B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-221/2016
Urteil vom 2. April 2019 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Pascale Schlosser.
Parteien
Swissgrid AG, CEO-LC-RA, Bleichemattstrasse 31, Postfach, 5001 Aarau 1, Beschwerdeführerin,
gegen
Energiedienst Holding AG, Baslerstrasse 44, 5080 Laufenburg, vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt, Vischer AG, Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich 1, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Vorränge für grenzüberschreitende Energielieferungen aus dem Kraftwerk Laufenburg.
A-221/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Energiedienst Holding AG mit Sitz in Laufenburg (Schweiz) betreibt am Rhein bei Laufenburg eine Wasserkraftanlage mit einer Brutto-Engpass- leistung von (...) (MW). Die Wasserkraftanlage befindet sich zwischen dem schweizerischen Laufenburg (Aargau) und dem deutschen Laufenburg (Baden-Württemberg). Die diesem Grenzkraftwerk zugrunde liegende Nut- zung der Wasserkraft ist durch zwei inhaltlich aufeinander abgestimmte Konzessionen der Schweiz und Baden-Württembergs geregelt. B. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 bat das Fachsekretariat der Eidgenös- sischen Elektrizitätskommission ElCom die Energiedienst Holding AG, die technischen und energiewirtschaftlichen Gegebenheiten beim Kraftwerk Laufenburg darzulegen. Dem Antwort-Mail vom 16. November 2012 der Energiedienst Holding AG kann entnommen werden, dass die Umwand- lung der Wasserkraft in elektrische Energie in 10 Turbinen-Generatorgrup- pen erfolgt. Die gesamte erzeugte Energie werde durch einen 110 Kilovolt- Anschluss auf der Verteilnetzebene in die deutsche Regelzone der Trans- netBW GmbH abgegeben. In der Schweiz betreibe sie ein Verteilnetz zur Endkundenversorgung, welches an die deutsche Regelzone angeschlos- sen sei. Dabei würden die der Schweiz und Deutschland zustehenden Energieanteile nicht separiert, sondern in Summe zur Kundenbelieferung verwendet. Zusätzlich erfolge eine Konzessionslieferung mit einer Leistung von (...) MW per Fahrplan an die AEW Energie AG, Aarau (ehemals AEW). Ferner sei sie verpflichtet, dem Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG (RADAG), Einstauersatz im Umfang von (...) MW zu liefern. C. Mit Schreiben vom 29. April 2014 orientierte die ElCom die Energiedienst Holding AG, dass die Swissgrid AG angewiesen werde, in Bezug auf die Lieferung der Konzessionsenergie an die AEW Energie AG weiterhin einen Vorrang von maximal (...) MW im grenzüberschreitenden Übertragungs- netz in Lieferrichtung Deutschland-Schweiz zu gewähren. Bei Nichtaner- kennung der Anweisung habe sie binnen 30 Tagen eine Verfügung durch die ElCom zu verlangen. D. Am 27. Juni 2014 beantragte die Energiedienst Holding AG der ElCom, ihr sei ein ungeschmälerter und ununterbrochener Vorrang im Umfang der hälftigen Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz (... MW)
A-221/2016 Seite 3 aus dem Kraftwerk Laufenburg zu gewähren. Darin enthalten sei die Kon- zessionslieferung an die AEW Energie AG aus dem Kraftwerk Laufenburg in Höhe von (...) MW. Zur Begründung machte sie geltend, dass das Kraft- werk Laufenburg als Wasserkraftwerk unter die Vorrangregelung von aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c (“Lieferung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft“) des Stromversor- gungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) falle. Eine hälf- tige Teilung der Energie in die Anrainerstaaten Deutschland und Schweiz sei zudem technisch nicht möglich. Die Einspeisung könne ausschliesslich in die Regelzone der TransnetBW GmbH erfolgen. E. Die deutschen Übertragungsnetzbetreiber (nachfolgend: ÜNB) kündigten das bisherige Kooperationsabkommen mit der Swissgrid AG per 31. De- zember 2014. In der Folge schlossen die Beteiligten am 11./12. Dezember 2014 ein neues Abkommen, welches auf den 1. Januar 2015 in Kraft ge- setzt wurde und keine Vorränge bei der Zuteilung grenzüberschreitender Übertragungskapazitäten mehr vorsieht. F. In ihrer Stellungnahme vom 12. August 2015 an die ElCom machte die Swissgrid AG – ohne Anträge zu stellen – geltend, dass die ElCom sie nicht verpflichten könne, der Energiedienst Holding AG einen Vorrang zu gewäh- ren, da dies ohne die Kooperation der deutschen ÜNB nicht möglich sei. G. Am 19. November 2015 verfügte die ElCom das Folgende:
A-221/2016 Seite 4 4. Die Swissgrid AG hat der ElCom in Bezug auf die Anordnungen in Dispositiv- Ziffern 1 und 2 innert 6 Monaten nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung einen Umsetzungsvorschlag zur Prüfung einzureichen. 5. Die Swissgrid AG erstattet der ElCom nach Festlegung der Modalitäten zur Umsetzung der in den Dispositiv-Ziffern 1 und 2 enthaltenen Anordnungen einmal jährlich Bericht. Die Berichterstattung hat jeweils bis zum 31. Januar für den Zeitraum von Januar bis Dezember des Vorjahres zu erfolgen. 6. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt Fr. 16‘040.–. Sie wird zu einem Vier- tel, ausmachend Fr. 4‘010.–, der Energiedienst Holding AG und zu drei Vier- teln, ausmachend Fr. 12‘030.– der Swissgrid AG auferlegt. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt. 7. Die Verfügung wird der Energiedienst Holding AG und der Swissgrid AG mit eingeschriebenem Brief eröffnet. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, dass die Voraussetzungen von aArt. 17 Abs. 2 StromVG erfüllt seien. Durch die von Deutschland und der Schweiz erteilten und aufeinander abgestimmten Konzessionen betref- fend die Nutzung der Wasserkraft des Rheins bei Laufenburg, wonach bei- den Staaten 50 Prozent der nutzbar gemachten Energie zufallen solle, sei ein Staatsvertrag zustande gekommen. Dieser Staatsvertrag bilde einen internationalen Bezugs- und Liefervertrag im Sinne von aArt. 17 Abs. 2 StromVG. Auch aus technischer Sicht seien die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von aArt. 17 Abs. 2 StromVG erfüllt, da das Kraftwerk Laufenburg nur über einen Netzanschluss an das deutsche Verteilnetz ver- füge. Die der Schweiz zustehende hälftige Quote könne daher lediglich un- ter Inanspruchnahme des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes eingespeist werden. Die konkrete Umsetzung der Vorranggewährung sei Sache der Swissgrid AG, wobei namentlich eine Anpassung des Koopera- tionsabkommens, ein Kapazitätssplitting oder ein finanzieller Vorrang in Form einer nachträglichen finanziellen Abgeltung in Frage komme. Schliesslich liess die ElCom ausdrücklich offen, ob sich ein Vorrangan- spruch auch aus der zweiten in aArt. 17 Abs. 2 StromVG erwähnten Konstellation nach Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG (“Lieferung von Elektrizi- tät aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft“) ergeben könnte. H. Gegen diese Verfügung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die Swissgrid AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 11. Ja- nuar 2016 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die
A-221/2016 Seite 5 Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4 und 5 seien aufzuheben. Dispositiv-Ziffer 6 sei, soweit eine Gebühr von Fr. 12‘030.– auferlegt werde, ebenfalls aufzuheben (Beschwerdeantrag 1). Im Weiteren sei das Bundesamt für Energie beizu- laden (Beschwerdeantrag 2) und das vorliegende Verfahren mit dem vor Bundesverwaltungsgericht rechtshängigen Beschwerdeverfahren A- 5836/2015 zu koordinieren (Beschwerdeantrag 3). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, es liege kein internationaler Bezugs- und Liefervertrag im Sinne von aArt. 17 Abs. 2 StromVG vor, da insbesondere lediglich privatrechtliche Verträge unter diese Bestimmung fallen würden. Überdies stelle die Ein- speisung von erzeugter Energie keine Stromlieferung im Sinne von aArt. 17 Abs. 2 StromVG dar. Ferner seien die Voraussetzungen für einen Vorrang gestützt auf aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG ebenfalls nicht erfüllt, da ein solcher das Vorliegen einer entsprechenden staatsvertraglichen Vereinbarung bedinge. Schliesslich würden auch die technischen Gegebenheiten gegen die Gewährung eines Vorrangs spre- chen, da bereits die theoretische Möglichkeit, ein Grenzkraftwerk direkt mit dem schweizerischen Stromnetz zu verbinden, die Vorranggewährung ausschliesse. I. Mit Beschwerdeantwort vom 23. März 2016 beantragt die Energiedienst Holding AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), die Beschwerde abzu- weisen, soweit darauf einzutreten sei. Für den Fall, dass das Gericht das Vorliegen eines internationalen Bezugs- und Liefervertrags verneinen sollte, sei dem Grenzwasserkraftwerk gestützt auf aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG eine Vorrangstellung einzuräumen, da es sich um Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien handle. Diese Priorisierung sei insbesondere nicht vom Vorliegen eines Staatsver- trags abhängig. J. In ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2016 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und hält an ihren früheren Ausführungen fest. Sie betont, dass aArt. 17 Abs. 2 StromVG Staatsverträge erfasse, welche gerade keinen Anspruch auf priorisierte Behandlung enthalten würden. Falls sich bereits aus dem Staatsvertrag ein Vorranganspruch ableiten liesse, müsste nicht auf aArt. 17 Abs. 2 StromVG zurückgegriffen werden.
A-221/2016 Seite 6 K. In ihrer Stellungnahme vom 1. Juni 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest, äussert sich zu den Eingaben der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegnerin und macht einige präzisierende und ergän- zende Ausführungen. L. Da sich im vorliegenden Verfahren gleichartige Rechtsfragen wie in den Verfahren A-4025/2015 und A-4043/2015 stellen, in welchen die ergange- nen Urteile vom 22. März 2016 an das Bundesgericht weitergezogen wur- den, wurde das Beschwerdeverfahren am 23. Juni 2016 bis zum Vorliegen eines bundesgerichtlichen Entscheids sistiert. M. Mit dem Urteil 2C_390/2016 / 2C_391/2016 vom 6. November 2017 be- jahte das Bundesgericht einen Vorranganspruch für die betroffenen Grenz- kraftwerke gestützt auf aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG und hielt insbesondere fest, dass der Vorrang unabhängig der technisch- betrieblichen Anschlusssituation geltend gemacht werden könne (E. 4.1). Die Erfüllung des Anspruchs auf Vorrang sei jedoch aufgrund fehlender vertraglicher Vereinbarung mit den deutschen ÜNB objektiv unmöglich. Die ElCom habe zu prüfen, ob sich daraus Ansprüche ergeben (E. 5.3.5). N. In ihrer Stellungnahme vom 15. Januar 2018 teilt die Vorinstanz mit, sie halte an ihrer Verfügung, wonach ein Vorrang gestützt auf aArt. 17 Abs. 2 StromVG (internationaler Bezugs- und Liefervertrag) be- stehe, fest. In Bezug auf die Folgen der objektiven Unmöglichkeit werde sie weitere Sachverhaltsabklärungen im Sinne der Erwägungen des Bun- desgerichts vornehmen müssen. O. Mit Stellungnahme vom 23. Februar 2018 “modifiziert“ die Beschwerdefüh- rerin, ihre ursprünglichen Beschwerdeanträge gemäss ihrer Eingabe vom 11. Januar 2016 wie folgt:
A-221/2016 Seite 7 StromVG für Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG in der bis zum 30. September 2017 in Kraft stehenden Fassung von Art. 17 Abs. 2 StromVG ist objektiv unmöglich.“ 2. Der Beschwerdeantrag betreffend Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 der an- gefochtenen Verfügung werde zurückgezogen. 3. Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung seien infolge der objektiven Unmöglichkeit der Gewährung des Vorranganspruchs vollumfäng- lich aufzuheben. 4. Die Beschwerdeanträge 2 und 3 würden zurückgezogen. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, auf- grund des Präjudizes des Bundesgerichts (Urteil 2C_390/2016, 2C_391/2016 vom 6. November 2017) sei davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin einen Vorranganspruch aus erneuerbaren Energien geltend machen könne. Die Vorinstanz habe damit im Ergebnis zu Recht einen Vorranganspruch bejaht. Die Begründung hierfür sei jedoch nach wie vor falsch. In prozessualer Hinsicht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, sie habe an der beantragten Änderung von Dispositiv-Ziffer 1 ein Rechtsschutzinteresse. Damit könne sichergestellt werden, dass der Vor- ranganspruch nach bisherigem Recht und gemäss der Übergangsbestim- mung von Art. 33b Abs. 3 StromVG am 30. September 2018 ende. Für den Zeitraum danach habe die Beschwerdegegnerin nach Massgabe des neuen Rechts erneut ein Gesuch zu stellen. P. Die Vorinstanz merkt mit Stellungnahme vom 14. März 2018 insbesondere an, dass die objektive Unmöglichkeit nicht im Dispositiv festzuhalten sei, da diese in der Zukunft allenfalls behoben werden könne. Zudem sei die Beschwerdeführerin weiterhin angehalten, diese zu beseitigen. Q. In ihrer Stellungnahme vom 16. März 2018 beantragt die Beschwerdegeg- nerin die Abweisung der ursprünglichen wie auch der angepassten Rechts- begehren der Beschwerdeführerin. Da die Beschwerdeführerin ihr Rechts- begehren betreffend Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 zurückgezogen habe, sei der Vorrang in diesem Umfang rechtskräftig. Damit sei fraglich, ob für die Aufhebung und Anpassung der Dispositiv-Ziffer 1 überhaupt noch ein aktuelles Rechtsschutzinteresse bestehe.
A-221/2016 Seite 8 R. Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 27. April 2018 an ihren ursprünglichen sowie modifizierten Rechtsbegehren fest und äus- sert sich zu den Eingaben der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin. Sie hält fest, dass sie – in Nachachtung der Rechtsprechung des Bundes- gerichts – einen Vorranganspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG anerkenne. Hingegen bestreite sie nach wie vor einen solchen gestützt auf das Vorliegen eines internationalen Bezugs- und Liefervertrags. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die rechtliche Ausgangslage des vorliegenden Grenzkraftwerks mit denjenigen, welche das Bundesgericht beurteilte (Ur- teil 2C_390/2016 [Rheinkraftwerk Säckigen AG] und 2C_391/2016 [Kraft- werk Ryburg-Schwörstadt AG] vom 6. November 2017), übereinstimme. Es erschliesse sich folglich nicht, weshalb die das Kraftwerk Laufenburg be- treffenden Konzessionen als internationaler Bezugs- und Liefervertrag qualifiziert wurden, diejenigen betreffend die Kraftwerke Ryburg- Schwörstadt sowie Säckingen dagegen nicht. Das Bundesgericht habe ei- nen Vorranganspruch gestützt auf das Vorliegen eines internationalen Be- zugs- und Liefervertrags sodann auch nicht geprüft. S. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten befindli- chen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Beim angefochtenen Ent- scheid handelt es sich um eine solche Verfügung und die ElCom ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsge- richt ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän- dig (vgl. auch Art. 23 StromVG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
A-221/2016 Seite 9
1.2 1.2.1 Angesichts des grenzüberschreitenden Bezugs gilt es vorab zu klä- ren, welches Recht bezüglich der internationalen Zuständigkeit anwendbar ist (vgl. Urteile des BVGer A- 5323/2015 vom 12. September 2018 E. 1.2.1, A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 1.1.1). Nach Art. 190 der Bundesver- fassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sind Bundesgesetze und Völker- recht für das Bundesverwaltungsgericht und andere rechtsanwendende Behörden massgebend. Im öffentlichen Recht gilt sodann das Territoriali- tätsprinzip: Das schweizerische öffentliche Recht ist grundsätzlich nur an- wendbar auf Sachverhalte, die sich in der Schweiz zutragen (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 310; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 184). Gemäss dem sog. Auswirkungsprinzip kann es jedoch, un- ter Umständen auch ohne diesbezügliche Anordnung, auch auf Sachver- halte Anwendung finden, die sich zwar im Ausland ereignen, aber in einem ausreichenden Mass auf dem Territorium der Schweiz auswirken (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Jede grenzüberschreitende Nutzung des (schweizerischen) Übertragungs- netzes betrifft unabhängig von der Lieferrichtung schon aus physikalischen Gründen beide Anrainerstaaten (vgl. allgemein GÖRAN ANDERSSON, Tech- nische Voraussetzungen des Stromhandels, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Stromhandel, 2007, S. 23 ff.). Jeder Export stellt aus der Sicht eines Nach- barstaates wirtschaftlich betrachtet einen Import und jeder Import einen entsprechenden Export dar. Folglich betreffen grenzüberschreitende Stromübertragungen letztlich die Gebietshoheit beider Staaten, wobei kein Grenzstaat völkerrechtlich betrachtet für sich das einseitige Recht für eine abschliessende Regelung in Anspruch nehmen kann (vgl. BGE 129 II 114 E. 4.1 ff. mit Hinweis auf das völkergewohnheitsrechtliche Schädigungs- verbot; vgl. auch BGE 121 II 447 E. 3a und Urteile des BVGer A-5323/2015 vom 12. September 2018 E. 1.2.1, A-5836/2015 vom 26. Mai 2016 E. 1.2 mit Hinweisen).
A-221/2016 Seite 10 1.2.2 Schweizerische Behörden wenden stets schweizerisches öffentli- ches Recht an, sofern nicht ausnahmsweise die Anwendung ausländi- schen öffentlichen Rechts aufgrund eines Staatsvertrags geboten er- scheint (BGE 95 II 109 E. 3c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 310). In staatsvertraglicher Sicht sind im vorliegenden Kontext insbesondere die Übereinkunft zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden be- treffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basels vom 10. Mai 1879 (SR 0.747.224.32) sowie der Vertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein vom 28. März 1929 (SR 0.747.224.052.1) zu beachten. Indessen äussert sich keiner der genannten Rechtstexte zur Frage der internationalen Zuständigkeit bei der Zuteilung von grenzüber- schreitenden Übertragungskapazitäten. Andererseits sind die Normen des EU-Rechts, namentlich die Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des europäi- schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangs- bedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel, auf die Schweiz – jedenfalls aus Sicht der inländischen Behörden – nicht anwendbar (vgl. Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 1.1.2 i.V.m. E. 4.2.1). Damit gelangt im vorliegenden Verfahren grundsätzlich schweizerisches Recht zur Anwendung und richtet sich die behördliche Zuständigkeit nach dem StromVG, das in Art. 17 den Netzzugang bei Engpässen im grenz- überschreitenden Übertragungsnetz regelt. 1.2.3 Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und seiner Ausführungs- bestimmungen notwendig sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie ist dabei unter anderem zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzu- gang und die Netznutzungsbedingungen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG), mithin auch für Fragen betreffend den Netzzugang bei Engpäs- sen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz (vgl. Art. 17 StromVG). Demnach war sie zum Erlass der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres befugt. 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
A-221/2016 Seite 11 Die Beschwerdeführerin hat als beteiligte Partei am vorinstanzlichen Ver- fahren teilgenommen und ist von der angefochtenen Verfügung namentlich durch die Auferlegung der Pflichten, der Beschwerdegegnerin einen Vor- rang nach aArt. 17 Abs. 2 StromVG zu gewähren sowie der Vorinstanz einen Umsetzungsvorschlag und einen jährlichen Bericht einzureichen, be- sonders betroffen. Sie hat somit ein schutzwürdiges Interesse an der Be- schwerdeführung und ist zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist nach dem Dargelegten – unter Vorbehalt des nachfolgend unter Erwägung 1.5 Erklärten – einzutreten. 1.5 Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 23. Februar 2018 hat die Be- schwerdeführerin ihre Rechtsbegehren angepasst. Mit ihrem modifizierten Beschwerdeantrag 1 (vgl. Sachverhalt Bst. O, Ziff. 1) verlangt sie sinnge- mäss die Feststellung, dass sich der Vorranganspruch der Beschwerde- gegnerin auf aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG stützt. Zudem sei festzustellen, dass die Erfüllung des Anspruchs objektiv unmög- lich sei. In ihrer Begründung der Beschwerde bringt sie vor, dass dieser Vorranganspruch gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 33b Abs. 3 StromVG am 30. September 2018 ende. Aus dieser Begründung – die bei der Interpretation des Rechtsbegehrens beigezogen werden kann (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3) – kann geschlossen werden, dass sie einen Vorranganspruch der Beschwerdegegnerin bis am 30. September 2018 anerkennt. Für die Zeit nach dem 30. September 2018 verlangt sie indes sinngemäss die Aufhebung des Vorranganspruchs gemäss Dispositiv-Zif- fer 1 der angefochtenen Verfügung. Vorab ist zu prüfen, ob die darin zu sehende Änderung der Rechtsbegeh- ren zulässig ist. Sodann gilt es zu klären, ob ein schutzwürdiges Feststel- lungsinteresse vorliegt. 1.5.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das durch die angefochtene Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdever- fahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge- richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8). Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, nicht deren Begründung (BGE 131 II 587 E. 4.2.1; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.9 f.).
A-221/2016 Seite 12 1.5.2 Für Feststellungsbegehren gilt auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich Art. 25 Abs. 2 VwVG. Danach ist solchen Begehren nur zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutz- würdiges Interesse nachweist. Als solches gilt ein rechtliches oder tatsäch- liches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Beste- hens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Ein Feststellungs- begehren ist – abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen – pra- xisgemäss weiter nur zulässig, wenn das geltend gemachte schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (sog. Subsidiarität der Feststellungsverfügung; statt vieler: Urteil des BVGer A-5243/2017 vom 16. August 2018 E. 1.4, mit Hin- weisen; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl., N. 17 ff. zu Art. 25). 1.5.3 Stellte die Beschwerdeführerin ursprünglich das Begehren, Disposi- tiv-Ziffer 1 sei vollumfänglich aufzuheben, da kein Anspruch auf Vorrang- gewährung bestehe, ging sie nachträglich dazu über, die Aufhebung des Vorranganspruchs – welcher sich auf aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG stütze – erst für den Zeitraum nach dem 30. Septem- ber 2018 sowie die Feststellung der objektiven Unmöglichkeit zu verlan- gen. Dies bedeutet in der Sache keine Ausdehnung des Streitgegenstands, weshalb diese nachträglich gestellten Anträge grundsätzlich zulässig sind. Allerdings stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin ein schutzwür- diges Interesse an den von ihr beantragten Feststellungen hat. Mit ihrem modifizierten Beschwerdeantrag 1 verlangt die Beschwerdefüh- rerin die Feststellung der Rechtsgrundlage (aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG), auf welche sich der Vorranganspruch stützt. Das Dispositiv hat sich grundsätzlich auf die Rechtsfolge zu beschränken, d.h. die Bejahung oder Verneinung eines Vorranganspruchs. Hingegen bildet die Begründung des jeweiligen Entscheids nicht Teil des Dispositivs. Die Beschwerdeführerin hat daher grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass im Dispositiv die konkrete Rechtsgrundlage (Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien gemäss Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG), auf die sich der Vorranganspruch stützt, festgehalten wird. Unabhängig davon ist vorliegend ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechts- grundlage, welches nicht bereits mit der sinngemäss beantragten Aufhe- bung des Vorranganspruchs für den Zeitraum nach dem 30. Septem- ber 2018 gewahrt würde, nicht ersichtlich. Mit einer Gutheissung der bean- tragten Aufhebung würde zugleich ein Vorranganspruch gestützt auf aArt. 17 Abs 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG bejaht, mit der Folge,
A-221/2016 Seite 13 dass dieser am 30. September 2018 enden würde (vgl. die Übergangsbe- stimmung in Art. 33b Abs. 3 StromVG). Folglich ist auf das erwähnte Be- gehren mangels schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich die Feststellung der objekti- ven Unmöglichkeit der Vorranggewährung. Zur Begründung bezieht sie sich auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2016 / 2C_391/2016 vom 6. November 2017, wonach die Gewährung des Vorrangs objektiv unmög- lich sei. Zu Recht hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Folgen dieser objektiven Unmöglichkeit das Verfahren wie- der aufzunehmen habe. Im Sinne des erwähnten bundesgerichtlichen Ur- teils wird demnach – wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. E. 6.4) – die Angelegenheit zur Prüfung, ob sich aus der Unmöglichkeit der Erfüllung Ansprüche der Beschwerdegegnerin ergeben, an die Vorinstanz zurückzu- weisen sein. Dem Antrag um Feststellung der objektiven Unmöglichkeit kommt diesfalls neben dem Rückweisungsentscheid keine eigenständige Bedeutung zu, zumal die Beschwerdeführerin eine Klärung der Folgen be- fürwortet. Auf diesen Feststellungsantrag ist folglich ebenfalls nicht einzu- treten. 2. Mit ihrem modifizierten Rechtsbegehren auf Aufhebung von Dispositiv-Zif- fer 1 für die Zeit nach dem 30. September 2018 hat die Beschwerdeführerin zugleich ihren ursprünglichen Antrag auf vollumfängliche Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1, womit sie die Aufhebung des Vorranganspruchs auch für die Zeit vor dem 30. September 2018 verlangte, teilweise fallen gelas- sen. Das Verfahren wird daher insoweit gegenstandslos und ist abzuschrei- ben (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.207, 3.212). Ebenfalls gegenstandslos geworden und abzuschreiben ist das Verfahren infolge Rückzugs der Verfahrensanträge (Beschwerdeanträge 2 und 3; vgl. Sachverhalt Bst. H) sowie des Antrags betreffend die Aufhebung von Dis- positiv-Ziffer 2 der Verfügung (Berechnung des Vorrangs). 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).
A-221/2016 Seite 14 3.2 Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung ihrer Ent- scheide, entbindet das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Weiter amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi- scher Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Be- hördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. Bei der Beurteilung von Fachfragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Ent- scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä- rungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. zum Ganzen Ur- teil des BVGer A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 2 mit Hinweisen). 4. 4.1 Die nationale Netzgesellschaft betreibt das schweizerische Übertra- gungsnetz und damit auch denjenigen Teil, der dem Verbund mit den aus- ländischen Netzen dient (Art. 18 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG). Sie sorgt für einen diskriminierungsfreien, zuverlässigen und leistungsfähigen Betrieb des Übertragungsnetzes und legt in Koordination mit den Netzbe- treibern der Nachbarländer die grenzüberschreitenden Übertragungskapa- zitäten fest (Art. 20 Abs. 1 StromVG). Der Netzzugang für grenzüberschrei- tende Stromlieferungen über das Übertragungsnetz ist hinsichtlich des sog. Engpassmanagements spezialgesetzlich reguliert (vgl. dazu KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz [StromVG], 2014, Rz. 64 ff.; WEBER/ KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elekrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 121). Gemäss Art. 17 Abs. 1 StromVG kann die natio- nale Netzgesellschaft die verfügbare Kapazität nach marktorientierten Ver- fahren wie Auktionen zuteilen, wenn die Nachfrage nach grenzüberschrei- tender Übertragungskapazität die verfügbare Kapazität überschreitet. Die ElCom kann hierbei das Verfahren regeln. 4.2 Soweit ersichtlich, hat die Vorinstanz bislang keine Bestimmungen über die Zuteilung grenzüberschreitender Kapazitäten erlassen. Demgegen- über enthalten die Allgemeinen Bilanzgruppenvorschriften (Version 2.0 vom 14. Juli 2016; nachfolgend: ABV) und die technischen Bilanzgruppen-
A-221/2016 Seite 15 vorschriften (Version 2.0 vom 14. Juli 2016; nachfolgend: TBV) als integ- rierende Bestandteile des von der Beschwerdeführerin mit den Bilanzgrup- penverantwortlichen (nachfolgend: BGV) jeweils abgeschlossenen Bilanz- gruppenvertrags (Version 2.0 vom 1. Juli 2016; abrufbar auf www.swiss- grid.ch > Fachportal > Themenübersicht > Rechtsordnung > Bilanzgrup- pen) nähere Vorgaben hinsichtlich der Zuteilung der verfügbaren Übertra- gungskapazität. Zur Gewährleistung der Netzsicherheit und der Vermei- dung von Engpässen ist die Beschwerdeführerin nach Ziff. 5.1 des Bilanz- gruppenvertrags insbesondere berechtigt, die Lieferungen von elektrischer Energie bzw. die Nutzung der Transportkapazität einzuschränken und ein Allokationsverfahren einzuführen, wobei die Auktionsregeln am jeweiligen Engpass dem Bilanzgruppenvertrag vorgehen. 4.3 Auf der Grundlage des seit 1. Januar 2015 geltenden Kooperationsab- kommens werden an der Grenze Schweiz/Deutschland die verfügbaren Transportkapazitäten durch die verantwortlichen ÜNB TransnetBW GmbH, Amprion GmbH und Swissgrid AG mittels Auktionen zugeteilt. Die Auktio- nen werden durch das Joint Allocation Office JAO S.A. (vormals CASC.EU) durchgeführt, wobei die TransnetBW GmbH als Auktionskoordinatorin fun- giert und als solche die Kommunikationsschnittstelle zwischen dem Aukti- onsbüro, den Marktteilnehmern und den Auktionspartnern bildet und die Reservierungen der Auktionsteilnehmer entgegennimmt (Ziff. 6.3 Koopera- tionsabkommen). Die Teilnahme an einem Allokationsverfahren steht grundsätzlich allen BGV offen, sofern die jeweils geltenden Auktionsregeln erfüllt werden und die entsprechenden Verträge abgeschlossen sind (Ziff. 4.1.1 ABV). Über die Bilanzgruppe kann der BGV also Lieferungen von elektrischer Energie zwischen seiner Bilanzgruppe in der Regelzone Schweiz und einer ihm zugeordneten Bilanzgruppe in einer angrenzenden (ausländischen) Regelzone abwickeln; dies erfolgt über Fahrplanmeldun- gen mit externen Fahrplanzeitreihen (Ziff. 3.2.1 ABV; sog. externe Ge- schäftsfälle). Ziff. 8 TBV enthält sodann Regeln zur sog. Nomination, mit welcher ein Akteur erklärt, dass er den Anteil der Übertragungskapazität, der ihm alloziert wurde, tatsächlich benutzen wird (vgl. auch den Glossar für die Regeln des Schweizer Strommarktes, auf den Ziff. 1 des Bilanzgrup- penvertrags verweist; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsge- richts BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.1.2 und 3.1.3).
A-221/2016 Seite 16 4.4 4.4.1 Art. 17 Abs. 2 StromVG sieht für bestimmte Situationen Ausnahmen von der dargelegten marktorientierten Kapazitätszuteilung vor. Diese Be- stimmung wurde nach Einreichen der vorliegenden Beschwerde geändert. aArt. 17 Abs. 2 StromVG (in der ursprünglichen Fassung, AS 2007 3425) sieht vor, dass bei der Zuteilung im grenzüberschreitenden Übertragungs- netz Lieferungen auf Grund von internationalen Bezugs- und Lieferverträ- gen (zuweilen auch “Langfristverträge“ oder “Long Term Contracts“ [“LTC“] genannt), die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, so- wie Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG Vorrang haben. Gemäss der letzteren Bestimmung haben bei der Zuteilung von Kapazitäten im Netz gegenüber sonstigen Lieferungen in der nachstehenden Reihenfolge Vor- rang: Lieferungen an Endverbraucher nach Art. 6 Abs. 1 StromVG (Bst. a) und Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft (Bst. c). 4.4.2 Das vorliegend streitige Gesuch um Gewährung des Vorrangs wurde unter bisherigem Recht eingereicht und beurteilt sich demnach auch nach diesem (vgl. Art. 33b Abs. 1 und 2 StromVG). Die Übergangsbestimmung zum geänderten aArt. 17 Abs. 2 StromVG sieht indes vor, dass nach bis- herigem Recht gestellte Gesuche, die am 1. Oktober 2017 hängig waren, sowie Beschwerden gegen solche Gesuche zwar nach bisherigem Recht beurteilt werden, die nach bisherigem Recht gewährten Vorränge für Lie- ferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG jedoch längstens zwölf Monate ab Inkrafttreten der Änderung vom 17. März 2017, d.h. bis längstens 30. Sep- tember 2018, gelten (Art. 33b Abs. 3 StromVG; vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_390/2016, 2C_391/2016 vom 6. November 2017 E. 2.2 und 2.3). 4.5 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt ein Vorrang nach aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG das Bestehen eines Engpasses im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz sowie das Vorlie- gen einer Vorrangkonstellation voraus. Hingegen verlangt der klare Wort- laut des Gesetzes nicht, dass der Vorrangberechtigte direkt an das grenz- überschreitende Übertragungsnetz angeschlossen ist oder darauf ange- wiesen ist, die Elektrizität über dieses Netz abzutransportieren. Insbeson- dere ist für die Geltendmachung des Vorrangs auch nicht erforderlich, dass dieser technisch-betrieblich nötig ist (Urteil des BGer 2C_390/2016, 2C_391/2016 vom 6. November 2017 E. 4.1; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.1-3-3).
A-221/2016 Seite 17 5. 5.1 Nunmehr unbestritten und nicht mehr Streitgegenstand ist nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts, dass die Beschwerdegegnerin als Betreiberin eines Grenzkraftwerks einen Vorranganspruch nach aArt. 17 Abs. 2 für Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG (“Lieferung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft“) hat. Strittig ist hingegen die Frage, ob ein Vorranganspruch für Lieferungen aus dem Grenzkraftwerk Laufenburg ebenso gestützt auf das Vorliegen eines internationalen Bezugs- und Liefervertrags besteht. Ein danach zugespro- chener Vorrang gilt – im Gegensatz zu einem solchen für Lieferungen nach Art.13 Abs. 3 Bst. c StromVG – nicht nur bis am 30. September 2018 (vgl. Art. 33b Abs. 3 StromVG). 5.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist durch die der Beschwerdegegnerin er- teilten und aufeinander abgestimmten Konzessionen der Schweiz und Ba- den-Württembergs betreffend die Nutzung der Wasserkraft – mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGE 129 II 114 E. 4.2) – eine völkerrechtliche Verpflichtung über die Aufteilung der im Grenzkraft- werk Laufenburg produzierten Energie entstanden. Es handle sich demzu- folge um einen Staatsvertrag, welcher Elemente über Energiebezüge ent- halte, womit ein internationaler Bezugs- und Liefervertrag gemäss aArt. 17 Abs. 2 StromVG vorliege. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, staatsvertragliche Vereinba- rungen betreffend Grenzkraftwerke würden keine internationalen Bezugs- und Lieferverträge darstellen, da lediglich privatrechtliche Verträge darun- ter fallen würden, worauf insbesondere auch der Begriff “internationale“ hinweise. Staatsverträge würden bereits aufgrund der Beteiligung mehre- rer Staaten zwingend internationalen Charakter haben. Überdies stelle die Einspeisung von erzeugter Energie keine Stromlieferung im Sinne von aArt. 17 Abs. 2 StromVG dar. Von Stromlieferverträgen, die etwa zwischen Produzenten, Händlern, Lieferanten oder Endverbrauchern abgeschlossen würden, seien Netznutzungs- und Netzanschlussverträge zu unterschei- den, die lediglich das physische Bereithalten und Verfügbarmachen von Strom beträfen. Die Beschwerdegegnerin treffe aufgrund der Konzessio- nen lediglich die Verpflichtung zur Einspeisung in das Netz, nicht jedoch zur Stromlieferung.
A-221/2016 Seite 18 Fraglich und nachfolgend mittels Auslegung zu ermitteln ist somit, ob das Grenzkraftwerk Laufenburg, dessen Nutzung und Aufteilung der Wasser- kraft durch Konzessionen geregelt ist, von der streitigen Vorrangregelung erfasst ist. 5.3 Ziel der Auslegung ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ermitteln. Aus- gangspunkt ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt, so ist auf die weiteren Aus- legungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf die Ent- stehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historisches Element), ihren Sinn und Zweck (teleologisches Element) sowie die Bedeutung, die ihr im Kon- text mit anderen Normen zukommt (systematisches Element) (BGE 143 II 685 E. 4). Dabei ist zu berücksichtigen, dass keine Hierarchie der Ausle- gungsmethoden besteht. Es muss im Einzelfall abgewogen werden, wel- che Methode oder Methodenkombination geeignet ist, den wahren Sinn der auszulegenden Norm wiederzugeben (HÄFELIN/HALLER/KEL- LER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 130; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 25 Rz. 3). Laut dem Bundesgericht hat sich die Gesetzes- auslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten ver- standene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Ent- scheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Er- gebnis mit Blick auf die ratio legis. Die Gesetzesmaterialien können beige- zogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 134 I 308 E. 5.2). Der Wortlaut ist “klar“, wenn der Rechtssinn einer Norm mit dem gewöhn- lichen Sprachsinn des Normwortlauts übereinstimmt (vgl. TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 25 Rz. 3). So spricht man von einem “klaren Sinn“, wenn das Ergebnis des Lesens des Textes juristisch eindeutig ist, sich also keine Zweideutigkeit ergibt. Von diesem Sinn kann man nicht abweichen (vgl. MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Volume I: Les fonde- ments, 3. Aufl. 2012, S. 127). 5.3.1 Nach dem Wortlaut von aArt. 17 Abs. 2 StromVG haben bei der Zu- teilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz Lie- ferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, Vorrang. Aufgrund
A-221/2016 Seite 19 des diesbezüglich klaren und in allen drei sprachlichen Fassungen über- einstimmenden Wortlauts steht fest, dass der streitige Vorrang an ein vor dem 31. Oktober 2002 entstandenes vertragliches Schuldverhältnis ge- knüpft ist. Dabei profitieren von der Vorrangregelung nach dem Gesetzes- text sowohl Verträge über Lieferungen von elektrischer Energie ins Ausland als auch solche, mit welchen sich die Schweizer Stromwirtschaft Import- strom sichert. Aufgrund des Wortlauts ist somit eindeutig, dass ein Ver- tragsverhältnis mit der Verpflichtung zur Lieferung von Energie bestehen muss. Ein solches Stromlieferverhältnis beruht auf einem zweiseitigen Ver- trag zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, indem ein Abnehmer eine Forderung auf Lieferung von Elektrizität gegenüber einem Lieferanten hat (MICHÉLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarkt- öffnung, Diss. 2007, S. 33). Für die Erfüllung des Vertragszwecks reicht nach der Lehre bereits die Einreichung eines der vereinbarten Strom- menge entsprechenden Export-Fahrplanes zugunsten des Bezügers (MI- CHAEL WALDNER, Funktion und Rechtsnatur des Stromliefervertrags im liberalisierten Strommarkt, AJP 2010, S. 1319 Rz. 57). Im Gegenzug ver- pflichtet sich der Abnehmer zur Zahlung eines Entgelts. Die bezogene elektrische Energie dient dem Eigenverbrauch oder dem Weiterverkauf (vgl. MICHÉLE BALTHASAR, a.a.O., Diss. 2007, S. 33). Vorausgesetzt ist also das Bestehen einer vertraglichen Beziehung mit einem bestimmten Abneh- mer. Mit der Verwendung des Begriffs “internationale“ wird zudem verdeut- licht, dass es sich um Vereinbarungen über internationale Lieferungen, d.h. Exporte oder Importe, handeln muss. Ob auch ein Staatsvertrag ein sol- ches Stromlieferverhältnis zum Gegenstand haben kann, ist fraglich. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, besteht vorliegend jedoch ohnehin kein staatsvertragliches Verhältnis zwischen der Schweiz und dem Land Ba- den-Württemberg. 5.3.1.1 Der schweizerische Bundesrat verlieh am 12. August 1986 der da- maligen Aktiengesellschaft Kraftwerk Laufenburg nach Verständigung mit der Regierung des Landes Baden-Württemberg gemäss Art. 5 der Über- einkunft zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden betref- fend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Ba- sels vom 10. Mai 1879 das Recht, die Wasserkraft des Rheins bei Laufen- burg zu nutzen. Die Verleihung wurde am 15. Dezember 1986 in Kraft ge- setzt, nachdem die Übereinstimmung mit der baden-württembergischen Verleihung feststand. Gemäss Art. 3 der Verleihung endet diese am 14. Dezember 2066. Im vorliegenden Kontext ist insbesondere
A-221/2016 Seite 20 Art. 29 Abs. 1 der Verleihung von Bedeutung, der unter dem Titel “Vertei- lung der Wasserkraft und Verwendung der elektrischen Energie“ regelt, dass die vom Kraftwerksunternehmen nutzbar gemachte Wasserkraft und die daraus gewonnene elektrische Energie einschliesslich Einstauersatz je zu Hälfte auf die Schweiz und auf das Land Baden-Württemberg entfallen. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, durch diese beiden Konzes- sionsverleihungen sei zwischen der Schweiz und dem Land Baden-Würt- temberg ein Staatsvertrag entstanden. Mit der streitigen Vorrangregelung solle insbesondere die Einhaltung von in grenzüberschreitenden Lieferver- trägen eingegangenen Verpflichtungen sichergestellt werden und zwar ins- besondere auch solche Vereinbarungen in Staatsverträgen. 5.3.1.2 Mit der Erteilung der Konzessionen bezweckten die Regierungen der Schweiz und des Landes Baden-Württemberg, der damaligen Aktien- gesellschaft Kraftwerk Laufenburg das Recht zur Nutzung der Wasserkraft des Rheins bei Laufenburg zu verleihen. Dabei wurde die Rechtswirksam- keit der beiden Konzessionen von der gegenseitigen Übereinstimmung der konzessionsrechtlichen Bedingungen abhängig gemacht. Wie aus Art. 29 Abs. 1 der Verleihung hervorgeht, einigten sich die beiden Anrainerstaaten insbesondere darauf, dass die nutzbar gemachte Wasserkraft je zur Hälfte auf dem schweizerischen und auf dem baden-württembergischen Gebiet zu verwenden ist. Der Vorrang gestützt auf aArt. 17 Abs. 2 StromVG setzt allerdings – wie gesehen – ausdrücklich das Vorliegen rechtsgeschäftlich begründeter Bezugs- und Lieferpflichten voraus, welche mit diesen in ge- genseitiger Übereinkunft erteilten Konzessionen nicht begründet wurden. Durch die Erteilung der Konzessionen an den Betreiber des Grenzkraft- werks ist mit anderen Worten kein Rechtspflichten erzeugender Vertrag zwischen den Staaten entstanden, kraft dessen der eine Staat den ande- ren zur Erfüllung von Liefer- und Bezugspflichten anhalten kann. Daran vermag auch das von der Vorinstanz zitierte Urteil des Bundesgerichts BGE 129 II 114 nichts zu ändern. In E. 4.2 dieses Urteils hat das Bundes- gericht die Übereinkunft zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 10. Mai 1879 und einen weiteren Vertrag zwischen der Schweiz und Deutschland vom 28. März 1929 über die Regulierung des Rheins zwi- schen Strassburg/Kehl und Istein (SR 0.747.224.052.1) als Grundlage her- angezogen, um bestimmte nachbarrechtliche völkerrechtliche Verpflichtun- gen aus den jeweils aufgrund der Verträge von beiden Seiten erteilten Kon- zessionen abzuleiten. Es hielt fest, dass durch die Erteilung von formell zwar unabhängigen, inhaltlich aber weitgehend übereinstimmenden Kon- zessionen, zwischen den beteiligten Staaten eine völkerrechtliche Bindung
A-221/2016 Seite 21 entsteht. Aufgrund des dadurch entstandenen nachbarrechtlichen Gemein- schaftsverhältnisses sei die einseitige Verfügung eines Uferstaates über seine Konzession ausgeschlossen, wenn diese zu einer Schädigung des anderen Staates führen würde. Keiner der beteiligten Staaten sei danach befugt, einseitige Massnahmen zu treffen, welche die Situation des Kon- zessionärs verändern, ohne dass der andere Staat damit einverstanden sei (BGE 129 II 114 E. 4.3). Damit ergibt sich, dass das nachbarrechtliche Gemeinschaftsverhältnis die eigene Rechtsausübung beschränkt; weiter- gehende Rechte oder Pflichten werden damit aber nicht begründet. Entge- gen der Ansicht der Vorinstanz kann daraus also nicht gefolgert werden, es bestehe ein Staatsvertrag zwischen den beiden Uferstaaten. Vielmehr ergibt sich daraus (lediglich) die völkerrechtliche Verpflichtung eines Staa- tes, einseitige Aufhebungen oder Änderungen einer Konzession zu unter- lassen. In Art. 5 der erwähnten Übereinkunft zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 10. Mai 1879 verpflichten sich beide Re- gierungen denn auch, sich gegenseitig Pläne zur Erstellung von Anlagen und Bauten, die sich auf den Wasserabfluss auswirken könnten, "zur tun- lichsten Herbeiführung eines Einverständnisses“ mitzuteilen. So dürfte etwa die Aufhebung von in Konzessionen geregelten Vorrangrechten nur dann zulässig sein, wenn dies im Einvernehmen mit dem Nachbarstaat ge- schieht. Eine solche Änderung der Konzessionen steht vorliegend jedoch nicht zur Diskussion. Es ist demnach festzuhalten, dass vorliegend keine staatsvertraglichen Verpflichtungen zwischen der Schweiz und Baden-Württemberg bestehen. 5.3.2 Ebenso wenig lässt sich in der konzessionsrechtlichen Verpflichtung des Grenzkraftwerks zur hälftigen Einspeisung der erzeugten Energie ein internationaler Bezugs- und Liefervertrag im Sinne von aArt. 17 Abs. 2 StromVG erblicken. Wie zuvor aufgezeigt, knüpft die streitige Vorrangrege- lung an das Vorhandensein eines Vertrages mit einem konkreten Abneh- mer an (vgl. E. 5.3.1). Mit der blossen Pflicht zur hälftigen Einspeisung der erzeugten Energie wurde folglich (noch) kein solches Stromlieferverhältnis begründet (vgl. Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.3.2), weshalb insoweit kein internationaler Bezugs- und Liefervertrag vorliegt. Einzig die Vereinbarung des Grenzkraftwerks mit der AEW Ener- gie AG über eine Fahrplanlieferung von (...) MW (vgl. Sachverhalt Bst. D) stellt ein Stromlieferverhältnis dar. Unter Berücksichtigung teleologischer Gesichtspunkte liegt jedoch auch damit – wie nachfolgend zu zeigen ist – kein gemäss der streitigen Vorrangregelung zu priorisierender Vertrag vor.
A-221/2016 Seite 22 5.3.3 5.3.3.1 Der Vorrang für Energielieferungen aus internationalen Bezugs- und Lieferverträgen nach aArt. 17 Abs. 2 StromVG findet seine Begrün- dung in der Rechtssicherheit sowie im Investitions- und Vertrauensschutz. Parteien, die zu einer Zeit Verträge abgeschlossen haben, als noch nie- mand daran denken musste, dass die grenzüberschreitenden Übertra- gungsnetzkapazitäten eines Tages versteigert werden könnten, sollten in ihrem Vertrauen nicht getäuscht werden (vgl. Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 1. September 2016 zur Parlamentarischen Initiative [15.430] “Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungnetz“ [nachfolgend: Bericht UREK- S], S. 5 und 9f.). Die Praxis zeigt, dass es sich dabei in erster Linie um Verträge handelt, mit welchen sich schweizerische Versorgungsunterneh- mer Beteiligungen und langfristige Bezugsrechte an ausländischen Kraft- werken gesichert haben. Zu erwähnen sind insbesondere die Verträge zwi- schen schweizerischen Elektrizitätsversorgungsunternehmen und ihren französischen Partnern über die Beteiligung an französischen Elektrizitäts- werken. Diese Verträge beinhalten französische Lieferpflichten und schweizerische Bezugspflichten. Bei einer Streichung des Vorrangs wür- den die Verträge im Umfang der Strompreisdifferenz zwischen Frankreich und der Schweiz an Wert verlieren. Versorgungsunternehmen, welche in Kraftwerke im umliegenden Ausland investiert haben, sollen daher durch die Einführung einer Verauktionierung keinen Nachteil erleiden. Schliess- lich sind auch Verträge zwischen schweizerischen Kraftwerken und aus- ländischen Elektrizitätsversorgern über schweizerische Lieferungen ins Ausland davon betroffen (vgl. AB 2006 S 847 Votum Schmid-Sutter Carlo; Bericht UREK-S, S. 5). Anlässlich des Florenz-Forums der EU-Regulato- ren im November 2002 wurde die Anwendung marktorientierter Zuteilungs- verfahren für das Engpassmanagement beschlossen, weshalb der Stich- tag auf den 31. Oktober 2002 gesetzt wurde. Für internationale Verträge, welche nach diesem Datum abgeschlossen worden seien, werde voraus- gesetzt, dass diese in Kenntnis des kommenden Systems des Engpass- managements nach marktorientierten Verfahren geschlossen worden seien. Daher rechtfertige sich nach diesem Datum eine Vorrangstellung aus Gründen der Rechtssicherheit nicht mehr (BBl 2005 1656f.). Die Vor- rangregelung gemäss aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG, welchem der Zweck zugrunde liegt, den Anteil der Elektrizität aus erneuer- baren Energien zu vergrössern (BBl 2005 1651), setzt hingegen keine ge- tätigten Investitionen voraus (vgl. Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2.7.4). Die von einem Grenzkraftwerk erzeugte Energie
A-221/2016 Seite 23 ist überdies nach Ansicht des Gesetzgebers in einem gewissen Sinne gar nicht grenzüberschreitend, weshalb sie bereits aus diesem Grund nicht verauktioniert werden solle (AB 2006 S 847 Votum Schmid-Sutter Carlo). 5.3.3.2 Die ratio legis der streitigen Vorrangregelung besteht also im Schutz der langfristig abgeschlossenen Bezugs- und Lieferverträge, die im Vertrauen auf die im Zeitpunkt ihrer Vereinbarung geltenden Rechtslage und die entsprechenden Marktgegebenheiten zur Amortisation von Inves- titionen ausgehandelt wurden (vgl. MICHÉLE BALTHASAR, a.a.O., S. 178). aArt. 17 Abs. 2 StromVG stellt demnach darauf ab, ob im Rahmen einer zu schützenden Investition Energie erzeugt wird. Die Beschwerdegegnerin beruft sich indes nicht auf solche Liefervereinbarungen, bei denen es um den Schutz einer dabei getätigten Investition eines Abnehmers geht. Sol- che Investitionen sind insbesondere in Bezug auf die Vereinbarung des Grenzkraftwerks mit der AEW Energie AG weder ersichtlich noch werden solche behauptet. 5.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorrangregelung gemäss aArt. 17 Abs. 2 StromVG ein vertragliches Schuldverhältnis mit der Verpflichtung zur Lieferung von elektrischer Energie an einen bestimmten Abnehmer voraussetzt und dazu dienen soll, Rechtssicherheit für Investiti- onen sicherzustellen. Nach dem Gesagten besteht somit vorliegend kein gemäss aArt. 17 Abs. 2 StromVG zu priorisierender internationaler Bezugs- und Liefervertrag. 5.5 Der Beschwerdegegnerin ist jedoch unbestrittenermassen ein Vorrang für Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien von der Regel- zone Deutschland in die Regelzone Schweiz gestützt auf aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG zu gewähren. Dieser Vorrang gilt bis am 30. September 2018 (vgl. Art. 33b Abs. 3 StromVG). Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung, die den Vorrang für die von der Beschwer- degegnerin erzeugte Energie auch für den Zeitraum nach dem 30. Sep- tember 2018 bejaht, ist demnach insoweit aufzuheben. 6. 6.1 Die praktische Umsetzung der Verpflichtung zur Vorranggewährung ist jedoch nicht ohne die Kooperation mit den deutschen ÜNB möglich. Diese Kooperation erfolgt seit der Kündigung der bisherigen Verträge per Ende 2014 nicht mehr, weshalb die Erfüllung des Vorrangs nach dem Bundes- gericht objektiv unmöglich ist. Daher entfällt ab 1. Januar 2015 die Pflicht
A-221/2016 Seite 24 der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin den Vorrang zu gewäh- ren (Urteil des BGer 2C_390/2016 vom 6. November 2017 E. 5.1 und 5.3.1- 5.3.4). Es fragt sich somit, welche Folgen die objektive Unmöglichkeit nach sich zieht. 6.2 Die Beschwerdeführerin wird grundsätzlich nicht schadenersatzpflich- tig (Art. 119 Abs. 1 OR analog). Eine Schadenersatzpflicht besteht nur für den Fall, dass die Beschwerdeführerin die Vertragskündigung durch die deutschen ÜNB oder deren Weigerung, einen die Vorränge respektieren- den neuen Vertrag abzuschliessen, mitzuverantworten hätte (zum Ganzen Urteil des BGer 2C_390/2016 vom 6. November 2017 E. 5.3.1-5.3.4 mit Hinweisen). Diesfalls bleibt ihre Leistungspflicht bestehen, wobei sie der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung im Umfang des Verlusts, der ihr durch die Nichtgewährung der beantragten Vorränge entstanden ist, zu be- zahlen hätte. Sollte die Beschwerdeführerin die Unmöglichkeit nicht zu ver- antworten haben, durch den Wegfall der Vorränge jedoch einen wirtschaft- lichen Vorteil erzielt haben, wäre dieser nach den Grundsätzen der unge- rechtfertigten Bereicherung oder des stellvertretenden Commodums an die Beschwerdegegnerin herauszugeben (Urteil des BGer 2C_390/2016 vom 6. November 2017 E. 5.3.5). 6.3 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Ein Rückweisungsentscheid rechtfertigt sich vor allem dann, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes oder jedenfalls aufwendiges Beweisverfahren durchzu- führen ist (PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, a.a.O., N 16 zu Art. 61 VwVG). 6.4 Weder im Verfahren vor der Vorinstanz noch in jenem vor Bundesge- richt wurde bisher näher untersucht, welche Konsequenzen die objektive Unmöglichkeit der Vorranggewährung hat. Es ist namentlich unklar, ob die Unmöglichkeit einen finanziellen Ausgleich für die Beschwerdegegnerin nach sich zieht. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es daher weiterer Sachverhaltsuntersuchungen. Nachdem sich auch die Parteien einig sind, dass das Verfahren zur Klärung der konkreten Folgen der Unmöglichkeit durch die Vorinstanz wieder aufzunehmen ist, rechtfertigt es sich, die An- gelegenheit zwecks weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts (vgl. E. 6.2) zurückzuweisen.
A-221/2016 Seite 25 6.5 Soweit die Beschwerdeführerin zudem geltend macht, Dispositiv-Ziffer 4 (Einreichung eines Umsetzungsvorschlags) sowie Dispositiv-Ziffer 5 (Einreichung eines jährlichen Berichts) seien infolge der Unmöglichkeit auf- zuheben, so ist ihr beizupflichten. Der Anspruch auf Gewährung des Vor- rangs nach aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG endete am 30. September 2018 (vgl. E. 5.5). Angesichts dieser Tatsache erübrigt sich für den vorliegenden Fall die Einreichung eines Umsetzungsvorschlags so- wie eines jährlichen Berichts. Die Frage, wie der Vorrang zukünftig umge- setzt werden soll, stellt sich erst wieder, wenn die Beschwerdegegnerin er- neut ein Gesuch um Gewährung eines Vorrangs einreicht. Die Dispositiv- Ziffern 4 und 5 sind demnach aufzuheben. 7. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bis am 30. September 2018 landesrechtlich einen Anspruch auf Vorrang für Liefe- rungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien nach aArt. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG hatte. Die Erfüllung dieses Anspruchs war jedoch ab 1. Januar 2015 objektiv unmöglich. Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids ist daher insofern aufzuheben, als der An- spruch nur bis am 30. September 2018 bestanden hat. Die Sache ist im Sinne der Erwägungen zur Prüfung, ob sich aus der Unmöglichkeit der Er- füllung Ansprüche der Beschwerdegegnerin ergeben, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz insbesondere zu prüfen haben, ob und inwiefern die Beschwerdegegnerin die Unmöglichkeit der Vorrang- gewährung mitzuverantworten hat und welche finanziellen Folgen sich da- raus ergeben (vgl. E. 6.2). Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Anträge auf Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 4 und 5 sind ebenfalls gutzu- heissen (vgl. E. 6.5). Hingegen ist auf die Begehren um Feststellung der Rechtsgrundlage des Vorrangs und der objektiven Unmöglichkeit nicht ein- zutreten (vgl. E. 1.5.3). Schliesslich ist das Verfahren in Bezug auf die Ver- fahrensanträge (Beschwerdeanträge 2 und 3) sowie die Anträge auf Auf- hebung des Vorranganspruchs für die Zeit vor dem 30. September 2018 und auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung als gegenstands- los abzuschreiben (vgl. E. 2). 8. Die Vorinstanz auferlegte die Gebühren von insgesamt Fr. 16'040.– zu ei- nem Viertel der Beschwerdegegnerin (Verfügungsadressatin im vorinstanzlichen Verfahren) und zu drei Vierteln der Beschwerdeführerin (Verfahrensbeteiligte im vorinstanzlichen Verfahren). Zwar habe die Be-
A-221/2016 Seite 26 schwerdeführerin keine Anträge gestellt, dennoch habe sie es nach Ein- gang des Gesuchs der Beschwerdegegnerin unterlassen, ihr einen Vor- rang zu gewähren. Insofern habe die Beschwerdeführerin mit ihrem Ver- halten den Erlass der vorinstanzlichen Verfügung veranlasst. 8.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, Dispositiv-Ziffer 6 sei, soweit ihr eine Gebühr von Fr. 12‘030.– auferlegt werde, unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens aufzuheben. In der Begründung führt sie aus, sie sei aufgrund der faktischen Unmöglichkeit gar nie in der Lage gewesen, den von der Vorinstanz angeordneten Vorrang zu gewähren. Ebenso wenig könne und dürfe sie als Surrogat hierfür eine finanzielle Entschädigung ausrichten, da die Verwendung der Auktionserlöse in Art. 17 Abs. 5 StromVG abschliessend geregelt sei. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, für welche von der Beschwerdegegnerin vorzunehmenden Liefergeschäfte überhaupt Grenzkapazitäten ersteigert worden wären. 8.2 Gemäss Art. 21 Abs. 5 StromVG werden die Kosten der Vorinstanz durch Verwaltungsgebühren gedeckt, der Bundesrat regelt die Einzelhei- ten. Art. 13a Abs. 1 Bst. a der Verordnung über Gebühren und Aufsichts- abgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 (GebV-En, SR 730.05) hält den Grundsatz fest, dass die Vorinstanz Gebühren na- mentlich für Verfügungen und Entscheide im Zusammenhang mit der Stromversorgung erhebt. Art. 1 Abs. 3 GebV-En verweist auf die Allge- meine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1), soweit Erstere keine besonderen Bestimmungen enthält. Ge- mäss Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AllgGebV hat eine Gebühr zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst, was im Übrigen auch dem Verursacherprinzip entspricht. 8.3 Die Vorinstanz begründete die Kostenauflage gegenüber der Be- schwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung mit der Nichtgewährung des Vorrangs. Der Entscheid der Vorinstanz wird mit dem vorliegenden Ur- teil in Bezug auf die Gewährung eines Vorrangs zumindest bis zum 30. September 2018 nicht aufgehoben. Die Beschwerdeführerin obsiegt daher insofern nicht, weshalb sich keine Neuverteilung der vorinstanzli- chen Kosten rechtfertigt. Daran vermag auch die von der Beschwerdefüh- rerin ins Feld geführte Unmöglichkeit der Erfüllung nichts zu ändern. Wie vorstehend ausgeführt, entfiel die Pflicht der Beschwerdeführerin, der Be- schwerdegegnerin einen Vorrang zu gewähren, erst ab dem 1. Januar 2015. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin jedoch bereits zu einem Zeitpunkt, als die Erfüllung eines Vorrangs noch möglich war und
A-221/2016 Seite 27 Letztere mit Gesuch vom 27. Juni 2014 einen Vorrang ausdrücklich bean- spruchte, keinen solchen zugestanden. Das Einschreiten der Vorinstanz beruhte damit auf einem nicht gesetzeskonformen Verhalten der Be- schwerdeführerin, weshalb sie als Verursacherin des Verfahrens zu gelten hat. Der Erlass der Verfügung wird sodann auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass per 1. Januar 2015 die Erfüllung des Vorranganspruchs un- möglich wurde, zumal zum Zeitpunkt des Erlasses nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die Unmöglichkeit zukünftig behoben wird. Im Übri- gen vermag der Umstand, dass der Anspruch auf Vorrang infolge der nach dem Erlass der Verfügung eingetretenen Gesetzesänderung nur bis am 30. September 2018 gilt, an der vorinstanzlichen Kostenverteilung eben- falls nichts zu ändern. Die Beschwerde bezüglich des Kostenpunktes (Dis- positiv-Ziffer 6) ist damit abzuweisen. 9. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden. 9.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbe- hörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Soweit das Verfahren gegen- standslos geworden ist, richtet sich die Kostenpflicht nach Art. 5 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Danach sind die Verfahrenskosten in der Regel derjenigen Partei aufzuerlegen, deren Ver- halten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin insoweit, als sie ihre Anträge auf Aufhebung des Vorranganspruchs für die Zeit vor dem 30. Septem- ber 2018 sowie auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 infolge besserer Kenntnis hat fallen lassen und insofern die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Hierfür wird sie kostenpflichtig (Art. 5 VGKE; vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, ZBl 2005 S. 460). Ferner unterliegt sie hinsichtlich ihrer Feststellungsbegehren, auf welche nicht eingetreten wird, sowie in Bezug auf ihren Antrag auf Aufhe- bung von Dispositiv-Ziffer 6 (Kostenpunkt). Hingegen obsiegt sie insofern, als der Vorranganspruch entgegen der Ansicht der Vorinstanz am 30. Sep- tember 2018 endet. Die Beschwerdegegnerin unterliegt damit – an der mutmasslichen Dauer des Vorranganspruchs orientiert – in grösserem Um- fang (kein Vorranganspruch für die Zeit nach dem 30. September 2018) als
A-221/2016 Seite 28 die Beschwerdeführerin (zu gewährender Vorrang lediglich bis 30. Sep- tember 2018). Daher erscheint es insgesamt als angemessen, die auf Fr. 15‘000.– festzusetzenden Verfahrenskosten je zur Hälfte der Be- schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin (zu deren Kostentragungs- pflicht vgl. Urteil des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 10.3 m.w.H.) aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 15‘000.– geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrens- kosten zu verwenden; der Rest von Fr. 7‘500.– ist ihr nach Rechtskraft die- ses Urteils zurückzuerstatten. 9.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf ihr Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfassen die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei- tere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE), wobei der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung auf- grund der eingereichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer sol- chen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdegegnerin hat entsprechend dem im Rahmen der Verfah- renskosten erwähnten Verteilschlüssel Anspruch auf Ersatz der Hälfte ihrer Parteikosten. In Anbetracht der Komplexität der zu behandelnden Rechts- fragen und des mutmasslichen Arbeitsaufwands hält das Bundesverwal- tungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 10‘000.– für angemessen (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Sie ist der Beschwerdegegnerin von der Beschwer- deführerin in Höhe von Fr. 5‘000.– zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat ihren internen Rechtsdienst mit der Interessen- wahrung betraut und ist nicht durch externe Anwälte vertreten; ihr steht daher keine Parteientschädigung zu (Art. 9 Abs. 2 VGKE).
A-221/2016 Seite 29 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten und das Verfahren nicht als gegenstandslos ab- geschrieben wird. 1.1 Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird insofern aufgeho- ben, als sie die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet, der Beschwerdegeg- nerin für Energielieferungen von der Regelzone Deutschland in die Regel- zone Schweiz aus dem Kraftwerk Laufenburg für die Zeit nach dem 30. September 2018 einen Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 StromVG zu ge- währen. Die Sache wird zur Prüfung, ob sich aus der objektiven Unmög- lichkeit der Vorranggewährung Ansprüche der Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen ergeben, an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1.2 Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 15'000.– festgesetzt. Sie werden je hälftig der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin auferlegt. 2.1 Der Betrag von Fr. 7‘500.– wird dem von der Beschwerdeführerin ge- leisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 7‘500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 2.2 Die Beschwerdegegnerin hat ihren Anteil an den Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7‘500.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem separat zugestellten Einzahlungsschein an die Kasse des Bundesver- waltungsgerichts zu überweisen. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5‘000.– zu bezahlen.
A-221/2016 Seite 30 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Energie (A-Post)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Pascale Schlosser
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG).Die Rechtsschrift ist in einer Amtsspra- che abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: