B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-2069/2015
U r t e i l v o m 1 1 . A u g u s t 2 0 1 5 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiber Robert Lauko.
Parteien
A._______, vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), Steinerstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 6, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Human Resources, Personalpolitik, Sozialpartnerschaft und Arbeitsrecht, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis / Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-2069/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ stand seit dem 1. November 2011 in einem Arbeitsverhält- nis mit den Schweizerischen Bundesbahnen SBB. Mit Schreiben vom 27. August 2014 kündigten die SBB das Vertragsverhältnis per 28. Februar 2015. A.b Mit Schreiben vom 27. Januar 2015 wandte sich A._______ an die SBB und beantragte, es sei ihm der Anspruch auf berufliche Neuorientie- rung gemäss Ziff. 170 des Gesamtarbeitsvertrags SBB vom 21. Dezember 2010 (nachfolgend: GAV SBB 2011) zu gewähren. Human Relations habe den Nachweis der gemäss Kündigungsschreiben zugesicherten aktiven und ernsthaften Bemühungen um eine angemessene alternative SBB-in- terne Stelle für ihn zu erbringen und gegebenenfalls zu begründen, wes- halb er sich für eine vakante Stelle nicht eigne. Sollten die SBB diesen Rechtsbegehren nicht vollständig entsprechen, sei dies in Form einer be- schwerdefähigen Verfügung festzuhalten. A.c Mit Brief vom 10. Februar 2015 an die SBB bekräftigte A._______ sei- nen Standpunkt und erhob Einsprache wegen Missbräuchlichkeit der Kün- digung für den Fall, dass rechtskräftig entschieden würde, sein Arbeitsver- hältnis sei auch nach dem 1. Juli 2014 dem Obligationenrecht unterstellt. A.d Am 18. Februar 2015 ersuchte A._______ die SBB um eine schnellst- mögliche Verfügung in der Sache, andernfalls er sich zu einer Rechtsver- weigerungsbeschwerde ans Bundesverwaltungsgericht gezwungen sähe. A.e Mit Schreiben vom 26. Februar 2015 teilte die SBB A._______ mit, dass seinem Anspruch auf berufliche Neuorientierung wie auch seinem Rechtsbegehren nach einer Verfügung, wegen des privatrechtlichen Ar- beitsverhältnisses, nicht stattgegeben werde. Seine Einsprache wegen missbräuchlicher Kündigung werde zur Kenntnis genommen und festge- stellt, dass die Kündigung vom 27. August 2014 nicht missbräuchlich sei und an dieser festgehalten werde. B. Mit Beschwerde vom 1. April 2015 gelangt A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) ans Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfü- gung vom 26. Februar 2015 sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis seit dem 1. Dezember 2013 öffentlich-rechtlicher Natur
A-2069/2015 Seite 3 sei und dem GAV SBB 2011 unterstehe. Die Kündigung vom 27. August 2014 sei als nichtig zu erklären. Die SBB (nachfolgend: Vorinstanz) seien anzuweisen, dem Beschwerdeführer die bisherige oder, wenn diese nicht möglich sei, eine zumutbare andere Arbeit anzubieten. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Anspruch auf berufli- che Neuorientierung zu gewähren. Subeventualiter sei die Vorinstanz an- zuweisen, dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung aus- zurichten. C. In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juni 2015 bestreitet die Vorinstanz die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, da der Be- schwerdeführer zivilrechtlich angestellt sei. Das Verfahren sei wegen der fehlenden sachlichen Zuständigkeit abzuschreiben. Eventualiter sei festzu- stellen, dass die Kündigung aus betriebsorganisatorischen Gründen erfolgt und eine Rückkehr des Beschwerdeführers in seine angestammte Tätigkeit oder die Übernahme einer anderen zumutbaren Arbeit nicht möglich sei. D. Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 hält der Beschwerdeführer an seiner Be- schwerde fest. E. Mit Stellungnahme vom 23. Juli 2015 reicht die Vorinstanz ihre Weisung K 140.3 vom 1. Januar 2015 zu den Bezügen des Personals ein und be- kräftigt im Übrigen ihr Vorbringen. F. Am 6. August 2015 reicht der Beschwerdeführer Schlussbemerkungen ein. G. Auf weitere Vorbringen der Parteien und weitere sich bei den Akten befind- liche Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-2069/2015 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des Arbeitgebers können nach Art. 36 Abs. 1 des Bundes- personalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]) mit Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Die Best- immungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals finden grund- sätzlich auch auf das Personal der SBB Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundes- bahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). 1.2 Gemäss Art. 6 Abs. 7 BPG sind zum Entscheid über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis des dem OR unterstellten Personals die zivilen Ge- richte zuständig. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Arbeitsver- hältnis des Beschwerdeführers privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sei. Ob das Bundesverwaltungsgericht bei dieser Ausgangslage für die Beurteilung der Beschwerde zuständig ist, kann offenbleiben, da auf die Beschwerde aus anderem Grund nicht einzutreten ist. 2. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der Vorinstanz kommt in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse Verfügungsbefugnis zu (vgl. Art. 34 Abs. 1 BPG und Ziff. 194 Abs. 1 GAV SBB 2011). Fraglich ist, ob ihr Schreiben vom 26. Februar 2015 eine Verfügung und damit ein zulässiges Anfechtungs- objekt darstellt. 2.1 Eine Verfügung liegt vor bei einer hoheitlichen, individuell-konkreten, auf Rechtswirkungen ausgerichteten und verbindlichen Anordnung einer Behörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder bei einer autoritativen und individuell-konkreten Feststellung bestehender Rechte o- der Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 17, HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 854 ff.). Verfügun- gen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 VwVG). Sie sind, auch wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscharakter eines Schreibens
A-2069/2015 Seite 5 ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshandlung als Verfügung gekenn- zeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung ent- spricht, sondern ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 3). 2.1.1 Verfügungscharakter weisen grundsätzlich nur Vorgänge auf, mit de- nen die Behörde Rechtswirkungen anstrebt (BICKEL/OESCHGER/STÖCKLI, Die verfahrensfreie Verfügung. Ein Beitrag zu einem übersehenen Konzept des VwVG, ZBl 110/2009 S. 593 ff., S. 596, auch zum Folgenden; vgl. auch SUSANNE GENNER, Zur Abgrenzung von Rechtsakt und Realakt im öffentli- chen Recht, AJP 2011 S. 1153 ff. Ziff. 2.1). Fehlt einer Anordnung die Re- gelungsabsicht, d.h. der immanente Wille, ein verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis zu regeln, liegt keine Verfügung vor. Ob der Inhalt einer Erklärung als verbindlich gewollt geäussert ist, beurteilt sich dabei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (ROLF HEINRICH HALTNER, Begriff und Arten der Verfügung im Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes [Arti- kel 5 VwVG], Zürich 1979, S. 30; vgl. auch KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 888). 2.1.2 Das angefochtene Schreiben vom 26. Februar 2015 ist nicht als Ver- fügung bezeichnet und trägt auch keine Rechtsmittelbelehrung. Es lässt sich auch anhand seiner inhaltlichen Strukturelemente nicht als Verfügung erachten. Der Beschwerdeführer ersuchte am 27. Januar 2015 die Vo- rinstanz, ihm gegenüber eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, sollte sie seinem Rechtsbegehren nicht vollständig entsprechen. Die Vorinstanz hat ihm diesbezüglich mit Schreiben vom 26. Februar 2015 geantwortet, dem Rechtsbegehren nach einer Verfügung könne, wegen des privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses, nicht stattgegeben werden. Auch wenn das Schrei- ben ausführlich begründet ist und gewisse Merkmale einer Verfügung auf- weist, indem etwa über den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufli- che Neuorientierung gemäss Ziffer 170 GAV SBB 2011 befunden wurde, stellt es keine Verfügung im Rechtssinne dar. Einer solchen Annahme steht die klare Willensäusserung der Vorinstanz entgegen, die sich trotz Auffor- derung des Beschwerdeführers explizit geweigert hat, in der Sache zu ver- fügen (vgl. Urteile des BVGer A-4862/2014 vom 3. Juni 2015 E. 1.2, A- 2317/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 3.1; vgl. auch Urteil des BGer 2C_245/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 3.1). Angesichts dieser deutlichen Ausdrucksweise musste der gewerkschaftlich vertretene Beschwerdefüh- rer nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass es sich beim Schreiben um keine Verfügung handelt.
A-2069/2015 Seite 6 Daran ändert auch nichts, dass eine um Erlass einer Verfügung angegan- gene Behörde nach der Rechtsprechung verpflichtet ist, einen Nichteintre- tensentscheid zu treffen, wenn sie dem Begehren mangels Zuständigkeit in der Sache nicht stattgibt (vgl. BVGer A-4862/2014 E. 2.1 m.w.H.; BVGE 2009/1 E. 3). Aus dem angefochtenen Schreiben geht nicht hervor, dass die Vorinstanz – wenigstens – dem formellen Anspruch des Beschwerde- führers auf Erlass einer Nichteintretensverfügung entsprochen hätte. Viel- mehr ergibt sich aus dem Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung und der all- gemein gehaltenen Formulierung, wonach dem Rechtsbegehren nach ei- ner Verfügung nicht stattgegeben werden könne, dass sie ihr Schreiben nicht als (Nichteintretens-)Verfügung verstanden wissen wollte. Damit fehlt es der Beschwerde an einem gültigen Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 VwVG. 2.2 Zu prüfen bleibt, ob das Rechtsmittel als Rechtsverweigerungsbe- schwerde im Sinne von Art. 46a VwVG entgegenzunehmen ist. 2.2.1 Als Folge der Dispositionsmaxime (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 1620; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 30 Rz. 19) wird der Streitgegenstand im Rechtsmittelverfahren alleine durch die Parteien bestimmt. Dies geschieht durch die Beschwerdeanträge und die Beschwerdebegründung (BGE 136 V 268 E. 4.5). Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen (Urteil des BGer 1C_751/2013 vom 4. April 2014 E. 1.1). Falls der Wortlaut des Rechtsbegehrens keine ab- schliessende Gewissheit zum Umfang der strittigen Punkte vermittelt, folgt der mutmassliche Wille der beschwerdeführenden Partei aus der Be- schwerdebegründung (Urteil des BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.3; BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; FRITZ GYGI, Bundesverwal- tungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 45). Ausschlaggebend zur Be- stimmung des Streitgegenstands bleibt aber – auch wenn zum Verständnis der Anträge auf die Begründung zurückgegriffen werden muss – das Rechtsbegehren, zumal sich die Begründung regelmässig aus verschiede- nen rechtlichen und tatsächlichen Aspekten zusammensetzt (Urteil des BGer 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2; vgl. auch BGE 131 II 200 E. 3.3 S. 203 f.). Liegt ein klarer, eindeutiger und unbedingter Antrag vor, aus welchem her- vorgeht, wie das Dispositiv des angefochtenen Entscheids abzuändern ist, muss der Wille des Beschwerdeführers nicht unter Beachtung der übrigen Umstände eruiert werden. Dass der Beschwerdeführer zur Durchsetzung seiner Interessen den Antrag besser anders gestellt hätte, kann keine Rolle
A-2069/2015 Seite 7 spielen; es kommt nur darauf an, was sich aus dem Rechtsbegehren selber nach Treu und Glauben herauslesen lässt (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-193/2015 vom 8. Juli 2015 E. 2.1 mit Hinweis). Bei rechtskundig vertretenen Parteien sind überdies höhere Anforderungen an die Formulie- rung des Beschwerdeantrags zu stellen als bei Laien (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge- richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211). 2.2.2 Der Beschwerdeführer macht weder in seinem Rechtsbegehren noch in der Begründung seiner Beschwerdeschrift eine Rechtsverweigerung durch die Vorinstanz geltend (vgl. e contrario Urteil des BVGer A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 1.3). Im Gegensatz dazu hatte er noch in seinem Schreiben an die Vorinstanz vom 18. Februar 2015 eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ans Bundesverwaltungsgericht in Aus- sicht gestellt. Obwohl die Vorinstanz die Verfügungsqualität ihres Schrei- bens in Abrede stellt, beruft sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr auf eine Rechtsverweigerung, sondern betrachtet das Schreiben als Verfügung. Seine Eingabe kann deshalb nicht als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegengenommen werden. 2.3 Mangels Anfechtungsobjekt ist auf die Beschwerde demnach nicht ein- zutreten. 3. Selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten wäre, hätte diese in der Sa- che wenig Aussicht auf Erfolg. Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach sein Arbeitsverhältnis nach dem 1. Dezember 2013 öffentlich- rechtlicher Natur und die Kündigung folglich nichtig sei, vermag nicht zu überzeugen. 3.1 Die SBB können gemäss Art. 5 Abs. 3 bis der Rahmenverordnung zum Bundespersonalgesetz vom 20. Dezember 2000 (SR 172.220.11) i.V.m. Art. 6 Abs. 5 BPG insbesondere das folgende Personal dem Obligationen- recht unterstellen: a. oberstes Kader; b. oberes Kader; c. mittleres Kader, soweit dies vom Einfluss auf den finanziellen Erfolg sowie von der Füh- rungs- und Fachverantwortung her gerechtfertigt ist; d. Personen, an die spezielle Anforderungen gestellt werden, namentlich in der Informatik und in Schlüsselbereichen. Art. 3 Abs. 4 GAV SBB 2011 wiederholt diese Gründe und ergänzt, dass auch andere Personen in begründeten Einzel- fällen privatrechtlich angestellt werden dürfen (vgl. Art. 6 Abs. 6 BPG).
A-2069/2015 Seite 8 Bei der Frage, ob die Voraussetzungen einer privatrechtlichen Anstellung eines Arbeitnehmers erfüllt sind, kommt dem Arbeitgeber ein grosses Er- messen zu. Trotz voller Kognition weicht das Bundesverwaltungsgericht im Zweifel nicht von dessen Einschätzung ab und setzt sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (vgl. zur entsprechenden Zurück- haltung bei der gerichtlichen Überprüfung von Funktionseinreihungen statt vieler Urteil des BVGer A-7150/2014 vom 29. Juli 2015 E. 2 m.w.H.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.160). 3.2 Wie aus der zuletzt aktualisierten Stellenbeschreibung hervorgeht, war der Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember 2013 als "Senior-Experte Port- folio & Projekt Management" bei der Vorinstanz tätig, während seine Funk- tion zuvor noch als "Change Verantwortlicher" für die Organisationseinheit Infrastruktur Finanzen (Stellenbeschreibung gültig ab 1. Juli 2013) bzw. "Senior Demand & Project Manager" bezeichnet wurde (Arbeitsvertrag vom 2. September 2011). Im Gegensatz zu seinem früheren Aufgabenbe- reich hatte der Beschwerdeführer seit dem 1. Dezember 2013 zwar keine personelle Führungsfunktion mehr inne. Hingegen übte er laut Stellenbe- schreibung nach wie vor eine fachliche Führung aus, wobei sich diese auf die Bereiche "Portfolio, Projekt und Ressourcen Management Infrastruktur Finanzen" erstreckte. Entsprechend der ihm zugewiesenen Aufgaben ob- lag ihm auch die fachliche Führung der Ansprechpartner bei Infrastruktur Finanzen sowie die Vertretung dieses Geschäftsbereichs im Change Ma- nagement. Obwohl die Stelle keine personellen Führungsaufgaben mehr beinhaltete, richtete sie sich weiterhin an eine Fachperson in einer Schnittstellenposi- tion und erforderte eine ausgeprägte Fähigkeit zur Zusammenarbeit mit Mitarbeitern verschiedener Unternehmensbereiche und Hierarchiestufen. Offensichtlich bildete die breite und einschlägige Berufserfahrung des Be- schwerdeführers bis zu seinem Austritt eine wichtige Grundlage seiner Funktion, wurde sie doch auch in der zuletzt angepassten Stellenbeschrei- bung vorausgesetzt (mindestens 5 Jahre Erfahrung im Bereich Change Management in einem komplexen und integrierten Umfeld). Auch die von der Vorinstanz nach der Hay-Bewertungsmethode durchgeführte Funkti- onseinreihung anhand der Gesichtspunkte Wissen, Denkleistung und Ver- antwortungswert spricht für eine Stelle mit speziellen Anforderungen an den Stelleninhaber.
A-2069/2015 Seite 9 3.3 Die in der Stellenbeschreibung per 1. Dezember 2013 festgelegte Funktion lässt sich somit durchaus als eine solche mit speziellen Anforde- rungen an den Stelleninhaber gemäss Art. 6 Abs. 5 BPG bzw. als begrün- deter Einzelfall i.S.v. Art. 3 Abs. 4 Bst. e GAV SBB 2011 betrachten. Es be- steht jedenfalls kein Grund, vom pflichtgemäss ausgeübten Ermessen der Vorinstanz abzuweichen, welche den Beschwerdeführer während der ge- samten Dauer seiner Tätigkeit privatrechtlich angestellt hat. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie er der Vorinstanz entgegenhält, nach dem 1. Dezember 2013 in Wirklichkeit nur eine unterstützende, seine privatrechtliche Anstellung nicht mehr rechtfertigende Funktion wahrge- nommen hätte, wäre sein Arbeitsverhältnis aus den nachfolgenden Grün- den nicht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. 3.4 Zwar erscheint es angesichts von Lehre und Rechtsprechung nicht von vornherein ausgeschlossen, einen ausdrücklich dem OR unterstellten Ar- beitsvertrag bei Missachtung der entsprechenden Voraussetzungen von Gesetzes wegen als öffentlich-rechtlich zu betrachten (vgl. Urteil des Ver- waltungsgerichts des Kantons Neuenburg vom 16. November 1998, publi- ziert in: Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1999 I S. 202 ff.; FELIX HAFNER, Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: HELBLING/POLEDNA [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 181, S. 201 ff.). Allerdings gilt es zu beachten, dass Art. 8 Abs. 1 bzw. Art. 13 BPG sowie Ziff. 19 Abs. 1 bzw. 193 Abs. 2 GAV SBB 2011 so- wohl für den Abschluss wie auch für spätere Änderungen des (öffentlich- rechtlichen) Arbeitsvertrags Schriftlichkeit verlangen. Diese Formvorschrift dient der Rechtssicherheit (vgl. Urteil des BVGer A-3045/2008 vom 25. No- vember 2008 E. 5.1 m.H.), welche bei einer automatischen Umwandlung der Vertragsart infolge geänderter Umstände gefährdet würde. 3.4.1 Der Beschwerdeführer und die Vorinstanz hatten am 2. September 2011 einen Arbeitsvertrag unterzeichnet und diesen aufgrund der damali- gen Führungs- und Fachverantwortung in expliziter Anwendung von Art. 15 Abs. 1 und 3 SBBG zulässigerweise dem OR unterstellt. In der Folge wur- den dem Beschwerdeführer per 1. Februar 2012, 1. Juli 2013 und 1. De- zember 2013 Anpassungen seiner Stellenbeschreibung zur Kenntnis- nahme unterbreitet. Auch wenn den Akten keine unterschriebenen Exemp- lare beiliegen, hat der Beschwerdeführer mit der Fortsetzung seiner Tätig- keit diesen Funktionsänderungen jedenfalls stillschweigend zugestimmt. Seine E-Mail, mit welcher er die Vorinstanz um eine öffentlich-rechtliche Anstellung gemäss SBB GAV 2011 ersucht haben soll, verfasste er erst am
A-2069/2015 Seite 10 24. Juli 2014 als Antwort auf den ihm mit E-Mail vom 4. Juli 2014 mitgeteil- ten Vereinbarungsentwurf im Zuge der Reorganisation seiner Stelle. Ent- gegen seinem Einwand ist damit nicht belegt, dass er frühzeitig eine Un- terstellung unter den GAV SBB 2011 beantragt hätte. 3.4.2 Abgesehen davon ist fraglich, ob in der schriftlichen Bestätigung bzw. Kenntnisnahme einer vom Arbeitgeber vorgelegten Funktionsänderung überhaupt ein gültiger Vertragsschluss bzw. –änderung nach Ziff. 19 Abs. 1 bzw. 193 Abs. 2 GAV SBB 2011 erblickt werden könnte. Insofern dürfte es am gegenseitigen Einvernehmen der Parteien fehlen (vgl. Ziff. 193 Abs. 1 GAV SBB 2011), zumal die Arbeitgeberin einen Stellenbeschrieb zur nähe- ren Umschreibung der Arbeitstätigkeit – im Rahmen von Gesetz und Ar- beitsvertrag – auch aufgrund ihres allgemeinen Weisungsrechts einseitig erlassen kann (Art. 321d Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; vgl. Urteil des BVGer A-7150/2014 E. 3.1.4 m.w.H.). Im Fall eines ungültigen Abschlus- ses eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses geht die Literatur aber grundsätzlich von einem (faktischen) privatrechtlichen Arbeitsverhältnis aus (vgl. PETER HELBLING, in: Wolfgang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundespersonalgesetz [BPG], Bern 2013, Art. 8 N. 43 und 46), was sinngemäss für eine Weitergeltung des ursprüng- lichen Arbeitsvertrags gemäss OR sprechen würde. 3.4.3 Die nachträgliche Geltendmachung einer öffentlich-rechtlichen An- stellung untersteht ferner dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 2 ZGB) und kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl. RDAF 1999 I S. 202 ff.). Der Beschwerdeführer müsste sich daher – selbst unter Annahme eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses – entgegenhalten lassen, dass er die Reduktion seines Aufgaben- und Ver- antwortungsbereichs zunächst hingenommen hatte, ohne eine Anpassung seines Arbeitsverhältnisses an die geänderte Situation bzw. die Vorgaben des GAV SBB 2011 zu verlangen. Damit behielt er etwa seinen Lohnan- spruch in der Höhe von Fr. 152'000.– (zuzüglich einer Leistungs- und Er- folgsprämie von 12 %), der mit Blick auf seine ursprüngliche Führungsfunk- tion und ausserhalb der Lohnsystematik des GAV SBB 2011 ausgehandelt worden war (vgl. Stellungnahme der Vorinstanz vom 23. Juli 2015). Es ist anzunehmen, dass sein Lohn im Falle einer Neufestsetzung im Rahmen des GAV SBB 2011 in Anbetracht des reduzierten Verantwortungsbereichs tiefer ausgefallen wäre (vgl. auch die E-Mail vom 24. Juli 2014, worin der Beschwerdeführer als Diskussionsbasis für eine neue Vereinbarung ein Anforderungsniveau K oder J vorschlug, dessen Höchstwerte gemäss
A-2069/2015 Seite 11 Lohnskala ab 1. Mai 2015 bei einem Jahreslohn von Fr. 122'966.– bezie- hungsweise Fr. 135'260.– liegen). Unter diesen Umständen ist zweifelhaft, ob sich der Beschwerdeführer, der finanziell vom privaten Arbeitsverhältnis profitiert hat, nachträglich auf die für ihn günstigeren Kündigungsvorschrif- ten des GAV SBB 2011 berufen könnte. 4. Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grundsätz- lich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrens- kosten zu erheben. Weder dem unterliegenden Beschwerdeführer (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario) noch der Vorinstanz kommt eine Parteientschä- digung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-2069/2015 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Robert Lauko
A-2069/2015 Seite 13 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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