B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1893/2020
Urteil vom 2. September 2020 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiberin Simona Risi.
Parteien
A._______, vertreten durch Sascha Schürch, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT, Monbijoustrasse 74, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bundespersonal; Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrages.
A-1893/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (BIT) schloss am 24. April 2019 mit A., geboren am (...), einen unbefristeten öffent- lich-rechtlichen Arbeitsvertrag betreffend die Funktion als administrative Mitarbeiterin mit einem Beschäftigungsgrad von 80% ab. Am 1. Mai 2019 nahm A. die Arbeit auf. B. B.a Mit Urteil vom 2. September 2019 stellte das Verwaltungsgericht des Kan- tons B._______ bei A._______ eine langandauernde Erwerbsunfähigkeit bei einem Invaliditätsgrad von gerundet 54% fest und befand, diese habe rückwirkend ab dem 1. September 2016 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung. B.b Ab dem 25. September 2019 war A._______ wegen Krankheit zu 100% arbeitsunfähig. B.c Am 24. Dezember 2019 leitete A._______ dem BIT per E-Mail ein Schreiben der Invalidenversicherung vom 25. November 2019 weiter, in dem u.a. die erwähnten Feststellungen des Verwaltungsgerichts wiederholt wurden. B.d Am 28. Januar 2020 orientierte das BIT A._______ anlässlich eines Gesprächs darüber, dass es den Arbeitsvertrag vom 24. April 2019 auf- grund des Vorliegens eines Willensmangels im Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses zufolge absichtlicher Täuschung durch sie als nichtig erachte. Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 übermittelte das BIT ihr den Entwurf einer Verfügung betreffend die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zufolge Nichtigkeit des Arbeitsvertrags zur Stellungnahme. B.e A._______ liess sich mit Eingabe vom 14. Februar 2020 vernehmen. Sie machte insbesondere geltend, am 10. Juli 2018 sei ihr von der IV-Stelle zunächst beschieden worden, dass ihr keine Leistungen der Invalidenver- sicherung ausgerichtet würden, da sie aufgrund der getätigten medizini- schen Abklärungen in einer administrativen Tätigkeit zu 60 bis 80% arbeits- fähig sei. Daher habe sie sich um die Teilzeitstelle beim BIT beworben. Sie habe bereits im Rahmen des Bewerbungsverfahrens kundgetan, dass sie ein Pensum von 60% anstrebe. Mit der beschwerdeweisen Zusprache ei- ner Rente der Invalidenversicherung habe sie nicht gerechnet. Sie habe
A-1893/2020 Seite 3 das BIT nicht absichtlich getäuscht, weshalb auch keine Nichtigkeit des Ar- beitsvertrages vorliegen könne. Sie sei jedoch bereit, über eine einver- nehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verhandeln. B.f Das BIT entgegnete mit Schreiben vom 19. Februar 2020, gemäss den Akten sei A._______ im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags der Auffassung gewesen, es liege bei ihr eine gesundheitliche Einschränkung vor, welche sie zu Leistungen der Invalidenversicherung im Umfang von mindestens einer Viertelsrente berechtige, andernfalls sie den Entscheid der IV-Stelle nicht angefochten hätte. Daher wäre sie verpflichtet gewesen, das BIT von sich aus darüber zu informieren, dass ihr ein Pensum von 80% nicht möglich sei. Sie hätte den Arbeitsvertrag mit einem Beschäftigungs- grad von 80% nicht eingehen dürfen, da dieser mit einer Teilinvalidität bzw. einer Rente nicht vereinbar sei. Zudem habe sie im Bewerbungsgespräch auf Nachfrage bezüglich des aus dem Lebenslauf ersichtlichen Arbeitsun- terbruchs (2014-2015) angegeben, sie habe ein Burnout erlitten, jetzt sei jedoch alles wieder in Ordnung und es bestünden keine Einschränkungen für das Arbeitsverhältnis mit einem Beschäftigungsgrad von 80%. Dies stehe im Widerspruch zum gleichzeitig laufenden IV-Verfahren, in welchem sie eine Teilinvalidität von mindestens 40% geltend gemacht habe. Indem sie dem BIT trotz Aufforderung keine Einsicht in die Akten des IV-Verfah- rens gewähre, verletze sie ihre Schadenminderungs- und Mitwirkungs- pflicht. Betreffend eine einvernehmliche Auflösung bot das BIT eine Eini- gung im Umfang des Verfügungsdispositives an. B.g Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 nahm A._______ erneut Stellung und führte aus, sie habe in den Vertragsabschluss eingewilligt, weil ihr durch das BIT vermittelt worden sei, dass ein anfänglicher Beschäftigungs- grad von 80% für die Einarbeitungszeit erforderlich, eine Reduktion auf 60% danach aber möglich sei. Sie sei davon ausgegangen, dass eine Pen- sumsreduktion auf 60% nach der Einarbeitungsphase erfolgen würde. Die Beschwerde gegen den ablehnenden IV-Entscheid vom 10. Juli 2018 habe sie aus verschiedenen Gründen erhoben; die Zusprache einer IV-Rente habe sie dennoch nicht unbedingt erwartet. Sie habe gegenüber dem BIT nichts verheimlicht, was sie nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten hätte offenbaren müssen; von einer Täuschung könne keine Rede sein. Der Ein- sicht in die Verfahrensakten der Invalidenversicherung habe sie nicht zu- gestimmt, weil es sich dabei um höchstpersönliche und sensible Daten handle. Eine einvernehmliche Auflösung sei nach wie vor möglich, jedoch nicht im Umfang des Verfügungsdispositives. Unterdessen habe die IV-
A-1893/2020 Seite 4 Stelle wegen des Anstellungsverhältnisses mit dem BIT beim Verwaltungs- gericht des Kantons B._______ eine prozessuale Revision des rentenbe- gründenden Entscheids beantragt und die Rentenleistungen vorsorglich sistiert. B.h Das BIT stellte daraufhin mit Verfügung vom 2. März 2020 fest, der Arbeitsvertrag mit A._______ vom 24. April 2019 sei nichtig. Gestützt da- rauf hielt es fest, es habe einen Anspruch auf Rückerstattung des zu viel bezahlten Lohnes im Umfang der halben IV-Rente und wies A._______ an, den zu viel bezahlten Lohn im Umfang von 30%, ausmachend Fr. 6'113.60, innert 30 Tagen ab Erlass der Verfügung zurückzuerstatten. C. Mit Eingabe vom 3. April 2020 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfü- gung des BIT (nachfolgend: Vorinstanz) und beantragt, diese sei vollum- fänglich aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt sie den Antrag, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 21. April 2020 zur Frage der aufschiebenden Wirkung, das Begehren um Erteilung derselben sei abzuweisen. E. Mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2020 weist das Bundesverwaltungsge- richt das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab, soweit es darauf eintritt. F. Am 18. Mai 2020 reicht die Vorinstanz ihre materielle Vernehmlassung und die Vorakten ein und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, eventua- liter sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführe- rin am 2. März 2020 beendet worden sei. Die Beschwerdeführerin repliziert mit Eingabe vom 3. Juli 2020. Am 13. Juli 2020 reicht die Vorinstanz ihre Duplik ein. G. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
A-1893/2020 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Beim BIT handelt es sich um eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 Ziff. V 1.7 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Die Verfügung vom 2. März 2020 ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und kann direkt beim Bundesverwaltungsgericht ange- fochten werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 BPG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurtei- lung der Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Der Streitgegenstand umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben. Nach ihr besteht das Arbeitsverhältnis weiter fort. Nachfolgend ist die Ver- fügung des BIT daher einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen und es ist zu ermitteln, ob diese zu Recht erlassen wurde resp. ob das Arbeits- verhältnis noch andauert. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tat- beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1).
A-1893/2020 Seite 6 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den (rechtserheblichen) Sachver- halt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflicht- gemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteile des BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 2.2, A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 2.2). Bleibt eine entscheidrele- vante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechts- grundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tra- gen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150). 3. Auf das in Frage stehende Arbeitsverhältnis sind primär das Bundesperso- nalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) und die Bundesperso- nalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) anwendbar. So- weit das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestim- men, gelten für das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG sinnge- mäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts. Aus dem klaren Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 BPG, der den Sinn dieser Bestimmung – das Schliessen möglicher Regelungslücken – zum Ausdruck bringt, ergibt sich, dass die Verweisung nicht nur die arbeitsvertraglichen Bestimmungen der Art. 319 ff. OR erfasst, sondern auch die Vorschriften des Allgemeinen Teils (Art. 1–183 OR), soweit sie sich im Hinblick auf die Besonderheiten des öffentlichen Arbeitsverhältnisses für einen analogen Beizug als ergän- zendes öffentliches Recht eignen. Entsprechend werden vor allem auch die Bestimmungen über die Willensmängel erfasst (Art. 23–31 OR; vgl. BGE 132 II 161 E. 3.1; PORTMANN, Die Anfechtung des öffentlich-rechtli- chen Arbeitsvertrags wegen eines Willensmangels, recht 4/2006 S. 149 f.; HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar BPG, 1. Aufl. 2013, Art. 6 N 27; Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz, BBl 1999 II 1597, 1610).
A-1893/2020 Seite 7 4. Art. 34 Abs. 1 BPG bestimmt, dass der Arbeitgeber eine Verfügung erlässt, wenn bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zu Stande kommt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu wenig um eine einvernehmliche Regelung bemüht. Daher ist vorab die Frage zu klären, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass keine Einigung zustande gekommen ist und sie daher zum Erlass der angefochtenen Verfügung befugt war. 4.1 4.1.1 Das Bundespersonalgesetz priorisiert die Streiterledigung durch Ei- nigung. Nach Art. 34 Abs. 1 BPG sollen sich die im Streit liegenden Par- teien – Arbeitgeber und Arbeitnehmer – zu einigen versuchen und die Lö- sung gegebenenfalls in einem schriftlichen Vertrag (Vergleich) festhalten. Das Gesetz auferlegt die Pflicht zur Suche einer einvernehmlichen Lösung in erster Linie dem Arbeitgeber. Weder aus dem Wortlaut noch aus den Materialien lässt sich aber ableiten, dass der Arbeitgeber vor dem Verfü- gungserlass in jedem Fall verpflichtet wäre, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Auch über das Einigungsverfahren sowie die Intensität bzw. das nötige Ausmass der Einigungsbemühungen äussert sich das Ge- setz nicht (HELBLING, in: Portmann/Uhlmann, a.a.O., Art. 34 Rz. 12 f.). 4.1.2 Soweit sich die Parteien nicht einigen können, muss der Arbeitgeber über die Streitigkeit in Form einer Verfügung entscheiden. Dies gilt auch, soweit sich der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber auf einen Willensmangel beim Abschluss des Arbeitsvertrags nach Art. 8 Abs. 1 BPG beruft. Zwar erfolgt die Geltendmachung der Unverbindlichkeit des Vertrags durch eine Gestaltungserklärung, die als solche keiner besonderen Form oder Be- gründung bedarf. Bestreitet der Arbeitnehmer indessen, dass das entspre- chende Gestaltungsrecht besteht oder wirksam ausgeübt worden ist, muss hierüber verfügt und damit der Beschwerdeweg geöffnet werden. Ist der Konsens hinsichtlich des öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrags durch tat- sächlich übereinstimmend verstandene oder nach dem Vertrauensprinzip als übereinstimmend zu verstehende Willenserklärungen begründet wor- den und will sich der Arbeitgeber nachträglich auf einen Willensmangel bzw. eine fehlerhafte Willensbildung berufen, hat dies sodann als Streitig- keit aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BPG zu gelten, auch wenn wegen des Willensmangels im Resultat allenfalls tatsächlich kein Vertrag zustande gekommen ist (vgl. [noch unter altem Recht] BGE 132 II 161 E. 3.2.2 m.w.H.; PORTMANN, Anfechtung, a.a.O., S. 146).
A-1893/2020 Seite 8 4.2 Die Vorinstanz hält eingangs fest, eine Einigung gemäss Art. 34 Abs. 1 BPG sei nicht zustande gekommen. Die Beschwerdeführerin habe ihr An- gebot für eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vom 19. Februar 2020) abgelehnt und – obwohl sie rechtlich vertreten gewesen sei – weder von ihr gewünschte Inhalte geäussert noch einen konkreten Gegenvorschlag gemacht. Aufgrund der gesamten Umstände habe sie (die Vorinstanz) sich darauf beschränkt, einen einzigen konkreten Vorschlag für den Inhalt einer einvernehmlichen Auflösung zu machen, zumal sie auf- grund des bereits bestehenden beträchtlichen finanziellen Schadens nicht habe hinnehmen wollen, dass das Verfahren ohne ersichtlichen Grund wei- ter hinausgezögert werde. Aufgrund ihrer Rechtsauffassung («Nichtigkeit» resp. Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrages) wäre zudem keine Einigung über das im Verfügungsdispositiv Festgehaltene hinaus denkbar gewesen; konkret habe gestützt auf Art. 31 i.V.m. Art. 78 Abs. 3 Bst. c BPV keine Möglichkeit bestanden, der Beschwerdeführerin eine Abgangsentschädi- gung auszurichten. Daher sei die Sache nach Ablehnung des Einigungs- vorschlags durch die Beschwerdeführerin verfügungsweise zu regeln ge- wesen. 4.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, der Erlass einer Verfü- gung sei gegenüber der Einigung rein subsidiär. Der Einigungsversuch nach Art. 34 Abs. 1 BPG sei nicht etwa eine blosse Formalität, sondern zwingend durchzuführen. Es treffe nicht zu, dass sie keine ernsthafte Ab- sicht gehabt habe, mit der Vorinstanz in Verhandlungen zu treten. Sie habe lediglich erklärt, dass das Arbeitsverhältnis nicht im Umfang des vorge- schlagenen Verfügungsdispositivs, sondern im Rahmen eines gemeinsam auszuhandelnden Aufhebungsvertrages aufzulösen sei (Schreiben vom 14. und 26. Februar 2020; vgl. Sachverhalt Bst. B.d und B.f.). Dass sie der Vorinstanz keinen konkreten Gegenvorschlag vorgelegt habe, indiziere kei- neswegs, dass sie an einer einvernehmlichen Lösung nicht interessiert ge- wesen wäre. Die Vorinstanz habe sie mit Schreiben vom 31. Januar 2020 ohnehin nicht zur Einreichung eines Gegenvorschlages, sondern lediglich zur Stellungnahme zum Verfügungsentwurf aufgefordert. Mithin habe die Vorinstanz die streitige Rechtslage zu Unrecht mittels Verfügung und ohne vorgängige Durchführung eines Einigungsversuches nach ihrem Gutdün- ken festgestellt. Selbst unter der Annahme eines erfolglos gebliebenen Ei- nigungsversuches hätte die Vorinstanz keine Feststellungsverfügung er- lassen dürfen, sondern ein Leistungsbegehren in Form einer Rückerstat- tung bereits empfangener Leistung stellen müssen, zumal diese gewusst habe, dass auch sie das Arbeitsverhältnis nicht mehr habe aufrechterhal- ten wollen.
A-1893/2020 Seite 9 4.4 Die Beschwerdeführerin bestritt zu jeder Zeit und bestreitet bis heute das Vorliegen eines relevanten Willensmangels bei der Vorinstanz und da- mit die Möglichkeit derselben, die Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrags geltend zu machen. Daher war die Vorinstanz gehalten, verfügungsweise zu entscheiden (vgl. vorne E. 4.1.2). Trotzdem bot diese ihr die Möglichkeit, das ihrer Ansicht nach bestehende de facto-Arbeitsverhältnis im Umfang des Verfügungsdispositivs – und damit unter Anerkennung eines Willens- mangels – aufzuheben, was die Beschwerdeführerin indes ablehnte. Wei- tergehende Zugeständnisse musste die Vorinstanz aufgrund der Um- stände nicht machen, wobei der Spielraum für eine Einigung sich im vor- liegenden Fall – wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht – ohnehin auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und den Umgang mit der Lohnrückforderung beschränkte. Im Übrigen ist die Feststellung der Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrags Voraussetzung für die Geltendma- chung des Rückerstattungsanspruchs. Der Erlass der Verfügung in der von der Vorinstanz gewählten Art ist demnach nicht zu bestanden. 5. 5.1 Gemäss Art. 23 OR ist ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Ist ein Vertragsabschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des ande- ren zum Vertragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn ge- mäss Art. 28 Abs. 1 OR auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irr- tum kein wesentlicher war. 5.2 Ein täuschendes Verhalten nach Art. 28 OR kann im aktiven oder pas- siven Verhalten des Täuschenden, also im Vorspiegeln oder Unterdrücken von Tatsachen liegen (vgl. SCHWENZER, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I [BSK OR I], 7. Aufl. 2020, Art. 28 Rz. 3 ff.; SCHMIDLIN, Art. 23-31 OR, Berner Kommentar [BK OR], 2. Aufl. 2013, Art. 28 Rz. 12 ff.; BLUMER, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR Art. 1–529 [KUKO OR], Zürich 2008, Art. 28 Rz. 4). Das Verschweigen von Tatsachen ist insoweit täuschend, als eine Aufklärungspflicht besteht. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich aufgrund der Umstände im Einzelfall (Urteil des BGer 2A.621/2005 vom 30. Januar 2006 E. 4.1). Im arbeits- rechtlichen Umfeld unterscheidet die Lehre zwischen Auskunfts- und Of- fenbarungspflichten von Stellenbewerbern resp. Arbeitnehmern. Unter der Auskunftspflicht des Stellenbewerbers ist die Pflicht zu verstehen, Fragen, die ihm der Arbeitgeber mündlich, in Form eines Fragebogens oder sonst- wie stellt, wahrheitsgemäss zu beantworten. Die Offenbarungspflicht ver-
A-1893/2020 Seite 10 langt vom Stellenbewerber, bestimmte Tatsachen, nach denen der Arbeit- geber nicht gefragt hat, von sich aus mitzuteilen. Arbeitsrechtliche Offen- barungspflichten werden in Lehre und Rechtsprechung nur mit erhebIicher Zurückhaltung angenommen, da vom Arbeitgeber erwartet wird, dass er sich durch geeignete Fragen selbst ein Bild von den Stellenbewerbern macht. Eine Offenbarungspflicht wird daher grundsätzlich nur angenom- men, wenn ein Bewerber für die konkrete Arbeitsstelle objektiv ungeeignet erscheint. Das trifft namentlich zu, wenn es an der notwendigen Ausbildung oder Berufspraxis fehlt, wenn physische oder psychische Gründe der Ar- beitsleistung entgegenstehen oder wenn eine voraussehbare Abwesenheit mit der verabredeten Beschäftigungsdauer unvereinbar ist (BGE 132 II 161 E. 4.2 m.w.H.; PORTMANN, Anfechtung, a.a.O., S. 154 f. m.w.H.; PORT- MANN/RUDOLPH, BSK OR I, Art. 320 Rz. 7-13; SCHMIDLIN, BK OR, Art. 28 Rz. 47 ff.; PELLEGRINI, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willens- mängeln, Bern 1983, S. 133 ff., insb. S. 141 ff.). 5.3 Will der von einem Willensmangel betroffene Teil den Vertrag zu Fall bringen, so muss er den WiIlensmangel innerhalb eines Jahres geltend machen, indem er der anderen Partei erklärt, dass er den Vertrag nicht halte, oder indem er eine schon erfolgte Leistung zurückfordert. Andernfalls gilt der Vertrag als genehmigt (Art. 31 Abs. 1 OR). Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit deren Entdeckung zu laufen (Art. 31 Abs. 2 OR). Die Erklärung des Berechtigten im Sinne von Art. 31 OR ist eine einseitige Willenserklärung, die an keine besondere Form ge- bunden ist (vgl. jedoch vorne E. 4.1.2). Inhaltlich muss die Anfechtungser- klärung insofern substantiiert sein, als der Berechtigte der anderen Partei ausdrücklich oder konkludent zu eröffnen hat, dass er den Vertrag wegen eines WiIlensmangels nicht gelten lassen will (PORTMANN, Anfechtung, a.a.O., S. 150). 6. 6.1 Bezüglich des Abschlusses des Arbeitsvertrages am 24. April 2019 macht die Vorinstanz einen Willensmangel geltend. Diesen führt sie auf eine absichtliche Täuschung durch die Beschwerdeführerin zurück. Dazu führt sie aus, diese habe sie weder im Bewerbungsverfahren noch nach dem Stellenantritt über das hängige IV-Verfahren oder über gesundheitli- che Einschränkungen informiert, welche sie an der vollumfänglichen Er- füllunq des Arbeitsvertrages hindern könnten. Im Zeitpunkt des Bewer- bungsgesprächs/Vertragsabschlusses sei die Beschwerde gegen den ab- lehnenden Bescheid der IV-Stelle beim Verwaltungsgericht B._______
A-1893/2020 Seite 11 hängig gewesen; die Beschwerdeführerin sei insofern davon ausgegan- gen, dass eine gesundheitliche Einschränkung bestanden habe, die eine Arbeitsunfähigkeit von 50% nach sich ziehe. Sie habe bei der Unterzeich- nung des Arbeitsvertrages gewusst, dass sie das ausgeschriebene und von der Vorinstanz gewünschte Pensum von 80% nicht dauerhaft würde leisten können. Die Beschwerdeführerin wäre verpflichtet gewesen, dies dem BIT offenzulegen, weil eine Nichterfüllung des Pensums um 30% rund einem Drittel der vertraglich vereinbarten Leistung entspreche und somit erheblich sei. Sie sei ihrer diesbezüglichen Offenbarungspflicht jedoch nicht nachgekommen. Im Rahmen des Bewerbungsgesprächs im Frühling 2019 sei die im Lebenslauf für die Jahre 2014 bis 2015 festgehaltene Lücke («Auszeit aus gesundheitlichen Gründen/Reisen») angesprochen worden. Diesbezüglich habe die Beschwerdeführerin aber einzig ausgeführt, sie habe an einem Burnout gelitten. Der Nachfrage, ob nun alles in Ordnung sei, habe sie zugestimmt und keine aktuellen Einschränkungen erwähnt. Erst nach dem krankheitsbedingten Ausfall ab dem 25. September 2019 (Krankschreibung zu 100%) sei diese Einschränkung der Leistungsfähig- keit bekannt geworden. Am 24. Dezember 2019 habe die Beschwerdefüh- rerin ihr ein Schreiben der IV-Stelle vom 25. November 2019 weitergeleitet, in dem die Zusprechung einer halben IV-Rente rückwirkend ab dem 1. Sep- tember 2016 festgehalten worden sei. Erst dadurch habe sie erkannt, dass die Beschwerdeführerin für eine Beschäftigung von 80% bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses aus gesundheitlichen Gründen ungeeignet gewesen sei bzw. physische und/oder psychische Gründe der vollumfäng- lichen Erfüllung des Arbeitsvertrages entgegengestanden hätten. Hätte die Beschwerdeführerin bereits anlässlich des Bewerbungsgesprächs darüber informiert, wäre den Arbeitsvertrag nicht in dieser Form abgeschlossen worden. Überdies habe die Beschwerdeführerin auch im Rahmen des faktischen Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Mai 2019 nicht über das Vorliegen einer gesundheitlich bedingten Leistungsgrenze orientiert und mit der Weiterlei- tung des aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts B._______ vom 2. September 2019 ergangenen Rentenbescheids der IV-Stelle vom 25. November 2019 einen ganzen Monat zugewartet. Zudem habe sie sich geweigert, das Formular «Befristete Vollmacht für die Dauer der Renten- prüfung» zu unterzeichnen. Dadurch habe sie ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt und es ihr (der Vorinstanz) verunmöglicht, allfällige Eingliederungsmassnahmen zeitnah zu prüfen. Schliesslich habe die Be- schwerdeführerin anlässlich des Gespräches vom 28. Januar 2020 münd-
A-1893/2020 Seite 12 lich sowie mit E-Mail vom 3. Februar 2020 nochmals schriftlich festgehal- ten, sie habe stets eine Viertelsrente beantragt. Aus der Beschwerde vom 22. August 2018 an das Verwaltungsgericht B._______ ergebe sich jedoch, dass sie eine halbe Rente beantragt habe. Ihre Ausführungen seien somit unwahr gewesen und hätten die arbeitsvertraglichen Treue- und Loyalitäts- pflichten grob verletzt, umso mehr als das Gespräch vom 28. Januar 2020 auch dazu gedient habe, den Sachverhalt dahingehend abzuklären, ob ein wesentlicher Grundlagenirrtum oder aber eine absichtliche Täuschung vor- gelegen habe. Damit habe die Beschwerdeführerin auch ihre Pflichten aus dem de facto bestehenden Arbeitsverhältnis mehrfach verletzt. 6.2 Den Ausführungen der Vorinstanz entgegnet die Beschwerdeführerin, sie habe anlässlich des Bewerbungsgesprächs ihre gesundheitlichen Ein- schränkungen der Vergangenheit und den damals aktuellen Gesundheits- zustand offengelegt. Aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung habe sie sich bereits im Dezember 2013 zum Leistungsbezug bei der IV- Stelle angemeldet. Diese habe gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten vom 14. März 2018 mit Vorentscheid vom 10. Juli 2018 einen Anspruch auf IV-Leistungen vollumfänglich verneint. Dagegen habe sie am 22. August 2018 Beschwerde erhoben. Gestützt auf das Gutachten und den Bescheid der IV-Stelle habe sie aber davon ausgehen müssen, dass keine genü- gende gesundheitliche Einschränkung für den Bezug von Rentenleistun- gen vorliege. Der Arbeitsvertrag vom 24. April 2019 entspreche gerade dem Profil, welches ihr durch die Gutachterin als zumutbar attestiert wor- den sei. Der Umfang und die Tragweite der Offenbarungspflicht seien in Doktrin und Praxis umstritten. Sie sei während des Bewerbungsgespräches dazu an- gehalten gewesen, alles von sich aus mitteilen, was sie zur Übernahme der zu besetzenden Stelle als (absolut) ungeeignet hätte erscheinen las- sen. Hingegen sei fraglich, ob betreffend das Vorhandensein gesundheitli- cher Einschränkungen, welche sie an der vollumfänglichen Erfüllung des Arbeitsvertrages hindern könnten, eine Offenbarungspflicht bestehe. Im Rahmen des Bewerbungsgesprächs habe sie jedenfalls angegeben, dass ihre Belastungsgrenze bei einem 60%-Pensum liege. Eine Anstellung mit einem dauerhaften Beschäftigungsgrad von 80% oder mehr wäre für sie nicht in Frage gekommen. Es sei deshalb als mündliche Nebenabrede zum Vertrag vereinbart worden, dass nach erfolgter Einarbeitungsphase eine Pensumsreduktion von 80% auf 60% gewährt werde. Sie sei in guten Treuen davon ausgegangen, dass die Möglichkeit der Reduktion des Ar- beitspensums nach der Einarbeitungsphase seitens der Vorinstanz ernst
A-1893/2020 Seite 13 gemeint gewesen sei und in einem absehbaren Zeithorizont ermöglicht worden wäre. Für die Einarbeitungszeit sei ihr das Arbeitspensum von 80% mit Blick auf die geplante Reduktion auf 60% machbar erschienen. Sie sei sodann davon ausgegangen sei, dass das Verwaltungsgericht B._______ mindestens eine Arbeitsfähigkeit von 60% annehmen und ihr höchstens eine Viertelrente zusprechen werde. Nach dem Gesagten stehe fest, dass keine Täuschungshandlung vorliege. Überdies habe sie keine Täu- schungsabsicht gehabt. Der Arbeitsvertrag vom 24. April 2019 sei daher gültig zustande gekommen und das Arbeitsverhältnis bestehe weiter fort, da bisher von der Vorinstanz weder eine Kündigung verfügt noch ein Auf- hebungsvertrag abgeschlossen worden sei. 6.3 Nachfolgend ist zu ermitteln, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf einen Willensmangel zufolge absichtlicher Täuschung durch die Beschwerdefüh- rerin beruft. Der Tatbestand einer absichtlichen Täuschung nach Art. 28 Abs. 1 OR erfordert ein täuschendes Verhalten, eine Täuschungsabsicht, die Widerrechtlichkeit der Täuschung, ein Irrtum des Getäuschten und eine Kausalität zwischen Täuschung und Willenserklärung (vgl. BLUMER, KUKO OR, Art. 28 Rz. 3 ff.). 6.3.1 Die Frage nach dem täuschenden Verhalten der Beschwerdeführerin beantwortet sich danach, ob sie die Vorinstanz über eine bestehende Leis- tungseinschränkung hätte aufklären müssen (vgl. vorne E. 5.2). 6.3.1.1 In den Bewerbungsunterlagen gab die Beschwerdeführerin an, sie habe nach Abschluss der kaufmännischen Lehre im Jahr 2000 während 14 Jahren als Sachbearbeiterin resp. Schadensspezialistin bei verschiedenen Versicherungsgesellschaften gearbeitet, bevor sie zwischen 2014 und 2015 eine Auszeit aus gesundheitlichen Gründen und zum Reisen genom- men habe. Gleichzeitig habe sie von 2014 bis 2016 eine Ausbildung zur Berufsmasseurin absolviert. Ab 2015 habe sie als Mitarbeiterin Büroservice bei der GEWA Stiftung für berufliche Integration (nachfolgend: GEWA Stif- tung) gearbeitet und ab 2016 die Büroadministration einer Physiothera- piepraxis sowie die Massage und Betreuung einer Fussballmannschaft übernommen. Im Jahr 2018 habe sie sich zudem zur Sypoba Basic Trai- nerin (Fitnesstrainerin) ausbilden lassen. Aus den weiteren Akten – insbesondere dem Urteil des Verwaltungsge- richts B._______ vom 2. September 2019 – ergibt sich, dass die Beschwer- deführerin bereits Ende 2010 durch ihre damalige Arbeitgeberin (Versiche-
A-1893/2020 Seite 14 rungsgesellschaft Mobiliar) bei der Invalidenversicherung zur Früherfas- sung angemeldet worden war. Ab April 2011 war sie wieder vollständig ar- beitsfähig. Im Oktober 2013 meldete ihre Arbeitgeberin sie erneut zur Früherfassung an und im Dezember 2013 ersuchte sie selbst die Invali- denversicherung um Leistungsbezug. Gemäss dem Urteil des Verwal- tungsgerichts B._______ verlor sie ihre damalige Tätigkeit aus gesundheit- lichen Gründen. Vom 3. August bis 20. Dezember 2015 absolvierte die Be- schwerdeführerin ein Belastbarkeitstraining als Integrationsmassnahme bei der GEWA Stiftung. Danach folgten bis Ende August 2016 ein Aufbau- und ein Arbeitstraining sowie ein Arbeitsversuch mit Coaching. Ab dem
A-1893/2020 Seite 15 Beschwerdeführerin gemäss der Auskunft des beim Gespräch anwesen- den Mitarbeiters des HR an, es sei nun alles in Ordnung und verwies auf keine aktuellen Einschränkungen. Zum IV-Verfahren mit den diversen be- ruflichen Massnahmen, dem abschlägigen Leistungsentscheid der IV- Stelle und der hängigen Beschwerde beim Verwaltungsgericht B._______ äusserte sie sich jedoch nicht. Zudem informierte sie die Vorinstanz in ihren Bewerbungsunterlagen nicht über ihr tiefes Pensum von 40% bei der da- mals aktuellen Arbeitsstelle. Aufgrund dieser spärlichen Auskünfte und der vorhandenen Unterlagen konnte die Vorinstanz nicht erkennen, dass eine über das geltend gemachte, angeblich überwundene Burn-Out hinausge- hende gesundheitliche Einschränkung bezüglich des ausgeschriebenen Teilzeitpensums von 80% bestand. Die im psychiatrischen Gutachten vom 14. März 2018 festgestellte Arbeits- fähigkeit von 60 bis 80% – d.h. durchschnittlich 70% (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons B._______ vom 2. September 2019 E. 3.5) – bestand für eine mit der Arbeit bei der GEWA Stiftung vergleichbare (geschützte) Tätigkeit ohne zusätzliche hohe körperliche und geistige An- forderungen. Hingegen erforderte die Arbeit als administrative Mitarbeiterin bei der Vorinstanz den Umgang mit IT-Programmen in verschiedenen Ar- beitsgebieten und erscheint insofern deutlich anspruchsvoller als die Tätig- keit für die GEWA Stiftung. Die Beschwerdeführerin erachtete die Einarbei- tung gemäss dem Probezeitbericht vom 22. Juli 2019 aufgrund der fehlen- den Erfahrung in der IT und der Assistenzarbeit denn auch als fordernd und zeitaufwändig und fühlte sich teilweise überfordert, wenn von den Arbeits- kolleginnen gewisse Kenntnisse vorausgesetzt wurden oder diese die nö- tige Geduld nicht aufbrachten. Sie war bereits seit 2013 (und zuvor bereits einmal während eines halben Jahres von September 2010 bis April 2011) in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt und musste sich angesichts der absolvierten Eingliederungsmassnahmen im Laufe des mehrjährigen IV- Verfahrens dieser Beeinträchtigung bewusst gewesen sei. Zwischen der Aufgabe der Tätigkeit für die Versicherungsgesellschaft Mobiliar am 31. Mai 2014 – wobei bereits im Oktober resp. Dezember 2013 die IV-An- meldung erfolgt war – und dem Antritt der tiefprozentigen Teilzeitstelle bei der Physiotherapiepraxis am 1. Oktober 2016 und somit während rund zweieinhalb Jahren war die Beschwerdeführerin lediglich im Rahmen von IV-Trainings arbeitstätig. Die aus ärztlicher Sicht auch noch im Jahr 2019 eingeschränkte Leistungsfähigkeit ergab sich aus dem psychiatrischen Gutachten, auf das die IV-Stelle und später auch das Verwaltungsgericht B._______ abstellten. Zudem sah die Beschwerdeführerin nach eigenen
A-1893/2020 Seite 16 Angaben ihre Belastungsgrenze betreffend die mit der Vorinstanz verein- barte Arbeit im Zeitpunkt des Bewerbungsgesprächs selbst ebenfalls bei einem 60%-Pensum. Die Ausführungen, wonach sie beim Vertragsab- schluss nicht mit einer deutlichen Beeinträchtigung ihrer Arbeitsleistung in zeitlicher und qualitativer Hinsicht gerechnet habe, sind daher nicht glaub- würdig und nicht nachvollziehbar. Die im Zeitpunkt des Bewerbungsge- sprächs (fort-)bestehende gesundheitlich bedingte Leistungseinschrän- kung war geeignet, die Tätigkeit als administrative Mitarbeiterin bei der Vo- rinstanz im Umfang von 80% wesentlich zu beeinträchtigen und deren ef- fiziente Erfüllung in Frage zu stellen. Nach Treu und Glauben wäre die Be- schwerdeführerin deshalb verpflichtet gewesen, die Vorinstanz im Rahmen ihrer Bewerbung über die verminderte Leistungsfähigkeit zu informieren. 6.3.1.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe beim Be- werbungsgespräch angegeben, ihre Belastungsgrenze liege bei einem 60%-Pensum und es sei vereinbart worden, dass sie nach der Einarbei- tungsphase das Pensum reduzieren könne, findet dies keine Stütze in den Akten. Aufgrund der Umstände des Vertragsschlusses ist auch nicht plau- sibel, dass eine Pensumsreduktion konkret im Raum stand. So ist die Be- schwerdeführerin mit der Vorinstanz einen schriftlichen Vertrag über eine 80%-Anstellung eingegangen, in welchem eine spätere Pensumsreduktion nicht festgehalten ist. Gemäss Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 BPG entsteht das Arbeitsverhältnis durch den Abschluss eines schriftlichen öffentlich-rechtli- chen Arbeitsvertrags und jede Änderung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Nach Art. 25 Abs. 2 BPV regelt der Vertrag ausserdem unter anderem mindestens den Beschäftigungsgrad. Eine mündliche Ne- benabrede kann deshalb von vornherein nicht rechtsgültig vorliegen. So- dann würde eine allfällige allgemeine Aussage der Vorinstanz, dass zu ei- nem – unbestimmten – späteren Zeitpunkt eine Reduktion möglich wäre, keinen Anspruch der Beschwerdeführerin begründen oder eine verbindli- che Zusage darstellen. 6.3.1.3 Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen erachtet es das Ge- richt als erstellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen für eine unbefristete Tätigkeit als administrative Mitarbei- terin bei der Vorinstanz mit einem Pensum von 80% bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektiv ungeeignet war. Wegen der einge- schränkten Leistungsfähigkeit war mit einer massgeblichen Beeinträchti- gung der Arbeitsleistung in quantitativer und qualitativer Hinsicht zu rech- nen. Auf Beschwerdeebene bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe auf Dauer auch nie 80% oder mehr arbeiten wollen, womit sie sich selbst
A-1893/2020 Seite 17 subjektiv als ungeeignet für eine Anstellung im vereinbarten Umfang ein- schätzt. Hinsichtlich dieser Leistungseinschränkung bestand somit eine Of- fenbarungspflicht, der die Beschwerdeführerin jedoch nicht nachkam. Zu- dem kam sie auch ihrer Auskunftspflicht in Bezug auf die von der Vorin- stanz angesprochene Auszeit zwischen 2014 und 2015 nicht hinreichend nach, da sie wahrheitswidrig angab, es sei nun alles wieder in Ordnung. Auch nach Antritt der Arbeitsstelle und nach ihrer Krankschreibung im Sep- tember 2019 informierte sie die Vorinstanz nicht über ihre Einschränkung. Erst mit der Bekanntgabe des Bescheids der IV-Stelle vom 25. November 2019 im Dezember 2019 konnte die Vorinstanz erahnen, dass eine rele- vante Leistungseinschränkung vorgelegen haben musste (vgl. dazu nach- folgend E. 7.3.3.3). Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten die Vorinstanz über ihre Leistungsfähigkeit in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle getäuscht. 6.3.2 Die Täuschung muss vorsätzlich oder eventualvorsätzlich erfolgen (BGE 136 II 528 E. 3.4.2; SCHWENZER, BSK OR I, Art. 28 Rz. 11; SCHMID- LIN, BK OR, Art. 28 Rz. 67 ff.). Durch das bewusste Verschweigen ihrer Leistungseinschränkung trotz Offenbarungspflicht konnte die Beschwerde- führerin davon ausgehen, dass ihre Chancen auf eine Zusage im Vergleich zur Offenlegung deutlich gesteigert sind resp. die Vorinstanz – da keine ersichtlichen Einwände bestanden – den Arbeitsvertrag eingehen wird. Es ist daher ein zumindest eventualvorsätzliches Vorgehen anzunehmen. Für das Vorenthalten der gesundheitlichen Einschränkung sind auch keine Rechtfertigungsgründe (vgl. SCHWENZER, BSK OR I, Art. 28 Rz. 12; BLU- MER, KUKO OR, Art. 28 Rz. 6) ersichtlich. Die Beschwerdeführerin war nicht gehalten, über ihren Gesundheitszustand und das laufende IV-Ver- fahren detailliert zu informieren. Die beschränkte Leistungskapazität hätte sie jedoch offenlegen müssen. Ihr Verhalten hat bei der Vorinstanz offen- sichtlich einen Irrtum über ihre Leistungsfähigkeit ausgelöst und war kausal für das Eingehen des Arbeitsvertrages mit einem Pensum von 80%. Die Vorinstanz legt nachvollziehbar dar, dass sie den Vertrag bei Kenntnis der beschränkten Leistungskapazität der Beschwerdeführerin nicht in dieser Form abgeschlossen hätte. 6.3.3 Damit ist eine absichtliche Täuschung zu bejahen und die Vorinstanz war berechtigt, von der Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrags auszugehen. Dies gab sie sodann innert der Jahresfrist von Art. 31 Abs. 1 und 2 OR bekannt, indem sie der Beschwerdeführerin am 28. Januar 2020 in einem
A-1893/2020 Seite 18 persönlichen Gespräch erklärte, sie erachte den Vertrag als «nichtig» und wolle diesen «auflösen» (vgl. Sachverhalt Bst. B.c). In der angefochtenen Verfügung machte sie erneut deutlich, dass sie den Vertrag zufolge ab- sichtlicher Täuschung als «nichtig» ansieht und diesen – soweit möglich (vgl. nachfolgend E. 7) – rückabwickeln möchte. Es liegt daher seitens der Vorinstanz eine rechtzeitige und hinreichende Geltendmachung vor. 7. Nachdem feststeht, dass eine absichtliche Täuschung der Vorinstanz durch die Beschwerdeführerin vorliegt und sich erstere rechtmässig auf den daraus entstandenen Willensmangel berufen hat, ist zu klären, welche Folgen die Unverbindlichkeit des öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrags kon- kret hat. 7.1 Hinsichtlich der Wirkung eines Vertrags bis zur Berufung auf den Wil- lensmangel bestehen zwei relevante Theorien. 7.1.1 Die Anfechtungstheorie geht davon aus, dass der mit einem Willens- mangel behaftete Vertrag zunächst gültig ist, bis sich die irrende, ge- täuschte oder bedrohte Partei auf den Willensmangel beruft. Tut sie dies, fällt der Vertrag in diesem Zeitpunkt, aber mit Wirkung ex tunc dahin. Un- terlässt sie es, bleibt der Vertrag gültig (PORTMANN, Anfechtung, a.a.O., S. 148; SCHWENZER, BSK OR I, Art. 23 Rz. 8). 7.1.2 Die Ungültigkeitstheorie, der das Bundesgericht folgt, besagt, dass der mit einem Willensmangel behaftete Vertrag von Anfang an ungültig ist und ungültig bleibt, wenn sich die durch Irrtum, Täuschung oder Furcht be- einflusste Partei innerhalb eines Jahres auf den Mangel beruft. Bleibt eine solche Berufung aus, so wird der Mangel nachträglich geheilt und der Ver- trag wird gültig (BGE 114 II 143, zuletzt bestätigt mit Urteil des BGer 4A_562/2010 vom 3. Mai 2011 E. 4.4.3 ff.; vgl. PORTMANN, Anfechtung, a.a.O., S. 149; SCHWENZER, BSK OR I, Art. 23 Rz. 8). Rückabwicklungs- ansprüche richten sich in der Folge nach Bereicherungs- und Vindikations- recht (Urteil des BGer 4A_562/2010 vom 3. Mai 2011 E. 4.4.3, 4.4.7). 7.1.3 Wer gemäss Art. 31 Abs. 1 OR erklärt, dass er den Vertrag nicht halte, macht geltend, der Vertrag sei wegen eines Willensmangels nicht gültig zustande gekommen. Sofern die Berufung auf den Willensmangel – wie vorliegend – begründet ist, besteht die Rechtsfolge dieser Erklärung darin, dass der Vertrag von Anfang an unwirksam ist. Das gilt sowohl nach der
A-1893/2020
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Ungültigkeits- wie auch nach der Anfechtungstheorie. Nach beiden Theo-
rien wirkt also die Erklärung nach Art. 31 Abs. 1 OR ex tunc (vgl. SCHWEN-
ZER, BSK OR I, Art. 31 Rz. 15; BLUMER, KUKO OR, Art. 23 Rz. 17 ff., Art. 31
Rz. 6).
7.1.4 Eine Ausnahme für das Arbeitsverhältnis gilt, wenn der Tatbestand
von Art. 320 Abs. 3 OR erfüllt ist. Demnach haben, wenn der Arbeitnehmer
in gutem Glauben Arbeit im Dienste des Arbeitgebers auf Grund eines Ar-
beitsvertrages leistet, der sich nachträglich als ungültig erweist, beide Par-
teien die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in gleicher Weise wie aus gül-
tigem Vertrag zu erfüllen, bis dieses wegen Ungültigkeit des Vertrages vom
einen oder andern aufgehoben wird. In diesem Fall wirkt die Erklärung
nach Art. 31 Abs. 1 OR ex nunc (zum Ganzen PORTMANN, Anfechtung,
a.a.O., S. 151; PELLEGRINI, a.a.O., S. 66-69; S. 165 f.). Diese Regelung
wendet das Bundesgericht analog auf weitere Dauerschuldverhältnisse an,
wenn in vollständiger oder teilweiser Erfüllung des Vertrages Dienste er-
bracht oder Unterlassungspflichten beachtet wurden, die in natura nicht zu-
rückerstattet werden können. In solchen Fällen misst die Rechtsprechung
der erfolgreichen Irrtumsanfechtung aus Praktikabilitätsgründen nur die
Bedeutung einer Kündigung des Vertragsverhältnisses ex nunc zu (BGE
137 III 243 E. 4.4.4, 129 II 320 E. 7.1.2).
7.2 Aufgrund der absichtlichen Täuschung erachtet die Vorinstanz den Ar-
beitsvertrag in seiner Gänze als nichtig. Da kein unmöglicher, widerrechtli-
cher oder sittenwidriger Vertragsinhalt vorliegt, ist jedoch kein Nichtigkeits-
grund nach Art. 20 Abs. 1 OR gegeben (zur vorliegend nicht geltend ge-
machten Teilnichtigkeit aufgrund von Willensmängeln vgl. HERZOG, KUKO
OR, Art. 20 Rz. 14 ff.). Stattdessen ist der Vertrag einseitig unverbindlich
nach Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 OR (womit eine andere juristische
Terminologie greift).
Hinsichtlich der Rechtsfolge geht die Vorinstanz gestützt auf Art. 320 Abs. 3
OR davon aus, dass die Unverbindlichkeit mit Erlass der Verfügung per
2. März 2020 eintritt. Nach der Rechtsprechung und Lehre ist hingegen auf
den Zeitpunkt der Geltendmachung des Willensmangels (vgl. vorne
informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin darüber, dass sie den
Vertrag als nichtig erachte. Bis zu diesem Zeitpunkt sind deshalb die Be-
A-1893/2020 Seite 20 schwerdeführerin und die Vorinstanz grundsätzlich verpflichtet, ihre ar- beitsvertraglichen Pflichten – namentlich Austausch von Arbeitsleistung ge- gen Lohn – zu erfüllen (vgl. jedoch nachfolgend E. 7.3.3). Dispositivziff. 1 der angefochtenen Verfügung ist daher von Amtes wegen dahingehend zu korrigieren, dass nicht eine Nichtigkeit, sondern eine Un- verbindlichkeit des Arbeitsvertrags vom 24. April 2019 seit dem 28. Januar 2020 vorliegt. 7.3 Gestützt auf die Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrags und die Arbeits- unfähigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 25. September 2019 macht die Vorinstanz einen Rückerstattungsanspruch geltend. 7.3.1 Sie hält diesbezüglich fest, sie habe der Beschwerdeführerin bis Ende Februar 2020 den vereinbarten Lohn bezahlt. Indes betrage die Sperrfrist zur Kündigung bei Krankheit nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR (Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber) im ersten Dienstjahr 30 Tage. Die vollumfänglich arbeitsunfähige Beschwerdeführerin habe somit bereits ab dem 24. Oktober 2019 resp. ab November 2019 keinen An- spruch mehr auf Entlöhnung gehabt. Da dieser rückwirkend ab September 2016 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden sei, stehe ihr (der Vorinstanz) eine Rückerstattung von 50% der geleisteten Lohnzahlungen durch die Invalidenversicherung zu (vgl. Art. 24 Abs. 1 der Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Bundesperso- nalverordnung vom 6. Dezember 2001 [VBPV; SR 172.220.111.31] i.V.m. Art. 56 BPV). Bei einem Beschäftigungsgrad von 80% und einer halben IV- Rente verblieben rechnerisch noch 30% der geleisteten Lohnzahlungen, für welche seitens der Invalidenversicherung keine Rückerstattung erfol- gen werde und für die von der Beschwerdeführerin seit dem 25. September 2019 keine Arbeitsleistung erbracht worden sei. Da der Arbeitsvertrag durch eine absichtliche Täuschung zustande gekommen sei, habe sie un- ter Berücksichtigung der Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 OR gegenüber der Beschwerdeführerin Anspruch auf Rückerstattung von 30% der ausbezahl- ten Löhne für die Monate November 2019 bis Februar 2020 inkl. anteils- mässig des 13. Monatslohns für das Jahr 2019. Dies entspreche bei einem Monatslohn von Fr. 4'396.40 netto einem Totalbetrag von Fr. 6'113.60. Auf die Rückforderung der zu viel bezahlten Sozialversicherungsbeiträge werde verzichtet. 7.3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet einen Rückforderungsanspruch und bringt vor, die Vorinstanz habe es gänzlich unterlassen, ihren Anspruch
A-1893/2020 Seite 21 sowie die entsprechende Berechnungsmethode genügend zu substantiie- ren. Einerseits mache sie einen Lohnrückforderungsanspruch aufgrund ei- nes angeblichen Sperrfristablaufes geltend, wobei die Verletzung der Sperrfrist auf ein Fehlverhalten ihrerseits zurückzuführen wäre, und ande- rerseits nehme sie Lohnverrechnungen mit angeblich zu viel ausbezahlten IV-Rentenleistungen vor, obschon seit dem 1. Mai 2019 keine Rentenleis- tung mehr zugunsten der Beschwerdeführerin ausbezahlt worden sei (vgl. Verfügung der IV-Stelle vom 23. März 2020; Auszahlung Rente vom Sep- tember 2016 bis April 2019; Sistierung der Rentenauszahlung ab dem
A-1893/2020 Seite 22 Möglichkeit der frühzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausge- nommen ist (vgl. Art. 31a Abs. 2 BPV). Indes kommt die Unverbindlichkeit des Arbeitsvertrags ex nunc infolge absichtlicher Täuschung mit der Erklä- rung der Vorinstanz vom 28. Januar 2020 einer rechtmässigen fristlosen Kündigung zu diesem Zeitpunkt gleich (vgl. vorne E. 7.1.4, 7.3.3.1, Kündi- gung aus wichtigen Gründen), so dass jedenfalls über dieses Datum hin- ausgehend trotz fortbestehender Krankheit kein Lohnanspruch mehr be- steht. 7.3.3.3 Das hier zu beurteilende Arbeitsverhältnis ist zustande gekommen, weil die Beschwerdeführerin die Vorinstanz absichtlich getäuscht hat. Zwar erfüllte sie ihre vertraglichen Pflichten einige Monate, ab dem 25. Septem- ber 2019 war sie hingegen krankheitshalber nicht mehr arbeitstätig. Über den Inhalt des Urteils des Verwaltungsgerichts B._______ vom 2. Septem- ber 2019, mit dem ihr eine halbe IV-Rente zugesprochen wurde, informierte sie die Vorinstanz bis Dezember 2019 nicht. Erst am 5. Dezember 2019 gab sie der Vorinstanz über den Erhalt des Rentenbescheids der IV-Stelle vom 25. November 2019 Bescheid und reichte diesen schliesslich am 24. Dezember 2019 per E-Mail ein. Mit ihrem Verhalten hat sie es der Vo- rinstanz somit während acht Monaten nach Vertragsschluss und über drei Monaten nach Ergehen des Gerichtsurteils vom 2. September 2019 verun- möglicht, ihren Willensmangel zu erkennen. Wäre diese über das Urteil des Verwaltungsgerichts B._______ zeitnah in Kenntnis gesetzt worden, wäre die Geltendmachung der Unverbindlichkeit des Vertrags zweifellos deutlich früher erfolgt. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin erscheint mithin be- wusst verzögernd. 7.3.3.4 Der Schutz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmiss- brauchs sind allgemeine Grundsätze jeden staatlichen und privaten Han- delns, die in Art. 5 Abs. 3 BV verankert sind (Urteil des BGer 9C_670/2019 vom 3. Juli 2020 E. 3.2). Gemäss dem für die gesamte Rechtsordnung gel- tenden Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz (BGE 131 I 166 E. 6.1 m.w.H.). Wann ein Rechts- missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind. Zu diesen Fallgrup- pen ist etwa die Rechtsausübung zu zählen, die ohne schützenswertes In- teresse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interes- sen führen würde. Zu beachten ist dabei, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht all- gemein für bestimmte Arten von Fällen rechtliche Bestimmungen ausser
A-1893/2020 Seite 23 Kraft setzt, sondern das Gericht bloss anweist, den besonderen Umstän- den des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Un- recht führen würde (Urteil des BGer 4A_389/2018 vom 22. August 2018 E. 3.1). Der Lohnempfang ohne Arbeitsleistung nach dem 25. September 2019 lässt sich vorliegend darauf zurückführen, dass die Beschwerdeführerin die Vorinstanz zunächst absichtlich täuschte und nach Eintritt ihrer Arbeitsun- fähigkeit während weiteren rund drei Monaten nichts unternahm, um diese ins Bild über die mangelhafte Eignung/Tauglichkeit zu setzen. Somit war das Verhalten der Beschwerdeführerin ursächlich dafür, dass es der Vor- instanz nicht möglich war, den Willensmangel zu einem früheren Zeitpunkt festzustellen und geltend zu machen. Wegen der von ihr begangenen ab- sichtlichen Täuschung und ihres bewusst verzögernden Verhaltens hin- sichtlich der Bekanntgabe der ungenügenden Leistungsfähigkeit hat sie am Bezug dieses Lohnes kein schützenswertes Interesse. Mithin erscheint es bei vorliegendem Sachverhalt krass stossend und damit rechtsmiss- bräuchlich, wenn die Beschwerdeführerin Lohn ohne Leistung generieren könnte. Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung nach Beginn der Krankschrei- bung im September 2019 ist deshalb nach dem Gesagten zu verneinen. Hinsichtlich der in Unkenntnis des Willensmangels und ohne Gegenleis- tung bezahlten Löhne von Oktober 2019 bis Januar 2020 hat die Vorinstanz demnach Anspruch auf Rückerstattung. Ein solcher besteht ebenfalls be- treffend den in Kenntnis des Willensmangels aber aufgrund administrativer Gründe für den Monat Februar 2020 ausbezahlten Lohn. 7.3.3.5 Gestützt auf die in den Personalakten abgelegten Lohnauszüge er- hielt die Beschwerdeführerin im Jahr 2019 einen monatlichen Bruttomo- natslohn von Fr. 4'588.55 (x13, zzgl. Ortszuschlag von Fr. 372.85 von Ja- nuar bis Dezember); der monatliche Anteil des 13. Monatslohns betrug Fr. 382.40. Betreffend die Monatslöhne vom Januar und Februar 2020 lie- gen keine Auszüge bei den Akten. Es ist indes auch ohne Kenntnis der individuellen Lohnentwicklung bei der Beschwerdeführerin anzunehmen, dass das Arbeitsentgelt für das Jahr 2020 aufgrund der Reallohnerhöhung von einem Prozent (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 27. No- vember 2019, <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medien- mitteilungen.msg-id-77258.html>, besucht am 24. August 2020) leicht hö- her ist als im Jahr 2019. Bei konservativer Annahme einer gleichbleibenden Entlöhnung im Jahr 2020 umfasst der Rückforderungsanspruch der Vo- rinstanz für die Monate Oktober 2019 bis Februar 2020 rund Fr. 26'700.-
A-1893/2020 Seite 24 brutto (5x Fr. 4'588.55 [Monatslohn] + Fr. 382.20 [monatlicher Anteil 13. Monatslohn] + Fr. 372.85 [Ortszuschlag]) resp. rund Fr. 23'600.- netto (5x Fr. 4'721.80 inkl. Ortszuschlag und monatlichem Anteil am 13. Monats- lohn, gem. Auszug des Monats Dezember 2019). Die Vorinstanz macht eine Rückforderung im Umfang von Fr. 6'113.60 so- wie eine vom Recht vorgesehene Verrechnung mit der zugesprochenen halben IV-Rente geltend (Art. 24 Abs. 1 VBPV). Die Höhe der Rente beträgt von Oktober bis Dezember 2019 Fr. 1'015.- und von Januar bis Februar 2020 Fr. 1'024.-. Die Geltendmachung von Fr. 6'113.60 zzgl. der IV-Rente von insgesamt Fr. 5'093.- (3x Fr. 1'015.- + 2x Fr. 1024.-), d.h. von insge- samt Fr. 11'206.60, erweist sich zu Gunsten der Beschwerdeführerin, da der eigentliche Rückerstattungsanspruch an sich deutlich höher wäre (vgl. oben). Die Vorinstanz verzichtet sodann auf die Rückforderung der Sozial- versicherungsbeiträge und führt in der Vernehmlassung überdies aus, sie sehe unter Berücksichtigung der gesamten Umstände im Rahmen ihres Ermessens davon ab, einen Fehlbetrag bei der Beschwerdeführerin gel- tend zu machen, falls sie aufgrund der zwischenzeitlich vorgenommenen Sistierung der Rente von der Invalidenversicherung keine Rückerstattung erhalte. Damit verzichtet sie bei Nichterhalt der IV-Rente zusätzlich auf ei- nen namhaften Betrag. Zwar ist der Beschwerdeführerin dahingehend bei- zupflichten, dass die Berechnung der Vorinstanz nicht nachvollzogen wer- den kann. Aufgrund der Rückforderung einer deutlich resp. im Falle der Uneinbringlichkeit der IV-Rente erheblich unter dem eigentlichen Anspruch liegenden Summe kann jedoch auf die Einholung einer erneuten Stellung- nahme der Vorinstanz zur Berechnung bzw. auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichtet werden. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist somit zu bestätigen. In Dispositivziffer 3 ist aufgrund der unklaren Berechnung «30%, ausma- chend» zu streichen und lediglich der tatsächlich eingeforderte Betrag von Fr. 6'113.60 stehen zu lassen. 8. Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdeführerin die Vorinstanz über ihre Leistungsfähigkeit absichtlich getäuscht hat und sich letztere rechtmässig auf einen Willensmangel berufen hat. Diesbezüglich ist von Amtes wegen eine sprachliche Korrektur von Ziff. 1 des Dispositivs der an- gefochtenen Verfügung dahingehend angezeigt, als die Unverbindlichkeit (statt der Nichtigkeit) des Arbeitsvertrags vom 24. April 2019 per 28. Januar 2020 festzuhalten ist. Die Lohnfortzahlungspflicht endet sodann mit der
A-1893/2020 Seite 25 krankheitsbedingten Abwesenheit der Beschwerdeführerin per 25. Sep- tember 2019. Die Vorinstanz hat demnach Anspruch auf Rückerstattung der bezahlten Löhne im geltend gemachten Umfang. Die Dispositivziffern 2 und 3 sind somit – unter Streichung der Passage «30%, ausmachend» in Dispositivziffer 3 – in Abweisung der Beschwerde zu bestätigen. 9. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Verfahrenskosten sind demnach keine zu erheben. Die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig ist der unterliegenden Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
A-1893/2020 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung des Bundesamtes für Informatik und Telekommunikation BIT vom 2. März 2019 wird das Wort «nichtig» durch «seit dem 28. Januar 2020 unverbindlich» ersetzt. 2. In Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wird die Passage «30%, ausma- chend» gestrichen. 3. Die Beschwerde wird im Übrigen abgewiesen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Simona Risi
A-1893/2020 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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