B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2070/2017
Urteil vom 16. Mai 2018 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
A. _______, Beschwerdeführer,
gegen
Nachrichtendienst des Bundes NDB, Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Zugang zu amtlichen Dokumenten.
A-2070/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A. _______ ersuchte in seiner Funktion als Journalist (...) mit Gesuch vom 17. Januar 2017 den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) um Bekannt- gabe, wie viele Asylgesuche der NDB im Jahr 2016 überprüft bzw. zur Ab- lehnung empfohlen habe. Mit E-Mail vom 25. Januar 2017 schob die in der Sache für zuständig be- stimmte Bundeskanzlei die Einsicht auf. Sie begründete dies damit, dass die Zahlen dem Mitberichtsverfahren unterstehen würden und damit dem Zugang entzogen seien. Die Publikation der Zahlen sei nämlich für den Geschäftsbericht des Bundesrates vorgesehen, dessen Veröffentlichung erst nach Ablauf einer Sperrfrist am 8. März 2017 erfolge. B. A. _______ beantragte in der Folge mit Begehren vom 9. Februar 2017 beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein Schlichtungsverfahren. Dieses wurde am 10. Februar 2017 er- öffnet. Die am 3. März 2017 durchgeführte Schlichtungsverhandlung führte zu keiner Einigung der Parteien. Die vom EDÖB redigierte Empfehlung vom 3. März 2017 empfahl dem NDB, A. _______ unverzüglich – d.h. noch vor der Veröffentlichung des Geschäftsberichts des Bundesrates – den Zu- gang zu den von ihm verlangten Informationen zu gewähren und auch in Zukunft auf diese Weise zu verfahren. Der EDÖB begründete dies im We- sentlichen damit, dass das Zugangsgesuch ein amtliches Dokument be- treffe, das höchstens als blosse Anlage eines Bundesratsantrages zu qua- lifizieren sei, und damit ohnehin nicht unter den Schutz des Mitberichtsver- fahrens falle. Dieser sehe nämlich eine absolute und endgültige Zugangs- verweigerung vor, doch gehe es vorliegend gerade nicht um die Geheim- haltung, sondern um die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Infor- mation. C. Mit Verfügung vom 14. März 2017 (ersetzte die Verfügung des NDB vom 7. März 2017, welche eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung enthielt) ver- fügte der NDB, der Zugang zum Geschäftsbericht des Bundesrates 2016 werde bis zu dessen Publikation unter Einhaltung der Sperrfrist des Bun- desrates bis am 8. März 2017, 09:00 Uhr aufgeschoben. Er begründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, bei den fraglichen Informationen handle es sich um Zahlen, welche der NDB im Auftrag des
A-2070/2017 Seite 3 Bundesrates erhoben habe und im Mitberichtsverfahren betreffend den Geschäftsbericht des Bundesrates von diesem beraten und in dessen Sit- zung genehmigt werden müssten. Aus diesem Grund würden jedoch die Informationen nicht dem Öffentlichkeitsprinzip unterliegen. Der Bundesrat habe beschlossen, seinen Geschäftsbericht mit einer Sperrfrist zu verse- hen, um sicherzustellen, dass der Geschäftsbericht nicht an die Öffentlich- keit gelange, bevor das Parlament davon Kenntnis genommen habe. Die Informationen vor Ablauf der Sperrfrist zugänglich zu machen heisse, den Grundsatz der Rechtsgleichheit zu verletzen, da eine Einzelperson bevor- zugt behandelt werde. D. Mit Beschwerde vom 5. April 2017 beantragt A. _______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) sinngemäss, es sei festzustellen, dass im vorliegenden Fall Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Öffentlichkeit der Verwaltung vom 17. Dezember 2004 (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) massgebend seien, dass damit der NDB (nachfolgend: Vorinstanz) der EDÖB-Empfehlung zu Unrecht nicht nachgekommen sei und dass folg- lich die verweigerte bzw. aufgeschobene Herausgabe der angefragten Zahlen den Bestimmungen des BGÖ widerspreche. Ausserdem sei der NDB anzuweisen, mit Blick auf künftige analoge Zugangsgesuche entspre- chend zu verfahren. Zur Begründung seines Begehrens führt er im Wesentlichen aus, die Vor- instanz sei Teil der Bundesverwaltung und die von ihr erstellten Dokumente würden demnach dem Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung unterliegen. Es sei denn auch nicht zutreffend, dass die angeforderten Zahlen dem Mit- berichtsverfahren unterstehen würden. Es handle sich beim Dokument "ge- prüfte Asylgesuche NDB" um ein eigenständiges amtliches Dokument, wel- ches unverändert in den Geschäftsbericht des Bundesrates aufgenommen werde, ohne Gegenstand eines noch zu fällenden politischen oder admi- nistrativen Entscheides zu sein. Es handle sich bei den Informationen um rein statistische Werte, welche nicht aufgrund politischer Überlegungen verändert werden könnten. Umstritten sei sodann auch nicht die Frage nach der Veröffentlichung, sondern nur jene nach deren Zeitpunkt. E. Mit Vernehmlassung vom 22. Mai 2017 beantragt die Vorinstanz, es sei auf die Beschwerde vom 5. April 2017 nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, sie bestreite
A-2070/2017 Seite 4 ihre eigene Zuständigkeit, sei es doch vielmehr die Bundeskanzlei als Ver- fasserin des Geschäftsberichts des Bundesrates, welche dessen Entwurf mittels Antrag dem Bundesrat zum Beschluss unterbreite. Als dessen Stab- stelle sei sie sodann zuständig für das Gesuch um Zugang zu den Infor- mationen zum Geschäftsbericht des Bundesrates. Demzufolge leide die Verfügung an einem Formfehler, der allenfalls zu deren Nichtigkeit führe. Im Weiteren bestehe auch kein Rechtsschutzinteresse des Beschwerde- führers, da die fraglichen Zahlen in der Zwischenzeit veröffentlicht worden seien. Die Zahlen seien ausserdem als Teil des Geschäftsberichts des Bundesrates Gegenstand des Mitberichtsverfahrens und damit der Anwen- dung des BGÖ entzogen. Grund für die Nicht-Öffentlichkeit des Mitbe- richtsverfahrens sei das Funktionieren des Kollegialitätsprinzips mit dem Ziel, die Vertraulichkeit der Beratungen des Bundesrates sowie deren Vor- bereitung zu schützen und somit dessen freie Willensbildung zu gewähr- leisten. Auch sei es nicht Zweck des Öffentlichkeitsprinzips, einem Einzel- nen einen Informationsvorsprung gegenüber anderen Interessierten zu verschaffen. Aus diesem Grund werde der Geschäftsbericht des Bundes- rates denn auch einer Sperrfrist unterstellt. Im Übrigen könne sodann auch der Empfehlung des EDÖB, auch in Zukunft seien diese Informationen un- verzüglich an den Beschwerdeführer herauszugeben, nicht gefolgt werden, da es sich dabei um noch nicht existierende amtliche Dokumente handle, in welche Einsicht genommen werden könnte. F. In seiner Stellungnahme vom 6. Juni 2017 hält der Beschwerdeführer an seinem Begehren fest. Er macht geltend, die Vorinstanz habe als Erstelle- rin des fraglichen Zahlen-Dokumentes zu gelten und sei deshalb für seine Anfrage und für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig gewe- sen. Das Zahlen-Dokument sei fertiggestellt gewesen und der Bundes- kanzlei zur Weiterverwendung übergeben worden. Im Weiteren sei ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben, sei doch der Zugang zu den Zahlen ver- weigert resp. willkürlich aufgeschoben worden. G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-2070/2017 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge- gen Verfügungen i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Vor- instanz i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. Bei der Vorinstanz handelt es sich – von dieser nicht bestritten – um eine Dienststelle der Bundesverwaltung i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG. 1.2 Die Vorinstanz macht jedoch geltend, sie sei nicht zuständig für die Be- handlung des Zugangsgesuchs, weshalb die angefochtene Verfügung an einem Formmangel leide. Vielmehr hätte die Bundeskanzlei die Verfügung erlassen müssen. Eine allfällige Nichtigkeit der Verfügung der Vorinstanz sei vom Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen festzustellen. Es stellt sich somit die Frage, ob vorliegend ein rechtswirksames Anfechtungs- objekt gegeben ist. 1.2.1 Eine Verfügung, welche durch eine unzuständige Behörde erlassen wurde, leidet an einem Mangel. Dessen Rechtsfolge besteht regelmässig in der Anfechtbarkeit oder ausnahmsweise in der Nichtigkeit der Verfü- gung. Für Letztere ist allerdings vorausgesetzt, dass der Mangel beson- ders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und dass die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernst- haft gefährdet wird (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 391 ff.; THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard Waldmann/Phi- lippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., Zürich 2016 [nachfolgend: Praxiskom- mentar VwVG], Art. 7 Rz. 1 ff., 22, 40 f.). 1.2.2 Im vorliegenden Fall ist eine allenfalls fehlende sachliche oder funk- tionelle Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfü- gung jedenfalls nicht offensichtlich, weshalb die Verfügung der Vorinstanz nicht nichtig ist. So ist selbst der EDÖB in seiner Empfehlung vom 3. März 2017 von der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Behandlung des strittigen Zugangsgesuchs ausgegangen (vgl. BGE 136 II 489 E. 3.3; BGE 132 II 342 E. 2.1). Ob aufgrund einer verletzten Zuständigkeitsordnung dennoch
A-2070/2017 Seite 6 allenfalls von einer fehlerhaften Verfügung auszugehen ist, d.h. ob die Vo- rinstanz aufgrund der massgeblichen Sachgesetzgebung für den konkre- ten Entscheid kompetent war, wird unten in den materiellen Erwägungen zu prüfen sein (vgl. E. 4.1; FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 7 Rz. 1 und 40 f). 1.2.3 Auch fehlerhafte Verfügungen sind rechtswirksam, weshalb im vor- liegenden Beschwerdeverfahren in jedem Fall von einem gültigen Anfech- tungsobjekt auszugehen ist. Da zudem kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde sachlich wie funktional zuständig. Das Verfahren rich- tet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c; vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 937 ff.). 1.3.1 Der Beschwerdeführer ist mit seinem Gesuch um Einsicht in die Zah- len betreffend die durch die Vorinstanz insgesamt überprüften und zur Ab- lehnung empfohlenen Asylgesuche bei der Vorinstanz nicht durchgedrun- gen. Damit ist er durch die angefochtene Verfügung sicherlich mehr betrof- fen als die Allgemeinheit, und somit materiell beschwert (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 940 ff.). 1.3.2 Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich der Beschwerdeführer auf ein aktuelles und praktisches resp. schützenswertes Interesse berufen kann, was die Vorinstanz bestreitet. Voraussetzung für das Eintreten auf eine Be- schwerde ist das Vorliegen eines aktuellen Rechtsschutzinteresses im Zeitpunkt des Urteils. Von diesem Erfordernis kann allerdings dann abge- sehen werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen könnten, eine rechtzeitige Prüfung kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grund- sätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 944 ff.). 1.3.3 Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde vom 5. April 2017 erst nach der Veröffentlichung des Geschäftsberichts des Bundesrates am
A-2070/2017 Seite 7 8. März 2017 und damit nach der Veröffentlichung der begehrten Informa- tion erhoben. Ein schützenswertes Interesse liegt deshalb in Bezug auf die Zahlen für das Jahr 2016 nicht mehr vor. Allerdings hat sich der Beschwer- deführer bereits im Vorjahr nach diesen Zahlen erkundigt. Mit seinem Rechtsbegehren, im vorliegenden Fall sei auch eine Anordnung für die Zu- kunft zu treffen, bringt er sodann klar zum Ausdruck, dass sich diese Frage auch in den kommenden Jahren genauso wieder stellen wird. Die Zeitver- hältnisse wären wiederum dieselben: Die Vorinstanz stellt Anfang Jahr die Zahlen zuhanden der Bundeskanzlei zusammen und der Geschäftsbericht des Bundesrates betreffend das vergangene Jahr wird jeweils im Frühling veröffentlicht. Demgegenüber strebt der Beschwerdeführer Anfang Jahr eine aktualitätsbezogene Berichterstattung an. Unter diesen Umständen wäre eine rechtzeitige Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides wie- derum nicht rechtzeitig möglich. Grundsätzlich liegt die Klärung der Fragen des amtlichen Charakters der betreffenden Zahlen wie auch die Bedeutung deren Integration in den Geschäftsbericht des Bundesrates sowie deren Zugänglichkeit vor der offiziellen Veröffentlichung im öffentlichen Interesse. Die Voraussetzungen für einen Verzicht auf das Vorliegen eines aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresses sind demnach vorliegend erfüllt. Der Beschwerdeführer ist demzufolge zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Der Beschwerdeführer beantragt im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass im vorliegenden Fall Art. 5 Abs. 1 und 2 BGÖ massgebend ist und dass die Vorinstanz der Empfehlung des EDÖB zu Unrecht nicht nachge- kommen sei. 1.4.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist einem Feststellungsbegehren zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nach- weist. Dieses wird gleich ausgelegt wie dasjenige zur Beschwerdelegitima- tion gemäss Art. 48 VwVG. Gefordert wird ein rechtliches oder tatsächli- ches Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nicht- bestehens eines Rechtsverhältnisses. Das Rechtsschutzinteresse besteht demnach darin, einen Nachteil durch den Feststellungsentscheid abwen- den zu können. Ein solcher Nachteil kann beispielsweise dann bestehen, wenn Dispositionen nicht getroffen werden können oder solche ungerecht- fertigterweise unterlassen werden. Der Beschwerdeführer hat somit einen praktischen Nutzen nachzuweisen und das Interesse an der Rechtsklärung hat direkt und aktuell zu sein. Die Aktualität ist dann nicht mehr gegeben, wenn das Rechtsschutzinteresse im Urteilszeitpunkt – wie im vorliegenden Fall – dahingefallen ist. Auch hier gilt jedoch – wie bereits oben in E. 1.3.3
A-2070/2017 Seite 8 dargelegt, dass ein Feststellungsinteresse trotzdem bejaht werden kann, wenn eine Grundsatzfrage sonst nie geklärt würde. Wie der Beschwerde- führer in seiner Stellungnahme vom 6. Juni 2017 ausführt, zieht er als Jour- nalist einen praktischen Nutzen aus dem Zugang zur streitgegenständli- chen Information, indem er – aufgrund des öffentlichen Interesses an der Information betreffend die begehrten Zahlen – möglichst aktualitätsbezo- gen mit aktuellem Zahlenmaterial Bericht erstattet. Da die Grundsatzfrage der vorzeitigen Zugänglichkeit unter den gegebenen – und sich in kom- menden Jahren wiederholenden Umständen – jedoch nie geklärt werden könnte, ist auch in diesem Zusammenhang ausnahmsweise auf das Erfor- dernis des aktuellen schutzwürdigen Interesses als Voraussetzung für den Erlass eines Feststellungsentscheides zu verzichten. 1.4.2 Praxisgemäss ist ein Feststellungsbegehren subsidiärer Natur, so- fern das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer Leistungs- oder Ge- staltungsverfügung gewahrt werden kann und dadurch dem Gesuchsteller keine unzumutbaren Nachteile entstehen. Ein solcher Fall ist vorliegend – was auch die Vorinstanz nicht bestreitet – jedoch nicht gegeben, weshalb auch diese Voraussetzung erfüllt und auf das erste Rechtsbegehren des Beschwerdeführers einzutreten ist (vgl. zum Ganzen: ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 25 Rz. 7, 9 f., 17 ff., 21 f.; KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, a.a.O., Rz. 340, 351, 353; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.Gallen 2008 [nachfolgend: Kommentar VwVG], Art. 25 Rz. 10 f., 16, 18, 20). 1.5 Im Weiteren stellt sich sodann die Frage nach dem Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. 1.5.1 Mit seinem zweiten Begehren beantragt der Beschwerdeführer, das Bundesverwaltungsgericht habe die Vorinstanz anzuweisen, auch mit Blick auf künftige analoge Zugangsgesuche entsprechend zu verfahren. 1.5.2 Die Vorinstanz beantragt diesbezüglich, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Anfechtungsgegenstand sei nämlich das Dispositiv der Verfügung, welches sich allein auf die Zahlen 2016 beziehe und sich nicht zur Behandlung zukünftiger Zugangsgesuche äussere. Im Übrigen bilde diese Frage auch nicht Gegenstand des Zugangsgesuchs und liege des- halb ausserhalb des Streitgegenstandes. Demzufolge erweise sich das Be- gehren als unzulässig.
A-2070/2017 Seite 9 1.5.3 Im streitigen Verwaltungsverfahren umfasst der Streitgegenstand das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefoch- ten wird. Er wird einerseits bestimmt durch den Gegenstand der angefoch- tenen Verfügung (Anfechtungsgegenstand), andererseits durch die Partei- begehren. Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen, welcher den mögli- chen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Be- schwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf die zweite Instanz grund- sätzlich nicht beurteilen. Der Streitgegenstand wird gemäss der Dispositi- onsmaxime durch die Parteibegehren definiert. Er darf sich im Laufe des Rechtsmittelzuges nicht erweitern und qualitativ nicht verändern (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 686 ff.). 1.5.4 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 14. März 2017. Mit ihr wurde der Zugang zu den Zahlen betreffend die durch die Vorinstanz überprüften und die zur Ablehnung empfohlenen Asylbegehren bis zur Publikation des Geschäftsberichts des Bundesrates für das Jahr 2016 unter Einhaltung dessen Sperrfrist bis am 8. März 2017 0900 Uhr aufgeschoben. Tatsächlich äussert sich das Dispositiv der angefochtenen Verfügung vom 14. März 2017 nicht zur Behandlung zukünftiger Zugangsgesuche. Ebenso war diese Frage nicht Gegenstand des Zugangsgesuchs und letztendlich auch nicht Streitgegenstand im Verfahren vor der Vorinstanz. Wie bereits dargelegt, ist eine Ausdehnung des Streitgegenstandes im Laufe des Rechtsmittelzuges unzulässig. (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 686 ff.). Weil das zweite Begehren ausserhalb des Streitgegenstandes liegt, ist darauf nicht einzutreten. 1.6 Unter dem soeben erwähnten Vorbehalt ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
A-2070/2017 Seite 10 Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1 BGÖ), da- mit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe erkennen und beurteilen können. Nebst Vertrauen soll dadurch das Verständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht werden (vgl. BGE 133 II 209 E. 2.3.1; BVGE 2011/52 E. 3; Urteile des Bundesgerichts 1C_296/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.1, 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 2.1 und 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4572/2015 vom 10. August 2016 E. 3.1, A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 3 und A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 3). Zu diesem Zweck statuiert das BGÖ das Prinzip der Öffentlich- keit mit Geheimhaltungsvorbehalt und gewährt einen grundsätzlichen An- spruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ; vgl. BGE 136 II 399 E. 2.1 mit Hinweisen; PASCAL MAHON/OLIVER GONIN, in: Stefan C. Brunner/Luzius Mader [Hrsg.], Öffentlichkeitsgesetz, Handkommentar, Bern 2008 [nachfolgend: Handkommentar BGÖ], Art. 6 Rz. 11 ff.). 4. In materieller Hinsicht gilt es zunächst zu klären, in wessen Zuständigkeits- bereich die Behandlung des Zugangsgesuchs fällt (E. 4.1). Damit verknüpft stellt sich die Frage, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Dokument um ein amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 BGÖ handelt (E. 4.2). Letztendlich ist zu prüfen, ob ein besonderer Fall gemäss Art. 8 Abs. 1 oder Abs. 2 BGÖ vorliegt (E. 4.3 f.). 4.1 4.1.1 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde vom 5. April 2017 im Wesentlichen geltend, er habe nicht Zugang zum unveröffentlich- ten Geschäftsbericht des Bundesrates resp. zu einem Teil davon verlangt, sondern lediglich zu einem spezifischen Zahlendokument der Vorinstanz. Die Daten seien durch die Vorinstanz im Rahmen ihrer Arbeit erhoben wor- den, weshalb sie als Erstellerin des Dokumentes gelte. Die Behandlung seines Zugangsgesuchs falle deshalb in deren Zuständigkeit.
A-2070/2017 Seite 11 4.1.2 Bereits in der angefochtenen Verfügung vom 14. März 2017 sowie auch in ihrer Vernehmlassung vom 22. Mai 2017 erachtet sich die Vor- instanz als nicht zuständig für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs. Sie begründet dies damit, dass die Bundeskanzlei als federführende Behörde die Informationen aus den verschiedenen Departementen zum Entwurf des Geschäftsberichtes des Bundesrates zusammenstelle und diesem den An- trag zur definitiven Verabschiedung vorlege. Sie habe deshalb als Verfas- serin des Geschäftsberichts zu gelten, wobei die streitgegenständlichen Zahlen Teil davon seien. Daraus ergebe sich die Zuständigkeit der Bun- deskanzlei zur Behandlung des Gesuchs des Beschwerdeführers. 4.1.3 Der EDÖB kam in seinen Empfehlungen vom 3. März 2017 zum Schluss, dass der Gesuchsteller resp. Beschwerdeführer rein quantitative Angaben von der heutigen Vorinstanz verlange, hingegen keinen Zugang zum Geschäftsbericht des Bundesrates. Diese Zahlen seien von der Vor- instanz im Zuge ihrer Tätigkeit erstellt worden. Die alleinige Zusammen- stellung von bereits vorhandenen Informationen der Vorinstanz stelle keine Erstellung eines Dokumentes dar, weshalb die Vorinstanz für die Behand- lung des Zugangsgesuchs zuständig bleibe. 4.1.4 Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ ist ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten an die Behörde zu richten, welche das Dokument erstellt hat. Der Begriff der Behörde orientiert sich dabei am persönlichen Geltungsbe- reich des BGÖ, wie er in Art. 2 BGÖ bestimmt wird (vgl. zum amtlichen Charakter unten E. 4.2). Das Erstellen eines Dokuments erfordert eine ge- wisse geistige Tätigkeit von Mitarbeitenden der betreffenden Behörde und eigene Inhalte. Die Zusammenstellung von bereits vorhandenen elektroni- schen Daten einer anderen Behörde oder deren automatische Generie- rung stellt nicht die Erstellung eines amtlichen Dokuments im Sinne von Art. 10 Abs. 1 BGÖ dar; dieses ist vielmehr bereits von der die Daten erhe- benden Behörde anlässlich deren Aufzeichnung erstellt worden, weshalb Letztere für entsprechende Zugangsgesuche zuständig bleibt (vgl. zur de- taillierten Auslegung des Begriffs "erstellen" das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-931/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 5.2; JULIA BHEND/JÜRG SCHNEIDER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 10 BGÖ Rz. 16, 18 ff.; HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10 Rz. 15). 4.1.5 Wie die Vorinstanz selber ausführt, handelt es sich bei den fraglichen Zahlen um ein Dokument, welches von ihr selbst im Zuge ihrer Tätigkeit bei der Überprüfung von Asylgesuchen erstellt wurde. Sie bestreitet so-
A-2070/2017 Seite 12 dann auch nicht, dass die erstellende Behörde grundsätzlich für ein Zu- gangsgesuch zuständig ist, argumentiert jedoch, die Bundeskanzlei er- stelle den Geschäftsbericht des Bundesrates. Wie bereits erwähnt, ver- langt der Beschwerdeführer nicht Zugang zum Geschäftsbericht, sondern allein zum spezifischen Zahlendokument, welches diesem zu Grunde ge- legt wurde. Vorliegend hat die Vorinstanz die geistige Arbeit zur Erstellung des Doku- mentes geleistet und ist demnach – der Ansicht des EDÖB und der oben zitierten Rechtsprechung (E. 4.1.4) folgend – ohne weiteres als Erstellerin des Dokumentes zu betrachten. Damit ist sie für die Bearbeitung des Zu- gangsgesuchs des Beschwerdeführers zuständig. Dass die angefochtene Verfügung – wie von der Vorinstanz geltend gemacht – aufgrund ihrer feh- lenden Zuständigkeit mangelhaft wäre, ist deshalb nicht ersichtlich. 4.2 Voraussetzung für das Recht auf Zugang zu einem Dokument gemäss Art. 6 BGÖ ist, dass dieses einen amtlichen Charakter hat. 4.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Vorinstanz handle es sich um eine Behörde gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ, welche das Zah- lendokument fertig erstellt habe. Deshalb liege ein amtliches Dokument i.S. des Gesetzes vor, zu welchem ein Recht auf Zugang bestehe. 4.2.2 Die Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, das Dokument werde nicht vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst. Sie beurteilt das vom Gesuch betroffene Dokument als ein Bestandteil des Geschäftsberichts des Bundesrates, weshalb die erhobenen Zahlen nicht als amtliches Do- kument der Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ) zu qualifizieren seien. 4.2.3 Der EDÖB führt in seiner Empfehlung aus, der Vorinstanz habe ein fertiggestelltes amtliches Dokument gemäss Art. 5 As. 1 BGÖ vorgelegen, welches der Bundeskanzlei lediglich zwecks Weiterverwendung definitiv übergeben worden sei. Der allenfalls noch nicht fertiggestellte Geschäfts- bericht des Bundesrates sei jedenfalls nicht Gegenstand des Zugangsge- suchs gewesen. 4.2.4 Ein amtliches Dokument ist jede Information, die auf einem beliebi- gen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Besitz einer Behörde be- findet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist und die Erfül- lung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Art. 5 Abs. 1 BGÖ). Im Weiteren wird vorausgesetzt, dass das vom Zugangsgesuch betroffene Dokument
A-2070/2017 Seite 13 fertiggestellt ist (e contrario Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ). Das Öffentlichkeits- prinzip gilt gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ umfassend für alle amtlichen Doku- mente. 4.2.4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ stellt jede auf einem beliebigen Datenträger gespeicherte oder aufgezeichnete Information ein amtliches Dokument dar. Ausschlaggebend ist der Informationsgehalt, d.h. ob eine Information aus dem Dokument gewonnen werden kann (vgl. ROBERT BÜH- LER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 9 f.). Das Zahlendokument wurde zweifelsohne aufgezeichnet. Auf welchem Medium geht aus den Akten nicht hervor, kann aber auch offen bleiben, da nicht bestritten ist, dass es sich um ein Dokument mit einem Informations- gehalt handelt. 4.2.4.2 Im Weiteren verlangt das Gesetz in Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ, dass die aufgezeichnete Information die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes betrifft. Die Vorinstanz handelt bei der Erstellung des Zahlendoku- mentes nach eigenen Angaben im Auftrag des Bundesrates, um einen Bei- trag zu dessen Geschäftsbericht zu erstellen. Die Zahlen werden jedoch in erster Linie im Rahmen ihrer Auftragserfüllung im Interesse des Staats- schutzes gewonnen. Die Voraussetzung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist somit erfüllt (vgl. ROBERT BÜHLER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 14; KURT NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 23).). 4.2.4.3 Dem in Art. 5 Abs. 3 BGÖ festgehaltenen Negativkatalog ist zu ent- nehmen, dass im Weiteren auch gefordert ist, dass der Geltungsbereich des Öffentlichkeitsprinzips nur Dokumente erfasst, welche fertiggestellt sind. Der Begriff der Fertigstellung resp. des nicht fertiggestellten Doku- mentes ist auslegungsbedürftig. Ein Anhaltspunkt dazu gibt Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 24. Mai 2006 (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31), wonach ein Doku- ment dann fertiggestellt ist, wenn es von der erstellenden Behörde unter- zeichnet wurde (Bst. a) oder wenn das Dokument vom Ersteller dem Ad- ressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stel- lungnahme oder als Entscheidgrundlage (Bst. b). Solange ein Dokument seine Endfassung noch nicht erreicht hat, geniesst es grundsätzlich ein Geheimhaltungsprivileg, da es nicht ein amtliches Dokument i.S. des BGÖ darstellt. Ziel dieser Regelung ist insbesondere, die Meinungs- und Wil- lensbildung während Projektabläufen und kreativen Arbeitsabläufen si-
A-2070/2017 Seite 14 cherzustellen. Auch die Verwaltung soll die Möglichkeit haben, ihre Mei- nung unbeeindruckt von einem drohenden Einsichtsrecht frei zu bilden, zu ändern oder zu diskutieren (vgl. BGE 142 II 324 E. 2.5.1; ROBERT BÜHLER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 20, 23 ff.; KURT NUSPLIGER, in: Hand- kommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 30 ff.). Ob es sich bei dem vom Zugangsgesuch betroffenen Dokument um ein unterzeichnetes Dokument handelt kann den Akten nicht entnommen wer- den, doch kann dies offen bleiben: Tatsächlich handelt es sich bei dessen Inhalt um nicht veränderbare rein quantitative Informationen, welche auch nicht Gegenstand einer Meinungs- oder Willensbildung sein können. Sie lagen als solche im Zeitpunkt des Zugangsgesuchs als endgültiges Zah- lendokument so vor, wie sie später an die Bundeskanzlei übergeben wur- den (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBGÖ; KURT NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 34). Das Kriterium eines fertiggestellten Dokumentes ist demzufolge ebenfalls erfüllt. 4.2.4.4 Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ hält sodann – für den vorliegenden Fall ausschlaggebend – fest, dass sich die Information im Besitz einer Behörde befinden muss, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist. Im Besitz befindet sich die Information dann, wenn die Behörde einen direkten Zugang dazu hat und in der Lage ist, die gewünschte Information ohne notwendiges Zutun einer anderen Behörde abzurufen und zugänglich zu machen. Sollte ein Dokument im Zeitpunkt der Anfrage nicht mehr im tat- sächlichen Besitz der erstellenden oder adressierten Behörde sein, so ist sie dazu verpflichtet, dieses Dokument zu beschaffen. Der Begriff der Be- hörde i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird durch Art. 2 Abs. 1 BGÖ bestimmt, der den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ festhält. In Bst. a bezieht sich diese Bestimmung insbesondere auf die Bundesverwaltung (vgl. RO- BERT BÜHLER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 11 ff.; CHRISTA STAMM- PFISTER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 2 BGÖ Rz. 1 ff.). Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass sie selbst oder die Bundeskanzlei Be- hörden der Bundesverwaltung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ sind. Auch bestreitet sie nicht, dass sie die Zahlen im Zuge ihrer Tätigkeit erhoben hat. Jedoch macht sie geltend, die streitgegenständliche Information sei Teil des Geschäftsberichts des Bundesrates, somit ein Dokument des Bundes- rates, der grundsätzlich nicht vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst sei, weshalb kein amtliches Dokument i.S. v. Art. 5 Abs. 1 BGÖ vor- liege. Dem ist jedoch nicht so: Wie oben gezeigt wurde, handelt es sich beim betreffenden Dokument um ein Zahlendokument, welches von der
A-2070/2017 Seite 15 Vorinstanz in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erstellt wurde. Es wurde von ihr i.S. des Gesetzes fertiggestellt und befand sich zum Zeitpunkt des Zugangsgesuchs am 17. Januar 2017 auch in ihrem Besitz. Diese Um- stände zeigen, dass es die Vorinstanz ist, welche als Behörde i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ zu bezeichnen ist. 4.2.5 Der Beschwerdeführer beantragt ausserdem sinngemäss, es sei festzustellen, dass es sich bei dem vom Zugangsgesuch betroffenen Do- kument um ein solches i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ handle. 4.2.5.1 Diese Bestimmung sieht vor, dass als amtliche Dokumente auch solche gelten, welche durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anfor- derungen nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b und c erfüllen. Sie erfasst jene Fälle, wo bereits elektronisch existierende, aber noch nicht auf einem Informations- träger aufgezeichnete Informationen ebenfalls unter den Begriff des amtli- chen Dokumentes fallen. Dies steht nicht im Widerspruch zum Erfordernis der Existenz der Information, da ebendiese bereits latent in einem virtuel- len Dokument tatsächlich vorhanden ist (vgl. ROBERT BÜHLER, in: BSK- DSG/BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 17.). 4.2.5.2 Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Selbst wenn das vorliegend zu beurteilende Dokument beispielsweise nur auf einem Netzwerkserver der Vorinstanz abgelegt war oder die Daten in einer Da- tenbank erfasst gewesen wären, so wäre es mittels einfachem elektroni- schem Vorgang auf einen Informationsträger zu bringen gewesen (vgl. KURT NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 24 f.). Es ist deshalb ohne weiteres als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ zu qualifizieren, was von der Vorinstanz auch nicht bestritten wird. 4.2.6 Es steht somit fest, dass das vom Zugangsgesuch betroffenen Doku- ment die Voraussetzung für das Vorliegen eines eigenständigen amtlichen Dokumentes i.S.v. Art. 5 Abs. 1 resp. Abs. 2 BGÖ erfüllt. Eine Ausnahme i.S.v. Art. 7 BGÖ liegt – was sodann auch nicht geltend gemacht wird – nicht vor. Demzufolge besteht zum streitgegenständlichen Dokument grundsätzlich ein Recht auf Zugang i.S.v. Art. 6 Abs. 1 BGÖ. 4.3 Im Weiteren ist zu klären, ob ein besonderer Fall i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BGÖ vorliegt, wonach das von der Vorinstanz erstellte Zahlendokument – sofern Gegenstand des Mitberichtsverfahrens – dem BGÖ und damit dem
A-2070/2017 Seite 16 Zugang entzogen wäre. Im Folgenden ist deshalb zunächst das Mitbe- richtsverfahren sowie dessen Sinn und Zweck zu erörtern. 4.3.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das vom Zu- gangsgesuch betroffene eigenständige amtliche Dokument sei als Zahlen- dokument nicht veränderbar und damit nicht Gegenstand einer politischen Willensbildung. Somit sei es auch nicht Teil des Mitberichtsverfahrens be- treffend den Geschäftsbericht des Bundesrates. Im Übrigen stelle es keine Grundlage für einen politischen oder administrativen Entscheid dar. 4.3.2 Die Vorinstanz führt sinngemäss aus, die vom Zugangsgesuch be- troffenen Zahlen seien Bestandteil des Geschäftsberichts des Bundesra- tes, welcher dem Mitberichtsverfahren unterliege und erst dann zu veröf- fentlichen sei, wenn der Bundesrat seine Willensbildung darüber abge- schlossen habe. Deshalb bestehe kein Recht auf Zugang, bevor die vom Bundesrat für den Geschäftsbericht vorgesehene Sperrfrist abgelaufen sei. 4.3.3 Der EDÖB vertritt die Auffassung, dass das Dokument ein Anhang zum Geschäftsbericht des Bundesrates darstelle, der im Übrigen selbst ein blosser Anhang zum Antrag der Bundeskanzlei darstellen müsse. Wäre der Geschäftsbericht nämlich ein Gegenstand des Mitberichtsverfahrens, so wäre der Zugang zu ihm endgültig verwehrt, was jedoch gerade nicht die Absicht sei. 4.3.4 Art. 8 Abs. 1 BGÖ hält fest, dass kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens besteht. 4.3.4.1 Als Mitberichtsverfahren wird der letzte Verfahrensschritt vor einem Entscheid des Bundesrates bezeichnet. Es sieht vor, die Geschäfte, über die der Bundesrat zu beschliessen hat, dessen Mitgliedern zum Mitbericht resp. zur Stellungnahme vorzulegen. Dadurch wird bezweckt, dass sich der Bundesrat an seinen Sitzungen auf das Wesentliche konzentrieren kann, indem bereits vorab alle Interessen und Standpunkte zwischen den Departementen und der Bundeskanzlei geäussert werden können. Das Mitberichtsverfahren beginnt gemäss Art. 5 der Regierungs- und Verwal- tungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.1) mit der Unterzeichnung des Antrags durch das federführende Departement. Anschliessend wird dieser der Bundeskanzlei zur Durchfüh- rung des Mitberichtsverfahrens überreicht und den übrigen Departementen zur schriftlichen Stellungnahme ("Mitberichte"), allenfalls zu einem zweiten
A-2070/2017 Seite 17 Schriftenwechsel, unterbreitet. Das Mitberichtsverfahren endet mit der Be- schlussfassung durch den Bundesrat (vgl. PASCAL MAHON/OLIVER GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz.12 ff.; ISABELLE HÄNER, in: Urs Maurer- Lambrou/ Gabor P. Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Datenschutz- gesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 [nachfolgend: BSK- DSG/BGÖ], Art. 8 BGÖ Rz. 1 und 3.). 4.3.4.2 Das Mitberichtsverfahren umfasst sämtliche während seiner Dauer erstellten amtlichen Dokumente, welche der Vorbereitung eines Entschei- des des Bundesrates dienen, einschliesslich persönliche Aufzeichnungen der Bundesratsmitglieder, ihrer Beraterinnen und Berater sowie weiterer Mitarbeitenden sowie die gesamte in diesem Zusammenhang erfolgte Kommunikation zwischen den Departementen und dem Bundesrat. Art. 8 Abs. 1 BGÖ bezweckt die Wahrung des Kollegialitätsprinzips und schützt die freie Willens- und Meinungsbildung des Bundesrates, resp. den Ent- scheidfindungsprozess. Die Bestimmung soll eine Offenlegung von allfälli- gen Meinungsverschiedenheiten oder unterschiedlicher Standpunkte in- nerhalb des Kollegiums verhindern und unterstellt pauschal jedes amtliche Dokument und jede Kommunikation zwischen den Entscheidträgern im Mitberichtsverfahren der Geheimhaltung. Der Ausschluss des Rechts auf Zugang ist endgültig und dauert auch nach dem Entscheid des Bundesra- tes auf unbestimmte Zeit an. Selbst eine Interessenabwägung ist ausge- schlossen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Öf- fentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003 2014; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz.14 ff., 21 ff.; HÄNER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 8 BGÖ Rz. 2 ff.). 4.3.5 Unbestrittenermassen soll das streitgegenständliche Dokument nicht geheim gehalten werden. Selbst die Vorinstanz vertritt die Meinung, dass die Zahlen der Veröffentlichung unterliegen, allerdings erst zu einem spä- teren Zeitpunkt, nach Ablauf der Sperrfrist. Wie der EDÖB in seiner Emp- fehlung zutreffend ausführt, handelt es sich dabei deshalb höchstens um eine blosse Anlage eines Antrages an den Bundesrat. In diesem Sinne wäre selbst der Geschäftsbericht des Bundesrates als Anlage zum Antrag der Bundeskanzlei zu sehen. Auch er soll nicht – wie die Dokumente des Mitberichtsverfahrens – auf unbestimmte Zeit geheim gehalten, sondern veröffentlicht werden (eine Zugangsverweigerung bis zum Ablauf der Sperrfrist liesse sich jedoch bei diesem aus anderen – hier nicht zu beur- teilenden Gründen – rechtfertigen). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Einsicht in solche Anlagen resp. Beilagen zu einem Antrag an den Bundesrat, welche ausserdem vor Einleitung des Mitberichtsverfahrens
A-2070/2017 Seite 18 entstanden sind, das Kollegialitätsprinzips nicht verletzen. Dies auch des- halb, weil Beilagen im Regelfall keine Rückschlüsse auf den Meinungs- und Willensbildungsprozess innerhalb des Bundesrates zulassen (vgl. BGE 136 II 399 E. 2.3.2 f.; Botschaft BGÖ, BBl 2003 2014; HÄNER, in: BSK- DSG/BGÖ, Art. 8 BGÖ Rz. 4 f.). 4.3.6 Aus den Akten ergibt sich ausserdem, dass das Zugangsgesuch des Beschwerdeführers mit Datum vom 17. Januar 2017 bereits vor dem An- trag der Bundeskanzlei am 27. Januar 2017 – und damit vor Beginn des Mitberichtsverfahrens – erging. Dies also zu einem Zeitpunkt, als das amt- liche Dokument bereits von der erstellenden Verwaltungseinheit (Vor- instanz) fertiggestellt war und grundsätzlich der Öffentlichkeit gemäss Art. 6 BGÖ zugänglich sein musste. Dass das Dokument mit der Überwei- sung an die Bundeskanzlei seine Qualität ändern und – sobald im Zusam- menhang mit der Beratung des Geschäftsberichts im Mitberichtsverfahren dem Bundesrat vorgelegt – (wieder) der Geheimhaltung unterliegen würde, ist nicht im Sinne des Gesetzgebers (vgl. E. 3). Im Übrigen ist nicht ersicht- lich, wie sich die mathematisch erhobenen Zahlen im Entscheidfindungs- prozess des Bundesrates verändern könnten. Das Dokument dient weder der Vorbereitung des Entscheides des Bundesrates betreffend seinen Ge- schäftsbericht, noch sind andere Geheimhaltungsgründe ersichtlich (oder werden von der Vorinstanz geltend gemacht). 4.4 Im Weiteren sieht die Vorinstanz einen Aufschub des Zugangs zur streitgegenständlichen Information bis zum Ablauf der Sperrfrist darin be- gründet, dass das betreffende Dokument Teil der politischen Willensbil- dung des Bundesrates sei, d.h. eine Grundlage für einen politischen Ent- scheid gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ darstelle. Der Entscheid des Bundesra- tes, seinen Geschäftsbericht zu verabschieden, sei erst am 15. Februar 2017 gefällt worden, zusammen mit dem Entscheid, mit der Veröffentli- chung bis zum Ablauf einer Sperrfrist am 8. März 2017 zuzuwarten. 4.4.1 Art. 8 Abs. 2 BGÖ setzt voraus, dass die Entscheidgrundlagen noch nicht vollständig sind oder noch weitere Abklärungen notwendig sind und deshalb der Entscheid noch nicht gefällt werden kann. Die Bestimmung bezweckt, dass sich die Behörde ihre Meinung frei bilden kann. Besteht jedoch keine Gefahr der Beeinflussung durch die öffentliche Debatte mehr und ist der Entscheid gefällt, ist das Dokument offenzulegen (vgl. HÄNER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 8 BGÖ Rz. 7 ff.; MAHON/GONIN, in: Handkommen- tar BGÖ, Art. 8 Rz. 32).
A-2070/2017 Seite 19 4.4.2 Die Vorinstanz führt aus, vorliegend sei der Entscheid des Bundesra- tes betreffend die Genehmigung seines Geschäftsberichtes 2016 von der Frage der Zugangsgewährung betroffen, wobei die streitgegenständlichen Zahlen einzig im Auftrag des Bundesrates für dessen Geschäftsbericht er- hoben worden seien. Dabei bezieht sie sich auf Art. 27 Abs. 1 des Bundes- gesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120, Stand 16. Juli 2012; diese Bestimmung ist heute aufgehoben) und streicht die Wichtigkeit dieser Daten hervor. Dieser Bestimmung ist indessen nicht zu entnehmen, dass die Zahlen aufgrund eines besonderen Auftrages des Bundesrates erhoben werden. Vielmehr erfolgt die Erhebung im Rahmen der allgemeinen Berichterstattung betref- fend Bedrohungslage und Tätigkeit der Sicherheitsorgane des Bundes (vgl. Botschaft des Bundesrates zum BWIS, BBl 1994 1192 [Art. 25]). Eine besondere Wichtigkeit des Zahlendokumentes relativiert die Vorinstanz so- dann selbst, wenn sie in ihrer Vernehmlassung vom 22. Mai 2017 einräumt, die Ansicht des EDÖB möge zutreffen, dass nur gerade zwei Zahlen kaum eine wesentliche Entscheidgrundlage bilden könnten. Dieser Ansicht ist zu- zustimmen: Der Geschäftsbericht betrifft die gesamte Tätigkeit des Bun- desrates, wobei der Aspekt der zur Ablehnung empfohlenen Asylgesuche nur ein kleiner Teil davon darstellt. Dass die beiden Zahlen – wie Art. 8 Abs. 2 BGÖ verlangt – von derart beträchtlichem materiellem Gewicht wären, um den Entscheid direkt zu beeinflussen, ist jedenfalls nicht ersichtlich. Ein Aufschub des Zugangs ist somit auch nicht durch Art. 8 Abs. 2 BGÖ zu rechtfertigen (vgl. HÄNER, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 8 BGÖ Rz. 7 und 9 f.; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz. 30). 4.5 Somit steht fest, dass das von der Vorinstanz erstellte amtliche Doku- ment bereits aufgrund von Ziel und Zweck der Geheimhaltung im Mitbe- richtsverfahren nicht in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 BGÖ fällt, soll es doch nicht auf unbeschränkte Zeit geheim gehalten, sondern vielmehr veröffentlicht werden. Als Dokument mit rein quantitativen Anga- ben unterliegt es sodann weder einer politischen Meinungsbildung des Bundesrates noch stellt es eine Grundlage für dessen Entscheid betreffend seinen Geschäftsbericht gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ dar. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, er nehme einzig ein Recht in Anspruch, welches jedermann genauso in Anspruch nehmen könne. Weder der Grundsatz der Rechtsgleichheit noch der Grundsatz des gleichen Zugangs für jede Person würden deshalb verletzt.
A-2070/2017 Seite 20 5.2 Die Vorinstanz vertritt die Meinung, der Zugang zum Dokument sei auch deshalb zu Recht verweigert worden, da es nicht Zweck des Öffent- lichkeitsprinzips sei, einem Einzelnen einen Informationsvorsprung gegen- über anderen Interessierten zu verschaffen. Eine solche Privilegierung stelle eine Verletzung der Rechtsgleichheit, resp. des Grundsatzes des gleichen Zugangs für jede Person ("access to one, access to all") dar. Um die rechtsgleiche Behandlung aller Personen zu gewährleisten, sei sie des- halb verpflichtet, die durch den Bundesrat festgelegte Sperrfrist zu beach- ten. 5.3 Art. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 24. Mai 2006 (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) konkre- tisiert Art. 6 Abs. 1 BGÖ und hält den Grundsatz des gleichen Zugangs für jede Person fest. Demnach soll ein amtliches Dokument, welches einer Person zugänglich gemacht wurde, in demselben Umfang auch jedem an- deren Gesuchsteller zugänglich sein. Damit wird eine kollektive Information gewährleistet, welche es grundsätzlich nicht zulässt, den Zugang auf ein- zelne Personen oder einen bestimmten Personenkreis zu beschränken. Dies bedeutet allerdings nicht, dass nicht andere Gesetze einen privilegier- ten Zugang für bestimmte Personenkategorien – wie z.B. Parlamentarier – vorsehen können (vgl. Botschaft BGÖ, BBl 2003 2001; GABOR P. BLECHTA, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 1 Rz. 10; URS STEIMEN, in: BSK-DSG/BGÖ, Art. 6 Rz 10; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 6 Rz. 24 f.). 5.4 Es wurde oben (vgl. E. 4.2) festgestellt, dass das streitgegenständliche eigenständige amtliche Dokument nach seiner Erstellung durch die Vor- instanz grundsätzlich dem öffentlichen Zugang unterliegt. Jeder anderen Person neben dem Beschwerdeführer steht dieselbe Möglichkeit offen, sich gestützt auf Art. 6 BGÖ gleichermassen und unter den gleichen Vo- raussetzungen Zugang zu diesem Dokument zu verschaffen. Ziel des BGÖ ist es letztendlich, durch den Zugang zu amtlichen Dokumenten die Trans- parenz über Auftrag, Organisation und Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (vgl. Art. 1 BGÖ). Diese Zielsetzung wird durch eine Zugangsgewährung für Einzelpersonen selbst dann gewahrt, wenn diese in den Genuss eines "Informationsvorsprungs" kommt. Das Recht auf Zugang zu einer Informa- tion umfasst demnach nicht das Recht auf gleichzeitige Information. Eine Verletzung des Grundsatzes des gleichen Zugangs für jede Person liegt somit nicht vor, wenn der Beschwerdeführer als erster Zugang zum fragli- chen Dokument der Vorinstanz erhalten hätte.
A-2070/2017 Seite 21 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz dem Beschwerde- führer den Zugang zu den Zahlen betreffend die zur Ablehnung empfohle- nen Asylgesuche zu Unrecht verwehrt, resp. den Zugang ungerechtfertig- terweise aufgeschoben hat. Die Beschwerde ist gutzuheissen, sofern da- rauf eingetreten werden kann. 7. 7.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Unterliegende Vorinstanzen haben keine Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Die vorliegende Beschwerde ist bezüglich Hauptbegehren gutzuheis- sen. Auf das zweite Rechtsbegehren ist nicht einzutreten, weshalb es sich rechtfertigt, von einem Obsiegen des Beschwerdeführers im Umfang von 75% auszugehen. Die auf Fr. 800.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) sind ihm entsprechend im Umfang von Fr. 200.-- aufzuer- legen. Die Vorinstanz hat keine Verfahrenskosten zu tragen. 8. 8.1 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (vgl. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf eine Partei- entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Sind die Kosten verhältnismässig gering, kann von einer Entschädigung abgesehen werden (vgl. Art. 7 Abs. 4 VGKE). 8.2 Dass dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer massgebli- che Kosten entstanden wären, ist nicht ersichtlich. Es ist deshalb von der Zusprechung einer Parteientschädigung an ihn abzusehen. Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
A-2070/2017 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Es wird festgestellt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Dokument betreffend die Anzahl geprüfter und zur Ablehnung empfohlener Asylgesu- che um ein amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 1 und 2 BGÖ handelt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden im Umfang von Fr. 200.-- dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 800.-- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 600.-- wird dem Beschwer- deführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde) – den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (z.K., B-Post) – die Bundeskanzlei (z.K.; B-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Stephan Metzger
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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