestehen we- der Anhaltspunkte noch legt die Beschwerdeführerin dar, inwiefern die Journalisten der NZZ die Beschwerdeführerin aufgrund der Auskünfte der Vorinstanz hätten identifizieren können. Mangels Individualisierbarkeit der Beschwerdeführerin waren die vorinstanzlichen Auskünfte an die NZZ des- halb nicht persönlichkeitsverletzend. Zu prüfen ist einzig die Rechtmässig- keit der in der internen Mitteilung enthaltenen Aussagen. 4.4.2 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Widerrechtlichkeit der strittigen Informationen nicht aus einem Verstoss gegen Ziff. 8 der Verein- barung vom (...) bezüglich interner und externer Kommunikation herleiten lässt. Zwar stellt eine Verletzung vertraglicher Pflichten eine Widerrecht- lichkeit dar. In diesem Fall handelt es sich jedoch um eine vertragliche Haf- tung, bei welcher mangels besonderer Bestimmung im öffentlichen Recht die Regelungen des OR analog angewendet werden; das Verantwortlich- keitsgesetz findet auf sie keine Anwendung (JAAG, a.a.O., Rz. 107; zu Art. 41 OR Urteil BGer 4C.193/2001 vom 14. Mai 2002 E. 2.3; ROLAND BREHM, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41 - 61 OR, BK - Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, Rz. 38 zu Art. 41 OR). Ob die Vorinstanz mit der internen Mitteilung tatsächlich einen Vertragsbruch beging, ist vorliegend daher irrelevant und kann offen bleiben.
A-2479/2020 Seite 17 4.4.3 Die Bekanntgabe der krankheitsbedingten Abwesenheit, der Neube- setzung der Abteilungsleitung sowie des gegen die Beschwerdeführerin eingeleiteten Untersuchungsverfahrens gegenüber den ca. 1'000 Mitarbei- tenden der Vorinstanz (vgl. dazu www.empa.ch > Forschung > Zahlen & Fakten > Empa Jahresberichte und Finanzbericht > Jahresbericht 2018, S. 65) ist ohne weiteres geeignet, ihr berufliches Ansehen (Verlust der Ab- teilungsleitung, Existenz eines Untersuchungsverfahren) sowie – wenn auch in untergeordneter Weise – ihre Privatsphäre (Krankheit als Abwe- senheitsgrund) zu beeinträchtigen. Bei der Bekanntgabe handelt sich zu- dem um eine Datenbearbeitung, welche weder für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich war noch die Eignung der Beschwerde- führerin für das Arbeitsverhältnis betraf. Insofern verletzten die strittigen Aussagen der Vorinstanz Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 Abs. 1 OR sowie Art. 328b OR und damit die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin. Keine ehrverletzende Äusserung ist hingegen in den Erklärungen zur all- gemeinen Handhabung von Plagiats- und Mobbingvorwürfen sowie im Hin- weis bezüglich der den Doktorierenden angebotenen Möglichkeit des Dok- torvaterwechsels zu sehen, selbst wenn man diese im Verbund mit dem bekannt gegebenen Wechsel in der Abteilungsleitung liest. Die Vorinstanz wies – wie im Übrigen auch die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Gegen- darstellung – darauf hin, dass ein Verfahren wegen Verdachts auf wissen- schaftliches Fehlverhalten eingeleitet worden sei, sie dazu keinerlei Aus- sagen machen könne und die Unschuldsvermutung gelte. Die nachfol- gende Darlegung des allgemeinen Prozederes bei Plagiatsvorwürfen än- dert nichts am neutralen Aussagegehalt dieser Orientierung. Weiter lässt sich dem Artikel des Tages-Anzeigers entnehmen, dass in Bezug auf die Mobbingvorwürfe auf eine Disziplinaruntersuchung verzichtet wurde, weil die Anschuldigungen dafür nicht ausreichten. Dass die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin trotzdem des Mobbings bezichtigt, ergibt sich für den Durchschnittsleser durch den allgemeinen Hinweis auf die entsprechenden Regularien und Ombudsstellen nicht. Vielmehr dienten die Hinweise zu Plagiaten und Mobbing reinen Informationszwecken, nachdem die beiden Themen medial aufgebracht worden sind. Auch im Hinweis auf die ange- botene Möglichkeit, den Doktorvater zu wechseln, ist nichts Ehrverletzen- des zu erkennen, zumal auch gleichzeitig darauf hingewiesen wurde, dass mehrere Doktorierende ausdrücklich den Wunsch geäussert hätten, durch die von ihnen sehr geschätzte Beschwerdeführerin weiterhin betreut zu werden. Im Ergebnis vermittelten die betreffenden Passagen nicht den Ein- druck, dass ein Fehlverhalten der Beschwerdeführerin bereits feststehen würde und sie die Studierenden nicht gut behandelt hätte.
A-2479/2020 Seite 18 4.4.4 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die interne Mitteilung der Vor- instanz, soweit diese die Bekanntgabe der krankheitsbedingten Abwesen- heit, das eingeleitete Untersuchungsverfahren sowie den Wechsel in der Abteilungsleitung betrifft, die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin ver- letzte. Zu prüfen bleibt, ob die vorinstanzliche Informationstätigkeit gerecht- fertigt war. 4.5 4.5.1 Als Rechtfertigungsgründe kommen gesetzliche Ausnahmen zu Ver- haltensvorschriften oder allgemeine Verhaltensvorschriften in Frage (JAAG, a.a.O., Rz. 129). Bei aktiven Informationstätigkeiten können sich Bundes- organe auf Art. 19 Abs. 1bis DSG berufen (RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 635; JENNIFER EHRENSPERGER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 2014 [nachfolgend: BSK DSG], Rz. 32 ff. zu Art. 19 DSG; ROSENT- HAL/JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, Rz. 50 zu Art. 19 DSG). Als Bundesorgane gelten Behörden und Dienststellen des Bundes sowie Personen, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut sind (Art. 3 Bst. h DSG). Diese dürfen im Rahmen der behördlichen Information der Öffentlichkeit mitunter von Amtes wegen Personendaten bekannt geben, wenn diese im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentli- cher Aufgaben stehen (Art. 19 Abs. 1bis Bst. a DSG) und an deren Be- kanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Abwägung der sich entgegen- stehenden privaten Interessen der betroffenen Personen am Schutz ihrer Personendaten und dem öffentlichen Interesse am Zugang zu amtlichen Informationen (vgl. BGE 144 II 91 E. 4.4 und 142 II 340 E. 4.2; Urteil BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1; BVGE 2014/42 E. 7.1). Das öffentliche Interesse ist jenes der Allgemeinheit oder einer Mehrzahl von Personen. Handelt es sich bei den fraglichen Daten um besonders schüt- zenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile, fällt die Güterabwä- gung tendenziell eher zugunsten der Privatsphäre Dritter aus. Ausnahms- weise kann das öffentliche Interesse überwiegen, namentlich bei Vorliegen eines besonderen Informationsinteresses der Öffentlichkeit oder eines spezifischen öffentlichen Interesses (EHRENSPERGER, in: BSK DSG, a.a.O., Rz. 46 zu Art. 19 DSG; AMÉDÉO WERMELINGER, Datenschutzgesetz [DSG], SHK - Stämpflis Handkommentar, 2015, Rz. 13 zu Art. 13 DSG; ROSENTHAL/JÖHRI, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 13 DSG; BGE 138 II 346 E. 10.6 und 132 III 644 E. 3.1; generell: BGE 93 I 67 E. 4; Urteil BVGer A-
A-2479/2020 Seite 19 1793/2006 vom 13. Mai 2008 E. 3.4.2). Die Bekanntgabe hat verhältnis- mässig und insbesondere zumutbar zu sein. Zumutbar ist eine Informati- onsmassnahme, wenn es aufgrund der Rahmenbedingungen im konkreten Fall unwahrscheinlich ist, dass die betroffene Person aufgrund der Veröf- fentlichung einen Nachteil erleidet, der schwerer wiegt als eine bloss ge- ringfügige Beeinträchtigung (Urteil BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 6.1; STEPHAN C. BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behörd- lichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Ein Leitfaden, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 111/2010 S. 595, 616 ff.). Eine aktive behördliche Veröffentlichung von Per- sonendaten wird unter anderem bei "mediennotorischen" Fällen als zuläs- sig erachtet. Dies um etwa auf in den Medien erhobene Vorwürfe zu rea- gieren oder um in den Medien kursierende Fehlmeldungen zu berichtigen. Als erlaubt werden auch Informationen angesehen, welche im Interesse der betroffenen Person liegen, z.B. Informationen zur Vermeidung falscher Meldungen oder von Gerüchten (BRUNNER, a.a.O., S. 629 f. m.w.H.). 4.5.2 Das Bundesgericht hatte über ein Genugtuungsbegehren im Zusam- menhang mit einer ins Internet gestellten Pressemitteilung der Schweizeri- schen Nationalbank SNB betreffend die Entlassung einer Nationalbankdi- rektorin zu entscheiden. Es verwies diesbezüglich auf die bisher ergan- gene Rechtsprechung zu Persönlichkeitsverletzungen durch Veröffentli- chungen der Presse und erklärte diese Grundsätze auch für die SNB für anwendbar, wenn sie über ihre Mitarbeiter oder ehemalige Mitarbeiter in der Öffentlichkeit berichtet (vgl. Urteil BGer 2A.312/2004 vom 22. April 2005 E. 4.3). Danach muss eine Pressemitteilung nicht nur wahr sein, son- dern sie darf auch nicht unnötig verletzend sein (BGE 129 III 529 E. 3.1). Eine Rechtfertigung für den Eingriff in die Persönlichkeit kann stets nur so- weit reichen, als ein Informationsbedürfnis besteht bzw. sich rechtfertigen lässt (BGE 129 III 529 E. 3.1 und 126 III 209 E. 3a). Eine Presseäusserung oder -mitteilung kann auch dann persönlichkeitsverletzend sein, wenn sie in wesentlichen Punkten unzutreffend ist und die Person in einem falschen Licht zeigt, das sie in ihrem Ansehen empfindlich herabsetzt (BGE 129 III 529 E. 3.1 und 126 III 305 E. 4b/aa; zum Ganzen Urteil BGer 2A.312/2004 vom 22. April 2005 E. 4.3). Bei kleineren Ungenauigkeiten handelt es sich demgegenüber nicht um eigentliche Verletzungen der Persönlichkeit (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 655; BGE 129 III 49 E. 22 und 126 III 305 E. 4 b/aa; Urteil BGer 5A_445/2010 vom 30. November 2010 E. 3.1). 4.5.3 Die Grundzüge der dargelegten Rechtsprechung lassen sich auf die interne Mitteilung der Vorinstanz übertragen, nachdem diese über 1'000
A-2479/2020 Seite 20 Personen und damit eine breitere Öffentlichkeit erreichte. Daneben ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Vorinstanz in ihrer Funktion als Arbeitgeberin an ihre Mitarbeitenden richtete. Die arbeitsrechtliche Pra- xis erachtet es aus arbeitsorganisatorischen Gründen als zulässig, wenn der Arbeitgeber Personalmutationen – selbst via Massen-E-Mail – nicht ge- heim hält, sondern die Belegschaft sachlich darüber informiert, um den in- ternen Ablauf nicht unnötig zu verkomplizieren und um dem Ansehen der Organisation gegen aussen nicht zu schaden (vgl. STREIFF/VON KA- ENEL/RUDOLPH, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 328 OR m.H.). Auch wenn diese Rechtsprechung privatrechtliche Arbeitgeber betraf, lässt sie sich auf die aktive Informationstätigkeit eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers an- wenden, nachdem an der Funktionsfähigkeit der staatlichen Institutionen, an deren Vertrauenswürdigkeit sowie an der Transparenz der Verwaltungs- tätigkeit ebenfalls ein öffentliches Interesse bestehen kann (vgl. BGE 142 II 340 E. 4.5; Urteile BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.4.4 und A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 3.1; NINA TINNER-AMBÜHL, Handbuch öffentliches Personalrecht, 2017, S. 655; BRUNNER, a.a.O., Rz. 616). Zu weit geht es hingegen, wenn der Arbeitgeber neben dem Aus- scheiden des Arbeitnehmers auch Verstösse gegen den «Code of Ethics», fehlende Loyalität, wiederholt schlechtes Benehmen und mögliche straf- rechtliche Konsequenzen erwähnt, in herabsetzender Weise über die so- fortige Freistellung eines Angestellten öffentlich informiert oder dem Arbeit- nehmer öffentlich vorwirft, den Anforderungen des Amtes nicht gewachsen gewesen zu sein (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 328 OR m.H.; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zug vom 19. Oktober 2010, Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP] 2010, S. 298; Urteil BGer 2A.312/2004 vom 22. April 2004 E. 4). Generell kriti- scher zu beurteilen sind Informationen, welche an betriebsfremde Dritte gehen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 328 OR mit Verweis auf Urteil BGer 4A_28/2009 vom 26. März 2009 E. 3.2 f.). 4.6 Die Vorinstanz ist eine Bundesbehörde i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG (vgl. oben E. 3.2). Sie informierte ihre Belegschaft nach der medialen Berichter- stattung aus eigenem Antrieb. Ihre interne Mitteilung ist demzufolge als ak- tive Information zu qualifizieren, dessen Zulässigkeit sich nach Art. 19 Abs. 1bis DSG beurteilt (vgl. oben E. 4.5.1). 4.6.1 Öffentliche Aufgabe der Vorinstanz ist die Forschung in ihrem Aufga- benbereich und die Erbringung wissenschaftlicher und technischer Dienst-
A-2479/2020 Seite 21 leistungen (Art. 21 Abs. 2 ETH-Gesetz). Die interne Mitteilung über die Be- schwerdeführerin stand im Zusammenhang mit deren Anstellung als Abtei- lungsleiterin und deren wissenschaftlichen Tätigkeit bei der Vorinstanz. Folglich ist die erste Voraussetzung gemäss Art. 19 Abs. 1bis Bst. a DSG erfüllt (vgl. oben E. 4.5.1). 4.6.2 Im Oktober 2017 veröffentlichte die NZZ am Sonntag einen Artikel mit dem Titel «Eklat an der ETH: Professorin mobbt Studenten». Dieser han- delte ebenfalls von einem «Professorenpaar», welches am Institut für Ast- ronomie der ETHZ tätig war. Darin wurde auf das jahrelange Verhalten der Professorin eingegangen, welches diverse Doktoranden als Mobbing ein- stuften. Der Artikel generierte ein grosses Medienecho. In den Monaten danach erschienen immer wieder Berichterstattungen dazu (z.B. Tages- Anzeiger vom 22. Oktober 2017 «ETH-Professorin mobbt jahrelang Dok- toranden»; Tages-Anzeiger vom 6. November 2017 «Aufstand gegen Zür- cher ETH-Professoren»; Tages-Anzeiger vom 11. Mai 2018 «Neue Mob- bingfälle setzen ETH unter Druck»; Zürcher Unterländer vom 31. Oktober 2018 «ETH Zürich möchte Astronomie-Professorin entlassen»). In diese Phase fiel denn auch die Veröffentlichung des Artikels des Tages-Anzei- gers vom 22. Februar 2019, in welchem schwerwiegende Vorwürfe gegen die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz erhoben wurden (vgl. oben Bst. K). Das bereits vorhandene öffentliche Informationsinteresse an den speziellen Vorkommnissen an der ETHZ wurde dadurch auf die Vorinstanz gelenkt und dürfte im besonderen Umfang bei deren Belegschaft bestan- den haben. Bezeichnenderweise erachteten sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin die Berichterstattung als derart undifferen- ziert, dass sich beide gezwungen sahen, sich mittels der internen Mitteilung und der Gegendarstellung an die Belegschaft zu wenden. Das Bestehen eines Informationsinteresses auf Seiten der Belegschaft war daher zu be- jahen. Angesichts der Schwere der Vorwürfe, welche objektiv geeignet sind, die Mitarbeitenden zu verunsichern und deren Vertrauen in die Vor- instanz zu erschüttern, überwog das Informationsinteresse grundsätzlich das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin. Ob die strittigen Aussagen über die Beschwerdeführerin in der internen Mitteilung dabei im Einzelnen gerechtfertigt waren, ist nachfolgend zu prüfen. 4.6.3 Dem E-Mail vom 20. Februar 2019 des Tages-Anzeigers an die Vor- instanz lässt sich entnehmen, dass die Journalisten bereits über die Bil- dung einer Kommission durch die ETHZ bezüglich einer wissenschaftli- chen Untersuchung gegen X._______ und die Beschwerdeführerin infor-
A-2479/2020 Seite 22 miert waren. Die Vorinstanz wollte dies in ihrem Antwortmail vom 21. Feb- ruar 2019 nicht bestätigen. Im Artikel war demgegenüber zu lesen, dass die ETHZ und die Vorinstanz auf Anfrage bestätigt hätten, dass gegen die Professoren eine Untersuchung wegen Fehlverhaltens in der Forschung eingeleitet worden sei. Ob diese Information von einem Angestellten der Vorinstanz stammte, lässt sich nicht erstellen und die Beschwerdeführerin behauptet dies auch nicht. Tatsache war jedenfalls, dass die Untersuchung bereits publik war, als sich die Vorinstanz an ihre Belegschaft wandte. Vor diesem Hintergrund konnte die Vorinstanz nicht in Abrede stellen, dass eine solche im Gange war. Dies wäre ihrer Vertrauenswürdigkeit abträglich gewesen und hätte Gerüchten Vorschub geleistet. Ihre Mitteilung be- schränkte sich ferner darauf, die Existenz der Untersuchung zu bejahen, verbunden mit dem Hinweis, dass sie dazu keinerlei Aussagen machen könne und die Unschuldsvermutung gelte. Damit war die Information sach- lich gehalten und begrenzte sich inhaltlich auf das absolut Nötigste. Deren Verhältnismässigkeit ist deshalb zu bejahen. Überdies war die Information der Beschwerdeführerin zuzumuten, nachdem nicht ersichtlich ist, inwie- fern sie durch die blosse Bestätigung der bereits durch den Tages-Anzeiger bekannt gemachten Untersuchung noch eine zusätzliche schwerwiegende Beeinträchtigung erfahren haben soll. An der Rechtmässigkeit der Informa- tion vermag auch der Umstand, dass im Zeitpunkt der internen Mitteilung am 22. Februar 2020 rein formell gesehen keine Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin lief, nichts zu ändern. Denn faktisch befand sich die Beschwerdeführerin immer noch in dem durch die ETHZ und die Vo- rinstanz gemeinsam angestossenen Untersuchungsprozess, welcher bloss durch die vertraglich vereinbarte Auftrennung des ursprünglichen Verfahrens unterbrochen worden war. Die Mitteilung, wonach die Vorinstanz ebenfalls eine Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet habe, ist demnach nicht wahrheitswidrig und vermag keine nicht zu rechtfertigende Persönlichkeitsverletzung zu begründen (vgl. oben E. 4.5.2). 4.6.4 Im Artikel des Tages-Anzeigers wurde auch die krankheitsbedingte Abwesenheit der Beschwerdeführerin erwähnt, obwohl diese nicht Be- standteil des vorinstanzlichen Antwortmails war. Der Urheber dieser Infor- mation ist nicht bekannt. Jedenfalls war der Grund der Abwesenheit im Zeitpunkt der internen Mitteilung publik; die Vorinstanz bestätigte darin abermals eine bereits bekannte Tatsache. Unbesehen davon ist es üblich, das engere Arbeitsumfeld über eine krankheitsbedingte Abwesenheit eines Mitarbeitenden in Kenntnis zu setzen. Vorliegend ging die Information zwar an die ganze Belegschaft. Jedoch ist dabei zu berücksichtigen, dass bei
A-2479/2020 Seite 23 einer mehrjährigen Tätigkeit in einem Betrieb auch Arbeitsbeziehungen so- wie Bekanntschaften zu Personen aus anderen Abteilungen bestehen und diese aufgrund eines derartigen Ereignis geneigt sein könnten, die be- troffene Person persönlich zu kontaktieren. Der betreffende Hinweis er- weist sich daher aus arbeitsorganisatorischen Gründen als gerechtfertigt. Dies gilt umso mehr, als dass die blosse Nennung des Abwesenheitsgrun- des ohne Spezifikation der Krankheit – wenn überhaupt – als äusserst ge- ringfügige Persönlichkeitsverletzung erscheint. Insbesondere da es sich gerade einmal um eine einwöchige Absenz handelte (angekündigter vo- raussichtlicher Arbeitsbeginn: 1. März 2020). Die Verhältnismässigkeit der Information war daher gegeben. Sie war auch für die Beschwerdeführerin zumutbar, zumal auch nicht ersichtlich ist, inwiefern sie dadurch einen Nachteil erlitten haben soll, welcher über eine bloss geringfügige Beein- trächtigung hinausgeht. 4.6.5 Über den Wechsel in der Abteilungsleitung berichtete der Tages-An- zeiger nicht. Die (erweiterte) Belegschaft erfuhr direkt von der Vorinstanz davon. Aufgrund der Medienberichterstattung dürfte auf Seiten der Beleg- schaft ein erhöhtes Informationsinteresse an den getroffenen Massnah- men innerhalb der Abteilung bestanden haben, zu welchen die vor mehre- ren Monaten erfolgte Neubesetzung der Abteilungsleitungsposition zählte. Angesichts dieser Umstände konnte von der Vorinstanz nicht verlangt wer- den, den Leitungswechsel zu verheimlichen. Zumal es sich auch um eine Personalmutation handelte, deren interne Bekanntgabe aus betrieblichen Gründen als eher unproblematisch erscheint (vgl. oben E. 4.5.3). Im Übri- gen erfolgte die Mitteilung mit dem Hinweis auf die einvernehmliche Ver- einbarung über die weitere Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin. Ein Eindruck einer «aktiven» Absetzung entstand deshalb nicht. Die sach- lich gehaltene Information erwies sich vielmehr als verhältnismässig und für die Beschwerdeführerin als zumutbar. Insbesondere nachdem das nä- here Arbeitsumfeld bereits davon gewusst haben muss und die Neubeset- zung im öffentlich einsehbaren Organigramm der Vorinstanz, welches die jeweiligen Abteilungsleitungen aufführt (vgl. www.empa.ch > Empa > Or- ganigramm), ohnehin bereits für jedermann ersichtlich war. 4.6.6 Im Ergebnis überwog in allen drei Fällen das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe der strittigen Informationen jenes der Beschwerdeführe- rin an deren Geheimhaltung. Die Informationen erwiesen sich im Einzelnen als wahr, sachlich und als nicht unnötig verletzend. Darüber hinaus wurde dem Gebot der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit jeweils ausreichend Rechnung getragen.
A-2479/2020 Seite 24 4.7 Zusammengefasst waren die streitgegenständlichen Aussagen der Vorinstanz gerechtfertigt. Mangels deren Widerrechtlichkeit fehlt es an ei- ner Voraussetzung für die Zusprechung des beantragten Schadenersatzes von Fr. 20'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2019 (vgl. oben E. 3.1). Der betreffende Antrag ist daher abzuweisen. 5. Neben dem Schadenersatz verlangt die Beschwerdeführerin die Zuspre- chung einer Genugtuung. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich ver- letzt wird, hat bei Verschulden des Beamten Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es recht- fertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG). Die Beschwerdeführerin wurde nicht widerrechtlich in ihrer Persön- lichkeit verletzt (vgl. oben E. 4.7). Die Voraussetzungen für die Zuspre- chung einer Genugtuung von Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2019 sind deshalb nicht gegeben. Der betreffende Antrag ist ebenfalls abzuweisen. 6. Zusammengefasst ist den Anträgen der Beschwerdeführerin auf Zuspre- chung von Schadenersatz und Genugtuung nicht zu entsprechen. Die Be- schwerde ist deshalb vollumfänglich abzuweisen. 7. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu entscheiden. 7.1 Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 4'250.-- festzusetzen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entneh- men. 7.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb ihr keine Parteientschädi- gung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reg- lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-2479/2020 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'250.-- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde )
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Andreas Kunz
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Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: