B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 705 25 02 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. A-2252/2013 gri/scx
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 16. S e p t e m b e r 2 0 1 3
In der Beschwerdesache
Parteien
gegen
Südostschweiz Radio und TV AG, Comercialstrasse 22, 7000 Chur, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Stärkle, Advokatur Stärkle, Postfach, 3423 Ersigen, Beschwerdegegnerin
und
Eidg. Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz,
Gegenstand
Erteilung einer Konzession mit Leistungsantrag und Gebüh- renanteil betreffend das UKW-Versorgungsgebiet Nr. 32,
A-2252/2013 Seite 3 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 31. Oktober 2008 erteilte das Eidgenössische Departement für Um- welt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) eine UKW-Radio- Konzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil im Versorgungsge- biet 32 (Region Südostschweiz) an die Südostschweiz Radio/TV AG betreffend das von ihr bereits betriebene Radio Grischa. B. Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7799/2008 vom 3. Dezem- ber 2009 wurde eine Beschwerde von Roger Schawinski, Daniel Sigel und Stefan Bühler gegen die Konzessionserteilung an die Südostschweiz Radio/TV AG gutgeheissen und das Verfahren zur Neubeurteilung an das UVEK zurückgewiesen. Das Gericht wies das UVEK an, eine allfällige Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt durch die Konzessions- erteilung an die Südostschweiz Radio/TV AG näher zu prüfen. C. Nachdem die Südostschweiz Radio/TV AG am 22. Dezember 2009 beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein Gesuch um die Erteilung ei- ner Übergangskonzession für Radio Grischa gestellt hatte, erteilte ihr das UVEK am 29. Januar 2010 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme eine provisorische Veranstalterkonzession mit Leistungsauftrag und Gebüh- renanteil für das Versorgungsgebiet 32. Mit gleichem Datum verzichtete die Konzessionärin auf ihre altrechtliche Konzession. D. Mit Verfügung vom 6. März 2013 erhielt die Südostschweiz Radio/TV AG schliesslich eine Konzession für ein UKW-Radio mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet 32 (Region Südostschweiz) (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig wies das UVEK die Bewerbung der Radio Südost AG (in Gründung) um Erteilung einer entsprechenden Konzession ab (Dispositiv-Ziff. 2). Die Verwaltungsgebühr für die Durchführung des Konzessionsverfahrens legte das UVEK auf Fr. 69'369.50 fest, auferlegte sie der Südostschweiz Radio/TV AG und der Radio Südost AG je zur Hälfte und auferlegte der Südostschweiz Radio/TV AG zusätzlich Kosten für die provisorische Konzession vom 29. Januar 2010 ausmachend Fr. 1'596.-- (Dispositiv-Ziff. 3).
A-2252/2013 Seite 4 E. Gegen diese Verfügung erheben Roger Schawinski, Daniel Sigel und Ste- fan Bühler (Beschwerdeführer) gemeinsam für die Radio Südost AG (in Gründung) mit Eingaben vom 22. April 2013 und 27. Mai 2013 Beschwer- de beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen, die Verfügung vom 6. März 2013 des UVEK (Vorinstanz) sei aufzuheben und die Konzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil betreffend das UKW- Versorgungsgebiet Nr. 32 sei ihnen zu erteilen. Eventualiter sei die Kon- zessionsverfügung aufzuheben und zur Beweisabnahme und Neubeurtei- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dispositiv-Ziff. 3 sei aufzuheben und die Kosten seien zu Lasten des Staates neu zu verlegen, eventualiter seien mindestens die Kosten "Aufwände WEKO" in der Höhe von Fr. 39'003.50 zu Lasten des Staates zu verlegen. F. In ihrer Vernehmlassung vom 27. Juni 2013 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. G. Mit Beschwerdeantwort vom 14. August 2013 stellt die Südostschweiz Radio/TV AG (Beschwerdegegnerin) den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter beantragt sie für den Fall des Eintretens die Abweisung der Beschwerde und in verfahrensrechtlicher Hinsicht den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. H. Die Beschwerdeführer beantragen in ihrer Stellungnahme vom 5. September 2013, der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei abzuweisen. I. Mit Stellungnahme vom 5. September 2013 hält die Vorinstanz fest, sie widersetze sich dem Antrag um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht. J. Auf die Ausführungen der Beteiligten wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-2252/2013 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zuständig, die Beschwerde zu beurteilen. Es ist folglich auch für den Entscheid über den Verfahrensantrag betreffend den Entzug der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde zuständig. Letzteres fällt in die Kompetenz des Instruktionsrichters (Art. 55 Abs. 2 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VGG). 2. Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdegegnerin ohne weiteres legi- timiert, einen Verfahrensantrag zu stellen (vgl. REGINA KIENER, in: Chris- toph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 55, Rz. 9 und 12). 3. Der Beschwerde kommt in der Regel von Gesetzes wegen aufschieben- de Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Zweck der aufschiebenden Wir- kung ist es, die nachteiligen Folgen der Verfügung so lange nicht eintre- ten zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist. Den Be- schwerdeführern wird insoweit ein umfassender vorläufiger Rechtsschutz gewährt, als der rechtliche und tatsächliche Zustand, wie er vor Erlass der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid der Beschwerdeinstanz in der Sache aufrechterhalten bleibt (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.19). 4. Der Instruktionsrichter kann der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die angefochtene Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Nach gefestigter Rechtsprechung und Lehre ist eine Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet, wenn sie die Adressaten zur Bezahlung eines Geldbetrags verpflichtet; ein anderer Bezug zu Geldleistungen genügt nicht (vgl. statt vieler Zwischenverfü-
A-2252/2013 Seite 6 gung des Bundesverwaltungsgerichts A-3862/2013 vom 25. Juli 2013 E. 4; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfah- ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1074; HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 55, Rz. 83 ff.; KIENER, a.a.O., Art. 55, Rz. 19). Während Dispositiv-Ziffer 1 und 2 nicht zur Bezahlung eines Geldbetrags verpflichten, hat Dispositiv-Ziffer 3 betreffend Auferlegung der Verwal- tungsgebühren eine Geldleistung zum Gegenstand. Bezüglich Dispositiv- Ziffer 3 kann der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen werden. 5. Gemäss Rechtsprechung müssen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung keine ausserordentlichen Umstände vorliegen. Verlangt wird, dass die verfügende Behörde die sich gegenüberstehenden Interessen gegeneinander abwägt und die aufschiebende Wirkung nur entzieht, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann. Dabei müssen diese Gründe im Fall des Entzugs der aufschiebenden Wirkung von einer gewissen sachlichen und zeitlichen Dringlichkeit sein (BGE 130 II 149 E. 2.2 sowie BGE 129 II 286 E. 3.1 und 3.2; SEILER, a.a.O., Art. 55, Rz. 92). Der Entzug muss mithin durch öffentliche oder private Interessen gerechtfertigt sein; als zulässige öffentliche Interessen gelten dabei Anlie- gen, die allgemein ausgewiesen sind wie beispielsweise der Schutz ge- fährdeter Polizeigüter oder die sich aus der Gesetzgebung ergeben, die mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung beschleunigt durchgesetzt werden sollen (KIENER, a.a.O., Art. 55 Rz. 15). Bei der Interessenabwägung steht der Beschwerdeinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen stützt sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt ab, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende, zeitraubende Erhebungen anzustellen. Es wird weder der Sachverhalt endgültig festgestellt noch werden die sich stel- lenden Rechtsfragen definitiv geklärt. Ob dem Gesuch zu entsprechen ist, wird vielmehr aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage entschieden (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; Urteil des Bundes- gerichts 2A.426/2005 vom 30. August 2005 E. 2.1; vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.26 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1075). Herabgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisanforderungen. Es genügt in der Regel, Anliegen glaub-
A-2252/2013 Seite 7 haft zu machen. Wird durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Verfahrensausgang präjudiziert, so muss ein strengerer Massstab an den Interessennachweis angelegt werden (Zwischenverfügung des Bundes- verwaltungsgerichts A-3862/2013 vom 25. Juli 2013 E. 5.2). 6. Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeu- tig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hinge- gen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheid- grundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). Bei summarischer Prüfung der Parteistandpunkte kann die Beschwerde weder als eindeutig oder überwiegend aussichtsreich noch aussichtslos bezeichnet werden. Im Hauptverfahren werden verschiedene tatsächliche und rechtliche Aspekte zu prüfen sein, die sich im Rahmen einer summa- rischen Prüfung noch nicht beurteilen lassen. Eine eindeutige Entscheid- prognose kann deshalb nicht gestellt werden. 7. In einem weiteren Schritt ist daher zu prüfen, ob es einen Anordnungs- grund gibt, das heisst ob überzeugende Gründe dafür sprechen, der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen (vgl. oben E. 5). Da- bei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegeg- nerin zurzeit aufgrund der provisorischen Veranstalterkonzession das Versorgungsgebiet 32 mit Ausnahme des Kantons Glarus und bündneri- schen Misox versorgt. 7.1. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrem Antrag um Entzug der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde geltend, die Bewohner des Kan- tons Glarus und des bündnerischen Misox hätten grundsätzlich seit dem
A-2252/2013 Seite 8 mit dem vorgesehenen Leistungsauftrag und dem damit verbundenen Gebührenanteil von Radio Grischa abdecke. 7.2. Die Beschwerdeführer führen in ihrer Stellungnahme vom 5. September 2013 aus, das einzige Argument der Beschwerdegenerin liege darin, dass die Bevölkerung des Kantons Glarus und des Misox das mediale Nachsehen hätten. Dazu sei festzuhalten, dass man weder in der offiziellen Gesetzesausgabe des RTVG noch in der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) oder der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei- ten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) eine Bestimmung finde, die vorschreibe, die Bevölkerung des Kantons Glarus und das Misox müssten Radio Grischa konsumieren können. Es gebe keinen Grund, kurz vor dem definitiven Entscheid diese Gebiete mit einem neuen Lokal- radiosender zu versorgen, die entsprechende Infrastruktur einzurichten und das dafür notwendige Personal einzustellen, wenn möglicherweise in wenigen Monaten alles verändert werden müsse. Die Beschwerdegegne- rin mache ein eigenes Interesse am Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht geltend. Mit der provisorischen Konzession seien der Beschwerde- gegnerin die zugesprochenen Gebühren erhöht worden. Natürlich habe sie kein Interesse daran, einen Teil des dank Gebühren erzielten Profits für Infrastruktur-Investitionen ausgeben zu müssen. Dies erst recht nicht, wenn offen ist, ob diese Investitionen je amortisiert würden oder ob diese schon in wenigen Monaten an den definitiven Konzessionär des Versor- gungsgebiets 32 übertragen werden müssten. 7.3. Die Vorinstanz ersucht in ihrer Stellungnahme vom 5. September 2013, das öffentliche Interesse an einer Sicherstellung des lokalen Servi- ce public im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox zu berücksichti- gen. Diese Gebiete würden aufgrund der geltenden provisorischen Kon- zession von Radio Grischa vom 29. Januar 2010 noch nicht mit einem gemäss bundesrätlichem Entscheid für die Südostschweiz vorgesehenen Lokalradioprogramm versorgt. Man habe der Beschwerdegegnerin die In- vestition für eine Erschliessung der genannten Gebiete, die neu zum Ver- sorgungsgebiet Nr. 32 gehörten, angesichts des ungewissen Verfah- rensausgangs nicht zumuten wollen. Da die Beschwerdegegenerin nun selber ihre Bereitschaft zur Erschliessung der genannten Gebiete kund tue, sei dieses Argument zu relativieren und der langen Dauer gegen- überzustellen, während welcher der Kanton Glarus und das bündnerische Misox ohne Versorgung mit einem Lokalprogramm auskommen müssten.
A-2252/2013 Seite 9 7.4. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde führt im vorliegenden Fall dazu, dass gemäss den Angaben der Vorinstanz weder Radio Gri- scha noch ein anderes Lokalradioprogramm im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox verbreitet wird. Die Beschwerdegegnerin wird erst- mals durch die Verfügung vom 6. März 2013 zur Verbreitung von Radio Grischa im gesamten Versorgungsgebiet 32 einschliesslich Kanton Gla- rus und bündnerisches Misox verpflichtet. Demgegenüber hatte die Zwi- schenverfügung vom 29. Januar 2010 den Kanton Glarus noch ausdrück- lich vom durch die Beschwerdegegnerin zu versorgenden Raum ausge- nommen. Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass im gesam- ten Versorgungsgebiet Nr. 32 einschliesslich Kanton Glarus und bündne- risches Misox ein Lokalradio verbreitet wird. Jedes weitere Zuwarten ver- stärkt den Eingriff ins öffentliche Interesse an der Verbreitung des kon- zessionierten UKW-Lokalradios. Angesichts dessen, dass das Verfahren bereits mehrere Jahre gedauert hat, hat sich mittlerweile auch eine zeitli- che Dringlichkeit ergeben, den Konzessionsauftrag umzusetzen. Der Schriftenwechsel im Hauptverfahren ist noch nicht abgeschlossen und es kann somit nicht demnächst mit einem Entscheid in der Hauptsache ge- rechnet werden. Um dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Medienvielfalt nunmehr Nachachtung zu verschaffen, erweist sich die Umsetzung der Verbreitung im gesamten Versorgungsgebiet als ange- zeigt. Damit ist ein Anordnungsgrund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung gegeben. 8. Weiter ist zu prüfen, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung auch verhältnismässig ist (Art. 5 Abs. 2 BV). 8.1. Verhältnismässig ist die Massnahme dann, wenn sie im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel geeignet und erforderlich ist und ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff wahrt, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt (vgl. UL- RICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 581 ff.). 8.2. Das hier interessierende öffentliche Interesse liegt in der Verbreitung des konzessionierten Lokalradios Radio Grischa auch in den bisher nicht mit einem Lokalradio versorgten Gebieten Glarus und bündnerisches Mi- sox. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus
A-2252/2013 Seite 10 Art. 38 ff. RTVG sowie Anhang 1, Ziffer 4 zur Radio- und Fernsehverord- nung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401), dass auch in den Gebieten Glarus und bündnerisches Misox ein Lokalradio verbreitet werden muss. Der Entscheid in der Hauptsache wird sich in erster Linie um die Frage drehen, wer den Leistungsauftrag definitiv erbringt und wird durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht präjudiziert. Die Verbreitung des Lokalradios ist geeignet, die Medienvielfalt im Versorgungsgebiet 32 – insbesondere in Glarus und bündnerischem Misox – zu verbessern. Ei- ne mildere Massnahme kann nicht ergriffen werden, weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung und die damit verbundene baldige Verbrei- tung auch erforderlich ist. Zweck des Entzugs der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist es, durch die Verbreitung eines Lokalradios auch im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox eine ausreichende Medienvielfalt zu erreichen. Er- reicht wird dieser Zweck, indem die Beschwerdegegnerin dazu verpflich- tet wird, die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Verfügung vom 6. März 2013 zu erfüllen und Radio Grischa unter anderem auch im Kan- ton Glarus und im bündnerischen Misox zu verbreiten. Ins Gewicht fällt vor allem, dass sich die Beschwerdegegnerin in der Lage sieht und ge- willt ist, den Konzessionsauftrag umzusetzen und Radio Grischa auch im Kanton Glarus und im bündnerischen Misox zu verbreiten, obwohl der Ausgang des Hauptverfahrens noch ungewiss ist. Weder Vorinstanz noch die Beschwerdeführer nennen Gründe, welche der sofortigen Verbreitung von Radio Grischa auch in den noch nicht erschlossenen Gebieten ent- gegenstehen. Der Beschwerdegegnerin entstehen zudem durch den Ent- zug der aufschiebenden Wirkung auch Vorteile. So erhält sie bei Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Gegensatz zu vorher neu den vollen Gebührenanteil. Es sind in der Verfügung vom 6. März 2013 auch sonst keine Bestimmungen ersichtlich, welche bei Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde für irgendjemanden einen Nachteil verursachen würden. 8.3. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erweist sich somit als geeignet, erforderlich und zumutbar und damit als verhält- nismässig. 9. Zusammenfassend ergibt sich, dass überzeugende Gründe für den Ent- zug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hinsichtlich Dispositiv- Ziffer 1 und 2 der vorinstanzlichen Verfügung sprechen und dieser ver-
A-2252/2013 Seite 11 hältnismässig ist. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist daher hinsichtlich Dispositiv- Ziffer 1 und 2 gutzuheissen, doch hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 3 abzuwei- sen (vgl. oben E. 4). 10. Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteient- schädigung ist im Rahmen des Hauptentscheids zu befinden. 11. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (vgl. Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
A-2252/2013 Seite 12 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Antrag der Beschwerdegegnerin um Entzug der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde wird hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 6. März 2013 gutgeheissen und hinsicht- lich Ziff. 3 des Dispositivs abgewiesen. 2. Je ein Doppel der Stellungnahmen der Beschwerdeführer und der Vorin- stanz vom 5. September 2013 gehen wechselseitig an die übrigen Ver- fahrensbeteiligten. 3. Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteient- schädigung wird mit der Hauptsache entschieden. 4. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen erwähnt) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen erwähnt) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Radio-VG 32/1000288857; Einschreiben; Bei- lagen erwähnt)
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Beatrix Schibli
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