B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1890/2023
Urteil vom 22. September 2025 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Tobias Egli.
Parteien
Nant de Drance SA, Postfach, 1951 Sion, Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Wallis, Departement für Finanzen + Energie, Dienststelle für Energie + Wasserkraft, Beschwerdegegner 1,
Commune de Finhaut, Beschwerdegegnerin 2,
Commune de Salvan, vertreten durch Maître Olivier Vocat, und vertreten durch Maître Damien Revaz, Beschwerdegegnerin 3,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Wasserbau und Wasserwirtschaft.
A-1890/2023 Seite 3 Sachverhalt: A. Die Nant de Drance SA (NDD SA) verfügt über eine Konzession des Eid- genössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommuni- kation (UVEK) für den Betrieb des Pumpspeicherkraftwerks Nant de Drance (nachfolgend auch: Bundeskonzession). Die Konzession wurde am 25. August 2008 den Schweizerischen Bundesbahnen SBB erteilt und an- schliessend am 7. November 2008 auf die neugegründete NDD SA über- tragen (vgl. Art. 7 der Bundeskonzession und Avenant [Nachtrag] zur Bun- deskonzession vom 14. April 2011). Am 1. Juli 2022 nahm die Anlage den kommerziellen Betrieb auf. B. Gestützt auf Art. 18 der Bundeskonzession leitete der Kanton Wallis ein Verfahren zur Erhebung der Pumpwerkabgabe ein. Mit Schreiben vom
A-1890/2023 Seite 4 3. Subsubeventualiter seien für den Fall, dass das UVEK das Feststel- lungsinteresse verneinen würde, die zuständigen Gemeinwesen des Kantons VS zu verpflichten, das UVEK vor dem Entscheid über eine Erhebung bzw. Veranlagung der PWA zur Stellungnahme zur Frage der Vereinbarkeit der weiteren Leistungen, die von der NDD SA ge- stützt auf Art. 18 Abs. 2 der NDD-Konzession in Verbindung mit den entsprechenden kantonalen Regelungen erhoben werden sollen, mit den bundesrechtlichen Schranken gemäss Art. 48 bzw. 49 WRG ein- zuladen.» Gleichzeitig beantragte sie als vorsorgliche Massnahmen: «- dass der Kanton VS anzuweisen sei, das mit Schreiben vom 1. De- zember 2022 angekündigte Verfahren zur Bemessung und Erhebung der besonderen Wasserkraftsteuern, der Wasserzinsen sowie der Pumpwerkabgabe auszusetzen,
A-1890/2023 Seite 5 F. Am 3. April 2023 erhob die NDD SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) vom 1. März 2023 beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die vo- rinstanzliche Verfügung sei in allen Punkten aufzuheben und die Vo- rinstanz sei anzuweisen, auf ihr Feststellungsgesuch vom 23. Dezember 2022 und den darin gestellten Antrag um Erlass vorsorglicher Massnah- men einzutreten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf ihr Gesuch vom 23. Dezember 2022 eingetreten. G. Mit Vernehmlassung vom 28. April 2023 hielt die Vorinstanz an ihrer Unzu- ständigkeit fest. H. Mit Eingabe vom 3. Mai 2023 nahm der Kanton Wallis (nachfolgend: Be- schwerdegegner 1) Stellung. I. Mit instruktionsrichterlichen Verfügungen vom 9. Mai 2023 bzw. 15. Juni 2023 wurden die Commune de Finhaut (nachfolgend: Beschwerdegegne- rin 2) und die Commune de Salvan (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 3) zum Beschwerdeverfahren beigeladen. J. Die Beschwerdeführerin hielt in ihren Schlussbemerkungen vom 18. Sep- tember 2023 an ihren Anträgen fest. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
A-1890/2023 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 VGG Beschwer- den gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, soweit diese von einer Vorinstanz nach Art 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahme- grund gemäss Art. 32 VGG vorliegt. Die Vorinstanz gehört zu den Behörden gemäss Art. 33 Bst. d VGG und der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG dar. Da zudem kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde sachlich und funktional zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Ent- scheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung besitzt. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und mit ihrem Feststellungsbegehren und ihrem Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen vor der Vorinstanz nicht durchgedrungen. Sie ist daher ohne Weiteres als zur Beschwerdeer- hebung berechtigt anzusehen. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG); die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus den Beschwerdegründen, welche das Gesetz zulässt. Es stellt den rechtser- heblichen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei und von Amtes wegen an, ohne an die Anträge oder die rechtliche Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
A-1890/2023 Seite 7 3. Nachfolgend ist zunächst auf den rechtlichen Rahmen für die Nutzung der Gewässer zur Energieerzeugung, die gesetzliche Zuständigkeitsordnung im Zusammenhang mit der Erteilung von Wasserrechtskonzessionen so- wie die Eigenart der Pumpspeicherung einzugehen (vgl. E. 4), bevor die Zuständigkeiten bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Pumpwerk- abgabe bei einer Bundeskonzession zu klären sind (vgl. E. 5 f.). 4. 4.1 Die Nutzung der Gewässer zur Energieerzeugung findet sich in den Grundzügen im WRG geregelt; der Bund verfügt in diesem Bereich über eine Grundsatzgesetzgebungskompetenz (Art. 76 Abs. 2 BV). Demnach werden Nutzungsrechte an Gewässern grundsätzlich durch öffentlich- rechtliche Konzession auf einen privaten Dritten (Konzessionär) übertra- gen, wobei Konzessionen über die Verleihung von Wasserrechten in der Regel sowohl hoheitliche als auch vertragliche Elemente aufweisen (Ur- teile des BGer 2C_828/2013 vom 24. März 2014 E. 2.1 und 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1; vgl. auch BGE 130 II 18 E. 3.1). Die Konzes- sion begründet ein Dauerrechtsverhältnis und verschafft dem Konzessio- när nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers (Art. 43 Abs. 1 WRG; BGE 142 I 99 E. 2.2.1 und E. 2.4.3 f.; BGE 126 II 171 E. 3b; Urteil des BGer 1C_207/2008 vom 20. Januar 2009 E. 4.2; zum Ganzen auch BERNHARD WALDMANN, Die Kon- zession – Eine Einführung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Die Konzession, 2011, S. 17–20 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und die Literatur). 4.2 Zuständig für die Verleihung von Wasserrechten ist – entsprechend der bei den Kantonen liegenden Gewässerhoheit (Art. 76 Abs. 4 BV) – grund- sätzlich die kantonale Behörde (Art. 3 f. WRG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 WRG). Berührt wie vorliegend ein Gewässer die Landesgrenze, liegt die Zustän- digkeit bei der Vorinstanz (Art. 76 Abs. 5 Satz 1 BV; Art. 7 WRG i.V.m. Art. 38 Abs. 3 WRG; Rubrum der Bundeskonzession; vgl. Urteil des BGer 2C_338/2013 vom 21. August 2013 E. 2.2). Durch diese Kompetenzverschiebung wird dem Bund allerdings nicht die Gewässerhoheit übertragen. Die Gewässer bleiben kantonal und der Bund handelt bei der Verleihung nach Anhörung der betroffenen Kantone in de- ren Interesse und für deren Rechnung. Den Kantonen verbleibt die Befug- nis, die zu ihren Gunsten ausbedungenen Leistungen nach Massgabe auch des kantonalen Rechts selbständig gegenüber dem Konzessionär
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Seite 8
geltend zu machen (Urteil des BGer 2C_338/2013 vom 21. August 2013
A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 4.1).
4.3 Der obligatorische Mindestinhalt der Wasserrechtskonzessionen ist in
Art. 54 WRG geregelt. Demnach gehören insbesondere die dem Konzes-
sionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie der Wasserzins, die
Pumpwerkabgabe, die Abgabe von Wasser oder elektrischer Energie zum
obligatorischen Bestandteil der Konzession (Art. 54 Bst. f WRG; vgl. hierzu
BGE 126 II 171 E. 4c/aa; MERKER/CONRADIN-TRIACA, in: Kratz/Mer-
ker/Tami/Rechtsteiner/Föhse [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Bd. I,
2016, Art. 54 WRG Rz. 3 f. und 21 f. [nachfolgend: Kommentar Energie-
recht]).
4.4 Bei der Pumpspeicherung wird im Vergleich zur klassischen Wasser-
kraftnutzung nicht das natürliche Gefälle genutzt, wohl aber in den Was-
serkreislauf eingegriffen. Pumpspeicherkraftwerke verfügen hierzu über
ein oberes und ein unteres Staubecken. Die Pumpspeicherung besteht da-
rin, mit Hilfe von überschüssiger Energie Wasser in ein höher gelegenes
Speicherbecken zu pumpen, um dieses in Zeiten erhöhter Nachfrage zur
Erzeugung zusätzlicher elektrischer Energie wieder abzulassen. Da bei der
Pumpspeicherung die öffentliche Sache nicht das Gefälle, sondern das Ge-
wässer ist, gilt sie ebenfalls als Sondernutzung und wird dort als konzessi-
onspflichtig betrachtet, wo in den Wasserkreislauf eingegriffen wird (RIC-
CARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII,
Energierecht, 2005, Rz. 4202).
Der Bund hat über die Zulassung der Pumpspeicherung nicht legiferiert,
indem die entsprechenden Vorschläge aus den Entwürfen für die Totalre-
vision des WRG nicht übernommen worden sind. Allerdings hat er eine all-
fällige Pumpwerkabgabe dem obligatorischen Konzessionsinhalt zugeord-
net (vgl. Art. 54 Bst. f WRG). Darin liegt jedoch weder die gesetzliche
Grundlage für eine solche Abgabe noch eine Vorschrift über die Verpflich-
tung der Kantone zur Erhebung einer solchen. Verlangt wird nur, dass die
Pumpwerkabgabe in der Konzession festzulegen ist, wenn sie erhoben
wird (JAGMETTI, Energierecht, Rz. 4202 und Fn. 208 m.w.H.; MARKUS
SCHREIBER, Handbuch zum schweizerischen Energierecht, in: Hesel-
haus/Schreiber/Zumoberhaus [Hrsg.], Schriften zum Energierecht Bd. 22,
2022, S. 87; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2004, S. 139 f.,
A-1890/2023 Seite 9 147; ferner: MERKER/CONRADIN-TRIACA, Kommentar Energierecht, Art. 54 WRG Rz. 24 und 26). Die Pumpwerkabgabe wird für die eigentliche Pumpspeicherung erhoben. Der Charakter der Abgabe ist nicht eindeutig: Da die eigentliche Pumpspei- cherung einen Eingriff in den Wasserkreislauft darstellt, wird die Pflicht zu einer Geldleistung als eine Abgeltung für die Inanspruchnahme einer öf- fentlichen Sache und die Vergütung entsprechend als Konzessionsabgabe bzw. Kausalabgabe erachtet. Dies setzt jedoch voraus, dass sie vom Trä- ger der Gewässerhoheit erhoben wird. Ist sie dem Kanton geschuldet, wäh- rend die Gewässerhoheit und damit die Konzessionserteilung den Gemein- den oder Bezirken zusteht, ist von einer Steuer auszugehen, bei Zuwei- sung des Betrags an einen bestimmten Zweck von einer Sondersteuer (JAGMETTI, Energierecht, Rz. 4537; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschafts- recht, S. 164). Verschiedene Kantone, darunter auch der Kanton Wallis, haben Bestim- mungen über die Pumpspeicherung erlassen (vgl. Art. 68 des kantonalen Gesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkraftwerke [kWRG-VS, SGS 721.8]). Im Kanton Wallis stehen die Erträge aus der Pumpwerkab- gabe sowohl dem Kanton als auch den Gemeinden zu (vgl. Art. 68 Abs. 1 und Abs. 4 i.V.m. Art. 3 kWRG-VS). Wie die Pumpwerkabgabe in einem solch gelagerten Fall rechtlich zu qualifizieren ist, kann vorliegend zur Klä- rung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung zur Beurteilung von Streitig- keiten über die Pumpwerkabgabe jedoch offenbleiben (vgl. hierzu sogleich E. 5 f.). 5. Umstritten ist die gesetzliche Zuständigkeitsordnung im Zusammenhang mit der Frage, ob die Erhebung einer jährlichen Pumpwerkabgabe zusätz- lich zu den übrigen Abgaben und Leistungen, welche die Beschwerdefüh- rerin zu erbringen hat, mit den bundesrechtlichen Schranken gemäss Art. 48 und Art. 49 WRG vereinbar ist. Die Beschwerdeführerin erachtet hierfür die Vorinstanz für zuständig. Im Rahmen der Streitigkeit ist zu unterscheiden zwischen einerseits der materiellrechtlichen Frage, wie hoch die Pumpwerkabgabe sein darf bzw. ob das materielle Recht diese überhaupt begrenzt und sie gegebenenfalls reduziert werden kann, und andererseits die prozedurale Frage, wer über diese Fragen entscheidet. Über Letzteres ist im Rahmen dieses Beschwer- deverfahrens zu entscheiden. Der Umstand, dass die Pumpwerkabgabe
A-1890/2023 Seite 10 materiellrechtlich den kantonalen Gemeinwesen zusteht (vgl. E. 4.4) spricht dabei für sich allein nicht für die kantonale Zuständigkeit (vgl. zur ähnlich gelagerten Fragestellung betreffend Wasserzins: Urteil des BGer 2C_338/2013 vom 21. August 2013 E. 4.1). 5.1 Die Beschwerdeführerin leitet die Zuständigkeit der Vorinstanz zu- nächst aus Art. 71 Abs. 2 WRG ab: Als Konzessionsbehörde sei die Vor- instanz für Streitfälle zuständig, die sich aus von ihr erteilten Bundeskon- zessionen bzw. über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ergeben. Indem es die Vorinstanz dem Kanton Wallis mit dem Vorbehalt in Art. 18 Abs. 2 der Bundeskonzession ermöglicht habe, eine Pumpwerkabgabe zu erheben, müsse sie auch für Streitfälle zuständig sein, die sich daraus ergeben. Dies gelte namentlich für die Be- urteilung der Frage der Vereinbarkeit der Erhebung einer zusätzlichen jähr- lichen Pumpwerkabgabe mit den bundesrechtlichen Schranken von Art. 48 und Art. 49 WRG. Die Vorinstanz könne sich ihrer Zuständigkeit nicht mit dem Argument entziehen, dass die Einzelheiten der Erhebung und Bemes- sung einer Pumpwerkabgabe im kantonalen Recht geregelt seien. Sodann komme Art. 18 Abs. 2 der Bundeskonzession rechtsbegründende Wirkung zu: Mit dieser Bestimmung werde das Recht begründet, eine Pumpwerk- abgabe zu erheben, wobei für die Einzelheiten dieser Abgabe auf das kan- tonale Recht verwiesen werde. Dies habe zur Folge, dass die Vorinstanz als Konzessionsbehörde auch für die Frage der Vereinbarkeit der Erhe- bung einer jährlichen Pumpwerkabgabe mit dem Bundesrecht im Streitfall zuständig sein müsse. Somit liege ein Streitfall über die sich aus der Bun- deskonzession der NDD SA ergebenden Rechte und Pflichten vor, für des- sen Beurteilung aufgrund von Art. 71 Abs. 2 WRG die Vorinstanz zuständig sei. 5.2 Demgegenüber erachtet sich die Vorinstanz nicht zuständig für die Be- urteilung des Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin. Sie macht geltend, der Bundesgesetzgeber habe in Art. 54 Bst. f WRG zwar die Pumpwerkabgabe als obligatorischen Konzessionsinhalt aufgeführt, auf weitere Details zur Bemessung habe er jedoch verzichtet. Dies zeige, dass er die Pumpwerkabgabe auf Bundesebene nicht genauer habe regeln wol- len, sondern diese Regelung den Kantonen habe überlassen wollen. Aus diesem Grund habe sie sich in der hier in Frage stehenden Bundeskonzes- sion darauf beschränkt, die Pumpwerkabgabe zugunsten des Beschwer- degegners 1 vorzubehalten, aber keine eigentliche Regelung dazu zu tref- fen. Eine diesbezügliche Regelung obliege den Kantonen. Der Beschwer- degegner 1 habe in Art. 68 kWRG-VS eine entsprechende Regelung dazu
A-1890/2023 Seite 11 erlassen. Daher liege keine Streitigkeit zwischen dem Bund als Verleihbe- hörde und der Konzessionärin vor, sondern zwischen dem Kanton als Be- schwerdegegner 1 und der Konzessionärin. Sodann verweist die Vorinstanz auf die Gesetzesmarginale von Art. 71 WRG, die auch für Art. 71 Abs. 2 WRG gelte: Der Wortlaut «Zwischen der Verleihungsbehörde und dem Konzessionär» mache klar, dass für Art. 71 Abs. 2 WRG nicht irgendein Streitfall ausreiche, um die Zuständigkeit der Vorinstanz zu begründen, sondern es sei eine Streitigkeit zwischen Verlei- hungsbehörde und Konzessionärin erforderlich. Dies sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Die Vorinstanz schliesst, dass vorliegend keine Streitigkeit zwischen der Verleihungsbehörde (UVEK bzw. Vorinstanz) und der Konzessionärin (NDD SA bzw. Beschwerdeführerin) vorliege, da die Verleihung die Pumpwerkabgabe lediglich erwähne bzw. zugunsten des Kantons Wallis vorbehalte, nicht aber weiter regle. Daraus folge, dass sich gestützt auf Art. 71 WRG keine Zuständigkeit des UVEK ergebe. 5.3 Der Beschwerdegegner 1 stützt im Wesentlichen die Ausführungen der Vorinstanz. Namentlich macht er geltend, dass die Pumpwerkabgabe zwar in der Bundeskonzession erwähnt, jedoch gestützt auf kantonales Recht erhoben werde. Folglich könne die Zuständigkeit für das streitige Feststel- lungsgesuch nicht aus Art. 71 WRG abgeleitet werden. 5.4 Die Beschwerdegegnerin 2 liess sich in der Angelegenheit nicht ver- nehmen und auch die Beschwerdegegnerin 3 verzichtete auf eine Stel- lungnahme. 6. 6.1 Vorliegend steht die Anwendung von Art. 71 WRG, insbesondere des- sen Abs. 2 in Frage. Die Bestimmung steht unter dem Titel «[Streitigkeit] [z]wischen der Verleihungsbehörde und dem Konzessionär» und hat fol- genden Wortlaut: Art. 71 1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflich- ten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die Konzession nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht.
A-1890/2023 Seite 12 2 Ist die Konzession von mehreren Kantonen, vom Bundesrat oder vom De- partement erteilt worden, so erlässt das Departement im Streitfall eine Verfü- gung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bun- desrechtspflege Beschwerde geführt werden. Zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz sind Inhalt und Trag- weite der zitierten Bestimmung streitig. Folglich ist durch Auslegung deren Anwendungsbereich zu ermitteln. 6.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungsele- mente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbe- sondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich na- mentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Wei- ter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Ausle- gungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (statt vieler: BGE 150 II 26 E. 3.5). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine ver- fassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 150 IV 277 E. 2.3.2; 149 II 43 E. 3.2). 6.3 Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Kon- zessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantona- len Gerichtsbehörde und in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschie- den werden. Wurde jedoch die Konzession – wie vorliegend – vom Depar- tement erteilt (vgl. Rubrum der Bundeskonzession) regelt sich die Zustän- digkeit abweichend davon gemäss Art. 71 Abs. 2 WRG. Für diesen Fall entscheidet das Departement, d. h. die Vorinstanz, im Streitfall mittels Ver- fügung. Art. 71 WRG setzt gemäss dem Wortlaut in Abs. 1 eine Streitigkeit zwi- schen dem Konzessionär mit der Verleihungsbehörde voraus (vgl. ebenso MERKER/CONRADIN-TRIACA, Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rz. 18 f.). Die Beschwerdeführerin ist Konzessionärin der
A-1890/2023 Seite 13 Bundeskonzession und somit eine Streitpartei. Sodann muss es sich um eine Streitigkeit mit der Verleihungsbehörde handeln. Die Bundeskonzes- sion wurde vom UVEK und damit der Vorinstanz erteilt. Die Beschwerde- führerin wandte sich mit Feststellungsbegehren vom 23. Dezember 2022 an sie. Ob es sich dabei um eine Streitigkeit mit der Verleihungsbehörde handelt oder – wie von der Vorinstanz vorgebracht – um eine Streitigkeit mit dem Beschwerdegegner 1 ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wort- laut. Die Zuständigkeitsordnung von Art. 71 WRG greift gemäss Wortlaut so- dann bei Streitigkeiten «über die sich aus dem Konzessionsverhältnis er- gebenden Rechte und Pflichten». Dies muss sowohl für Streitigkeiten nach Abs. 1 als auch nach Abs. 2 gelten (vgl. ebenso MERKER/CONRADIN-TRI- ACA, Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rz. 27 und 40). Erforderlich ist somit ein Konnex zwischen den im Streit stehenden Rechte und Pflich- ten und der Konzession bzw. dem Konzessionsverhältnis. Der Wortlaut un- terscheidet dabei nicht weiter, ob sich die Rechte und Pflichten aus kanto- nalem Recht, Bundesrecht oder der Konzession selber ergeben. Sie müs- sen jedoch im Zusammenhang mit dem Konzessionsverhältnis stehen. Nicht erforderlich ist damit, dass die Anspruchsgrundlage in einer Konzes- sionsbestimmung liegen muss, sondern es genügt auch eine zufolge Kon- zession anwendbare gesetzliche Anspruchsgrundlage (ebenso: MER- KER/CONRADIN-TRIACA, Die Herabsetzung der Leistungen des Konzessio- närs im WRG, in: Jusletter vom 19. Dezember 2016, Fn. 25 [nachfolgend: Jusletter]; MERKER/CONRADIN-TRIACA, Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rn. 27). Denn das Konzessionsverhältnis wird nicht allein durch die Konzession, sondern auch durch die allgemeine Rechtsordnung des Bun- des und der Kantone beherrscht (vgl. BGE 49 I 555 E. 1 S. 574). Konse- quenterweise muss diese Zuständigkeitsordnung auch für den Fall gelten, wenn Leistungen erst nach der Konzessionserteilung konkretisiert werden (vgl. MERKER/CONRADIN-TRIACA, Jusletter, Rz. 25). Diese Auslegung des Wortlauts wird durch die bundesgerichtliche Recht- sprechung bestätigt: Demnach umfasst die Regelung – gemeint ist hier Art. 71 Abs. 1 WRG – alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagende Beziehung zwi- schen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (BGE 126 II 171 E. 1b). Dabei spielt es keine Rolle, ob die entsprechenden Rechte und Pflichten durch kantonales Recht oder durch Bundesrecht beherrscht werden. Beide Rechte stehen gemäss Bundesgericht in enger Verknüp- fung, die es schwer machen würden, die beiden Gebiete
A-1890/2023 Seite 14 auseinanderzuhalten (BGE 126 II 171 E. 1b mit Hinweis auf BGE 48 I 197 E. 5). Folglich beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis nicht nur auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern sie erstreckt sich auch auf die An- wendung des kantonalen Rechts. Die Anwendung kantonalen Rechts ist dabei allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob sie gegen Bundesrecht verstösst (BGE 126 II 1771 E. 1b mit Hinweis auf BGE 88 I 181 E. 2, 79 I 278 E. 1, 48 I 197 E. 5 und 123 II 88 E.1a/bb). Ein solch gelagerter Fall liegt denn auch hier vor, macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 48 und Art. 49 WRG durch die Erhebung der Pumpwerkabgabe durch den Beschwerdegegner 1 geltend, der sich dabei auf Art. 68 kWRG- VS stützt. Sodann ist in Art. 71 Abs. 1 WRG lediglich die Rede von «die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten». Damit ist uner- heblich, wem schlussendlich die Pumpwerkabgabe zu entrichten ist. Ent- scheidend ist vielmehr, dass gemäss Art. 54 Bst. f WRG die Pumpwerkab- gabe zu den «dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen» zählt und somit – sofern sie denn erhoben wird – obligatorischer Inhalt der Konzession bildet. Auch dies spricht dafür, dass eine Streitigkeit über die Höhe und den Umfang der Pumpwerkabgabe unter Streitigkeiten «über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten» gemäss Art. 71 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 WRG zu subsumieren ist (vgl. hierzu ebenfalls MERKER/CONRADIN-TRIACA, Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rn. 27). Dieser Umstand legt sodann nahe, dass es sich dabei – wie vom Wortlaut verlangt – auch um eine Streitigkeit mit der Verleihungsbe- hörde und nicht mit dem Beschwerdegegner 1 handelt. Aus dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich somit ableiten, dass im vor- liegend zu beurteilendem Fall eine Streitigkeit vorliegt, die unter Art. 71 Abs. 2 WRG fällt. 6.4 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm be- stimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den sys- tematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert (statt vieler BVGE 2015/32 E. 3.4). Art. 71 WRG ist dem dritten Abschnitt des Gesetzes mit dem Titel «Die Verleihung von Wasserrechten» untergeordnet. Innerhalb dieses Abschnit- tes untersteht er dem Titel «Streitigkeiten». Das Gesetz regelt darunter ei- nerseits «Streitigkeiten zwischen Nutzungsberechtigten» (vgl. Titel vor Art. 70 WRG) und andererseits «Streitigkeiten zwischen der
A-1890/2023 Seite 15 Verleihungsbehörde und dem Konzessionär (vgl. Titel vor Art. 71 WRG). Weitere Regelungen zu Streitigkeiten hinsichtlich der Verleihung von Was- serrechten (vgl. Titel des Abschnittes) sind dem Gesetz keine zu entneh- men. Bei der vorliegend zu beurteilenden Streitigkeit handelt es sich offen- sichtlich nicht um eine Streitigkeit zwischen (mehreren) Nutzungsberech- tigten gemäss Art. 70 WRG, womit einzig und alleine noch eine Streitigkeit gemäss Art. 71 WRG in Frage kommt. Das Gesetz enthält ausserdem in Art. 54 WRG eine Auflistung des obliga- torischen Inhalts einer Konzession. Die Pumpwerkabgabe stellt eine «dem Konzessionär auferlegte[...] wirtschaftliche[...] Leistung» dar, die obligato- rischer Inhalt einer Konzession bildet (vgl. Art. 54 Bst. f WRG). Es handelt sich bei er Pumpwerkabgabe somit um eine Leistung des Konzessionärs, die von Gesetzes wegen zum Konzessionsinhalt gehört und entsprechend in der Konzession auch zu regeln ist (vgl. MERKER/CONRADIN-TRIACA, Kom- mentar Energierecht, Art. 71 WRG Rz. 28 mit weiteren Hinweisen). Ent- sprechend handelt es sich bei der Pumpwerkgabe auch in systematischer Hinsicht um eine Pflicht (aus der Sicht des Konzessionärs) aus der Kon- zession. Unerheblich ist sodann, wem die Pumpwerkabgabe zu leisten ist. Im hier zu beurteilenden Fall können gemäss kantonalem Recht sowohl der Kanton als auch die Gemeinden eine Pumpwerkabgabe erheben (vgl. Art. 68 i.V.m. Art. 3 kWRG-VS). 6.5 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Es ist zu prüfen, ob sich in den Materialien erkennbare Wertentscheidungen des Gesetzgebers zu der sich stellenden Frage finden lassen. Aus den beigezogenen Materialien lässt sich keine Antwort zur Frage entnehmen, welchen Wortsinn dem «Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten» beizugeben ist. 6.6 Beim teleologischen Auslegungselement hat das Gericht nach dem Normzweck und den dem Text zugrundeliegenden Wertungen zu forschen, insbesondere nach dem durch die Norm geschützten Interesse. Aus tele- logischem Sinn erscheint überzeugend, dass eine einzige Behörde mit Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über den Inhalt der Konzession und die gegenseitigen Rechte und Pflich- ten zuständig sein muss. Das Verhältnis zwischen Konzessionär und Ver- leihungsbehörde ist geprägt durch Vorschriften des Bundesrechts, kanto- nalen Bestimmungen sowie des eigentlichen Konzessionsinhaltes. Diese enge Verflechtung spricht dafür, dass auch eine einzige Behörde für die
A-1890/2023 Seite 16 Beurteilung über Streitigkeiten aus der Konzession als Ganzes zuständig zeichnet, zumal es schwer fällt, die verschiedenen Gebiete auseinander- zuhalten (vgl. bereits BGE 126 II 1171 E. 1b, ferner bereits BGE 48 I 197 E. 5; MERKER/CONRADIN-TRIACA, Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rz. 30). Eine einheitliche Regelung des Rechtsschutzes für Streitigkeiten, die ihren Ursprung im Konzessionsverhältnis haben, begünstigt denn auch einen wirksamen Rechtsschutz. Sodann obliegt es dem Bund, die zweckmässige Nutzbarmachung der Wasserkräfte zu fördern und zu sichern (vgl. Art. 5 Abs. 1 WRG). Werden nach Erteilung der Konzession und während des Bestehens des Konzes- sionsverhältnisses Ansprüche an den Konzessionär erhoben, die ihn über- mässig belasten, so handelt es sich dabei um eine Streitigkeit nach Art. 71 WRG über den Inhalt des Verleihungsverhältnisses und die gegenseitigen Rechte und Pflichten (vgl. BGE 48 I 211 E. 5). Das in Art. 71 WRG vorge- sehene Verfahren bietet denn auch die Möglichkeit, im Zusammenhang mit einer Streitigkeit aus dem Konzessionsverhältnis Widersprüche einer Kon- zession mit dem kantonalen oder eidgenössischen Wasserrecht geltend zu machen. Es hat die Funktion, eine Anfechtung einer mangelhaften Konzes- sion zu ermöglichen (vgl. BGE 49 I 160 E. 5 S. 184). Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass sich die Möglichkeit, eine Pumpwerk- abgabe zu erheben, erst aufgrund der von der Vorinstanz erteilten Was- sernutzungskonzession ergibt. Sie ermöglichte erst die Erstellung der Pumpspeicheranlage Nant de Drance. Im Grundsatz ist denn auch unbe- stritten, dass die Verleihungsbehörde gestützt auf die Konzession eine Pumpwerkabgabe erheben kann (vgl. Art. 18 Abs. 3 der Konzession). Streitig ist einzig – für die Begründung der Zuständigkeit jedoch unerheb- lich – wie hoch diese ausfallen darf. Die Erhebung der Pumpwerkabgabe hat damit ihren «Entstehungsgrund» in der Konzession (vgl. MERKER/CON- RADIN-TRIACA, Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rz. 27 mit weiteren Hinweisen). In anderen Worten handelt es sich bei der Pumpwerkabgabe um eine Verpflichtung des Konzessionärs aus dem Verleihungsverhältnis. Somit beurteilt sich eine Streitigkeit darüber im Verfahren nach Art. 71 WRG (vgl. HANS WYER, Rechtsfragen der Wasserkraftnutzung, 2000, S. 198 mit Hinweis auf BGE 49 I 160, E. 1 S. 173, 49 I 555 E. 1 S. 574). Dabei ist unerheblich, ob sich die in Streit stehende Pflicht aus der Kon- zession selber oder aus der Konzession in Verbindung mit (kantonal-)ge- setzlichen Bestimmungen ergibt. Unabhängig von der Rechtsgrundlage der fraglichen Pflicht ist entscheidend, ob eine Pflicht aufgrund des Kon- zessionsverhältnisses besteht, was vorliegend zu bejahen ist.
A-1890/2023 Seite 17 6.7 Eine gesamthafte Betrachtung der verschiedenen Auslegungsele- mente ergibt, dass die Erhebung der Pumpwerkabgabe eine dem Konzes- sionär auferlegte wirtschaftliche Leistung im Sinne von Art. 54 Bst. f WRG darstellt. Sie bildet damit Bestandteil des Konzessionsverhältnisses. Strei- tigkeiten über deren Erhebung und Bemessung fallen folglich unter Art. 71 WRG, unabhängig davon, ob sich die rechtliche Grundlage in der Konzes- sion befindet oder sich diese gestützt auf kantonalem Recht oder Bundes- recht ergibt. Da die Konzession von der Vorinstanz erteilt wurde und die Pumpwerkabgabe Bestandteil dieser Konzession bildet, hat diese gestützt auf Art. 71 Abs. 2 WRG auch über Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Erhebung der Pumpwerkabgabe zu befinden. 6.8 Auch in der Lehre finden sich Hinweise darauf, dass vorliegende Strei- tigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 71 WRG fällt. MERKER/CONRA- DIN-TRIACA (Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rz. 28) sprechen sich mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dafür aus, dass «wenn eine Partei aus den Bestimmungen der Verleihung (bzw. den damit in Zusammenhang stehenden Rechtsnormen) Ansprüche ableitet, deren Berechtigung bestritten wird, etwa weil behauptet wird, der Anspruch er- gebe sich nicht aus der Konzession, oder dass er unvereinbar sei mit Bun- desrecht oder kantonalem Recht», die Zuständigkeit nach Art. 71 WRG greift. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass sich die Zuständigkeitsordnung nach Art. 71 WRG unter dem Vorbehalt steht, dass das Gesetz oder die Konzes- sion nichts anderes bestimmt (vgl. MERKER/CONRADIN-TRIACA, Kommentar Energierecht, Art. 71 WRG Rz. 11 und 14). Eine solche Ausnahme wird von den Parteien nicht geltend gemacht und ist denn auch nicht ersichtlich. Vielmehr verweist Art. 29 der Bundeskonzession auf Art. 70 f. WRG und bestätigt dabei, dass bei Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung der Konzession ergeben, das UVEK bzw. die Vorinstanz für deren Beurteilung zuständig ist (Art. 29 der Bundeskonzession i.V.m. Art. 71 Abs. 2 WRG). 7. Zusammenfassend hat die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der am 23. Dezember 2022 eingereichten Feststellungsbegehren unzutref- fenderweise verneint und ist darauf zu Unrecht nicht eingetreten. Die Be- schwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung der Begehren zurückzuweisen. Ihr obliegt die Prüfung, ob auf vorliegenden Sachverhalt Art. 48 und/oder Art. 49 WRG Anwendung
A-1890/2023 Seite 18 findet und ob gegebenenfalls eine Verletzung dieser Bestimmungen vor- liegt. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass auch ein Feststellungs- begehren im Verfahren nach Art. 71 WRG zulässig ist, sofern der Be- schwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Feststel- lung hat (vgl. zu Art. 71 WRG: BGE 49 I 160 E. 1; ferner Art. 25 Abs. 1 und 2 VwVG). 8. Abschliessend bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens zu befinden. 8.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Kosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten haben Vorinstanzen oder Bundesbehörden zu tragen; anderen als Bundesbehörden, die Be- schwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, so- weit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten handelt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Das Bundesver- waltungsgericht setzt die Kosten für die Durchführung des Beschwerdever- fahrens auf insgesamt Fr. 3'000.– fest. Im vorliegenden Fall wird die Beschwerde gutgeheissen. Folglich gelten die Vorinstanz und die Beschwerdegegner als unterliegend. Währenddem die Vorinstanz keine Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 2 VwVG), handelt es sich bei den Beschwerdegegnern um öffentlich-rechtli- che Körperschaften, die bei Unterliegen kostenpflichtig werden, wenn es um ihre Vermögensinteressen geht und sie sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt haben (vgl. Art. 63 Abs. 2 Teilsatz 2 VwVG; Urteil des BVGer A-3505/2012 vom 24. Juni 2014 E. 13.1.3; ferner: MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 3. Aufl., 2022, Rz. 4.49). Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 haben sich nicht mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt, weshalb sie nicht kostenpflichtig werden. Die Erträge aus der Pumpwerkabgabe kommen – nebst den Gemeinden – dem Kanton Wallis als Beschwerde- gegner 1 zu. Folglich ist er von der Streitigkeit in seinen vermögensrechtli- chen Interessen betroffen. Sodann plädierte er in seiner Vernehmlassung vom 3. Mai 2023 zumindest implizit auf Abweisung der Beschwerde. Folg- lich sind ihm die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von
A-1890/2023 Seite 19 Fr. 20'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 8.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kos- ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten. Für die Zu- sprechung einer Parteientschädigung besteht daher mangels anwaltlicher Vertretung bzw. entstandener notwendiger und verhältnismässig hoher Kosten von vornherein kein Anlass (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 64 VwVG Rz. 12 ff.). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-1890/2023 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung wird auf- gehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück- gewiesen. 2. 2.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden dem Beschwerdegeg- ner 1 auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung der Rechnung erfolgt mit se- parater Post. 2.2 Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Die Beschwer- deführerin hat dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoverbindung be- kannt zu geben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegner und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Maurizio Greppi Tobias Egli
A-1890/2023 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-1890/2023 Seite 22 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)