B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2201/2021
Urteil vom 29. Juni 2022 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Adrian Strütt, Rechtsanwalt, ettlersuter Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich, Rämistrasse 101, 8092 Zürich ETH-Zentrum, vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Rechtsanwalt LL.M., und Dr. iur. Martin Zobl, Rechtsanwalt LL.M., Walder Wyss AG, Beschwerdegegnerin,
ETH-Beschwerdekommission, Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Antrag auf Entfernung von Unterlagen aus dem Personaldossier.
A-2201/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ ist seit (...) (...) am Departement für (...) der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETHZ). B. Mit E-Mail vom 25. Oktober 2018 gratulierte A._______ dem neu gewähl- ten Präsidenten der ETHZ zur Wahl. Sie führte zudem aus, dass ein drin- gender Bedarf nach einer besseren Corporate Governance an der ETHZ bestehe und fügte der E-Mail ein Schreiben an, welches ihre Vision für die ETHZ enthielt. Schliesslich bot sie dem designierten ETHZ-Präsidenten ihre Hilfe an. Der (designierte) ETHZ-Präsident bedankte sich gleichentags für die Glückwünsche und schlug ein Treffen nach Amtsantritt vor. In der Folge lud er A._______ am (...) zu einem Gespräch auf den (...) ein. C. Am (...) veröffentlichte (...) ein Interview mit A., (...). Am Nachmittag desselben Tages fand das vereinbarte Gespräch zwischen dem ETHZ-Präsidenten und A. statt. Daran nahm auch die Leite- rin (...) teil, welche im Einverständnis mit A._______ Notizen von der Be- sprechung machte. (...). D. Mit Schreiben vom (...) ermahnte der Präsident der ETHZ A.. Er führte aus, anlässlich des Gesprächs vom (...) habe sie neben einer Wie- derholung und Erweiterung der bisher nicht belegten Vorwürfe ungeheuer- liche Vergleiche angestellt. So habe sie: (...) (...) (...) Der ETHZ-Präsident distanzierte sich und die ETHZ von solchen Verglei- chen und ermahnte A., sich einer Wiederholung in jedem Fall, an jedem Ort und unter allen Umständen zu enthalten, solange sie Mitarbei-
A-2201/2021 Seite 3 tende der ETHZ sei und (...). Im Wiederholungsfall werde er weiterge- hende personelle Massnahmen, unter Umständen auch die Einleitung ei- nes Entlassungsverfahrens, veranlassen. Schliesslich machte er A._______ darauf aufmerksam, dass sie mit ihren Äusserungen und Dro- hungen im Gespräch wie auch mit ihrem Gang an die Medien klar gegen die Treuepflichten als Arbeitnehmerin gegenüber der Arbeitgeberin verstossen habe. Der Gang an die Öffentlichkeit sei in jedem Fall unzuläs- sig gewesen. Auch wenn sie (A.) auf von ihr behauptete, bislang unbelegte Missstände habe aufmerksam machen wollen, habe sie die da- für vorgesehene Meldekaskade nicht eingehalten bzw. deren Ergebnisse nicht abgewartet. Je nach Ausgang der laufenden externen Abklärungen und Untersuchungen behalte er sich auch diesbezüglich weitergehende rechtliche Schritte vor. Dem Schreiben vom (...) legte der ETHZ-Präsident eine Aktennotiz zum Gespräch vom (...) (nachfolgend auch als Protokoll bezeichnet) bei. E. A. wies die Ermahnung mit Schreiben vom (...) als in formeller und materieller Hinsicht unzulässig zurück. Das der Ermahnung beigefügte Protokoll sei teilweise unvollständig und falsch. Das Gespräch sei informell geplant und eine Protokollierung nicht vereinbart gewesen. Sie sei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass ihre Aussagen von personalrecht- licher Relevanz seien und Eingang ins Personaldossier finden würden. Das Protokoll sei treuwidrig erstellt worden. Auch sei ihr das rechtliche Gehör zum Protokoll nicht gewährt worden. Die Vorwürfe der Treuepflichtverlet- zung und der Nichteinhaltung der Meldekaskade seien zudem unzutref- fend. A._______ ersuchte deshalb sinngemäss um Rückzug der Ermah- nung sowie Löschung des gesamten Vorgangs aus dem Personaldossier und verlangte allenfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Ihrem Schreiben legte sie u.a. eine von ihr überarbeitete Fassung der Aktennotiz zum Gespräch vom (...) bei. F. In ihrem Antwortschreiben vom (...) wies die ETHZ den Vorwurf der unrich- tigen Protokollierung zurück und teilte A._______ mit, dass ihr Schreiben vom (...) samt Beilagen (inkl. den Korrekturen des Protokolls) integral im Personaldossier abgelegt würden. Zudem führte die ETHZ aus, einer Er- mahnung komme gemäss gängiger Gerichtspraxis kein Verfügungscharak- ter zu, weshalb lediglich eine entsprechende Feststellungsverfügung erlas- sen werden könnte.
A-2201/2021 Seite 4 G. Am (...) ersuchte A._______ nochmals um Entfernung der gesamten Un- terlagen im Zusammenhang mit der Ermahnung aus dem Personaldossier und verlangte eventualiter den Erlass einer anfechtbaren Verfügung betref- fend die Ermahnung. In der Folge wies die ETHZ A._______ mit Schreiben vom (...) auf die im Schreiben vom (...) bereits erwähnte Gerichtspraxis sowie die Kostenfolgen hin und lud sie ein, ihren Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu bestätigen. Mit Eingabe vom (...) bestätigte A._______ ihr Ersuchen und stützte sich hierfür insbesondere auf Art. 25 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1). H. Mit Verfügung vom (...) trat die ETHZ auf das Gesuch von A._______ um Entfernung der Ermahnung vom (...) bzw. der damit zusammenhängenden Personendaten aus dem Personaldossier nicht ein und auferlegte ihr eine Entscheidgebühr von Fr. 500.–. Zur Begründung führte die ETHZ aus, eine Ermahnung stelle keine anfechtbare Verfügung dar und auch hinsichtlich des datenschutzrechtlichen Löschungsbegehrens gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG bestehe kein schutzwürdiges Interesse. Ohnehin wäre das Lö- schungsbegehren abzuweisen gewesen, da die streitbetroffenen Perso- nendaten inhaltlich richtig und auch rechtmässig beschafft sowie bearbeitet worden seien, zumal die Gegendarstellung von A._______ zu den Perso- nalakten genommen worden sei. I. Die dagegen erhobene Beschwerde von A._______ vom (...) hiess die ETH-Beschwerdekommission mit Entscheid vom (...) insofern teilweise gut, als dass sie auf das datenschutzrechtliche Löschungsbegehren nach Art. 25 DSG eintrat und die Auferlegung der Entscheidgebühr aufhob. Im Übrigen wies sie die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit sie darauf eintrat. In ihren Erwägungen führte die ETH-Beschwerdekommis- sion aus, es treffe zu, dass A._______ durch die Ermahnung in ihrer per- sonalrechtlichen Stellung nicht beschwert sei und ihr deshalb auch das schutzwürdige Interesse an einer Prüfung der Rechtmässigkeit der Ermah- nung fehle. Hingegen sei ihr schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung zu bejahen. Diesbezüglich sei daher auf das Gesuch von A._______ einzutreten. Bei ihrer materiellen Prüfung kam die ETH-Beschwerdekommission zum Schluss, dass das Lö- schungsbegehren den Ausführungen der ETHZ folgend abzuweisen sei.
A-2201/2021 Seite 5 J. Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführerin) gegen den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission (nach- folgend: Vorinstanz) vom (...) Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die ETHZ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, die Ermahnung vom (...) sowie sämtliche damit im Zusammenhang stehende Personen- daten aus ihrem Personaldossier zu entfernen. K. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Mai 2021 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf ihren Ent- scheid vom (...). L. Am 14. Juli 2021 reicht die Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort ein und beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutre- ten sei. M. In ihrer Replik vom 20. September 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und Standpunkten fest. N. Die Beschwerdegegnerin bekräftigt in ihrer Duplik vom 23. November 2021 ebenfalls ihre bisherigen Ausführungen. Die Vorinstanz hat auf die Einrei- chung einer Duplik verzichtet. O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern eine Vorinstanz im Sinne
A-2201/2021 Seite 6 von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim Bundesverwal- tungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eid- genössischen Technischen Hochschulen vom 4. Oktober 1991 [ETH-Ge- setz, SR 414.110] i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwal- tungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän- dig. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver- fahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welcher ihr Lö- schungsgesuch abgewiesen wurde, sowohl formell als auch materiell be- schwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist. 1.4 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil- det oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten und hat sich die Vorinstanz auch nicht in einer Eventualbegründung mit der materiellen Seite des Falls be- fasst, so prüft das Bundesverwaltungsgericht nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen zu Recht verneinte (statt vieler: Urteil des BVGer A-1269/2015 vom 11. August 2015 E. 1.3; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge- richt, 2. Auflage 2013, Rz. 2.8, 2.164 und 2.213, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts).
A-2201/2021 Seite 7 Die Beschwerdegegnerin trat mit Verfügung vom (...) auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Entfernung der Ermahnung vom (...) und der da- mit zusammenhängenden Personendaten aus dem Personaldossier nicht ein. Die Vorinstanz kam hingegen zum Schluss, dass auf das Gesuch in- soweit einzutreten sei, als dass es um die Überprüfung der Rechtmässig- keit der Datenbearbeitung gehe. Das schutzwürdige Interesse der Be- schwerdeführerin sei einzig in Bezug auf die Wahrung des Rechts auf in- formationelle Selbstbestimmung (Datenschutz) zu bejahen. Zu prüfen sei lediglich, ob die Bearbeitung der Personendaten im Einklang mit den Best- immungen des DSG erfolgt sei. Auf über dieses datenschutzrechtliche Lö- schungsbegehren hinausgehende (personalrechtliche) Rügen sei nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin sei in ihrer personalrechtlichen Stel- lung nicht beschwert und ihr fehle das schutzwürdige Interesse an einer Prüfung der Rechtmässigkeit der Ermahnung in personalrechtlicher Hin- sicht. Alsdann beschränkte die Vorinstanz den Streitgegenstand nicht nur auf die Eintretensfrage, sondern nahm zusätzlich eine materielle Beurtei- lung des datenschutzrechtlichen Löschungsbegehrens, auf welches sie eingetreten war, vor. Sie begründete diese Erweiterung des Streitgegen- standes im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdegegnerin in der Ver- fügung vom (...) im Eventualstandpunkt bereits eine materielle Beurteilung vorgenommen habe, weshalb es aus prozessökonomischen Gründen an- gezeigt sei, von einer Rückweisung abzusehen und in der Sache selbst zu entscheiden. Dieses Vorgehen wird von den Parteien zu Recht nicht bean- standet (vgl. hierzu auch BGE 139 II 233 E. 3.2 sowie die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in E. 2.2 f. der angefochtenen Verfügung). Daraus ergibt sich für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dass einer- seits die Frage zu beantworten ist, inwiefern auf das Gesuch der Be- schwerdeführerin um Entfernung der Ermahnung sowie der damit zusam- menhängenden Personendaten aus dem Personaldossier einzutreten ist. Alsdann gilt es in einem zweiten Schritt die von der Vorinstanz vorgenom- mene materielle Beurteilung des datenschutzrechtlichen Löschungsbe- gehrens zu überprüfen, sofern darauf tatsächlich einzutreten ist. Soweit die Beschwerdeführerin darüberhinausgehend eine materielle Beurteilung der Rechtmässigkeit der Ermahnung – in personalrechtlicher Hinsicht – ver- langt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Da die Vorinstanz keine solche Beurteilung vornahm, kann dieser Aspekt nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden.
A-2201/2021 Seite 8 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach unter Berücksichtigung der vorerwähnten Einschränkung einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Strittig ist zunächst, ob der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Inte- resse am datenschutzrechtlichen Löschungsgesuch nach Art. 25 DSG zu- kommt und die Vorinstanz zu Recht auf dieses Begehren eingetreten ist. 3.1 Die Vorinstanz führte hierzu aus, der datenschutzrechtliche Lö- schungsanspruch setze gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG ein schutzwürdiges Interesse voraus. Dieses beurteile sich grundsätzlich gleich wie unter Art. 25 Abs. 2, Art. 25a und Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG. Dennoch sei zu berücksichtigen, dass das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 25 DSG im Licht des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu würdi- gen sei. Jede Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführerin stelle einen Eingriff in ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Die Be- schwerdeführerin als von der Datenbearbeitung Betroffene habe daher ein aktuelles rechtliches Interesse daran, ungerechtfertigte Eingriffe abzuweh- ren. Dieses Interesse bestehe losgelöst von einem allfälligen späteren Kündigungsverfahren. Ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung sei daher zu bejahen. 3.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, nicht jede Datenbearbeitung vermöge ein schutzwürdiges Interesse zu begründen. Auch im Bereich des Datenschutzes sei zu prüfen, ob dem Antragstellenden durch die Datenbe- arbeitung ein Nachteil von nicht unbedeutender Schwere mit relativ wahr- scheinlichem Schadenseintritt zukomme. An einem solchen Nachteil fehle es der Beschwerdeführerin. Ihre Wahrnehmung des Gesprächs habe sie bereits in einer ausführlichen Stellungnahme dargelegt, die im Sinne eines Bestreitungsvermerks ins Personaldossier aufgenommen worden sei. Zu-
A-2201/2021 Seite 9 dem habe die Beschwerdeführerin in einem allfälligen Kündigungsverfah- ren die Möglichkeit, den der Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalt überprüfen zu lassen. Das praktische Rechtsschutzinteresse müsse daher verneint werden. Dies gelte umso mehr, als das Löschungsbegehren of- fensichtlich nicht datenschutzrechtlicher, sondern personalrechtlicher Na- tur sei. Die Vorinstanz sei zu Unrecht auf das datenschutzrechtliche Be- gehren eingetreten. 3.3 Die Beschwerdeführerin entgegnet hierzu, das schutzwürdige Inte- resse könne vorliegend nicht mit der Begründung, es sei ein Bestreitungs- vermerk aufgenommen worden, verneint werden. Die der Aktennotiz zu- grundeliegende Ermahnung, welche als Vorstufe zu einer Entlassung aus- gesprochen werde und die Funktion habe, das Verhältnismässigkeitsprin- zip vor einer ordentlichen Kündigung zu wahren, zeitige trotz Bestreitungs- vermerk nachteilige Folgen von nicht unbedeutender Schwere. Die Über- prüfung einer Ermahnung im Kündigungsverfahren sei regelmässig zu spät, da das Vertrauensverhältnis bereits zerstört sein werde. Eine wider- rechtlich ins Personaldossier aufgenommene Ermahnung begründe im Kündigungsfall keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Es müsse daher möglich sein, die Ermahnung und damit zusammenhängende Personen- daten zu einem Zeitpunkt überprüfen zu lassen, zu welchem an diesem Ergebnis noch etwas geändert werden könne. Mit der Entfernung der Er- mahnung und damit zusammenhängender Unterlagen könne ein drohen- der Nachteil abgewendet werden. Dieser Nachteil bestehe darin, dass der Ermahnung als Vorstufe zur Kündigung auf dem Weg bis zur Kündigung eine negative Wirkung zukomme. 3.4 Gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, von einem Bundesorgan verlangen, dass es das widerrechtliche Bear- beiten von Personendaten unterlässt (Bst. a), die Folgen eines widerrecht- lichen Bearbeitens beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit des Bear- beitens feststellt (Bst. c). Der Gesuchsteller kann dabei u.a. die Vernich- tung der Personendaten verlangen (Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG). Der in Art. 25 Abs. 1 DSG enthaltene Begriff des schutzwürdigen Interesses findet sich auch in Art. 25 Abs. 2, Art. 25a und Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG sowie in Art. 89 Abs. 1 lit. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Dafür wird zum einen vorausgesetzt, dass die beschwerde- führende Person stärker und intensiver als die Gesamtheit der Bürgerinnen und Bürger von der angefochtenen Verfügung betroffen ist. Nötig ist eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache. Zum ande-
A-2201/2021 Seite 10 ren ist ein praktischer Nutzen erforderlich, d.h. die tatsächliche oder recht- liche Situation der oder des Beschwerdeführenden muss durch den Aus- gang des Verfahrens beeinflusst werden können. Es muss darum gehen, mit dem Rechtsmittel einen Nachteil der beschwerdeführenden Person zu beseitigen. Das schutzwürdige Interesse muss ausserdem grundsätzlich auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch aktuell und praktisch sein (BGE 147 I 280 E. 6.2.1 und 141 II 14 E. 4.4; Urteil des BGer 1C_531/2021 vom 4. Februar 2022 E. 5.1). Bei einem Realakt (vgl. zum Begriff BGE 144 II 233 E. 4.1) ist ein schutzwürdiges Interesse indessen dann zu verneinen, wenn der Person genügender Rechtsschutz gegenüber dem Realakt zu einem späteren Zeitpunkt offensteht, es sei denn, dass ihr aufgrund der hinausgeschobenen Eröffnung des Rechtsweges ein unzumutbarer Nach- teil droht (BGE 146 V 38 E. 4.3.2, 140 II 315 E. 3.1 und 136 V 156 E. 4.3; Urteil des BVGer A-101/2011 vom 7. September 2011 E. 4.4.1). Bei An- sprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG wird ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bejaht, wenn das Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse auf ihn zulassen. Ob eine rechtswidrige Datenbearbeitung bereits erfolgt ist, noch andauert oder droht, d.h. in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist, ist grundsätzlich Teil der materiellen Prüfung (BGE 147 I 280 E. 6 und 6.2.1; Urteil des BVGer A-5921/2020 vom 29. Juli 2021 E. 3.4). 3.5 Die Beschwerdeführerin beantragt, es seien die Ermahnung vom (...) sowie sämtliche damit im Zusammenhang stehenden Personendaten aus ihrem Personaldossier zu entfernen. Konkret verlangt sie damit die Ver- nichtung zweier Dokumente, einerseits der Ermahnung vom (...) und an- dererseits der Aktennotiz zum Gespräch vom (...). Ob der Beschwerdefüh- rerin an der Vernichtung dieser beiden Dokumente ein schutzwürdiges In- teresse zukommt, gilt es nachfolgend für beide Dokumente separat zu prü- fen. 3.5.1 Mit der (schriftlichen) Ermahnung vom (...) hat die Beschwerdegeg- nerin Personendaten der Beschwerdeführerin bearbeitet (vgl. zum Begriff der Datenbearbeitung Art. 3 Bst. a und e DSG). Diese Datenbearbeitung tangiert das verfassungsmässige Recht der Beschwerdeführerin auf infor- mationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), wonach jede Person das Recht hat, selbst zu bestimmen, ob und zu welchem Zweck sie betreffende Informationen be- arbeitet und gespeichert werden (vgl. BGE 144 I 126 E. 4.1, JAN BANGERT, in: Maurer-Lambrou/Blechta, Basler Kommentar Datenschutzgesetz Öf- fentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG], Art. 25/25 bis
A-2201/2021 Seite 11 DSG Rz. 2). Der Beschwerdeführerin kommt daher grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse zu, die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung überprüfen zu lassen und einen allenfalls ungerechtfertigten Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung abzuwehren. Zu beachten ist jedoch, dass eine wesentliche Funktion von Art. 25 DSG darin besteht, den Rechtsschutz bei Realakten, wie sie Datenbearbeitun- gen durch Bundesorgane häufig darstellen, zu gewährleisten (Urteil des BVGer A-5921/2020 vom 29. Juli 2021 E. 3.2.5 m.H.). Die Ermahnung vom (...) stellt eine formlose Mahnung ohne Verfügungscharakter dar (vgl. nachfolgend E. 5.5). Es handelt sich insofern um einen Realakt. Bei diesem können die Rechte des oder der Arbeitnehmenden nun allerdings später gewahrt werden (vgl. nachfolgend E. 6.5). Die Beschwerdeführerin wird die Möglichkeit haben, die Rechtmässigkeit der Ermahnung und den zugrun- deliegenden Sachverhalt in einem allfälligen späteren Kündigungsverfah- ren vollumfänglich gerichtlich überprüfen zu lassen. Damit steht ihr ein ge- nügender Rechtsschutz zur Verfügung, um die von ihr gerügte Widerrecht- lichkeit und inhaltliche Unrichtigkeit der Ermahnung als Realakt überprüfen zu lassen. Durch den späteren Rechtsschutz entsteht der Beschwerdefüh- rerin sodann entgegen ihren Ausführungen kein unzumutbarer Nachteil. Die Auswirkungen der Ermahnung vom (...) auf sie sind sehr begrenzt. Ei- nerseits haben nur ausgewählte Personen Einsicht in ihr Personaldossier (vgl. Art. 10 Abs. 4 der Richtlinien über den Schutz und den Umgang mit Personaldaten an der ETH Zürich vom 15. November 2011 [RSETHZ 612]) und ist für diese aufgrund des ins Personaldossier aufgenommenen Schreibens der Beschwerdeführerin vom (...) zudem ersichtlich, dass die in der Ermahnung enthaltenen Vorwürfe bestritten sind. Andererseits hat die Ermahnung keine unmittelbaren rechtlichen Folgen und wird das Ar- beitsverhältnis der Beschwerdeführerin dadurch nicht beeinträchtigt (vgl. dazu nachfolgend E. 6.5). Es ist ihr deshalb zuzumuten, die Ermahnung erst in einem allfälligen (späteren) Kündigungsverfahren überprüfen zu las- sen. Ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an ihrem da- tenschutzrechtlichen Löschungsbegehren ist folglich in Bezug auf die Er- mahnung vom (...) zu verneinen. In diesem Zusammenhang ist sodann hervorzuheben, dass es ihr mit ihrem Löschungsbegehren gestützt auf Art. 25 DSG im Kern gar nicht um den Schutz ihrer Persönlichkeit und ihrer Grundrechte geht, deren Schutz das DSG eigentlich bezweckt (vgl. Art. 1 DSG). Vielmehr möchte sie nach eigenen Angaben die Ermahnung des- halb vernichtet haben, weil sie darin eine Vorstufe zu einer späteren Ent- lassung sieht. Diesbezüglich besteht jedoch eine gefestigte Rechtspre- chung, wonach formlose Mahnungen nicht anfechtbar sind. Daran ist auch
A-2201/2021 Seite 12 unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin festzuhal- ten (vgl. hierzu nachfolgend E. 6.5). 3.5.2 Das Verfassen der Aktennotiz zum Gespräch vom (...) und deren Auf- nahme ins Personaldossier stellt ebenfalls eine Bearbeitung von Perso- nendaten der Beschwerdeführerin dar. In Bezug auf das schutzwürdige In- teresse am datenschutzrechtlichen Löschungsbegehren muss das vorste- hend zur Ermahnung Ausgeführte allerdings gleichermassen gelten. Auch die vorliegend in Frage stehende Datenbearbeitung stellt einen Realakt dar, bei welchem das schutzwürdige Interesse dann zu verneinen ist, wenn zu einem späteren Zeitpunkt genügender Rechtsschutz offensteht (vgl. vorstehend E. 3.4). Sollten ins Personaldossier aufgenommene Ge- sprächsnotizen überhaupt jemals Auswirkungen zeitigen und Grundlage ei- ner personalrechtlichen Massnahme bilden, könnte deren Inhalt und die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung im Rahmen des personalrechtli- chen Verfahrens überprüft werden, in welchem die Aktennotiz als Beweis- mittel für die angeordnete Massnahme dient. Durch den späteren Rechts- schutz entsteht der Beschwerdeführerin kein unzumutbarer Nachteil. Die unmittelbaren Auswirkungen der Aktennotiz auf die Beschwerdeführerin sind dabei als noch geringer einzustufen als bei einer formlosen Mahnung, weshalb kein Grund für einen im Vergleich dazu weitergehenden Rechts- schutz besteht. Wären jegliche im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses an- gefertigte Gesprächsnotizen unmittelbar der gerichtlichen Überprüfung und damit einer Löschung zugänglich, würde dies im Ergebnis der Arbeitgebe- rin die Erfüllung ihrer Dokumentationspflicht und die Ergreifung der erfor- derlichen personalrechtlichen Massnahmen übermässig erschweren oder gar verunmöglichen (vgl. dazu nachfolgend E. 4.4.5). 3.6 Aus dem Ausgeführten folgt, dass die Vorinstanz mangels schutzwür- digem Interesse nicht auf das datenschutzrechtliche Löschungsgesuch der Beschwerdeführerin hätte eintreten dürfen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt bereits deshalb abzuweisen. 4. Selbst wenn entgegen dem vorstehend Ausgeführten betreffend die Akten- notiz zum Gespräch vom (...), hinsichtlich welcher im Gegensatz zur An- fechtbarkeit einer formlosen Mahnung (Ermahnung vom [...]) noch keine gefestigte Rechtsprechung besteht, auf das Löschungsgesuch nach Art. 25 DSG einzutreten wäre, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, wäre die Beschwerde diesbezüglich auch bei einer materiellen Beurteilung abzuweisen.
A-2201/2021 Seite 13 4.1 Voraussetzung für die Vernichtung von Personendaten ist, dass diese vom verantwortlichen Bundesorgan überhaupt nicht – oder nicht mehr – bearbeitet werden dürfen. Es geht einmal um jene Fälle, in denen die Wi- derrechtlichkeit dadurch begründet ist, dass die Daten überhaupt bearbei- tet werden. Das ist namentlich der Fall, wenn die Daten ohne ausreichende gesetzliche Grundlage gemäss Art. 17 DSG bearbeitet werden, aber auch, wenn die Bearbeitung der Daten zur Erfüllung der Aufgaben des verant- wortlichen Bundesorgans nicht erforderlich ist oder einen unverhältnismäs- sigen Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen darstellt. Stellen sich die Daten als unrichtig heraus oder sind sie auf widerrechtliche Art und Weise beschafft worden, kann dies ebenfalls die Widerrechtlichkeit nach sich zie- hen (Urteile des BVGer A-6067/2008 vom 30. März 2009 E. 5.1 und A-7368/2006 vom 10. Juli 2007 E. 2.3.1; JAN BANGERT, in: BSK DSG, Art. 25/25 bis DSG Rz. 58; MONIQUE STURNY, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum DSG, 2015, Art. 25 N 24). 4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Daten im Pro- tokoll seien unrechtmässig beschafft worden. Es liege ein Verstoss gegen Art. 4 DSG vor. Der Zweck der Protokollierung sei bei der Beschaffung we- der angegeben worden noch sei er aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen gewesen. Die Tatsache alleine, dass sie auf den Umstand hingewiesen worden sei, wonach die Leiterin (...) Gesprächsno- tizen anfertige, genüge hierfür nicht. Sie sei davon ausgegangen, dass ein positives und offenes Gespräch stattfinde und sie ihre Meinung informell und auf gleicher Augenhöhe mit dem ETH-Präsidenten ausdrücken könne. Geplant gewesen sei ein informelles Gespräch (...), an welchem Vor- schläge für Verbesserungen an der ETH hätten besprochen werden sollen, und nicht eine formelle Besprechung mit ihrem Vorgesetzten. Sie sei davon ausgegangen, dass die Leiterin (...) mögliche Lösungsvorschläge auf- schreiben würde. Ein (detailliertes) Protokoll ihrer Aussagen sei nicht ver- einbart gewesen und sie sei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass die Aussagen Eingang ins Personaldossier finden würden. Insbesondere sei sie nicht auf die personalrechtliche Relevanz allfälliger Aussagen hin- gewiesen worden. Hätte sie gewusst, dass ihr ihre Aussagen zu personal- rechtlichen Nachteilen gereichen würden, hätte sie sich nicht in dieser Form geäussert und zudem auch eine Vertrauensperson zum Gespräch beigezogen. Die Datenbearbeitung sei demnach wider Treu und Glauben erfolgt. In formeller Hinsicht sei zudem zu bemängeln, dass die Erstellung des Protokolls erst nach mehreren Tagen, nämlich am (...), erfolgt sei.
A-2201/2021 Seite 14 4.2.2 Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, die Beschwerdeführerin sei zu Beginn des Gesprächs auf die Erstellung einer Aktennotiz ausdrück- lich hingewiesen worden und sie habe sich damit einverstanden erklärt. Eine Beschränkung der Aktennotiz auf Lösungsvorschläge im Sinne eines Ergebnisprotokolls sei nicht vereinbart worden. Auch die weitere Verwen- dung für personalrechtliche Zwecke sei für die Beschwerdeführerin erkenn- bar gewesen. Von der Beschwerdeführerin (...) könne erwartet werden, dass sie sich der personalrechtlichen Relevanz von gegenüber dem ETH- Präsidenten getätigten Aussagen bewusst sei. Dies gelte umso mehr an- gesichts des Inhalts, der Schwere und des Tons der getätigten Aussagen. Die personalrechtliche Relevanz habe sich ohne Weiteres aus dem Um- stand ergeben, dass das Gespräch im Büro des ETH-Präsidenten und un- ter Beisein einer protokollierenden Drittperson stattgefunden habe. Der ETH-Präsident habe auch nicht davon ausgehen müssen, dass die Be- schwerdeführerin ihre im Interview mit (...) getätigten Aussagen wiederho- len und sogar verschärfen würde. 4.2.3 Die Vorinstanz erwog hierzu in der angefochtenen Verfügung, die Be- schwerdeführerin habe von der Erstellung einer Aktennotiz durch die Lei- terin (...) gewusst und sich damit einverstanden erklärt. Es sei daher nicht ersichtlich, worin die Rechtswidrigkeit der Datenbeschaffung liegen solle. Dass die Beschwerdeführerin die Gesprächssituation unzutreffend einge- schätzt habe und sich möglicher personalrechtlicher Konsequenzen nicht bewusst gewesen sei, lasse die Aktennotiz unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten nicht als rechtswidrig erscheinen. 4.2.4 Art. 4 DSG regelt die bei jeder Bearbeitung von Personendaten zu beachtenden allgemeinen Grundsätze (BGE 138 II 346 E. 7.1). Dazu ge- hört, dass Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden dürfen (Abs. 1), dass ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen hat und verhältnismässig sein muss (Abs. 2), dass Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3), und dass die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein muss (Abs. 4). 4.2.5 Entgegen ihrer Ansicht konnte die Beschwerdeführerin nicht von ei- nem informellen Gespräch (...) ausgehen. So hatte sie den designierten ETH-Präsidenten gerade aufgrund seiner Funktion kontaktiert und um ein Gespräch ersucht. Dieser hatte zu einem Gespräch nach Antritt seiner
A-2201/2021 Seite 15 Amtszeit eingeladen, es fand zur üblichen Arbeitszeit in seinem Büro und im Beisein einer protokollierenden Drittperson statt. Es handelte sich somit um ein Gespräch im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit aller Beteiligten. Dabei wurde die Beschwerdeführerin unbestritten zu Beginn des Ge- sprächs darauf hingewiesen, dass die ebenfalls anwesende Leiterin (...) Gesprächsnotizen anfertigen werde. Die Beschwerdeführerin erklärte sich damit einverstanden. Ihr war somit von Anfang an bekannt, dass der Inhalt des Gesprächs protokolliert werden wird. Eine Beschränkung auf die blosse Festhaltung von Lösungsansätzen wurde dabei unbestritten nicht vereinbart, weshalb die Beschwerdeführerin davon ausgehen musste, dass der wesentliche Inhalt des Gesprächs dokumentiert werden wird. Als- dann kann nicht gesagt werden, dass die Personendaten der Beschwerde- führerin entgegen ihrem erkennbaren Zweck bearbeitet wurden. Der Zweck einer Aktennotiz bzw. eines Protokolls besteht gerade darin, den Inhalt eines Gesprächs festzuhalten und zu dokumentieren. Die vom Ge- spräch erstellte Aktennotiz wurde denn auch zu keinem anderen Zweck verwendet. Es wäre namentlich ohne Weiteres möglich gewesen, die Er- mahnung auch ohne die erstellte Aktennotiz auszusprechen. Die Aktenno- tiz dient in Bezug auf die Ermahnung einzig als schriftliches Beweismittel für den Inhalt des Gesprächs und wird damit gerade ihrem von Anfang an erkennbaren Zweck entsprechend verwendet. Nicht die Aktennotiz an sich ist die Grundlage der Ermahnung, sondern die Aussagen der Beschwerde- führerin anlässlich des Gesprächs. Ohnehin musste der Beschwerdeführe- rin aufgrund der erwähnten Umstände des Gesprächs bewusst sein, dass ihre Aussagen von personalrechtlicher Relevanz sein können. So können Handlungen oder Aussagen im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit stets personalrechtliche Massnahmen nach sich ziehen. Ein vorgängiger Hin- weis darauf war nicht erforderlich. Die Beschaffung der Personendaten so- wie der Zweck ihrer Bearbeitung waren für die Beschwerdeführerin somit erkennbar. Die Daten wurden dementsprechend rechtmässig beschafft. In- wiefern daran der Umstand, dass die Aktennotiz vom (...) datiert, etwas ändern soll, ist nicht ersichtlich. Dass Protokolle erst einige Tage später definitiv ausgefertigt werden, ist nicht unüblich und jedenfalls datenschutz- rechtlich nicht zu beanstanden. 4.3 4.3.1 Des Weiteren erachtet die Beschwerdeführerin die Datenbearbeitung deshalb als widerrechtlich, weil ihr vor dem Aussprechen der Ermahnung kein rechtliches Gehör zur Aktennotiz gewährt worden sei. Die Vorinstanz
A-2201/2021 Seite 16 bringe mit ihren Ausführungen, wonach die Verfahrensrechte im Zusam- menhang mit personalrechtlichen Mahnungen im Kündigungsverfahren ge- wahrt würden, die datenschutzrechtlichen und personalrechtlichen Ansprü- che durcheinander. Der personalrechtliche Charakter der streitbetroffenen Personendaten dürfe nicht dazu führen, dass der datenschutzrechtliche Löschungsanspruch verwehrt werde. Ob den Personendaten Verfügungs- charakter zukomme, spiele keine Rolle. Das Recht auf vorgängige Äusse- rung bestehe nicht einzig vor Erlass einer Verfügung. In der neueren Lehre werde die Meinung vertreten, dass der Gehörsanspruch auch im Vorfeld von Realakten bestehe. Auch wenn der Ermahnung kein Verfügungscha- rakter zukommen sollte, hätte nicht auf eine vorgängige Anhörung zum Protokoll verzichtet werden dürfen. Ihr sei das rechtliche Gehör zu den ein- seitig formulierten Aussagen verweigert worden. 4.3.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass eine vorgängige Anhörung der Beschwerdeführerin mangels Verfü- gungscharakter der Ermahnung nicht erforderlich gewesen sei. Ohnehin wäre ein allfälliger Mangel nachträglich geheilt worden, da sich die Be- schwerdeführerin im Rahmen diverser Eingaben sowohl im erstinstanzli- chen als auch im vorinstanzlichen Verfahren zur Ermahnung und zur Ak- tennotiz einlässlich geäussert habe. 4.3.3 Die Erwägungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ent- sprechen im Wesentlichen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin. 4.3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Der Gehörsanspruch umfasst verschie- dene Teilgehalte, so u.a. auch das Recht der Parteien auf Anhörung bzw. Äusserung vor Erlass der Verfügung (BGE 144 I 11 E. 5.3 und 135 II 286 E. 5.1). Unstrittig gilt der Anspruch auf rechtliches Gehör in Verfahren, die mittels Verfügung beendet werden. Bei der Aktennotiz zum Gespräch vom (...) handelt es sich jedoch nicht um eine Verfügung, sondern um einen Realakt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann unter Umständen aber auch im Vorfeld von Realakten ein Anspruch auf rechtliches Gehör bestehen. So hielt es jedenfalls im Zusammenhang mit einer Administrativuntersuchung als Realakt fest, dass der Schlussbericht für die betroffenen Personen erhebliche Auswirkungen haben und deren Rechtsstellung insofern berühren könne, als dass in ihre Persönlichkeits- rechte eingegriffen werde. Da die Ergebnisse der Untersuchung in der Re- gel öffentlich kommuniziert würden und der Schlussbericht dem Zugang
A-2201/2021 Seite 17 nach dem Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3) unterliege, bestehe insbesondere die Gefahr der Rufschädigung und der öffentlichen Vorverurteilung. Die Möglichkeit, sich in einem nachgeschalte- ten Verwaltungsverfahren im Sinne von Art. 25a VwVG oder einem daten- schutzrechtlichen Verfahren zur Wehr zu setzen, vermöge in einem sol- chen Fall die bereits unmittelbar durch die Kommunikation der Ergebnisse eingetretenen Nachteile kaum mehr rückgängig zu machen (Urteil des BVGer A-6908/2017 vom 27. August 2019 E. 5.9). Mit dieser Konstellation ist der vorliegende Fall aber nicht vergleichbar. Die im Personaldossier ab- gelegte Aktennotiz ist nur einem sehr engen Personenkreis zugänglich (vgl. vorstehend E. 3.5.2 und 3.5.1) und hat keine unmittelbare Auswirkung auf die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin. Mit der Aktennotiz – wie im Übrigen auch mit der Ermahnung (vgl. vorstehend E. 3.5.1) – gehen noch keine irreversiblen Folgen einher, weshalb die Gehörsgewährung auf das nachlaufende Verfahren nach Art. 25 DSG verlagert werden kann (vgl. hierzu auch DANIELA THURNHERR, Verfahrensgrundrechte und Verwal- tungshandeln – Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Hand- lungsmodalitäten, 2013, Rz. 838). Obwohl die Beschwerdeführerin von der Protokollierung des Gesprächs Kenntnis hatte, ersuchte sie im Anschluss daran nicht um Einsicht in das entsprechende Dokument. Die Aktennotiz wurde ihr dann zusammen mit der Ermahnung vom (...) zugestellt. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine überarbeitete Fassung der Aktennotiz zu- kommen lassen, welche ins Personaldossier aufgenommen wurde. Die Be- schwerdeführerin äusserte sich somit bereits vor dem von ihr anschlies- send eingeleiteten datenschutzrechtlichen Verfahren nach Art. 25 DSG zur Aktennotiz. Auch im Verfahren selbst konnte sie sich nochmals eingehend dazu vernehmen lassen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt da- mit nicht vor und die Datenbearbeitung ist insofern nicht als widerrechtlich anzusehen. 4.4 4.4.1 Weiter erachtet die Beschwerdeführerin die Aktennotiz als inhaltlich unrichtig. Diese gebe ein völlig falsches Bild der Aussagen, sei teilweise unvollständig und schlichtweg falsch. Sie verweist diesbezüglich auf die von ihr überarbeitete Fassung als Beilage zu ihrem Schreiben (...). Die Vorinstanz habe die Richtigkeit der Daten offengelassen und nicht ab- schliessend geprüft, ob sich die Richtigkeit oder Unrichtigkeit beweisen
A-2201/2021 Seite 18 lasse. Sie habe sich hierfür zu Unrecht mit dem Hinweis begnügt, dass die Beschwerdegegnerin den Bestreitungsvermerk zu den Akten genommen habe. Damit unterliege die Vorinstanz einem Zirkelschluss, da der Bestrei- tungsvermerk erst in Frage komme, wenn die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Personendaten nicht bewiesen werden könne. Der Bestreitungsver- merk beziehe sich gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts auf Konstellationen, in denen im Hinblick auf die Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben gewisse Personendaten, beispielsweise bei Asylsuchenden die Personalien, notwendigerweise bearbeitet werden müssten. In solchen Fällen überwiege das öffentliche Interesse an der Be- arbeitung möglicherweise unzutreffender Daten das Interesse an deren Richtigkeit. Deshalb verlange Art. 25 Abs. 2 DSG für den Fall, dass weder die Richtigkeit des Eintrages noch der verlangten Änderung nachgewiesen werden könne, einen Bestreitungsvermerk. Die vorliegende Konstellation sei aber gänzlich anders gelagert und könne nicht mit der Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 2 DGS verglichen werden. Bei der Aktennotiz handle es sich klarerweise nicht um Personendaten, die im Hinblick auf die Erfüllung wich- tiger öffentlicher Aufgaben notwendigerweise zu bearbeiten seien. Ein Be- streitungsvermerk genüge somit vorliegend nicht. Vielmehr sei eine Lö- schung der Daten angezeigt. 4.4.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet hierzu, die Richtigkeit von Per- sonendaten könne sich nur auf Tatsachen beziehen, die auch objektiv fest- gestellt werden könnten. Meinungen und Werturteile seien hingegen einer rechtlichen Überprüfung auf ihre Richtigkeit hin entzogen. Entsprechend könne die persönliche Wahrnehmung der Leiterin (...) und des ETH-Präsi- denten, wie sie in der Aktennotiz zum Ausdruck komme, nicht unrichtig sein. Ein Tatsachenbezug sei allenfalls insoweit gegeben, als sich die Wahrnehmung auf bestimmte Äusserungen der Beschwerdeführerin stütze, die in der Aktennotiz wiedergegeben werde. Die Beschwerdeführe- rin bestreite deren Richtigkeit jedoch gar nicht, sondern bestätige sie. Den Vorwurf (...) wiederholt zu haben, bestreite sie nicht. Dasselbe gelte für ihre Äusserungen, wonach (...). Auch die inakzeptablen Vergleiche mit (...) seien unbestritten. Die Beschwerdeführerin verlange keine Berichtigung von Tatsachen. Vielmehr wolle sie diktieren, wie ihre Äusserungen zu in- terpretieren seien. So verstehe sie etwa unter dem Begriff (...) entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch (...). Der datenschutzrechtliche Lö- schungs- bzw. Berichtigungsanspruch biete hierfür aber keine Grundlage. Ohnehin lasse sich mangels Tonbandaufnahme die Richtigkeit oder Un- richtigkeit der Personendaten nicht beweisen. In solchen Fällen sei ein Be-
A-2201/2021 Seite 19 streitungsvermerk gemäss Art. 25 Abs. 2 DSG anzubringen. Mit der Hinter- legung der ausführlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Ak- tennotiz im Personaldossier sei ein solcher bereits erfolgt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin komme ein Bestreitungsvermerk nicht nur bei der Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben in Betracht. Schliesslich sei zu beachten, dass aus der Unrichtigkeit der Daten nicht ohne Weiteres die Widerrechtlichkeit ihrer Bearbeitung folge. Widerrechtlich sei eine Da- tenbearbeitung nur, wenn die Unrichtigkeit der bearbeiteten Daten auf mangelnde Vergewisserung durch die Behörde zurückzuführen sei. Dies sei hier nicht der Fall, da die Aktennotiz inhaltlich zwischen der Protokoll- führerin und dem ETH-Präsidenten abgestimmt worden sei. 4.4.3 Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, die Richtigkeit der in der Aktennotiz enthaltenen Daten lasse sich ex post und in Abwe- senheit einer akustischen Aufzeichnung des Gesprächs nicht objektiv be- urteilen. Immerhin gebe die Aktennotiz die übereinstimmende Wahrneh- mung von zwei der drei am Gespräch teilnehmenden Personen wieder. Ob dies genüge, um den Beweis der Richtigkeit zu erbringen, könne offenge- lassen werden. Die Beschwerdegegnerin habe die von der Beschwerde- führerin korrigierte Fassung der Aktennotiz zu den Personalakten genom- men und damit den gemäss Art. 25 Abs. 2 DSG geforderten Bestreitungs- vermerk aufgenommen. Weitergehende Ansprüche könne die Beschwer- deführerin in Anbetracht der Notwendigkeit der Führung von Personalakten aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht ableiten. 4.4.4 Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu vergewissern. Er hat alle angemessenen Massnahmen zu treffen, damit die Daten berichtigt oder vernichtet werden, die im Hinblick auf den Zweck ihrer Beschaffung oder Bearbeitung unrichtig oder unvollständig sind (Art. 5 Abs. 1 DSG). Denselben Zweck erfüllt Art. 25 Abs. 3 DSG insbeson- dere bezüglich der Bearbeitung von Personendaten durch Bundesorgane. Diese Bestimmungen verankern die materielle Grundanforderung an eine Datensammlung und verpflichten u.a. Bundesbehörden grundsätzlich dazu, nur richtige Daten zu bearbeiten (Urteil des BVGer A-7131/2018 vom 19. Dezember 2019 E. 4.3.1). Kann bei einer verlangten beziehungsweise von Amtes wegen beabsichtigten Berichtigung weder die Richtigkeit der bisherigen noch diejenige der neuen Personendaten bewiesen werden, dürfen deshalb grundsätzlich weder die einen noch die anderen Daten be- arbeitet werden (vgl. statt vieler: BVGE 2018 VI/3 E. 3). Dies ist jedoch nicht immer möglich, müssen doch bestimmte Personendaten zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben notwendigerweise bearbeitet werden. In
A-2201/2021 Seite 20 solchen Fällen überwiegt das öffentliche Interesse an der Bearbeitung möglicherweise unzutreffender Daten das Interesse an deren Richtigkeit. Unter diesen Umständen sieht Art. 25 Abs. 2 DSG deshalb die Anbringung eines Vermerks vor, in dem darauf hingewiesen wird, dass die Richtigkeit der bearbeiteten Personendaten bestritten ist. Spricht dabei mehr für die Richtigkeit der neuen Daten, sind die bisherigen Angaben zunächst zu be- richtigen und die neuen Daten anschliessend mit einem derartigen Ver- merk zu versehen. Verhält es sich umgekehrt, erscheint also die Richtigkeit der bisher eingetragenen Daten als wahrscheinlicher oder zumindest nicht als unwahrscheinlicher, sind diese zu belassen und mit einem Bestrei- tungsvermerk zu versehen. Über dessen Anbringung ist jeweils von Amtes wegen und unabhängig davon zu entscheiden, ob ein entsprechender An- trag gestellt worden ist (zum Ganzen: BVGE 2018 VI/3 E. 3; Urteile des BVGer A-3051/2018 vom 12. März 2019 E. 5.4, A-7615/2016 vom 30. Ja- nuar 2018 E. 3.5; ferner Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.2). Grundsätzlich hat die das Berichtigungsbegehren stellende Person die Richtigkeit der von ihr verlangten Änderung, die Bundesbehörde im Be- streitungsfall dagegen die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personen- daten zu beweisen (Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.1; Urteil des BVGer A-3051/2018 vom 12. März 2019 E. 5.3). Nach den massgeblichen Beweisregeln des VwVG gilt eine Tatsache als bewie- sen, wenn sie in Würdigung sämtlicher Erkenntnisse so wahrscheinlich ist, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben; unumstössliche Gewissheit ist da- gegen nicht erforderlich. Die mit dem Berichtigungsbegehren konfrontierte Behörde hat zwar nach dem Untersuchungsgrundsatz den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären (Art. 12 VwVG); die gesuch- stellende Person ist jedoch gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG verpflichtet, an dessen Feststellung mitzuwirken (zum Ganzen: BVGE 2018 VI/3 E. 3.3; Urteile des BVGer A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.3 und A-7822/2015 vom 25. Februar 2016 E. 3.3). 4.4.5 Vom fraglichen Gespräch existiert keine Tonbandaufnahme und die Parteien berufen sich – abgesehen von der Aktennotiz bzw. der überarbei- teten Fassung selbst – auf keine weiteren Beweismittel. Die von der Be- schwerdegegnerin erstellte Aktennotiz beruht auf den von der Leiterin (...) unmittelbar während des Gesprächs gemachten Notizen und gibt die über- einstimmende Wahrnehmung des Gesprächs von zwei der drei Teilneh- menden (Leiterin [...] sowie ETH-Präsident) wieder. Demgegenüber ent- spricht die später erstellte Fassung der Beschwerdeführerin einzig deren
A-2201/2021 Seite 21 Wahrnehmung des Gesprächs. Sodann ist der Beschwerdegegnerin zuzu- stimmen, dass die Beschwerdeführerin die inhaltliche Richtigkeit der Ak- tennotiz in den wesentlichsten Punkten gar nicht bestreitet, sondern in ihrer Fassung lediglich darlegt, wie ihre Äusserungen zu interpretieren seien. So bestreitet sie beispielsweise nicht, den Vorwurf (...) erhoben zu haben. Vielmehr führt sie hierzu nur aus, wie sie den Begriff (...) verstanden haben möchte. Vor diesem Hintergrund erscheint die Richtigkeit der von der Be- schwerdegegnerin erstellten Aktennotiz zumindest wahrscheinlicher als diejenige der Fassung der Beschwerdeführerin. Ob die geschilderten Um- stände gar genügen, den Beweis der Richtigkeit der Aktennotiz zu erbrin- gen, muss hier nicht näher geprüft werden. Die Beschwerdegegnerin hat die Fassung der Beschwerdeführerin ins Personaldossier aufgenommen und damit einen Bestreitungsvermerk im Sinne von Art. 25 Abs. 2 DSG angebracht (vgl. zur Form des Bestreitungsvermerks JAN BANGERT, in: BSK DSG, Art. 25/25 bis DSG Rz. 57). Ein darüberhinausgehender An- spruch auf Löschung bzw. Entfernung der Daten aus dem Personaldossier kommt der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 25 DSG nicht zu. Dies gälte selbst dann, wenn die Richtigkeit der Aktennotiz nicht als erwiesen anzusehen wäre. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin muss es der Beschwerdegegnerin nämlich auch in einem solchen Fall erlaubt sein, die fraglichen Personendaten zu bearbeiten. So ist wesentlich, dass die Beschwerdegegnerin als Arbeitgeberin eine Dokumentationspflicht bezüg- lich Vorkommnissen und Gesprächen, die von personalrechtlicher Rele- vanz sein können, trifft, wobei die Dokumentation grundsätzlich sogleich vorzunehmen ist (vgl. Entscheid des BStGer vom 6. Dezember 2021 RR.2020.318 E. 4.4; Urteil des BVGer A-1058/2018 vom 27. August 2018 E. 5.4; vgl. allgemein zur Aktenführungspflicht der Verwaltung BGE 130 II 473 E. 4.1). Eine Löschung solcher Dokumente hätte zur Folge, dass sich beispielsweise sachliche Kündigungsgründe im Kündigungsverfahren kaum mehr nachvollziehen oder gar beweisen liessen. Würde man der An- sicht der Beschwerdeführerin folgen und fiele ein Bestreitungsvermerk in personalrechtlichen Angelegenheiten ausser Betracht, könnten Arbeitneh- mende vielmehr ihnen unliebsame Dokumentationen von Gesprächen durch blosse Bestreitung ihrer inhaltlichen Richtigkeit löschen lassen, zu- mal Gespräche in der Regel unter vier Augen und ohne Tonbandaufnahme stattfinden. Der Nachweis der inhaltlichen Richtigkeit könnte deshalb von der Arbeitgeberin kaum je erbracht werden. Im Ergebnis würde dies der Arbeitgeberin die Erfüllung der Dokumentationspflicht und damit auch die Ergreifung der erforderlichen personalrechtlichen Massnahmen übermäs- sig erschweren oder gar verunmöglichen. Am geordneten Gang der Ver- waltung, zu dessen Sicherstellung auch die Personalführung dient, besteht
A-2201/2021 Seite 22 jedoch ein erhebliches öffentliches Interesse und dient allen Beteiligten. Das öffentliche Interesse an der Bearbeitung möglicherweise unzutreffen- der Daten überwiegt daher. In solchen Fällen sind die strittigen Daten nicht zu löschen, sondern es ist in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 DSG ein Be- streitungsvermerk anzubringen. Zwar könnte man nun einwenden, dass auch in einem allfälligen späteren personalrechtlichen Verfahren nur dann auf die Dokumentation abgestellt werden kann, wenn sich diese als inhaltlich richtig erweist; die Arbeitgebe- rin die Richtigkeit ihrer Dokumentation also spätestens dann zu beweisen hat. Allerdings gilt es hierbei zu beachten, dass auch einer inhaltlich stritti- gen Dokumentation nicht jeglicher Beweiswert abgesprochen werden kann und der Arbeitgeberin – allenfalls zusammen mit weiteren Beweismitteln – dienen kann, eine angeordnete personalrechtliche Massnahme zu recht- fertigen. Ein Anspruch auf Löschung der strittigen Personendaten besteht somit auch unter dem Gesichtspunkt der Richtigkeit der Daten nicht. 4.5 4.5.1 In ihrer Replik macht die Beschwerdeführerin erstmals geltend, der Datenbearbeitung fehle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Mit ihren geäusserten Ansichten betreffend (...) und weiteren Themen, die an der ETH Verbesserungspotenzial hätten, habe sie eine bestimmte Hal- tung zu Fragen der Wissenschafts-, Gesellschafts- und Gleichstellungspo- litik eingenommen. (...). Es handle sich daher um besonders schützens- werte Personendaten, welche nur gestützt auf ein Gesetz im formellen Sinn bearbeitet werden dürften. Die von der Beschwerdegegnerin angerufenen Rechtsgrundlagen würden diesem Erfordernis nicht genügen. Auch sei kei- ner der in Art. 27 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) abschliessend aufgezählten Gründe einschlägig. 4.5.2 Die Beschwerdegegnerin wendet hierzu ein, die von der Beschwer- deführerin erhobenen Vorwürfe würden keine "Weltanschauung" oder "po- litische" bzw. "gewerkschaftliche" Ansicht darstellen. Es handle sich des- halb nicht um besonders schützenswerte Personendaten und die Daten- bearbeitung könne sich auf Art. 33 der Professorenverordnung ETH vom 18. September 2003 (SR 172.220.113.40) i.V.m. Art. 59 ff. der Personal- verordnung ETH-Bereich vom 15. März 2001 (PVO-ETH, SR 172.220.113)
A-2201/2021 Seite 23 i.V.m. Art. 10 der Richtlinien über den Schutz und den Umgang mit Perso- naldaten an der ETH Zürich stützen. Die Aktenführungspflicht sei Bestand- teil der verwaltungsrechtlichen Tätigkeit. Dabei umfasse das Personaldos- sier generell jene Akten, welche von der Arbeitgeberin mit dem Zweck der Dokumentation über einen Arbeitnehmer gesammelt würden. Gemäss Art. 27 Abs. 2 Bst. c BPG dürfe die Arbeitgeberin Daten zur persönlichen und beruflichen Entwicklung dokumentieren und diese in Form von Akten- notizen ins Personaldossier aufnehmen. Die Aktennotiz dokumentiere den der Ermahnung zugrundeliegenden Sachverhalt, den sie (die Beschwerde- gegnerin) im Einklang mit der Aktenführungspflicht zu erheben habe. Die Aktenführung sei zu ihrer Aufgabenerfüllung erforderlich. Mit Art. 27 Abs. 2 Bst. c BPG bestehe somit auch eine formelle gesetzliche Grundlage. Zu- dem beruhe Art. 33 Professorenverordnung ETH auf Art. 37 Abs. 3 BPG, Art. 2 der Rahmenverordnung zum BPG vom 20. Dezember 2000 (SR 172.220.11) sowie Art. 40a ETH-Gesetz. 4.5.3 Die Vorinstanz hat sich hierzu nicht geäussert. 4.5.4 Bundesorgane dürfen Personendaten nur bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 17 Abs. 1 DSG). Für die Bearbei- tung von ordentlichen Personendaten genügt als Rechtsgrundlage ein Ge- setz im materiellen Sinn, wozu auch Normen auf Verordnungsstufe gehö- ren (vgl. SARAH BALLENEGGER, in: BSK DSG, Art. 17 DSG Rz. 16). Hinge- gen verlangt Art. 17 Abs. 2 DSG für die Bearbeitung von besonders schüt- zenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen ein Gesetz im for- mellen Sinn, sofern nicht eine Ausnahme im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Bst. a – c gegeben ist. Als besonders schützenswert gelten u.a. Personendaten über die religiösen, weltanschaulichen, politischen oder gewerkschaftli- chen Ansichten oder Tätigkeiten (Art. 3 Bst. c Ziff. 1 DSG). 4.5.5 Anlässlich des Gesprächs vom (...) äusserte die Beschwerdeführerin in verschiedener Weise Kritik an (...). Sie erhob dabei u.a. Vorwürfe der (...). Im Wesentlichen warf sie der Beschwerdegegnerin damit ein gesetz- widriges bzw. unkorrektes Verhalten vor. Eine bestimmte religiöse, weltan- schauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansicht kann darin jedoch nicht erblick werden. Besonders schützenswerte Personendaten sind in der Aktennotiz auch ansonsten nicht ersichtlich und die Beschwerdeführe- rin zeigt nicht näher auf, welche konkreten Ausführungen in der Aktennotiz als besonders schützenswerte Personendaten zu qualifizieren sein sollen. Als Rechtsgrundlage für die Datenbearbeitung ist somit kein Gesetz im for- mellen Sinn erforderlich. Es genügt eine Grundlage auf Verordnungsstufe.
A-2201/2021 Seite 24 Nach Art. 33 Professorenverordnung sind für den Schutz von Personen- und Gesundheitsdaten die Art. 59–61 PVO-ETH anwendbar. Art. 59 PVO- ETH hält fest, dass die Beschwerdegegnerin für die Einhaltung der Bestimmungen des DSG sorgt und die zuständigen Stellen für die Bear- beitung u.a. der allgemeinen Personaldossiers bestimmt. Art. 60 PVO-ETH enthält sodann einige Grundsätze für die Bearbeitung von Personendaten. Ob dies als gesetzliche Grundlage für die vorliegende Datenbearbeitung genügt, kann dahingestellt bleiben. Die erwähnten Bestimmungen stützen sich u.a. auf Art. 27 BPG, welcher in übergeordneter Weise die Bearbeitung von Personendaten der Angestellten durch die Arbeitgeberin regelt. Art. 27 Abs. 1 BPG erlaubt der Arbeitgeberin, die Daten ihrer Angestellten zur Er- füllung ihrer gesetzlichen Aufgaben zu bearbeiten und führt in nicht ab- schliessender Weise solche Aufgaben an (Bst. a–f). Hierzu gehören u.a. die Personalverwaltung (Bst. c), die Personalführung (Bst. d) sowie die Personalentwicklung (Bst. e; vgl. Botschaft zum Ausgleichsfondsgesetz vom 18. Dezember 2015, BBl 2016 311, 343). Die für die Ausübung der in Art. 27 Abs. 1 BPG aufgeführten Aufgaben benötigten Daten der Angestell- ten werden in Art. 27 Abs. 2 BPG alsdann relativ abstrakt in Kategorien gegliedert. Gemäss Art. 27 Abs. 2 Bst. c dürfen u.a. Angaben zu Leistungen und Potenzial sowie zur persönlichen und beruflichen Entwicklung bear- beitet werden. Dies umfasst Zielvereinbarungen und Leistungsbeurteilun- gen, Verhaltens- und Fachkompetenzen, Ergebnisse von Persönlichkeits- tests und Potenzialbeurteilungen, Unterlagen zu Aus- und Weiterbildungen und dergleichen mehr (Botschaft zum Ausgleichsfondsgesetz vom 18. De- zember 2015, BBl 2016 311, 344). Art. 27 BPG stellt insofern eine genü- gende (formell) gesetzliche Grundlage für die vorliegend erfolgte Datenbe- arbeitung dar. Wie bereits ausgeführt, muss die Beschwerdegegnerin Vor- gänge von personalrechtlicher Relevanz dokumentieren. Nur so ist es ihr möglich, allenfalls erforderliche personalrechtliche Massnahmen zu ergrei- fen und dadurch ihre gesetzlichen Aufgaben u.a. der Personalführung und Personalentwicklung bestmöglich zu erfüllen. Solche Dokumentationen sind schliesslich im Personaldossier abzulegen, denn darin sind generell jene Akten aufzunehmen, welche von der Arbeitgeberin mit dem Zweck der Dokumentation über einen Arbeitnehmer gesammelt werden (Urteile des BVGer A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 4.4.2 und A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 3.7). Dass Art. 10 Abs. 5 der Richtlinien über den Schutz und den Umgang mit Personaldaten an der ETH Zürich dies in sei- ner nicht abschliessenden Aufzählung der im Personaldossier enthaltenen Personalakten nicht explizit erwähnt, steht dem nicht entgegen. Zu beto- nen ist an dieser Stelle, dass es der Arbeitgeberin selbstredend nicht er- laubt ist, unter dem Deckmantel der Dokumentationspflicht unbeschränkt
A-2201/2021 Seite 25 Daten ihrer Arbeitnehmenden zu bearbeiten und ins Personaldossier auf- zunehmen. Auch die Arbeitgeberin hat bei der Datenbearbeitung die Bestimmungen des DSG einzuhalten. 4.6 4.6.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin – ebenfalls erstmals in ihrer Replik – die Datenbearbeitung als unverhältnismässig. Die Interessenab- wägung falle klar zu ihren Gunsten aus. Vorliegend gehe es um besonders schützenswerte Personendaten. Ihr Interesse an informationeller Selbst- bestimmung überwiege deshalb die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Interessen. 4.6.2 Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, die Datenbearbei- tung sei zum legitimen Zweck der Akten- und Personalführung erfolgt. Die Bearbeitung sei hierfür geeignet, da sie das Gespräch als Sachverhalt von personalrechtlicher Relevanz dokumentiere. Die gewählte Form der Akten- notiz sei das mildeste Mittel. Die Aufbewahrung im Personaldossier erfolge zudem vertraulich. Dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung stehe die Pflicht zur Führung eines Personaldossiers gegenüber. Zu berücksich- tigen seien zudem die Interessen der durch die Vorwürfe der Beschwerde- führerin betroffenen Dritten, zu deren Schutz und Fürsorge sie (die Be- schwerdegegnerin) verpflichtet sei. Soweit überhaupt von einem Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gesprochen werden könne, wiege dieser nicht besonders schwer. Die Daten seien in einem be- ruflichen Umfeld und im Wissen und Beisein der Beschwerdeführerin be- schafft worden. Die Aktennotiz sei der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht worden und ihre Korrekturen seien ebenfalls ins Personaldossier aufgenommen worden. Angesichts der Schwere der erhobenen Vorwürfe und der Unangemessenheit der Aussagen überwiege das Interesse an der Datenbearbeitung. Diese sei insgesamt verhältnismässig. 4.6.3 Die Vorinstanz hat sich hierzu wiederum nicht geäussert. 4.6.4 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) umfasst drei Elemente, die kumulativ gegeben sein müssen: Eine staatliche Mass- nahme ist verhältnismässig, wenn sie zur Verwirklichung der im öffentli- chen Interesse liegenden Ziele geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Ge- eignet ist sie dann, wenn mit ihr die angestrebten Ziele erreicht werden können oder sie zu deren Erreichung einen nicht zu vernachlässigenden Beitrag leisten kann (sog. Zwecktauglichkeit). Die Erforderlichkeit liegt vor,
A-2201/2021 Seite 26 wenn mit keiner gleichermassen geeigneten, aber für den Betroffenen we- niger einschneidenden Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht werden kann. Sie ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn eine ange- messene Zweck-Mittel-Relation (sog. Zumutbarkeit) besteht, d.h. der damit verbundene Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht unvertretbar schwe- rer wiegt (BGE 136 I 29 E. 4.2; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Auflage 2020, Rz. 320 ff.). 4.6.5 Es wurde bereits ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin verpflich- tet ist, Vorkommnisse von personalrechtlicher Relevanz zu dokumentieren. Die Erstellung einer Aktennotiz ist hierfür ohne Weiteres geeignet. Ein mil- deres Mittel ist zudem nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet. Was die Zumutbarkeit anbelangt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass entge- gen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine besonders schützenswerten Personendaten bearbeitet wurden (vgl. vorstehend E. 4.5.5). Kommt hinzu, dass mit der Aufnahme der von der Beschwerdeführerin überarbeiteten Fassung der Aktennotiz ins Personaldossier ein eigentlicher Bestreitungs- vermerk angebracht wurde und das Personaldossier nur einem sehr be- schränkten Kreis von Personen zugänglich ist. Dem Interesse der Be- schwerdeführerin an informationeller Selbstbestimmung kann in Anbe- tracht dieses bloss leichten Eingriffs kein hohes Gewicht beigemessen wer- den. Demgegenüber besteht an der erfolgten Datenbearbeitung ein erheb- liches öffentliches Interesse (vgl. hierzu vorstehend E. 4.4.5). Damit erweist sich die Datenbearbeitung auch als zumutbar und insgesamt als verhält- nismässig. 4.7 Insgesamt erweist sich das Löschungsgesuch betreffend die Aktenno- tiz vom (...) in materieller Hinsicht als unbegründet und die Beschwerde wäre diesbezüglich auch bei einem Eintreten abzuweisen. 5. 5.1 Für den Fall der Abweisung des Löschungsgesuchs gestützt auf Art. 25 DSG stellt sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eventualbegründung auf den Standpunkt, bei der Ermahnung vom (...) handle es sich nicht um eine personalrechtliche Mahnung, sondern um eine disziplinarrechtliche Ver- warnung. Eine solche hätte in Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen müssen. Die Ermahnung sei daher unabhängig vom datenschutzrechtli- chen Löschungsanspruch der Überprüfung und damit auch der Löschung
A-2201/2021 Seite 27 zugänglich. Da die für disziplinarische Massnahmen vorausgesetzte Dis- ziplinaruntersuchung nach Art. 98 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) nicht stattgefunden habe, seien die Er- mahnung und die damit zusammenhängenden Unterlagen bereits aus die- sem Grund aus dem Personaldossier zu löschen. Für die Abgrenzung zwi- schen (blosser) Mahnung und disziplinarischer Verwarnung sei der mit der Ermahnung verfolgte Zweck massgebend. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz bezwecke die Ermahnung über die Rüge- und Warnfunktion einer blossen Mahnung hinaus auch eine Sanktionierung des vergangenen Verhaltens. So sei die Ermahnung auch als Sanktionierung der geltend ge- machten Treuepflichtverletzung aufgrund des Interviews in (...) zu verste- hen. In der Ermahnung werde explizit der Gang an die Medien als Verstoss gegen die Treuepflicht bezeichnet. Betreffend die angebliche Nichteinhal- tung der Meldekaskade würden ihr (der Beschwerdeführerin) weiterge- hende rechtliche Schritte angedroht. Vor diesem Hintergrund liege der Schluss nahe, dass es sich bei der Ermahnung um eine – korrekterweise formell zu verfügende – disziplinarische Massnahme handle. 5.2 Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin handelt es sich bei der Ermah- nung um eine formlose Mahnung ohne Verfügungscharakter. Eine solche sei nicht anfechtbar und könne erst in einem allfälligen späteren Kündi- gungsverfahren überprüft werden. Das Mahnschreiben sei als direkte Re- aktion auf das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin erfolgt. Darin würden die von der Beschwerdeführerin angestellten Vergleiche gerügt und für den Fall einer Wiederholung die Prüfung weitergehender personalrechtlicher Massnahmen angekündigt (Rüge- und Warnfunktion). Eine darüber hin- ausgehende Sanktionierung sei nicht ausgesprochen worden. 5.3 Die Vorinstanz erwog hierzu in der angefochtenen Verfügung, die Be- schwerdegegnerin habe auf das Verhalten der Beschwerdeführerin mit ei- ner formlosen Mahnung reagiert. Sie habe die Beschwerdeführerin im An- schluss an das Gespräch vom (...) auf die Verletzung von Pflichten hinge- wiesen und ihr Sanktionen in Aussicht gestellt für den Fall weiterer, gleich- artiger Pflichtverletzungen. Eine Sanktionierung des vergangenen Verhal- tens, die über eine blosse Warnung vor allfälligen weiteren personalrecht- lichen Schritten hinausgehe, sei nicht ersichtlich. Es sei daher nicht zu be- anstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Ermahnung nicht verfügt habe.
A-2201/2021 Seite 28 5.4 5.4.1 Im Bundespersonalrecht ist die Mahnung von der disziplinarischen Verwarnung zu unterscheiden. Gemäss Art. 25 BPG trifft der Arbeitgeber die für den geordneten Vollzug der Aufgaben nötigen (Disziplinar-)Mass- nahmen. Hierzu ist die Verwarnung eine mögliche Massnahme (Art. 25 Abs. 2 Bst. b BPG). Art. 58a Abs. 1 PVO-ETH (i.V.m. Art. 36 Professoren- verordnung ETH) bestimmt in Ausführung dieser gesetzlichen Regelung, dass die zuständige Stelle nach Art. 2 PVO-ETH eine Disziplinaruntersu- chung eröffnet. Gestützt auf das Ergebnis dieses Verfahrens kann die zu- ständige Stelle, sofern kein Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 und 4 BPG vorliegt, die in den Bst. a und b genannten Massnahmen verfügen (Art. 58a Abs. 3 PVO-ETH). Nach Bst. a kann bei Fahrlässigkeit insbeson- dere ein Verweis verfügt werden. Der Verweis kann der Verwarnung im Hinblick auf seine Wirkung gleichgesetzt werden (vgl. Urteil des BVGer A-5189/2019 vom 1. April 2020 E. 6.6.1.1 mit Verweis auf die Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundesperso- nalgesetzes, BBl 2011 6719). 5.4.2 Demgegenüber wird eine Mahnung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG ausgesprochen. Sie ist als direkte Reaktion auf das Fehlverhalten des Ar- beitnehmers zu verstehen und hat zum Ziel, dem Arbeitnehmer die began- gene Pflichtverletzung vorzuhalten und ihn zu künftigem vertragsgemäs- sem Verhalten zu mahnen (Rügefunktion). Zudem drückt sie die Andro- hung einer Sanktion bei weiteren gleichartigen Pflichtverletzungen aus (Warnfunktion; vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-5189/2019 vom 1. April 2020 E. 6.6.1.2). Bezüglich der Anfechtbarkeit einer Mahnung besteht eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwal- tungsgerichts, wonach einer der Kündigung vorausgehenden Mahnung kein Verfügungscharakter zukommt (Urteil des BGer 8C_358/2009 vom 8. März 2010 E. 4.3; BVGE 2011/31 E. 3.3; ausführlich dazu schon der Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 30. Sep- tember 2004, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.33 E. 2). Dies wurde auch nach der Revision des BPG vom Bundesver- waltungsgericht mehrfach bestätigt (Urteile des BVGer A-5189/2019 vom
A-2201/2021 Seite 29 5.4.3 Die erwähnte Rüge- und Warnfunktion der Mahnung ist auch der dis- ziplinarischen Verwarnung grundsätzlich inhärent. Überdies wird die Ver- warnung in der Regel – wie die Mahnung – als direkte Reaktion auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers ausgesprochen (Urteile des BVGer A-5189/2019 vom 1. April 2020 E. 6.6.1.3 und A-2180/2016 vom 30. August 2016 E. 3.3.2). Auch die Folgen einer Verwarnung und einer Mahnung sind in der Regel vergleichbar: Gibt der betroffene Angestellte fortan zu keiner Beanstandung mehr Anlass, bleibt die Verwarnung bzw. Mahnung ohne (negative) Auswirkungen. Begeht er dagegen weitere Pflichtverletzungen, drohen ihm personalrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung (eine Verwarnung bzw. ein Verweis dürfte regelmässig gleichzeitig eine Mah- nung darstellen; vgl. Urteil des BGer 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4). 5.4.4 Trotz allem verfolgen die Mahnung und die Verwarnung unterschied- liche Zwecke, wie das Bundesverwaltungsgericht etwa im Urteil A-692/2014 vom 17. Juni 2014 festhielt (ebenso bereits BVGE 2011/31 E. 3.2.1 sowie Urteile des BVGer A-6864/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 5.2.2 und A-8518/2007 vom 18. September 2008 E. 4.3; bestätigt in A-2180/2016 vom 30. August 2016 E. 3.3.2): "[...] l'avertissement préalable à la résiliation ordinaire devait plutôt être conçu comme une mise en garde adressée à l'employé et destinée à éviter des conséquences désagréables, en d'autres termes, comme une mesure desti- née à protéger l'employé et à concrétiser le principe de proportionnalité, l'avertissement, au sens de l'ancien art. 25 LPers, revêtait clairement le ca- ractère d'une sanction disciplinaire, constituant l'une des mesures de con- trainte dont dispose l'administration à l'égard de ses employés" (E. 3.2.1 S. 11). 5.4.5 Ob eine Massnahme – namentlich eine Ermahnung – disziplinari- scher Natur ist, kann hingegen nicht davon abhängen, ob sie von der zu- ständigen Behörde als solche bezeichnet oder erst nach Durchführung ei- ner Disziplinaruntersuchung oder mittels formeller Verfügung angeordnet wird. Andernfalls stünde es im freien Belieben der Behörde, auf ein formel- les Disziplinarverfahren zu verzichten und so der betroffenen Person einer- seits die ihr zustehenden Parteirechte vorzuenthalten und andererseits die Möglichkeit zu nehmen, den Disziplinarentscheid gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies würde entsprechendes Missbrauchspotenzial bergen (Urteile des BVGer A-5189/2019 vom 1. April 2020 E. 6.6.1.4 und A-2180/2016 vom 30. August 2016 E. 3.1.3).
A-2201/2021 Seite 30 5.4.6 Für die Abgrenzung zwischen Mahnung und disziplinarischer Verwar- nung bzw. disziplinarischem Verweis ist nach dem Ausgeführten somit ent- scheidend, welcher Zweck mit der Ermahnung vom (...) verfolgt wurde. 5.5 In der Ermahnung vom (...) hielt die Beschwerdegegnerin der Be- schwerdeführerin als direkte Reaktion auf das Interview (...) und das Ge- spräch vom (...) zunächst die begangenen Pflichtverletzungen vor und er- mahnte sie zu künftigem korrektem Verhalten (Rügefunktion). So legte die Beschwerdegegnerin dar, worin sie die Verletzung der Treuepflicht erblickt und hielt die Beschwerdeführerin an, sich einer Wiederholung dieses Ver- haltens inskünftig zu enthalten. Alsdann stellte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für den Wiederholungsfall weitergehende perso- nelle Massnahmen, unter Umständen auch die Einleitung eines Entlas- sungsverfahrens, in Aussicht (Warnfunktion; vgl. zum Inhalt der Ermah- nung auch vorstehend Sachverhalt Bst. D). Eine Sanktionierung vergange- nen Verhaltens, die über eine blosse Warnung vor allfälligen weiteren per- sonalrechtlichen Schritten, namentlich vor einer Kündigung, hinausgeht, lässt sich dem Ermahnungsschreiben nicht entnehmen. Auch ansonsten liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschwerdegegnerin eine disziplinarische Sanktion hat aussprechen wollen. Dass in der Ermahnung der Gang an die Medien als Verstoss gegen die Treuepflicht bezeichnet wurde, stellt keine Sanktionierung vergangenen Verhaltens dar. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin damit nur eine der Ermahnung zugrundelie- gende Pflichtverletzung bezeichnet. Auch dass sich die Beschwerdegeg- nerin in Bezug auf den Gang an die Öffentlichkeit und die Nichteinhaltung der Meldekaskade "je nach Ausgang der momentan laufenden externen Abklärungen und Untersuchungen" weitergehende rechtliche Schritte vor- behielt, stellt keine Sanktionierung dar, sondern lediglich einen Hinweis da- rauf, dass eine solche noch folgen könnte. Die Ermahnung vom (...) ist daher als blosse Mahnung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG zu qualifizieren. Als solche kommt ihr kein Verfügungscharak- ter zu und sie ist nicht anfechtbar (vorstehend E. 5.4.2). Für das Bundes- verwaltungsgericht besteht kein Anlass, von dieser gefestigten Rechtspre- chung abzuweichen (nachfolgend E. 6.5). Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Ermahnung nicht in Form einer Verfügung erliess. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt folglich als unbegründet.
A-2201/2021 Seite 31 6. 6.1 Subeventualiter macht die Beschwerdeführerin schliesslich geltend, auch wenn es sich bei der Ermahnung vom (...) um eine personalrechtliche Mahnung handeln sollte, komme ihr ein Anspruch auf Erlass einer anfecht- baren Verfügung gestützt auf Art. 25a VwVG zu. Gerade im Personalrecht bestehe das Bedürfnis, dass der Arbeitnehmende als schwächere Partei, welcher in einem Abhängigkeitsverhältnis stehe und der Arbeitnehmerin ein Stück weit ausgeliefert sei, widerrechtliche personalrechtliche Ent- scheide der Arbeitgeberin frühzeitig überprüfen lassen könne. Nur damit könne eine gewisse Waffengleichheit hergestellt werden. Ihr (der Be- schwerdeführerin) das Rechtsschutzinteresse abzuerkennen, nur weil eine Ermahnung inhaltlich in einem allfälligen, späteren Kündigungsverfahren überprüft werden könne, überzeuge in der vorliegenden Konstellation nicht. Eine Arbeitnehmerin müsste sich das Verhalten ihrer Arbeitgeberin gefallen lassen und negative Informationen in ihrem Personaldossier ohne Widerspruchsmöglichkeit akzeptieren, ausser die Arbeitgeberin komme schliesslich zum Schluss, die Arbeitnehmerin entlassen zu wollen. Wenn das Arbeitsverhältnis einmal gekündigt sei, bestehe lediglich in den in Art. 34c BPG abschliessend aufgezählten Tatbeständen ein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung. Eine widerrechtlich ins Per- sonaldossier aufgenommene Ermahnung zähle nicht dazu. Es müsse des- halb möglich sein, eine widerrechtlich beschaffte Ermahnung und damit zu- sammenhängende Personendaten zu einem Zeitpunkt überprüfen und aus dem Personaldossier entfernen zu lassen, zu welchem an diesem Ergeb- nis noch etwas geändert werden könne und die Entlassung nicht bereits faktisch als unwiderruflich feststehe. Eine Ermahnung werde als Vorstufe zu einer Entlassung ausgesprochen und habe die Funktion, das Verhält- nismässigkeitsprinzip vor einer ordentlichen Kündigung zu wahren. Sie stelle mithin einen obligatorischen Schritt auf dem Weg zu einer Entlassung dar bzw. bereite diese vor und erleichtere sie, indem sie zu deren Verhält- nismässigkeit beitrage. Die Ermahnung zeige damit konkrete Folgen, wes- halb sie (die Beschwerdeführerin) auch ein schutzwürdiges Interesse da- ran habe, rechtzeitig etwas dagegen zu unternehmen. Sie ziehe nicht nur einen unmittelbaren, praktischen Nutzen aus der Entfernung der Ermah- nung und damit zusammenhängender Unterlagen, da die Ermahnung wie ein Damoklesschwert auf dem Weg zur Kündigung im Personaldossier hänge, sondern es könne mit der Entfernung auch ein drohender Nachteil abgewendet werden. Dieser Nachteil bestehe nicht nur dann, wenn tat- sächlich eine Kündigung oder weitere personalrechtliche Massnahmen
A-2201/2021 Seite 32 ausgesprochen würden. Der Nachteil bestehe bereits darin, dass der Er- mahnung selbst als Vorstufe zur Kündigung auf dem Weg dahin eine ne- gative Wirkung zukomme. 6.2 Die Beschwerdegegnerin vertritt hingegen die Ansicht, die Beschwer- deführerin könne über Art. 25a VwVG keine materielle Beurteilung der Er- mahnung erreichen. Ihr fehle es am schutzwürdigen Interesse, da es ihr nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zuzumuten sei, mit der gericht- lichen Überprüfung bis zu einer allfälligen Auflösung des Arbeitsverhältnis- ses zuzuwarten. Es bestehe auch kein Anlass, der Beschwerdeführerin früheren Rechtsschutz zuzuerkennen. An die Ermahnung würden keine konkreten Folgen anknüpfen. Sie stelle vielmehr das mildeste Mittel der Arbeitgeberin dar, um seine Mitarbeitenden zu vertragsgemässem Verhal- ten anzuhalten. Die Beschwerdeführerin verlange sinngemäss eine Praxis- änderung durch das Bundesverwaltungsgericht. Die Voraussetzungen hierfür seien aber weder dargelegt noch ersichtlich. 6.3 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung hierzu aus, dass die Beschwerdeführerin aus Art. 25a VwVG keinen Anspruch auf Erlass einer Verfügung ableiten könne. Diese Bestimmung setze ein schutzwürdi- ges Interesse voraus. Von einem solchen sei nur auszugehen, wenn es unzumutbar wäre, bis zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung zuzuwar- ten. Gemäss konstanter Rechtsprechung würden die Verfahrensrechte des Arbeitnehmenden im Zusammenhang mit formlosen Mahnungen dadurch gewahrt, indem bei einer allfälligen Auflösung des Arbeitsverhältnisses überprüft werden könne, ob genügend sachliche Gründe für eine ordentli- che Kündigung vorliegen würden. 6.4 Nach Art. 25a Abs. 1 VwVG kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (Bst. a), die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (Bst. c). Dieser Artikel räumt der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachge- schaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den be- anstandeten Realakt mündet (Art. 25a Abs. 2 VwVG; BGE 136 V 156 E. 4.2).
A-2201/2021 Seite 33 6.5 Art. 25a VwVG regelt den Rechtsschutz gegen Realakte in allgemeiner Weise. Wenn jedoch Ansprüche im Zusammenhang mit einer widerrechtli- chen Datenbearbeitung geltend gemacht werden, ist nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung Art. 25 DSG als speziellere Regel anzuwen- den. Im Verhältnis zu Art. 25a VwVG gilt Art. 25 DSG als lex specialis (Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2, nicht publiziert in: BGE 147 I 280; Urteil des BVGer A-5921/2020 vom 29. Juli 2021 E. 3.2.5). Soweit die Beschwerdeführerin eine widerrechtliche Datenbearbeitung rügt, vermag sie deshalb aus Art. 25a VwVG nichts zu ihren Gunsten ab- zuleiten. Diesbezüglich kommt Art. 25 DSG zur Anwendung. Aber auch an- sonsten ist ihr das von Art. 25a VwVG geforderte schutzwürdige Interesse für den Erlass einer anfechtbaren Verfügung abzusprechen. Nach gefes- tigter Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs- gerichts kommt einer der Kündigung vorausgehenden Mahnung kein Ver- fügungscharakter zu und ist deshalb nicht anfechtbar (vorstehend E. 5.4.2). Wird eine Mahnung ausgesprochen, bleiben die Verfahrens- rechte des Arbeitnehmers insoweit gewahrt, als bei einer allfälligen Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses überprüft werden kann, ob genügend sach- liche Gründe für eine ordentliche Kündigung gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG vorgelegen haben. Ein Rechtsschutzdefizit liegt insofern nicht vor (Urteile des BVGer A-5189/2019 vom 1. April 2020 E. 6.6.4 und A-6699/2015 vom 21. März 2016 E. 3.4). Für das Bundesverwaltungsgericht besteht – auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin – kein An- lass, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine Mahnung hat keine unmittelbaren rechtlichen Folgen und das Arbeitsverhältnis wird dadurch nicht beeinträchtigt. Nicht die Mahnung rechtfertigt eine allenfalls spätere Entlassung, sondern es müssen weitere Umstände hinzukommen, so z.B. Pflichtverletzungen. Die Mahnung ist sodann auch eine Mass- nahme zum Schutz des Arbeitnehmenden, indem dieser gewarnt und über das Risiko einer zukünftigen ordentlichen Kündigung informiert wird (vgl. Urteil des BGer 8C_358/2009 vom 8. März 2010 E. 4.3 sowie Urteil des BVGer A-5189/2019 vom 1. April 2020 E. 6.6.1.2 und die darin enthaltenen Hinweise auf die Entscheide der Eidgenössischen Personalrekurskommis- sion vom 30. September 2004, publiziert in VPB 69.33, E. 2 sowie der Re- kurskommission des Bundesgerichts vom 1. Juli 2005, teilweise publiziert in VPB 69.122, E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht hat zudem bereits im Urteil A-4464/2015 vom 23. November 2015 (E. 1.1.5) festgehalten, dass der von einer Beschwerdeführerin gerügte, beschränkte Anspruch auf Wei- terbeschäftigung bei einer nicht gerechtfertigten Kündigung (vgl. Art. 34c BPG) keine Anfechtbarkeit der Mahnung zu begründen vermag. Sinn und Zweck der Mahnung bleibt, an die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu
A-2201/2021 Seite 34 erinnern sowie auf eine gesetzlich vorgesehene Kündigungsmöglichkeit als Sanktion hinzuweisen. Dieselbe Ausgangslage ist auch gemäss Obli- gationenrecht gegeben, wo die Möglichkeit, sich über eine Mahnung, un- abhängig vom Kündigungsverfahren, zu beschweren, ebenfalls fehlt (vgl. Urteile des BVGer A-4464/2015 vom 23. November 2015 E. 1.1.5 und A- 692/2014 vom 17. Juni 2014 E. 3.2). Mit der Möglichkeit, die Rechtmässig- keit der Ermahnung in einem allfälligen späteren Kündigungsverfahren ge- richtlich überprüfen zu lassen, steht der Beschwerdeführerin ein genügen- der (späterer) Rechtsschutz zur Verfügung, ohne dass ihr hierdurch ein un- zumutbarer Nachteil entstünde. Die Vorinstanz hat einen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfü- gung gestützt auf Art. 25a VwVG somit zu Recht verneint. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 7. Zusammengefasst ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 8. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden. 8.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver- fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Auch wenn sich die Beschwerdeführerin in ihrer Begründung hauptsächlich auf das DSG beruft, geht es schlussendlich um die Entfernung von Unter- lagen aus dem Personaldossier. Entsprechend handelt es sich um eine personalrechtliche Angelegenheit. Aus diesem Grund sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. 8.2 Angesichts ihres vollständigen Unterliegens ist der Beschwerdeführe- rin keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz haben als Bundesbehörden von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschä- digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-2201/2021 Seite 35 9. Wie erwähnt liegt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts eine per- sonalrechtliche Angelegenheit vor (vorstehende E. 8.1). Dementsprechend wird im Anschluss an das Entscheiddispositiv die Rechtsmittelbelehrung für die Anfechtung von Entscheiden auf dem Gebiet der öffentlich-rechtli- chen Arbeitsverhältnisse angegeben. Der Entscheid, inwiefern eine Be- schwerde an das Bundesgericht möglich ist oder nicht, liegt indes letztlich nicht im Kompetenzbereich des Bundesverwaltungsgerichts. Es obliegt vielmehr dem Bundesgericht, im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die Zulässigkeit einer Beschwerde zu prüfen. Es ist daher nicht ausge- schlossen, dass der vorliegende Entscheid vom Bundesgericht ganz oder teilweise dem Gebiet des Datenschutzes zugeordnet wird. Gegen einen solchen Entscheid könnte innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angele- genheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
A-2201/2021 Seite 36 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Christine Ackermann Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
A-2201/2021 Seite 37 Versand: Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben)