B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1916/2024
Urteil vom 19. April 2024 Besetzung
Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
X._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, und Rechtsanwalt Dr. iur. Simon Osterwalder, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekretariat, Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Staatshaftung; Rückweisung durch das Bundesgericht.
A-1916/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag des Bundesamts für Informatik und Telekommuni- kation mit dem Projekttitel " (1342) 609 Datentransport" im offenen Verfah- ren aus. Der Beschaffungsgegenstand umfasste gemäss Aufgabenbe- schrieb die Erschliessung und die Versorgung mit Managed Carrier-Ether- net-Diensten sowie optischen Diensten; er war in die Teillose 1.1 und 1.2 sowie Los 2 unterteilt. Betreffend die Teillose 1.1 und 1.2 war vorgesehen, dass zwei Zuschläge an zwei unterschiedliche Lieferanten erteilt werden, wovon der erste Zuschlagsempfänger 300, der zweite 100 Standorte inner- halb von zwei Jahren erschliessen muss. In Los 1 waren weitere optionale Standorte bis zu einem kumulierten Total von 1'400 (d.h. insgesamt 1'000 optionale Standorte) enthalten, die bis 2026 zu erschliessen waren. Bei Los 2 handelte es sich um ein rein optionales Los, d.h. die Vergabebehörde behielt sich vor, die als Option definierten Leistungen ganz, teilweise oder gar nicht zu beziehen. Am 26. August 2013 unterbreiteten die X._______ GmbH und die Y._______ AG ein Angebot für Los 1. A.b Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass aufgrund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elektronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders kritische Informations- und Kommunikationstechnik-Infrastrukturen für die Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen erbracht werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht handelten, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre Leistung gesamtheit- lich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeugten. Mit gleichem Be- schluss beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdeparte- ment, Firmen, welche diese Anforderungen nicht erfüllten, vom laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschliessen. A.c In der Folge teilte die Vergabestelle der X._______ GmbH am 5. Feb- ruar 2014 vorab telefonisch mit, dass sie aufgrund des Bundesratsbe- schlusses vom 29. Januar 2014 als Lieferantin von Datentransportleistun- gen für die Bundesverwaltung nicht mehr infrage komme. Am selben Tag publizierte die Vergabestelle auf der Internetplattform SIMAP (Meldungs- nummer 807149), dass sie den Zuschlag für das Teillos 1.1 an die Y._______ AG zum Preis von Fr. 229'316'371.-- erteilt habe. Die
A-1916/2024 Seite 3 Vergabestelle begründete den Zuschlag damit, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibungsunterlagen ge- handelt habe. Im Weiteren hielt die Vergabestelle fest, der Zuschlag 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe. Gleichzeitig publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 definitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Be- gründung hielt sie fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von keinem Anbieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei; das Projekt werde nicht verwirklicht. B. B.a Am 25. Februar 2014 erhob die X._______ GmbH gegen diese Verfü- gungen der Vergabestelle Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-998/2014). Sie beantragte, der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1 sei ihr zu erteilen, sowie, der Abbruch der Ausschreibung für das Los 2 sei aufzuheben und es seien die Zuschläge aufgrund der Akten zu erteilen. In prozessualer Hinsicht bean- tragte sie die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie, es seien sämtliche für den Entscheid der vorliegenden Rechtsbe- gehren relevanten Verfahrensakten beizuziehen. B.b Mit superprovisorischer Anordnung vom 27. Februar 2014 untersagte die Instruktionsrichterin der Vergabestelle alle Vollzugsvorkehrungen. Mit Verfügung vom 21. August 2014 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass – infolge des Teilrückzugs der Beschwerde – die mit Verfügung vom 27. Februar 2014 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Standorte des Losteils 1.1 dahingefallen sei. Daraufhin schloss die Vergabestelle am 2. September 2014 mit der Y._______ AG einen Rahmenvertrag für das Teillos 1.1 (Erschliessung von 300 Standorten innerhalb von zwei Jahren). Mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2014 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde der X._______ GmbH die aufschiebende Wirkung. B.c Mit Verfügung vom 12. November 2014 ordnete die Vergabestelle den definitiven Abbruch des Vergabeverfahrens Projekt Nr. (1342) 609 Daten- transport hinsichtlich des Teilloses 1.2 an, was die X._______ GmbH mit Beschwerde vom 8. Dezember 2014 anfocht (Verfahren B-7133/2014). Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 gut und hob die angefochtene Verfügung
A-1916/2024 Seite 4 auf. Die Vergabestelle sei aufgrund des Devolutiveffekts nicht befugt ge- wesen, pendente lite eine derartige Verfügung zu erlassen. Auf die dage- gen erhobene Beschwerde der Vergabestelle trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_553/2015 vom 26. November 2015 nicht ein. B.d In der Folge nahm das Bundesverwaltungsgericht das zwischenzeit- lich sistierte Hauptverfahren B-998/2014 wieder auf (vorstehend Bst. B.a). Mit Eingabe vom 8. Juni 2016 teilte die Vergabestelle mit, dass seit dem Abschluss des Rahmenvertrags mit der Y._______ AG für das Teillos 1.1 die 300 initialen Standorte erschlossen worden seien. Als Folge neuer Auf- gaben und neuer Anwendungen habe sich der Bedarf zahlreicher Bundes- stellen an zusätzlichen Bandbreiten stärker und rascher entwickelt, als dies im Zeitpunkt der Ausschreibung abzusehen gewesen sei. Die Vergabe- stelle habe daher gestützt auf die Optionen des Rahmenvertrags vom 2. September 2014 die Erschliessung weiterer Standorte bei der Zu- schlagsempfängerin angefordert. Bis heute sei die Erschliessung von rund 550 Standorten weitgehend realisiert. Die Vergabestelle habe aufgrund des hängigen Beschwerdeverfahrens die Erschliessung von 100 Standor- ten vorerst zurückgehalten, da diese Reststandorte allenfalls potenziell für das Teillos 1.2 in Frage kommen könnten. Aufgrund der laufenden Projekte und der mit Nachdruck angemeldeten Bedürfnisse diverser Bundesstellen lasse sich die Reservierung von 100 Reststandorten für eine potenzielle Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.2 indessen nicht länger rechtferti- gen. Die Vergabestelle habe sich daher entschieden, die Erschliessung der weiteren Standorte in Angriff zu nehmen. Die Vergabestelle werde zwecks bestmöglicher Wahrung der Rechte der Beschwerdeführerin die Erschlies- sungsleistungen für die nächsten prioritären Standorte auf maximal drei Jahre begrenzen, damit nach Ablauf dieser Dauer allenfalls eine neue Vergabe erfolgen könne. B.e Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2016 verbot das Bun- desverwaltungsgericht den zuständigen Organen der Vergabestelle unter Androhung von Strafe nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetz- buches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) die Erschliessung von Standorten, welche Gegenstand des Zwischenentscheids vom 6. Oktober 2014 seien, in Auftrag zu geben bzw. diesbezüglich Verträge abzuschlies- sen. Ein Wiedererwägungsgesuch der Vergabestelle wies das Bundesver- waltungsgericht am 7. Juli 2016 ab, soweit es darauf eintrat. B.f Mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 hiess das Bundesverwaltungs- gericht die Beschwerde der X._______ GmbH vom 25. Februar 2014
A-1916/2024 Seite 5 teilweise gut. Es stellte fest, dass der in der Verfügung der Vergabestelle implizierte Ausschluss der X._______ GmbH betreffend Teillos 1.2 rechts- widrig gewesen sei. Es hob die Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Er- wägungen an die Vergabestelle zurück: Das Bundesverwaltungsgericht erwog, die Vergabestelle habe der Be- schwerdeführerin zu Unrecht die Eignung abgesprochen, da diese die in der Ausschreibung verlangten Nachweise erbracht habe. Erst in der Folge des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 sei sie als ungeeignet eingestuft worden, was gegen Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508 ff.) bzw. den Transparenzgrundsatz verstosse. Es sei fraglich, ob die Anordnung des Bundesrats verhältnismässig gewesen sei oder ob nicht die Anforderungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung auch durch mildere Eignungsanforderungen, wie beispielsweise mit einer "No-Spy"-Er- klärung und entsprechenden Belegen, hätten erfüllt werden können. Vor einer Umsetzung der bundesrätlichen Anordnung hätte jedenfalls geprüft werden müssen, ob die Beschwerdeführerin nicht allenfalls Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die Eignungskriterien und Schad- loshaltung der gestützt darauf getroffenen nachteiligen Dispositionen ge- habt hätte. Selbst wenn indessen davon ausgegangen würde, dass die An- forderungen nicht mit einer "No-Spy"-Erklärung und entsprechenden Bele- gen hätten erfüllt werden können und dass es sachlich dringend geboten, zweckmässig und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sei, den Zuschlag für das Teillos 1.2 und den entsprechenden Vertrag nicht an die Beschwerdeführerin zu vergeben, so hätte es mildere Massnahmen gegeben, um dieses Ziel zu erreichen, wie insbesondere ei- nen Abbruch des Verfahrens unter Ersatz der Offertkosten der Beschwer- deführerin. Der Argumentation der Vergabestelle, der Bundesrat sei befugt gewesen, gestützt auf sein verfassungsunmittelbares Notverordnungs- und Notverfügungsrecht gemäss Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) den Ausschluss der Beschwerdeführerin anzuordnen, weshalb die gestützt auf diese Anordnung erfolgte Ausschlussverfügung in Bezug auf das Teillos 1.2 rechtmässig sei, könne daher nicht gefolgt wer- den. Im wiederaufzunehmenden Verfahren werde die Vergabestelle zu prü- fen haben, ob sie den Bundesrat um Ermächtigung ersuchen wolle, seine Anordnung in Bezug auf die Eignungskriterien so zu modifizieren, dass sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten könne, den Nachweis zu er- bringen, dass sie die Anforderungen an die Datensicherheit und
A-1916/2024 Seite 6 Geheimhaltung erfülle, insbesondere etwa durch eine "No-Spy"-Erklärung, oder ob sie das Verfahren in Bezug auf das Teillos 1.2 in einer Art und Weise abbrechen wolle, welche dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien gebührend Rechnung trage. C. Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 reichte die X._______ GmbH eine Aufsichts- beschwerde beim Vorsteher des Eidgenössischen Finanzdepartements ein und beantragte, es sei der Vergabestelle zu untersagen, weitere Standorte durch die Zuschlagsempfängerin erschliessen zu lassen. Der Rechtsdienst des Generalsekretariats des Eidgenössischen Finanzdepartements kam diesem Antrag der Beschwerdeführerin nicht nach, sondern teilte der Vergabestelle mit, sie werde ermächtigt, im Rahmen des rechtskräftigen Zuschlags von Teillos 1.1 weitere Standorte zu erschliessen. Zur Begrün- dung führte er aus, die Vergabestelle habe mit dem rechtskräftigen Zu- schlag im Teillos 1.1 das Recht erhalten, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag über die Erschliessung von 300 Standorten sowie optional weiteren 1'000 Standorten zu schliessen. Auf die dagegen gerichtete Be- schwerde der X._______ GmbH trat das Bundesverwaltungsgericht mit Ur- teil B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016 nicht ein, weil keine Verfügung im Rechtssinne vorgelegen habe. D. D.a Am 23. Dezember 2016 stellte die X._______ GmbH bei der Vergabe- stelle ein Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung gemäss Art. 25a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und verlangte, dass eine weitere, über die 300 lnitialstandorte des Teilloses 1.1 hinausreichende Erschliessung zu unterlassen sei. Fer- ner verlangte sie eine Liste der Standorte, welche ursprünglich dem Teillos 1.2 zugeordnet worden sind, sowie eine Liste derjenigen optionalen Stand- orte, welche von der Vergabestelle seit dem Abschluss des Vertrages mit der Y._______ AG trotz hängigem Vergabeverfahren erschlossen worden sind. D.b Die Vergabestelle erliess darauf am 2. Februar 2017 eine Abbruchver- fügung, wonach das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentrans- port hinsichtlich Teillos 1.2 definitiv abgebrochen werde. Die Vergabestelle legte dar, mit dieser Abbruchverfügung sei dem Begehren der Beschwer- deführerin auf Erlass einer Verfügung entsprochen. Der Abbruch habe zur
A-1916/2024 Seite 7 Folge, dass trotz rechtsgültigem Beschaffungsvertrag keine weitere Bestel- lung von Leistungen aus dem Projekt mehr getätigt werde. Die Vergabe- stelle nehme umgehend die Vorbereitung eines neuen Beschaffungsver- fahrens an die Hand, um den weiterhin dringenden Bedarf an Datentrans- portleistungen zeitnah decken zu können. Mit Blick auf die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016, wonach der seinerzeitige Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht rechtmässig er- folgt sei, stehe es dieser sodann frei, ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 35 aBöB einzureichen. D.c Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 erhob die X._______ GmbH Be- schwerde gegen die Abbruchverfügung (Verfahren B-1284/2017). Soweit es darauf eintrat, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 und folgender Begründung ab: Laut Bundesverwaltungsgericht sei der verfügte Abbruch eher nicht defini- tiv, sondern provisorisch. Es habe bereits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 den Abbruch des Verfahrens als eine mögliche Option bezeich- net und sei an sein damaliges Rückweisungsurteil gebunden. Die im Rück- weisungsurteil enthaltene Auflage, dass bei einem Verfahrensabbruch dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrau- ens in die anlässlich der Ausschreibung bekannt gegebenen Eignungskri- terien gebührend Rechnung getragen werden müsse, brauche nicht vor dem Abbruch erfüllt zu sein. Die angefochtene Abbruchverfügung sei daher nicht zu beanstanden. Welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und der 1'000 optionalen Standorte bereits erschlossen seien, sei ohne Relevanz für die Frage, ob die Abbruchverfügung rechtens sei; das Akten- einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin sei insoweit abzuweisen oder gegenstandslos. Es verbiete sich, nur der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ein allfälliges neues Verfahren derartige Zusatzinformationen zu geben. Schliesslich sei die Einsicht in diese Akten auch nicht nötig im Hinblick auf ein allfälliges Haftungsverfahren. Dass der Ausschluss der Beschwerde- führerin rechtswidrig gewesen sei, habe das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt. Über die Akteneinsicht zum Zweck der Substanziierung des Schadens wäre durch die für das Haftungsverfahren zuständige Erstinstanz zu verfügen. D.d Auf die dagegen erhobene Beschwerde der X._______ GmbH trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 mangels Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht ein. Im Rahmen seiner Erwägungen zur Kostenverlegung wies das Bundesgericht allerdings
A-1916/2024 Seite 8 darauf hin, dass es sich rechtfertige, die Verfahrenskosten der obsiegen- den Vergabestelle aufzuerlegen. Diese habe entgegen der vom Bundes- verwaltungsgericht am 6. Oktober 2014 erteilten aufschiebenden Wirkung und vor dem ordnungsgemässen Abschluss des Vergabeverfahrens für ei- nen Teil der verfahrensgegenständlichen optionalen Standorte den Zu- schlag an die Y._______ AG erteilt und damit die Interventionen der Be- schwerdeführerin vom 21. Juli 2016 und vom 23. Dezember 2016 provo- ziert, in deren Folge sie alsdann das Verfahren abgebrochen habe. Es be- stünden damit wesentliche Indizien für einen rechtsmissbräuchlichen Ver- fahrensabbruch. Wäre auf die Beschwerde einzutreten, so wäre diese mit erheblicher Wahrscheinlichkeit gutzuheissen gewesen. D.e Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens schrieb die Vergabestelle das strittige Projekt nicht mehr neu aus. E. E.a Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 reichte die X._______ GmbH beim Eid- genössischen Finanzdepartement ein Schadenersatzgesuch mit folgen- den Rechtsbegehren ein: "1. Es sei der Gesuchstellerin Schadenersatz in der Form von entgangenem Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.-- zu bezahlen, zuzüg- lich 5 % Schadenszins seit 8. Juni 2016 unter Vorbehalt des Nachforde- rungsrechts. 2. Es sei der Gesuchstellerin eventualiter Schadenersatz in der Form des negativen Interesses mindestens im Umfang von Fr. 654'534.93 zu bezah- len, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juli 2016 unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts. 3. Es sei betreffend das Rechtsbegehren Nr. 1, eventualiter betreffend das Rechtsbegehren Nr. 2, eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG zu erlassen. 4. Es sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und Substanziierung des Schadenersatzbegehrens der Gesuchsgegner aufzufordern, sämtliche Beweismittel herauszugeben. Namentlich sei der Gesuchsgegner im Pro- jekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.lD 100648 zu verpflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Abschluss des Vertra- ges mit der Y._______ AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag des Gesuchsgegners per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners vom 2. Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners vom 2. Februar 2017 von dem Gesuchsgegner und der Y._______ AG
A-1916/2024 Seite 9 noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Gesuchstellerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme zuzustellen und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung des Gesuchs und allfälligen Be- richtigung des Schadenersatzbegehrens anzusetzen." Ihre Begehren stützte die X._______ GmbH auf Art. 3 Abs. 1 des Verant- wortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32), auf Art. 34 f. aBöB sowie auf den Vertrauensschutz. Im Wesentlichen machte sie gel- tend, die Vergabestelle habe mehr Standorte erschlossen, als sie gemäss prozessualer Ausgangslage hätte erschliessen dürfen. Ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren sei zudem widerrechtlich gewesen, wie das Bundesver- waltungsgericht mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt habe. Schliesslich habe die Vergabestelle es unterlassen, die erforderlichen Ab- klärungen mit Blick auf die geplante Ausschreibung zu tätigen. E.b Mit Verfügung vom 19. Dezember 2019 wies das Eidgenössische Fi- nanzdepartement sowohl das Schadenersatzgesuch als auch den Editi- onsantrag der X._______ GmbH ab. In der Begründung führte es aus, dass die entsprechenden Haftungsvoraussetzungen bei allen angerufenen An- spruchsgrundlagen nicht erfüllt seien. Die Abweisung des Rechtsbegeh- rens 1 (Begehren um entgangenen Gewinn) habe zudem zur Folge, dass auch der Editionsantrag gemäss Rechtsbegehren 4 abzuweisen sei. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- seien der X._______ GmbH aufzuerle- gen. E.c Gegen diese Verfügung erhob die X._______ GmbH (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) am 3. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. E.d Mit Urteil A-670/2020 vom 6. Januar 2022 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, betreffend die im Hauptbegeh- ren geltend gemachten Schadenersatzansprüche (entgangener Gewinn gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG) fehle es schon an der Voraussetzung der natürlichen Kausalität. Aus demselben Grund sei zudem ein Anspruch auf Ersatz der Offertkosten gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB zu verneinen. Schliesslich falle mangels Verletzung einer Schutznorm auch ein Haftungs- anspruch in Form des negativen Interesses gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG ausser Betracht. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.-- seien der unterlie- genden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und es sei ihr keine Parteient- schädigung zuzusprechen.
A-1916/2024 Seite 10 E.e Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. Februar 2022 gelangte die Beschwerdeführerin ans Bundesgericht. Sie verlangte, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-670/2020 vom 6. Januar 2022 sei aufzuheben und die mit dem Schadensersatzbegehren vom 6. Juni 2017 eingereichten Rechtsbegehren seien gutzuheissen: Es sei der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Form von entgangenem Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.-- zu bezahlen; eventu- aliter sei ihr Schadenersatz in der Form des negativen Interesses im Um- fang von mindestens Fr. 654'534.93.-- zu bezahlen (beides zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juni 2016 und unter Vorbehalt des Nachforderungs- rechts). Subeventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz bzw. an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und diese unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zu verpflichten, zur weiteren Abklärung des Sachver- halts und Substanziierung des Schadenersatzbegehrens sämtliche Be- weismittel herauszugeben. Zudem sei die Vergabestelle zu verpflichten, aufzulisten, welche Standorte des Teilloses 1.2 seit dem Abschluss des Vertrages mit der Y._______ AG am 5. September 2014 von dieser er- schlossen worden sind, sowie offenzulegen, betreffend wie vieler Stand- orte des Teilloses 1.2 per 2. Februar 2017 eine Vereinbarung zur Erschlies- sung mit der Y._______ AG bestand, und welche dieser Standorte bis zum Zeitpunkt der hier verlangten Offenlegung von der Y._______ AG bereits erschlossen worden sind; die Vergabestelle sei ebenfalls zu verpflichten, aufzulisten, welche der 100 Initialstandorte des Teilloses 1.2 per Datum ih- rer Verfügung vom 2. Februar 2017 noch nicht erschlossen worden sind. E.f Mit Urteil 2C_176/2022 vom 7. Februar 2024 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut. In Aufhebung des Urteils A-670/2020 vom 6. Januar 2022 wurde die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwä- gungen an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Das Bundesgericht legte zusammengefasst dar, die Beschwerdeführerin könne ihr Schadenersatzgesuch nicht auf Art. 34 Abs. 1 aBöB stützen. Sie könne sich sodann zwar auf Art. 3 Abs. 1 VG berufen, jedoch keinen ent- gangenen Gewinn – entsprechend ihrem Hauptantrag – verlangen. Hinge- gen erweise sich die Beschwerde betreffend den Eventualantrag als be- gründet: Die Beschwerdeführerin habe gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG grund- sätzlich Anspruch auf Schadenersatz für ihre nutzlos gewordenen Aufwen- dungen. Zum geltend gemachten Schaden habe sich das Bundesverwal- tungsgericht bisher nicht ausgesprochen; dazu könne sich daher auch das Bundesgericht nicht äussern. Entsprechend sei die Beschwerde im Sinne
A-1916/2024 Seite 11 der Erwägungen teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuhe- ben und die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Im Übrigen werde die Beschwerde abgewiesen. Auch die mit einer Rückweisung verbundenen Anträge der Beschwerdeführerin, es seien ihr sämtliche Beweismittel sowie eine Auflistung der erschlossenen Standorte herauszugeben, seien abzuweisen; sie erwiesen sich in Bezug auf das Eventualbegehren nicht als erheblich. Die Kosten des bundesge- richtlichen Verfahrens seien nach Massgabe des Unterliegerprinzips zu verteilen. Die Verfahrenskosten von Fr. 40'000.-- seien zu 90 % der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen und es sei ihr eine reduzierte Parteient- schädigung von Fr. 5'000.-- auszurichten. F. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt das Verfahren unter der Geschäfts- nummer A-1916/2024 wieder auf.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfah- ren ist aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht ohne Weiteres gegeben. Im Folgenden ist zunächst darauf einzugehen, wie nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts weiter vorzugehen ist. An- schliessend sind die Kosten für das vorangegangene Verfahren A-670/2020 neu zu verlegen und es ist über die Parteientschädigung neu zu befinden. 2. 2.1 Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Beschwerdeführerin teil- weise gut. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungs- gericht zurück. Konkret ist der Schadenersatz neu zu beurteilen, der im Eventualbegehren der Beschwerdeführerin für die nutzlos gewordenen Aufwendungen geltend gemacht wird. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vor- instanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist als Ausnahme
A-1916/2024 Seite 12 namentlich dann angezeigt, wenn die Vorinstanz das Vorliegen eines Tat- bestandselements zu Unrecht verneint und die anderen Elemente deshalb gar nicht geprüft hat oder wenn eine aufwendigere Beweiserhebung nach- geholt werden muss. Vorinstanzen sind mit den Verhältnissen besser ver- traut und aufgrund ihrer funktionellen und instrumentellen Ausstattung in der Regel besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzufüh- ren. Zudem bleibt der betroffenen Partei dergestalt der gesetzlich vorgese- hene Instanzenzug erhalten (vgl. Urteile des BVGer A-4354/2020 vom 21. September 2020 E. 4.1 und A-5523/2015 vom 31. August 2016 E. 3.3.1; MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.193 ff.; je mit weiteren Hinweisen) 2.3 Vorliegend erachtet das Bundesverwaltungsgericht es – trotz der lan- gen Verfahrensdauer – als geboten, die Sache an das Eidgenössische Fi- nanzdepartement (nachfolgend: Vorinstanz) zur Neubeurteilung zurückzu- weisen. Erstens ist zu berücksichtigen, dass sich die Vorinstanz mit dem geltend gemachten Schaden der Beschwerdeführerin noch gar nicht be- fasst hat. In der angefochtenen Verfügung vom 19. Dezember 2019 be- stand keine Veranlassung, dieses Element zu prüfen. Zweitens lässt sich der geltend gemachte Schaden nicht ohne Weiteres ermitteln, sondern es stellen sich komplexe Fragen tatsächlicher und rechtlicher Natur. Die Vor- instanz verfügt in diesem Bereich über ausgewiesene Fachkenntnisse, wo- hingegen das Bundesverwaltungsgericht als gerichtliche Instanz für die Überprüfung eines solchen Entscheides zuständig ist. Die Rückweisung dient damit dem Erhalt des Instanzenzuges. Das gewählte Vorgehen läuft auch dem Entscheid des Bundesgerichts nicht zuwider, liegen seiner Rück- weisung doch ähnliche Überlegungen zur Wahrung des Instanzenzuges zu Grunde (vgl. E. 9 des Bundesgerichtsurteils). 2.4 Die Sache ist somit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Neben der Beurteilung des Schadens wird sie auch über die Verlegung ihrer Verfahrenskosten neu zu befinden ha- ben. 3. 3.1 Für das vorangegangene Verfahren A-670/2020 sind schliesslich die Verfahrenskosten neu zu verlegen und über die Parteientschädigung neu zu entscheiden.
A-1916/2024 Seite 13 3.2 3.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Rück- weisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang gilt praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1). Keine Verfahrenskosten zu tragen hat die Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 3.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht setzte im Urteil A-670/2020 die Ver- fahrenskosten auf Fr. 15'000.-- fest. Von diesem im bundesgerichtlichen Verfahren unbestritten gebliebenen Betrag ist auch bei der Neuverlegung der Kosten auszugehen. Vorliegend besteht sodann kein Anlass, eine an- dere Kostenverteilung vorzunehmen als das Bundesgericht. Der Streitge- genstand war vor beiden Gerichten identisch und hinsichtlich der Kosten- tragung gelangt derselbe Grundsatz – die Kostenverteilung gemäss dem Unterliegerprinzip – zur Anwendung. Gemäss dem Bundesgerichtsurteil gilt die Beschwerdeführerin aufgrund der Rückweisung als zu 10 % obsie- gend. Im Übrigen unterliegt sie zu 90 %. Für das vorangegangene Verfah- ren A-670/2020 sind der Beschwerdeführerin somit Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 13'500.-- (90 % von Fr. 15'000.--) zur Bezahlung aufzuer- legen. 3.3 3.3.1 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), wobei das Ausmass von Obsiegen und Unterliegen nach den- selben Grundsätzen wie bei der Verlegung der Verfahrenskosten zu be- stimmen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_478/2014 vom 25. März 2015 E. 2.5). Nach Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und An- wältinnen mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.--. Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Parteikosten gelten als notwendig, wenn sie zur sachgerechten
A-1916/2024 Seite 14 und wirksamen Rechtsverfolgung oder -verteidigung unerlässlich erschei- nen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2). Bei der Beurteilung, ob die geltend ge- machten Kosten notwendig sind, steht dem Bundesverwaltungsgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Neben der Komplexität der Streitsa- che ist etwa in Betracht zu ziehen, ob der Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage bereits bekannt war. Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzieren ist, kürzt es sie in pau- schaler Weise ohne einlässliche Berechnung (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-644/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.5 mit Hinweisen). Die Vor- instanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 3.3.2 Die Beschwerdeführerin legte im Verfahren A-670/2020 eine Kosten- note über Fr. 77'485.-- ins Recht, die sich aus einem Honorar von Fr. 69'655.70.-- (176.63 Stunden bei einem Stundenansatz zwischen Fr. 350.-- und Fr. 480.--), einer Kleinkostenpauschale von Fr. 2'089.67 und der Mehrwertsteuer von Fr. 5'739.63 zusammensetzte. Der Kostennote kann indes nicht vollständig gefolgt werden. Denn darin wird ein Stundenansatz bis zu Fr. 480.-- geltend gemacht, der sich über dem gesetzlichen Rahmen von Fr. 400.-- bewegt. Was den zeitlichen Auf- wand betrifft, so wurde zwar ein mehrfacher Schriftenwechsel durchgeführt und es waren anspruchsvolle Streitfragen zu klären, jedoch war der Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage vom vorinstanzlichen Verfah- ren und teilweise auch von den vorherigen Rechtsmittelverfahren her be- reits bekannt. Der ausgewiesene Aufwand von 176.63 Stunden erweist sich daher nicht in dieser Höhe als notwendig. Des Weiteren bestehen auch keine besonderen Verhältnisse, die eine Spesenpauschale rechtfer- tigen würden (vgl. Art. 11 Abs. 3 VGKE). Da die Beschwerdeführerin vor- steuerabzugsberechtigt ist, kommt auch kein Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE hinzu. Die Parteienschädigung ist des- halb insgesamt ermessensweise aufgrund der Akten festzusetzen. In An- betracht des mutmasslich notwendigen Aufwands sowie der unbestreitba- ren Komplexität erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteient- schädigung von gesamthaft Fr. 50'000.-- als angemessen. Im Umfang ih- res teilweisen Obsiegens von 10 % ist der Beschwerdeführerin somit für das vorangegangene Verfahren A-670/2020 eine reduzierte Parteientschä- digung von Fr. 5'000.-- zuzusprechen und der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen.
A-1916/2024 Seite 15 4. Für das vorliegende Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 6 Bst. b VGKE) und keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario sowie Art. 7 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-1916/2024 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vor- instanz zurückgewiesen. 2. Für das Verfahren A-670/2020 werden der Beschwerdeführerin Verfah- renskosten von Fr. 13'500.-- auferlegt. Der Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'500.-- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückerstattet. 3. Für das Verfahren A-670/2020 wird der Beschwerdeführerin eine redu- zierte Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- zugesprochen. Diese ist ihr von der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu ent- richten. 4. Für das vorliegende Verfahren werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Marcel Tiefenthal Flurina Peerdeman
A-1916/2024 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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