B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1855/2017
Urteil vom 19. April 2018 Besetzung
Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Pascal Mollard, Richterin Salome Zimmermann, Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Vorinstanz,
Personalvorsorgestiftung der C._______ AG, handelnd durch E._______, vertreten durch RA Dr. iur. Marco Spadin, Beigeladene.
Gegenstand
Liquidation der Vorsorgeeinrichtung.
A-1855/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die C._______ AG mit Sitz in H._______ wurde im Jahre 1991 gegrün- det. Bei ihrer Gründung übernahm die C._______ AG das Geschäft des im Handelsregister eingetragen gewesenen Einzelunternehmens D.. Das Einzelunternehmen D. hatte mit öffentlicher Urkunde vom 20. Dezember 1984 als Stifterfirma die «BVG-Stiftung der D.» ge- gründet. Die Stiftungsurkunde wurde am 7. Mai 1993 totalrevidiert und die genannte Stiftung in «Personalvorsorgestiftung der C. AG» (nach- folgend: die Stiftung) umfirmiert. Gemäss der Stiftungsurkunde vom 7. Mai 1993 bezweckt die Stiftung die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmen- den der C._______ AG sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen (vgl. Ziff. 2.1 der Stiftungsurkunde). Die Stiftung ist als Vorsorgeeinrichtung im Register für die berufliche Vorsorge bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) eingetragen. A.b Mit Verfügung vom 13. November 2008 suspendierte die BVS den Stif- tungsrat der Stiftung. Zugleich setzte sie E._______ als interimistischen Stiftungsrat mit Einzelunterschrift ein. Diese Verfügung blieb unangefoch- ten. A.c Das Obergericht des Kantons Zürich eröffnete mit Wirkung ab 31. Ok- tober 2016 um [...] Uhr den Konkurs über die C._______ AG. Das Kon- kursamt F._______ löste aufgrund dieses Konkurses mit Schreiben vom 3. November 2016 sämtliche ihm bekannten, von dieser Gesellschaft ab- geschlossenen Arbeitsverträge auf (vgl. Akten BVS, act. 32 f.). Das Konkursverfahren wurde am 9. Dezember 2016 mangels Aktiven ein- gestellt. A.d Mit Beschluss vom 16. Dezember 2016 entschied der interimistische Sachwalter der Stiftung, bei der BVS die Aufhebung der Stiftung zu bean- tragen (Akten BVS, act. 34). Zur Begründung führte der interimistische Sachwalter aus, «- dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Oktober 2016 den Konkurs über die C._______ AG per 31. Oktober 2016, [...] Uhr, eröffnete;
A-1855/2017 Seite 3 sämtliche ihm bekannt gegebenen Arbeitsverträge der C._______ AG auflöste, dass mithin das Konkursamt in keine Arbeitsverträge eintrat und keine solchen übernahm;
A-1855/2017 Seite 4 D. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezem- ber 2017 wurde die Stiftung unter Gewährung einer Möglichkeit zur Stel- lungnahme zur Beschwerde beigeladen. Ferner wurde den Verfahrensbe- teiligten eine Gelegenheit eingeräumt, sich zur allfälligen Anordnung der aufschiebenden Wirkung und/oder vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) zu äussern. E. Mit Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2018 beantragt der durch den ein- gesetzten Liquidator bevollmächtigte Rechtsvertreter der Stiftung namens der Stiftung, die Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten sei, unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag) zu Lasten der Beschwerdeführenden vollumfänglich abzuweisen. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht fordert die Stiftung, der Beschwerde sei die auf- schiebende Wirkung nicht zuzuerkennen und es seien keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG anzuordnen. F. Die BVS beantragt mit Stellungnahme vom 29. Januar 2018, es sei keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen und es seien keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG zu ergreifen. G. Die Beschwerdeführenden stellen mit Eingabe vom 29. Januar 2018 fol- gendes Begehren (S. 2 der Eingabe): «1. Es sei der Beschwerde vom 27. März 2017 aufschiebende Wirkung zuzugestehen. 2. Eventualiter 1: Es sei keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 56 VwVG anzuordnen. 3. Eventualiter 2: Es sei eine nicht vorbelastete Person anstelle des de- signierten aktuellen interimistischen Stiftungsrats oder eines Mitglie- des des Rechtsanwaltsbüros G._______ als Liquidator einzusetzen.» Die Beschwerdeführenden stellen überdies in Aussicht, auf Anfrage ver- schiedene Dokumente einzureichen, welche im Zusammenhang mit Gesu- chen um unentgeltliche Rechtspflege bei den Bezirksgerichten H._______
A-1855/2017 Seite 5 und I._______ sowie beim Obergericht des Kantons Zürich erstellt wur- den (S. 10 der Eingabe). Ferner kündigen die Beschwerdeführenden an, auf Aufforderung hin Beweismittel zu folgenden (angeblichen) Vorgängen bzw. zu einer zunächst versäumten Feststellungsklage der Stiftung «zur Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse» einzureichen (S. 12 der Eingabe): «20.10.2014: Betreibungsamt H._______ setzt der Personalvorsor- gestiftung der C._______ AG Frist zur Anhebung der Feststellungsklage. 30.10.2014: Die Personalvorsorgestiftung der C._______ AG ver- säumt die Anhebung der Feststellungsklage. 21.11.2014: Das Betreibungsamt H._______ hebt die Mietzins- sperre auf. 04.12.2014: Beschwerde der Personalvorsorgestiftung der C._______ AG vor Bezirksgericht H._______ (abge- wiesen). 30.12.2014: Beschwerde der Personalvorsorgestiftung der C._______ AG vor Obergericht des Kantons Zürich. 17.02.2015: Das Obergericht schreibt das Beschwerdeverfahren ab auf Grund der teilweisen Rechtsöffnung vom 23. Ja- nuar 2015. 02.06.2015: Das Betreibungsamt H._______ setzt der Personalvor- sorgestiftung der C._______ AG erneut Frist zur Anhe- bung der Feststellungsklage. 12.06.2015: Beschwerde der Personalvorsorgestiftung der C._______ AG vor Bezirksgericht H._______ (abge- wiesen). 11.11.2015: Beschwerde der Personalvorsorgestiftung der C._______ AG vor Obergericht (abgewiesen). 28.12.2015: Beschwerde der Personalvorsorgestiftung der C._______ AG vor Bundesgericht (abgewiesen). 11.01.2017: Schlichtungsverhandlung. 11.04.2017: Anhebung der Feststellungsklage durch die Personal- vorsorgestiftung der C._______ AG.»
H. Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 9. Februar 2018 beantragt die beigeladene Stiftung, die Anträge Nr. 1 und 3 in der Eingabe der Be- schwerdeführenden vom 29. Januar 2018 seien unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag zulasten der Be- schwerdeführenden vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
A-1855/2017 Seite 6 I. Die Beschwerdeführenden halten mit innert zweifach erstreckter Frist ein- gereichter Eingabe vom 3. April 2018 an ihren Anträgen fest. J. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak- ten wird – soweit entscheidrelevant – in den folgenden Erwägungen einge- gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Den Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge, deren ge- setzliche Hauptaufgabe es ist, darüber zu wachen, dass die Vorsorgeein- richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinter- lassenen- und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]), obliegt es insbeson- dere, bei der Aufhebung von Vorsorgeeinrichtungen (Gesamtliquidation) zu entscheiden, ob die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind, und den Verteilungsplan zu genehmigen (vgl. Art. 53c BVG). Die Verfügungen, welche die Aufsichtsbehörden im Rahmen dieser Aufsichtstätigkeiten er- lassen, können nach Art. 74 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) mit Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Dies gilt auch für die vorliegend im Streit liegende Verfügung der BVS vom 31. Ja- nuar 2017. 1.2 Die vorliegende Beschwerde wurde unter Berücksichtigung des Um- standes, dass die Beschwerdeführenden erstmals mit dem Schreiben des Liquidators vom 23. Februar 2017 über den angefochtenen Entscheid in Kenntnis gesetzt wurden, fristgerecht erhoben (vgl. Art. 20 Abs. 1 in Ver- bindung mit Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeschrift erfüllt sodann die gesetzlichen Anforderungen (vgl. Art. 52 VwVG). 1.3 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Ver- fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 VwVG
A-1855/2017 Seite 7 in Verbindung mit Art. 37 VGG). Ein schutzwürdiges faktisches oder recht- liches Interesse ist zu bejahen, wenn ein Beschwerdeführer aus einer all- fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen oder einen materiellen oder ideellen Nachteil vermeiden kann (VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Bernhard Wald- mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver- fahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 48 N. 21, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführenden, die unbestrittenermassen bei der Stiftung ver- sichert sind, haben am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen. Zwar könnte unter Umständen angenommen werden, dass sie vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Kenntnis vom seinerzeit laufenden Verfahren zur Aufhebung der Stiftung und folglich keine Möglichkeit zur Teilnahme an diesem Verfahren hatten. Auch wäre es denkbar, dass die Beschwerdeführenden aufgrund ihrer Eigenschaft als Versicherte der Stif- tung als durch die angefochtene Verfügung besonders berührt zu qualifi- zieren sind. Indessen ist fraglich, ob ein schutzwürdiges Interesse in prak- tischer Hinsicht zu bejahen ist, indem die tatsächliche oder rechtliche Situ- ation der Beschwerdeführenden bei antragsgemässem Verzicht auf eine Liquidation der Beigeladenen bzw. bei Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung unmittelbar beeinflusst würde. Da die Beschwerde – wie im Folgen- den ersichtlich wird – in Bezug auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht eine Aufhebung der Stiftung verfügt hat, bei materieller Beurteilung ohne- hin abzuweisen ist, kann aber letztlich offen gelassen werden, ob die Be- schwerdeführenden hinsichtlich des beantragten Verzichtes auf eine Liqui- dation sämtliche Voraussetzungen der Beschwerdeberechtigung erfüllten (vgl. auch Urteile des BVGer A-6625/2014 vom 19. Mai 2016 E. 2, A-775/2011 vom 24. Mai 2011 E. 2.3). 1.4 Streitgegenstand im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechts- pflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Ver- fügung bildet, soweit es im Streit liegt (ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.8). Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht oder in einem ande- ren Verfahren entschieden hat und über welche sie auch nicht entscheiden musste, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit Ersterer eingreifen würde (MOSER et al., a.a.O., N. 2.8 und 2.208, mit weiteren Hinweisen). Soweit sich die Beschwerdeführenden sinngemäss gegen die mit Verfü- gung vom 13. November 2008 angeordnete Suspendierung des damaligen
A-1855/2017 Seite 8 Stiftungsrates der Beigeladenen und die seinerzeit erfolgte Einsetzung von E._______ als interimistischen Stiftungsrat mit Einzelunterschrift wenden, ist auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten. Die genannte Verfügung ist näm- lich unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die mit dieser Verfügung zu- sammenhängende Frage, ob E._______ als interimistischer Stiftungsrat mit Einzelunterschrift alleine für die Beigeladene handeln und die BVS in diesem Sinne die paritätische Verwaltung der Stiftung aufheben durfte (vgl. dazu Beschwerde, S. 3), bildet vor diesem Hintergrund keinen Gegen- stand des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Entscheids vom 31. Januar 2017 und hätte es nach richtiger Rechtsanwendung auch nicht sein müssen. Folglich ist diese Frage im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren nicht zu beantworten. Die Beschwerdeführenden rügen vorliegend zwar auch, der seinerzeitige interimistische Sachwalter der Stiftung habe deren Aufhebung ohne vor- gängige Rücksprache mit den Versicherten beantragt und es ver- säumt, «gemäss Art. 53d BVG rechtzeitig zu informieren [...] [und] Einsicht zu gewähren» (Beschwerde, S. 3 f.; vgl. auch Stellungnahme der Be- schwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 3). Soweit dieses Vorbringen nicht die (verfahrensrechtlichen) Voraussetzungen der von der Vorinstanz verfügten Aufhebung der Stiftung betreffen sollte, würde es ebenfalls den durch den Streitgegenstand gesetzten Rahmen sprengen. Da die entspre- chende Rüge – wie im Folgenden ersichtlich wird – ohnehin unbegründet ist (hinten E. 5), kann hier dahingestellt bleiben, ob sie zur vollständigen Prüfung der Rechtmässigkeit der streitbetroffenen Stiftungsaufhebung überhaupt beurteilt werden müsste. 1.5 Die Beschwerdeführenden fordern mit ihrer Eingabe vom 29. Januar 2018 und mit ihrer Stellungnahme vom 3. April 2018 «eventualiter» bzw. «vorsorglich», der von der BVS eingesetzte Liquidator sei mit dem in der Sache zu fällenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts durch eine an- dere Person zu ersetzen. Auf diesen Antrag ist nicht einzutreten. Dieses Begehren ist nämlich nicht als blosse Präzisierung der mit Beschwerde vom 27. März 2017 gestellten Anträge, sondern als Antragserweiterung einzustufen und – weil diese Antragserweiterung erst nach Ablauf der 30- tägigen Beschwerdefrist (vgl. Art. 50 Abs. 1 VwVG) erfolgte – als verspätet zu qualifizieren (vgl. zur Unzulässigkeit der Ausdehnung und Ergänzung der mit der Beschwerdeschrift gestellten Rechtsbegehren nach Ablauf der Beschwerdefrist FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in: Waldmann/Weis- senberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 52 N. 39, mit weiteren Hinweisen).
A-1855/2017 Seite 9 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet- zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss- brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist. Deshalb hat sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken, soweit Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5; Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 2.1). 2.2 2.2.1 Von der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde erlassene Massnahmen, zu welchen auch die aufsichtsrechtlich angeordnete Aufhebung einer Vorsor- geeinrichtung infolge Unerreichbarkeit des Stiftungszwecks zählt (vgl. dazu auch hinten E. 4.1 f.), sind hingegen mit voller Kognition zu überprüfen. Dabei hat die Beschwerdeinstanz aber zu berücksichtigen, dass der Auf- sichtsbehörde bei der Anordnung von Massnahmen im Rahmen eines Auf- sichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermes- sensspielraum zusteht, weshalb praxisgemäss eine gewisse Zurückhal- tung bei der gerichtlichen Überprüfung geboten ist (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2; Urteil des BGer 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 2.2; Urteile des BVGer A-863/2017 vom 23. November 2017 E. 2.2.1, A-4092/2016 vom 17. März 2017 E. 2.1). 2.2.2 Eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, darf über das hiervor Ausge- führte (E. 2.2.1) hinaus (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2) praxisgemäss ihre Kog- nition (ebenfalls) einschränken, wenn die Natur der Streitsache dies sach- lich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stel- len, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Be- schwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. «technischen Ermessens» darf der
A-1855/2017 Seite 10 verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfra- gen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ge- prüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig sowie umfassend durch- geführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der erstinstanzlichen verfügenden Behörde ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verant- wortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2, 135 II 296 E. 4.4.3, 131 II 680 E. 2.3.2; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen). Dies gilt namentlich bei der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen, wenn die erstinstanzlich verfügende Behörde den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhält- nissen näher steht als die Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3; MOSER et al., a.a.O., N. 2.155a; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer A-863/2017 vom 23. November 2017 E. 2.2.2). Wie im Folgenden ersichtlich wird, kann offen gelassen werden, ob im vor- liegenden Verfahren nebst der Kognitionsbeschränkung gemäss E. 2.2.1 auch eine solche infolge «technischen Ermessens» greift. 2.3 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann das Beweisverfahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder umgekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts än- dern wird (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3; Urteile des BVGer A-2932/2017 vom 18. Januar 2018 E. 2.4, A-5216/2014 vom 23. April 2015 E. 1.5.4). 3. 3.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jeder- zeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese Verpflichtungen müssen durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (vgl. Art. 65 Abs. 2 bis Satz 1 BVG). Nicht gewährleistet ist die Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen im Falle der Unterdeckung (eine zeitlich begrenzte Unterdeckung und damit eine zeitlich begrenzte Abweichung vom Grundsatz der jederzeitigen Sicherheit ist gemäss Art. 65c Abs. 1 BVG [nur dann] zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die
A-1855/2017 Seite 11 Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden kön- nen [Bst. a der Bestimmung] und die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen er- greift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben [Bst. b der Bestimmung; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 V 219 E. 5.1]). Eine Unterdeckung besteht, «wenn am Bilanzstichtag das nach anerkann- ten Grundsätzen durch den Experten für berufliche Vorsorge berechnete versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht durch das dafür verfügbare Vorsorgevermögen gedeckt ist» (Art. 44 Abs. 1 Satz 1 der Ver- ordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-, und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR 831.441.1]; vgl. dazu Urteil des BVGer C-6718/2010 vom 2. Mai 2011 E. 4.2.1). Der Anhang zu Art. 44 Abs. 1 BVV 2 definiert das Vorsorgekapital als das versicherungstech- nisch notwendige Vorsorgekapital per Bilanzstichtag (Spar- und Deckungs- kapitalien) einschliesslich notwendiger Verstärkungen, z.B. für steigende Lebenserwartung. Darauf abgestützt betrachtet das Bundesgericht die Un- terdeckung als «Verhältniszahl des Vorsorgekapitals (bestehend aus dem Deckungskapital und den technischen Rückstellungen) zum verfügba- ren Vermögen» (BGE 138 V 303 E. 3.2). Die Fachrichtlinie der Schweize- rischen Kammer der Pensionskassen-Experten (SKPE) zur Deckungs- gradberechnung gemäss Art. 44 BVV 2 im System der Vollkapitalisierung vom 29. November 2011 (FRP 1) hält im selben Sinne fest, dass sich das versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital aus den Vorsorgeka- pitalien der Aktivversicherten und Rentenbezüger, allen gemäss einschlä- gigem Reglement gebildeten technischen Rückstellungen sowie gegebe- nenfalls den Passiven aus Versicherungsverträgen zusammensetzt (Ziff. 3). Somit zählen auch die versicherungstechnischen Rückstellungen zum Vorsorgekapital (siehe zum Ganzen Urteil des BVGer A-1626/2015 vom 8. Dezember 2017 E. 8.4.4.2). Zur Ermittlung des verfügbaren Vermögens, das zur Ermittlung des De- ckungsgrades dem notwendigen Vorsorgekapital gegenüberzustellen ist, sind von den zu Marktwerten bilanzierten Aktiven per Bilanzstichtag die Verbindlichkeiten (Schulden), die passiven Rechnungsabgrenzungen und die Arbeitgeberbeitragsreserven, sofern kein Verwendungsverzicht gege- ben ist, abzuziehen (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, N. 1739). 3.2 Laut Art. 71 Abs. 1 BVG hat die Vorsorgeeinrichtung ihr Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine
A-1855/2017 Seite 12 angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussicht- lichen Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Gemäss Art. 57 Abs. 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anlagen und Beteiligungen beim Arbeit- geber zusammen 5 % des Vermögens nicht übersteigen. Nach Art. 58 Abs. 1 BVV 2 müssen Ansprüche gegen den Arbeitgeber wirksam und aus- reichend sichergestellt werden. Dies kann laut Art. 58 Abs. 2 BVV 2 erfol- gen durch eine (auf die Vorsorgeeinrichtung lautende, unwiderrufliche und unübertragbare) Garantie des Bundes, eines Kantones, einer Gemeinde oder einer dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) unterstellten Bank (Bst. a) oder durch ein Grundpfand bis zu zwei Dritteln des Verkehrswertes; nicht als Sicherstellung gelten Grundpfänder auf Grundstücken des Arbeit- gebers, welche ihm zu mehr als 50 % ihres Wertes für Geschäftszwecke dienen (Bst. b). Gemäss Art. 58 Abs. 3 BVV 2 kann die Aufsichtsbehörde im Einzelfall andere Sicherstellungsarten zulassen. 4. 4.1 Weder im BVG noch im Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42) sind Tatbestände ge- nannt, welche zu einer Gesamtliquidation führen. Massgebend ist daher das allgemeine Stiftungsrecht (vgl. STAUFFER, a.a.O., N. 1507 f.). Gemäss Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hebt die zuständige Bundes- oder Kan- tonsbehörde die Stiftung auf Antrag oder von Amtes wegen auf, wenn de- ren Zweck unerreichbar geworden ist und die Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde nicht aufrechterhalten werden kann. Eine ursprüng- lich funktionsfähige Stiftung kann sich in der Folge der Tatsache gegen- übergestellt sehen, dass sich Umstände, auf denen ihre Funktionsfähigkeit beruhte, solcherart geändert haben, dass sie ihre Aufgaben nicht mehr er- füllen kann (siehe zum Ganzen Urteil des BVGer C-5713/2010 vom 24. September 2012 E. 5.4.3). Eine Aufhebung infolge Unerreichbarkeit des Zwecks im Sinne einer Gesamtliquidation ist bei einer Vorsorgeeinrich- tung namentlich dann angezeigt, wenn eine Unterdeckung eingetreten ist, dabei keine Möglichkeit der Sanierung existiert und auch nicht die Aussicht besteht, die Vorsorgeeinrichtung je wieder in das erforderliche Gleichge- wicht zu bringen (STAUFFER, a.a.O., N. 1508). 4.2 Wie ausgeführt (E. 1.1), hat gemäss Art. 53c BVG die Aufsichtsbehörde zu entscheiden, ob bei der Aufhebung von Vorsorgeeinrichtungen im Sinne
A-1855/2017 Seite 13 einer Gesamtliquidation die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind. Nach einer in der Doktrin vertretenen Auffassung bedarf es, damit die Aufsichtsbehörde eine Gesamtliquidation einer Vorsorgeeinrichtung anord- nen kann, eines mit einer Begründung versehenen Antrages des obersten Organes der Vorsorgeeinrichtung, diese Einrichtung in Liquidation zu set- zen bzw. aufzuheben (CHRISTINA RUGGLI, Aufsichtsbehördliche Tätigkeit bei der Teil- und Gesamtliquidation in der Praxis, in: GEWOS AG [Hrsg.], Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, 2013, S. 33 ff., S. 49). 4.3 Art. 53d Abs. 5 BVG statuiert, dass die Vorsorgeeinrichtung die Versi- cherten und die Rentnerinnen sowie Rentner rechtzeitig und vollständig über die Teil- oder Gesamtliquidation informieren und ihnen insbesondere Einsicht in die Verteilungspläne gewähren muss. Die Vorsorgeeinrichtung muss die Versicherten und Rentner/innen nach dieser Vorschrift unaufge- fordert insbesondere über die Erfüllung der Liquidationsvoraussetzungen, die Höhe und Berechnung der freien Mittel bzw. des Fehlbetrages sowie über die Kriterien des Verteilungsplanes unterrichten (UELI KIESER, in: Jac- ques-André Schneider et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, Art. 53d BVG N. 60 und 61). Auch wenn eine eigentliche Anhörung der einzelnen Destinatäre vor Erlass eines Verteilungsplanes nicht zwingend ist, sind die Betroffenen umfassend zu informieren (Urteil des BVGer C-5003/2010 vom 8. Februar 2012 E. 4.2.1; siehe auch ISABE- LLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 53d BVG N. 25). Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rent- nerinnen sowie Rentner das Recht, «die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen». Diese Vorschrift scheint zur genannten Be- stimmung von Art. 53c BVG in einem gewissen Widerspruch zu stehen, denn im Rahmen einer Gesamtliquidation wird die Aufsichtsbehörde nach letzterer Vorschrift (bei Vorliegen eines entsprechenden Antrages des obersten Organes der Vorsorgeeinrichtung [vgl. E. 4.2]) von Amtes wegen tätig, so dass das Recht der Betroffenen, an die Aufsichtsbehörde zu ge- langen, um (insbesondere) die Liquidationsvoraussetzungen «überprüfen» zu lassen, nur bei einer Teilliquidation wirklich und vollends Sinn macht (UELI KIESER, in: Schneider et al. [Hrsg.], a.a.O., Art. 53c BVG N. 13 und 64). Immerhin ergibt sich aber aus den Gesetzesmaterialien, dass der Rechtsschutz der Betroffenen im Liquidationsverfahren unabhängig davon geregelt ist, ob die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen tätig wird (vgl. Bot-
A-1855/2017 Seite 14 schaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die beruf- liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] [1. BVG-Revi- sion], BBl 2000 2637 ff., 2698). Mithin ist die Informationspflicht – trotz des unterschiedlichen Verfahrens – grundsätzlich auch im Rahmen ei- ner Gesamtliquidation zu beachten (siehe zum Ganzen Urteil des BVGer C-5003/2010 vom 8. Februar 2012 E. 4.2.2; KIESER, a.a.O., Art. 53c BVG N. 16). 5. 5.1 Im vorliegenden Fall beanstanden die Beschwerdeführenden in verfah- rensrechtlicher Hinsicht, der interimistische Sachwalter habe vor Einrei- chung seines Antrages auf Auflösung der Stiftung vom 16. Dezember 2016 keine Rücksprache mit ihnen genommen bzw. sie in Verstoss gegen Art. 53d BVG weder vorgängig informiert noch Akteneinsicht gewährt. 5.2 Dazu ist festzuhalten, dass die – im vorliegenden Fall vor Erlass des angefochtenen Entscheids durch den interimistischen Sachwalter vertre- tene – Vorsorgeeinrichtung zwar nach dem Gesetz «rechtzeitig» die Des- tinatäre über die Gesamtliquidation zu informieren hat (vgl. E. 4.3 Abs. 1). «Rechtzeitig» kann aber in diesem Kontext nicht bedeuten, dass die Des- tinatäre bereits vor Erlass der Verfügung der Aufsichtsbehörde, mit welcher diese eine Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung anordnet, zu infor- mieren wären. Dies zeigt sich namentlich bei Berücksichtigung des syste- matischen Auslegungselements, geht doch der Vorschrift über die Informa- tionspflicht von Art. 53d Abs. 5 Satz 1 BVG die Bestimmung von Art. 53c BVG voran, wonach die Aufsichtsbehörde den Entscheid über die Voraus- setzungen und das Verfahren der Gesamtliquidation fällt. Zwar soll die im Gesetz vorgesehene Pflicht zur Information der Versicher- ten nach der hiervor erwähnten Botschaft «eine wichtige Voraussetzung zum Liquidationsverfahren und [...] die Grundlage dafür [bilden], dass die Betroffenen ihre Rechte wahrnehmen können» (vgl. BBl 2000 2697). In- dessen ist zu berücksichtigen, dass in der Botschaft zu dieser Informati- onspflicht auch erklärt wird, die Vorsorgeeinrichtung müsse unaufgefordert über ihre Beschlüsse nach E-Art. 53c Abs. 3 BVG (zum Umgang mit versi- cherungstechnischen Fehlbeträgen) informieren (BBl 2000 2697). Damit macht der Bundesrat deutlich, dass die Informationspflicht (zumindest in erster Linie) im Zusammenhang mit Beschlüssen betreffend den (im gel- tenden Gesetz) in Art. 53d Abs. 3 BVG geregelten Abzug versicherungs- technischer Fehlbeträge, also erst im Rahmen der Durchführung einer be- schlossenen bzw. angeordneten Teil- oder Gesamtliquidation relevant ist.
A-1855/2017 Seite 15 Auch die im Gesetz genannte Pflicht zur Gewährung der Einsicht in die Verteilungspläne (Art. 53d Abs. 5 Satz 2 BVG) kann selbstredend erst in der Phase der Mittelüberführung bzw. -verteilung und nicht schon vor der Anordnung einer Gesamtliquidation greifen. Eine darüber hinausgehende Pflicht des obersten Organes der Vorsorgeeinrichtung, in Hinblick auf eine allenfalls bevorstehende aufsichtsrechtliche Anordnung einer Gesamtliqui- dation Versicherten und Rentner/innen unaufgefordert, d.h. selbst dann, wenn bei ihm – wie vorliegend – kein entsprechendes Ersuchen gestellt wurde, Einsicht in Unterlagen zu gewähren, ist nicht vorgesehen (zur hier nicht interessierenden jährlichen Pflicht zur Information der Versicherten vgl. Art. 86b BVG). Mit den angestellten Erwägungen in Einklang steht, dass rechtsprechungs- gemäss selbst vor Erlass eines Verteilungsplanes keine eigentliche Anhö- rung der Destinatäre zu erfolgen hat (vgl. E. 4.3 Abs. 1). Angesichts des Umstandes, dass die Destinatäre der Stiftung vorliegend mit dem Schrei- ben des Liquidators vom 23. Februar 2017 über die aufsichtsrechtliche An- ordnung der Liquidation in Kenntnis gesetzt wurden und die Rechtsmittel- frist zur Anfechtung der Verfügung der BVS vom 31. Januar 2017 erst ab Mitteilung dieser Verfügung lief (vgl. E. 1.2), hatten die Betroffenen hinrei- chend Gelegenheit, ihre Rechte wahrzunehmen. Vor diesem Hintergrund stossen die Beschwerdeführenden mit dem in E. 5.1 genannten Vorbringen ins Leere. 6. 6.1 Zu klären ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Aufhebung der Stiftung angeordnet hat. Dies wäre zu bejahen, wenn der Stiftungszweck unerreich- bar geworden wäre und die Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsur- kunde nicht aufrechterhalten werden könnte (vgl. E. 4.1). Massstab ist da- bei vorliegend der in der Stiftungsurkunde vom 7. Mai 1993 verankerte Stif- tungszweck, d.h. der Zweck der beruflichen Vorsorge für die Arbeitneh- menden der C._______ AG sowie für deren Angehörige und Hinterlasse- nen. 6.2 6.2.1 Das letzte versicherungstechnische Gutachten über die Stiftung, das aktenkundig ist, wurde per 31. Dezember 2015 erstellt. Darin führt der Ex- perte für berufliche Vorsorge aus, dass der Deckungsgrad vor Wertberich- tigung der Aktiven bei 117.4 % liege. Aufgrund der finanziellen Situation des Arbeitgeberunternehmens C._______ AG sei jedoch zur Beurteilung
A-1855/2017 Seite 16 der finanziellen Lage der Stiftung der Deckungsgrad nach einer Wertbe- richtigung der Forderung der Stiftung gegen das Unternehmen massge- bend. Dieser Deckungsgrad betrage 74.2 %. Damit liege bei der Stiftung per 31. Dezember 2015 eine Unterdeckung vor. Der Experte hielt im Gut- achten ferner Folgendes fest (Akten BVS, act. 28 S. 24 f.): «Wegen der massiven Unterdeckung, die auf die Wertberichtigung der Anla- gen beim Arbeitgeber zurückzuführen ist, lässt sich kein Szenario ermitteln, nach welchem die Pensionskasse in 5 bis 7 Jahren aus der Unterdeckung herauskäme. Entscheidend für die finanzielle Situation der Pensionskasse ist die Realisierbarkeit der Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber [...].» 6.2.2 Die Beschwerdeführenden machen demgegenüber geltend, per 31. Dezember 2015 habe bei der Stiftung ein Deckungsgrad von 98 % be- standen. Ihrer Berechnung dieses Deckungsgrades (vgl. Beschwerde, S. 5 f.) und ihrer Behauptung, dank einer «gesetzeskonformen Sicherstel- lung von CHF 5'617'400.- [sei] [...] das notwendige Vorsorgekapital prak- tisch vollumfänglich gedeckt» (Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 3), kann aber aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden: Zum einen haben die Beschwerdeführenden im Rahmen ihrer Berechnung nicht berücksichtigt, dass das versicherungstechnisch notwendige Vorsor- gekapital auch die versicherungstechnischen Rückstellungen mitumfasst (vgl. E. 3.1 Abs. 2), welche gemäss den insoweit unbestritten gebliebenen Ausführungen im erwähnten Gutachten in einem Rückerstellungsregle- ment der Stiftung vorgesehen sind (vgl. Akten BVS, act. 28 S. 12). Diese Rückstellungen betrugen Ende 2015 insgesamt Fr. 1'201'945.- (vgl. Akten BVS, S. 28 S. 13). Zum anderen erscheint die Berechnung des Deckungsgrades durch die Beschwerdeführenden auch in Bezug auf die Ermittlung des verfügbaren Vermögens als unrichtig. Dies gilt schon deshalb, weil die Beschwerdefüh- renden die Höhe dieses Vermögens bestimmt haben, ohne die Verbindlich- keiten sowie die passive Rechnungsabgrenzung (vgl. E. 3.1 Abs. 3) in der Höhe von insgesamt Fr. 1'206'835.- (vgl. Akten BVS, act. 28 S. 17) in der gebotenen Weise mit einzubeziehen (vgl. E. 3.1 Abs. 3. Die von den Be- schwerdeführenden in diesem Kontext aufgestellte Behauptung, die Stif- tung sei in der Lage gewesen, das ihr per 31. Dezember 2015 zustehende Vermögen jederzeit zu verflüssigen [Stellungnahme der Beschwerdefüh- renden vom 29. Januar 2018, S. 17], ist im Übrigen nicht substantiiert und
A-1855/2017 Seite 17 schon mit Blick auf die seinerzeit im Eigentum der Stiftung stehenden Im- mobilien im bilanzierten Wert von Fr. 1'198'588.95 unglaubhaft). Zwar haben die Beschwerdeführenden die in der Bilanz der Stiftung per 31. Dezember 2015 ausgewiesenen Positionen «Kontokorrent Arbeitge- ber» und «Kontokorrent Beiträge Arbeitgeber» – trotz fehlender ausdrück- licher Erwähnung in der Beschwerdeschrift – im Ergebnis korrekterweise als Teil der Aktiven berücksichtigt, indem sie die Sicherstellungen als Akti- ven behandelten (vgl. Beschwerde, S. 5). Damit haben die Beschwerde- führenden – jedenfalls im Rahmen ihrer Berechnung auf S. 5 f. der Be- schwerde – implizit auch (in Übereinstimmung mit dem erwähnten versi- cherungstechnischen Gutachten) konzediert, dass die Höhe der zu den verfügbaren Aktiven zählenden Forderungen der Stiftung gegen das Arbeit- geberunternehmen per 31. Dezember 2015 aufgrund der damaligen finan- ziellen Situation dieses Unternehmens im Rahmen einer Wertberichtigung auf die Summe der anrechenbaren Sicherheiten zu reduzieren ist (vgl. dazu auch Akten BVS, act. 27 S. 6). Freilich gehen die Beschwerdeführenden von einem höheren Betrag der anrechenbaren Sicherheiten als der Experte für berufliche Vorsorge aus, indem sie unter den Sicherstellungen einen im Gutachten nicht erwähnten Schuldbeitritt des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2013 in der Höhe von Fr. 1 Mio. veranschlagen (vgl. Beschwerde, S. 5; Beschwerdebei- lage 11; Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 17; siehe dazu auch Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 3. April 2018, S. 9). Die Stiftung und die Vorinstanz machen in diesem Zu- sammenhang geltend, dieser Schuldbeitritt sei bei der Ermittlung des De- ckungsgrades nicht zu berücksichtigen, weil er von der BVS nicht geneh- migt worden sei. Wie es sich damit verhält und ob sowie gegebenenfalls in welchem Umfang der Schuldbeitritt als anrechenbare Sicherheit zu behan- deln ist, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn (im Sinne des Standpunktes der Beschwerdeführenden) der Schuldbeitritt von Fr. 1 Mio. vollumfänglich als anrechenbare Sicherheit qualifiziert würde, würde sich per 31. Dezember 2015 ein Deckungsgrad von ledig- lich 81.24 % ergeben ([Fr. 10'493'824.- + Fr. 1'000'000.-] / Fr. 14'148'759.-
A-1855/2017 Seite 18 Fr. 5,1 Mio. bestanden (Beschwerde, S. 6), auch nicht ansatzweise nach- zuvollziehen ist. Die Beschwerdeführenden vermögen nichts vorzubringen, was die hiervor genannten Ausführungen des Experten für berufliche Vor- sorge zum Jahr 2015 (vgl. E. 6.2.1) entscheidwesentlich in Frage stellen könnte. 6.3 Die hiervor genannte Wertberichtung der sich gemäss der Bilanz per Ende 2015 auf Fr. 10'731'251.71 belaufenden Forderung der Stiftung ge- gen die C._______ AG war – wie der Experte für berufliche Vorsorge aus- führte – mit Blick auf die Unsicherheiten, die aufgrund der seinerzeitigen finanziellen Lage dieses Unternehmens bestanden, gerechtfertigt (vgl. E. 6.2.1; dazu auch das aktenkundige Gutachten zur Frage des Wert- berichtigungsbedarfes vom Februar 2016 [= Akten BVS, act. 27]). Per Ende des Folgejahres 2016 war sodann eine entsprechende Wertberichti- gung umso mehr geboten, als die Einbringlichkeit dieser sich nunmehr in der Höhe von Fr. 11'158'269.- bilanzierten Forderung infolge der Eröffnung des Konkurses über der C._______ AG mit Wirkung ab dem 31. Oktober 2016 um [...] Uhr und aufgrund der Einstellung des entsprechenden Kon- kursverfahrens mangels Aktiven am 9. Dezember 2016 noch stärker als im Vorjahr gefährdet war. Folgerichtig wurde denn auch in der Jahresrech- nung 2016 der Stiftung eine Wertberichtigung der Forderung gegen das Arbeitgeberunternehmen von Fr. 6'540'869.- bilanziert (vgl. Beilage 1 zur Beschwerdeantwort der Stiftung, Jahresrechnung 2016, S. 1). Unter Berücksichtigung der erwähnten Forderung von Fr. 11'158'269.-, der Wertberichtigung von Fr. 6'540'869.- sowie der Werte des Vorsorgekapitals der Rentner und der technischen Rückstellungen, welche nach der Dar- stellung in der Jahresrechnung 2016 aus einem per 31. Dezember 2016 erstellten Kurzgutachten des Experten für die berufliche Vorsorge über- nommen wurden, ergibt sich nach dieser Jahresrechnung per diesen Zeit- punkt ein Deckungsgrad von 52.90 % (vgl. Beilage 1 zur Beschwerdeant- wort der Stiftung, Jahresrechnung 2016, S. 9 f.). Würde der er- wähnte Schuldbeitritt des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2013 von Fr. 1 Mio. in vollem Umfang auch bei der Ermittlung des Deckungsgra- des per Ende 2016 berücksichtigt, würde zwar ein etwas höherer De- ckungsgrad von 67,08 % resultieren ([Fr. 3'729'728.- + Fr. 1'000'000.-] / Fr. 7'050'438.- * 100 [vgl. Beilage 1 zur Beschwerdeantwort der Stiftung, Jahresrechnung 2016, S. 10). Die Stiftung würde aber gleichwohl eine er- hebliche Unterdeckung aufweisen.
A-1855/2017
Seite 19
Vor diesem Hintergrund erklärt die Stiftung zu Recht, dass sich ihre finan-
zielle Lage per 31. Dezember 2016 noch schlechter als im Vorjahr präsen-
tiert und sich die Unterdeckung vergrössert hat. Von einer stabilen Situa-
tion, wie sie nach der Darstellung der Beschwerdeführenden gegeben sein
soll (Beschwerde, S. 6), kann nicht die Rede sein. Dies gilt auch unter Be-
rücksichtigung des Umstandes, dass die technischen Rückstellungen im
Jahr 2016 im Vergleich zum Vorjahr stark, nämlich auf Fr. 121'822.- gesun-
ken sind (vgl. Beilage 1 zur Beschwerdeantwort der Stiftung, Jahresrech-
nung 2016, S. 9). Anlass, den letzteren Betrag aufgrund seiner geringen
Höhe überhaupt nicht zu berücksichtigen, besteht entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführenden (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführenden
vom 29. Januar 2018, S. 17) nicht (im Übrigen ist auch nicht nachvollzieh-
bar, weshalb die Beschwerdeführenden von einem jederzeit zu verflüssi-
genden, angeblich zur Bezahlung der laufenden Renten zur Verfügung ste-
henden Vermögen der Stiftung per 31. Dezember 2016 von Fr. 6'726'890.-
ausgehen [vgl. dazu Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom
29. Januar 2018, S. 17]).
6.4 Die hiervor gezogenen Schlüsse werden auch nicht dadurch in Frage
gestellt, dass die Beschwerdeführenden an einer Stelle ihrer Beschwerde
von einer «guten Sicherstellung der Personalvorsorgestiftung» sprechen
und dabei auf drei angeblich von J._______ sowie K._______ am 20. Ja-
nuar 2009 errichtete Inhaberschuldbriefe verweisen, welche «nichts ande-
rem als der Sicherstellung der Freizügigkeitsleistungen sowie Rentende-
ckungskapitalien (Teil des notwendigen Vorsorgekapitals) dienen» sollten
(Beschwerde, S. 7; siehe dazu auch Stellungnahme der Beschwerdefüh-
renden vom 3. April 2018, S. 7 f. und 10, sowie Beschwerdebeilage 12):
Die Beschwerdeführenden meinen zwar mit diesen Inhaberschuldbrie-
fen – soweit ersichtlich – Inhaberschuldbriefe im 3. Rang in der Höhe von
Fr. 7,5 Mio., Fr. 2 Mio. und Fr. 1,3 Mio., die auf drei Immobilien zwecks
Sicherstellung der ungesicherten Freizügigkeitsleistungen und des ungesi-
cherten Rentendeckungskapitals errichtet wurden (vgl. Akten BVS, act. 27
Stiftung gegen die C._______ AG in Liquidation zumindest weitgehend si-
chergestellt wären, wenn auf die besagten Inhaberschuldbriefbeträge ab-
gestellt würde. Die genannten Inhaberschuldbriefe liessen sich jedoch im
vorliegenden Kontext nur als Sicherstellung in der Höhe von insge-
A-1855/2017 Seite 20 samt Fr. 4'617'400.- qualifizieren, weshalb es an einer genügenden Sicher- stellung fehlte (vgl. dazu auch die insofern zutreffenden Ausführungen auf S. 15 f. der Beschwerdeantwort der Stiftung): Wie sich aus dem aktenkundigen Gutachten zur Frage des Wertberichti- gungsbedarfes entnehmen lässt, ergeben sich nämlich unter Berücksichti- gung der Verkehrswerte der drei erwähnten Immobilien von Fr. 12,1 Mio., Fr. 4,2 Mio. und Fr. 3,5 Mio. und mit Blick darauf, dass gemäss der BVV 2 Grundpfänder nur bis zu zwei Dritteln des Verkehrswertes zulässig sind (vgl. E. 3.2), maximal zulässige Sicherstellungsbeträge pro Immobilie von Fr. 8'066'667.-, Fr. 2'800'000.- und Fr. 2'333'333.- (vgl. Akten BVS, act. 27 S. 5). Unter Abzug der vorgehenden Grundpfandrechte im 1. und 2. Rang von Fr. 4,5 Mio., Fr. 2 Mio. und Fr. 2,0826 Mio. resultiert nach den Berech- nungen des Experten für berufliche Vorsorge, denen vorliegend nicht sub- stantiiert widersprochen wird, der erwähnte, die Forderung der Stiftung ge- gen die C._______ AG in Liquidation deutlich unterschreitende Betrag an anrechenbaren Sicherheiten von insgesamt Fr. 4'617'400.- (vgl. Akten BVS, act. 27 S. 5). Nichts zugunsten der Beschwerdeführenden ableiten lässt sich aus ihren Ausführungen zur früheren finanziellen Lage der Stiftung in den Jahren 2008-2014 (vgl. dazu insbesondere Stellungnahme der Beschwerdefüh- renden vom 29. Januar 2018, S. 6 f. und S. 12 f.; Stellungnahme der Be- schwerdeführenden vom 3. April 2018, S. 3 oben und S. 7). Mangels Er- heblichkeit dieser früheren Situation bei der Stiftung ist für das vorliegende Verfahren auch nicht entscheidend, ob der interimistische Sachwalter im Jahr 2014 zutreffend und vollständig über die im Vorjahr geleisteten Bei- tragszahlungen der C._______ AG informiert hat (vgl. dazu Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 13). Ebenso wenig massgeblich ist die von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegte, im Jahr 2014 geführte Korrespondenz zwischen dem interimistischen Sach- walter, der BVS und den Destinatären (vgl. dazu Stellungnahme der Be- schwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 13 f.). Denn dieser Korres- pondenz lässt sich – ebenso wie den weiteren vorliegenden Akten – nichts entnehmen, was der vorstehenden Beurteilung der finanziellen Lage der Stiftung per Ende 2015 und Ende 2016 den Boden entziehen würde. 7. Es steht nach dem Gesagten fest, dass eine Unterdeckung eingetreten ist. Im Folgenden ist zu prüfen, ob eine rechtswesentliche Möglichkeit der Sa-
A-1855/2017 Seite 21 nierung existiert und entsprechend Aussicht besteht, die Vorsorgeeinrich- tung wieder in das erforderliche Gleichgewicht zu bringen. Verneinenden- falls hätte die BVS richtigerweise die Aufhebung der Stiftung infolge Uner- reichbarkeit des Stiftungszwecks verfügt (vgl. E. 4.1). Zu berücksichtigen ist in diesem Kontext, dass die Stiftung eine erhebliche Unterdeckung aufweist und diese Unterdeckung im Wesentlichen auf einer nach der BVV 2 grösstenteils als ungesichert zu qualifizierenden Forde- rung gegenüber der in Konkurs gefallenen C._______ AG in Liquidation beruht. Hinzu kommt, dass das Konkursverfahren betreffend dieses Unter- nehmen mangels Aktiven eingestellt wurde. Weiter fällt ins Gewicht, dass die C._______ AG in Liquidation das einzige Arbeitgeberunternehmen der Stiftung bildet und die Arbeitsverträge dieses Unternehmens – jedenfalls soweit es nicht um den Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer geht – aufgelöst sind (vgl. dazu die von der Vorinstanz und der Beigeladenen be- strittenen Ausführungen auf S. 3 der Beschwerde, wonach das Arbeitsver- hältnis mit dem Beschwerdeführer fortbestehen soll). Unter diesen Um- ständen bestehen keine realistischen Chancen, dass die Stiftung je wieder saniert werden bzw. ihr finanzielles Gleichgewicht wiedererlangen könnte. Nichts am Dargelegten zu ändern vermag die unsubstantiierte Behauptung der Beschwerdeführenden, «die Sanierung der Personalvorsorgestiftung auf ordentlichem Weg» sei schneller als die vom seinerzeitigen interimisti- schen Sachwalter verfolgte, (angeblich) weder dem Willen der Vertrags- parteien bei Abschluss der Pfandverträge noch dem erklärten Willen der Destinatäre entsprechende sowie unzulässige Pfandverwertung (vgl. Be- schwerde, S. 7; Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 5 und S. 14 ff. [namentlich mit dem Vorbringen, dass eine zwi- schen der Stiftung und der C._______ AG abgeschlossene Vereinbarung vom 20. Dezember 2010/5. Januar 2011 betreffend die Rückführung der Anlagen beim Arbeitgeberunternehmen keine Ergänzung der Pfandver- träge zwischen den Pfandgebern und der C._______ AG bilde]). Zum ei- nen führen die Beschwerdeführenden nicht aus, wie eine solche Sanierung «auf ordentlichem Weg» vorliegend ablaufen sollte. Zum anderen ist nicht ersichtlich, inwiefern die angestrebten Pfandverwertungen von vornherein unzulässig sein sollten. Die Beschwerdeführenden verweisen zwar auf ver- schiedene Gerichtsverfahren im Zusammenhang mit den Pfandverwer- tungsverfahren und machen sinngemäss geltend, der interimistische Sach- walter habe unnötige Prozesskosten generiert, indem er
A-1855/2017 Seite 22 a) bewusst verkannt habe, dass die drei fraglichen Inhaberschuldbriefe lediglich der Sicherstellung der Freizügigkeitsleistungen sowie Ren- tendeckungskapitalien dienen, b) im Rahmen eines Streites um die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse ein kostspieliges Vorgehen gewählt habe, c) sich auf den unrichtigen Standpunkt gestellt habe, dass bei einem der Pfandverträge mit dessen Abschluss eine Novation der Grundforde- rung in die Schuldbriefforderung erfolgt sei, und d) den Pfandgebern auf verschiedene Weise (namentlich mit Eingaben zu einem von ihnen gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege) den Zugang zum Recht zu verwehren versucht habe (vgl. zum Ganzen Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 5 ff.; siehe dazu auch Stellungnahme der Beschwerdefüh- renden vom 3. April 2018, S. 6 ff.). Mit der Vorinstanz und der Beigeladenen ist aber trotz dieser Ausführungen der Beschwerdeführenden und trotz der dazu eingereichten Beweismittel für die Zwecke des vorliegenden Beschwerdeverfahrens davon auszuge- hen, dass es im Interesse aller Destinatäre liegt, «die Pfandverwertungen durchzusetzen, damit die Austrittsleistungen der Versicherten und die Ren- tenzahlungen finanziert werden können» (Vernehmlassung, S. 13; vgl. auch Beschwerdeantwort der Beigeladenen, S. 15 f.). Die Beschwer- deführenden vermochten nämlich nicht hinreichend darzutun und es ist auch aus den Akten nicht ersichtlich, dass sich bei einem Verzicht auf die Einleitung der genannten Pfandverwertungsverfahren (einschliesslich der damit zusammenhängenden Gerichtsverfahren) die bei der Stiftung beste- henden Unterdeckung innert angemessener Frist hätte beiseitigen lassen. Auf die Einholung der mit der Eingabe der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018 anerbotenen Beweismittel ist in antizipierter Beweiswür- digung (vgl. E. 2.3) zu verzichten, da die entsprechenden Dokumente nur einzelne Prozesshandlungen im Rahmen der Pfandverwertungsver- fahren und damit keine für das vorliegende Verfahren rechtswesentlichen Sachumstände betreffen. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte für eine «Sanierbarkeit durch die Liquidation der C._______ AG», wie sie nach Darstellung der Beschwer- deführenden gegeben sein soll (vgl. Beschwerde, S. 7). Zwar machen die Beschwerdeführenden unter Berufung auf eine von ihnen eingereichte De- bitorenliste geltend, es sei im Rahmen des noch laufenden Verfahrens der Liquidation der C._______ AG noch mit finanziellen Mittel für die Stiftung
A-1855/2017 Seite 23 zu rechnen, weil dieses Arbeitgeberunternehmen bei Beginn der definitiven Nachlassstundung noch über Forderungen in der Höhe von Fr. 18'506'499.97 verfügt habe (Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018, S. 4). Die Verhältnisse zur Zeit der am 11. März 2016 bewilligten definitiven Nachlassstundung sind aber für die hier interessie- rende Fragen nach der Einbringlichkeit der Forderung der Stiftung gegen die C._______ AG und der Sanierbarkeit der Stiftung nicht mehr aussage- kräftig, zumal diese Nachlassstundung in der Folge widerrufen, der Kon- kurs über die C._______ AG eröffnet und das Konkursverfahren danach mangels Aktiven eingestellt wurden. Die eingereichte Debitorenliste (Bei- lage 1 zur Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Januar 2018) lässt sich im Übrigen gestützt auf die vorliegenden Akten nicht ein- deutig der C._______ AG zuordnen. Die per 31. Dezember 2015 erstellte Jahresrechnung der C._______ AG in Liquidation, welche von den Beschwerdeführenden im Kontext der be- haupteten «Sanierbarkeit durch die Liquidation der C._______ AG» eben- falls ins Recht gelegt wird (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 3. April 2018, S. 5, sowie Beilage 3 zu dieser Stellungnahme), bezieht sich wie die Debitorenliste auf einen Zeitraum vor der Einstellung des Kon- kursverfahrens mangels Aktiven vom 9. Dezember 2016. Aus diesem Grund kann aus dieser Jahresrechnung gleichermassen nichts zugunsten der Beschwerdeführenden abgeleitet werden. Auch lässt allein der Umstand, dass der Liquidator der C._______ AG in Liquidation in einem Schreiben vom 19. März 2018 erklärt, «mit der Ein- räumung einer (nicht ausschliesslichen) Lizenz an Dritte [...] könnten wei- tere Einnahmen für die Liquidationsmasse» dieser Gesellschaft erzielt wer- den (Beilage 2 zur Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 3. April 2018), entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht darauf schliessen, dass aufgrund des entsprechenden Liquidationsverfahrens bei der Stiftung keine Unterdeckung besteht oder in rechtserheblicher Weise Aussicht auf ein zukünftiges Wiedererlangen des erforderlichen Gleichge- wichts bzw. eine Sanierungsmöglichkeit gegeben ist. Dies gilt schon des- halb, weil nicht substantiiert dargetan und aus dem erwähnten Schreiben sowie den übrigen Akten nicht ersichtlich ist, dass diese potentiellen Ein- nahmen zugunsten der Liquidationsmasse der C._______ AG in Liquida- tion ihrer Höhe nach ausreichen könnten, um die Stiftung finanziell rechts- wesentlich besser zu stellen.
A-1855/2017 Seite 24 Unerfindlich ist sodann, was die Beschwerdeführenden im Zusammenhang mit der Frage nach Sanierungsmöglichkeiten aus Art. 53d Abs. 3 BVG ab- zuleiten suchen. Zwar erklären sie, entsprechend dieser Vorschrift werde die Forderung der Stiftung gegen die C._______ AG in Liquidation von (ca.) Fr. 11 Mio. bestritten (Beschwerde, S. 6 f.). Freilich würde ein Fehlen dieser Forderung noch zu einer grösseren als der festgestellten Un- terdeckung führen. Zudem ist Art. 53d Abs. 3 BVG insofern nicht einschlä- gig, als diese Bestimmung – wie bereits erwähnt (vgl. E. 5.2) – den Abzug von versicherungstechnischen Fehlbeträgen regelt und ein entsprechen- der allfälliger Abzug erst individuell bei der Austrittsleistung erfolgt (Art. 27g Abs. 3 BVV 2). Der gemäss Art. 53d Abs. 3 BVG den Versicherten mitzu- gebende Fehlbetrag könnte vorliegend – wie in der Vernehmlassung rich- tigerweise ausgeführt wird – erst nach Vorliegen aller Unterlagen und nach Abschluss der unbestrittenermassen laufenden Pfandverwertungsverfah- ren beziffert werden. 8. Es erweist sich somit, dass bei der Stiftung eine Unterdeckung eingetreten ist, ohne dass eine Möglichkeit der Sanierung oder die Aussicht auf ein zukünftiges Wiedererlangen des erforderlichen Gleichgewichtes besteht. Bei dieser Sachlage kann die Stiftung ihren einzigen Zweck der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmenden der C._______ AG sowie für deren An- gehörige und Hinterlassenen nicht mehr erfüllen. Dies gilt unabhängig da- von, ob der Beschwerdeführer noch als Angestellter dieses Unternehmens gilt oder nicht. Zwar suggerieren die Beschwerdeführenden, dass der Zweck der Stiftung auch die berufliche Vorsorge für Arbeitnehmer von mit der C._______ AG wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen (und deren Angehörige sowie Hinterlassenen) umfasst (vgl. Beschwerde, S. 2 und S. 4 f.; vgl. auch Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 29. Ja- nuar 2018, S. 3). Die entsprechende, damit angerufene Regelung in Ziff. 1.1 des Vorsorgereglements der Stiftung (vgl. Beschwerdebeilage 8, S. 1; Beilage 6 zur Beschwerdeantwort der Stiftung, S. 1) ist aber unbe- achtlich, da sie im Widerspruch zur übergeordneten Stiftungsurkunde steht (vgl. THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZIKER, in: Schneider et al. [Hrsg.], a.a.O., Art. 50 N. 26, wonach Reglemente inhaltlich der Stif- tungsurkunde nicht widersprechen dürfen). Wie ausgeführt, sieht die vor- liegende Stiftungsurkunde nämlich als Stiftungszweck einzig die berufliche
A-1855/2017 Seite 25 Vorsorge für Arbeitnehmende der C._______ AG sowie für deren Angehö- rige und Hinterlassenen vor (vgl. E. 6.1). Dieser Zweck ist nach dem Ge- sagten unerreichbar geworden. Es ist sodann davon auszugehen, dass sich die Stiftung auch nicht durch eine Änderung der Stiftungsurkunde aufrechterhalten lässt. Insbesondere kommt es mit Blick darauf, dass der ursprüngliche Zweck der Stiftung auf die berufliche Vorsorge im Zusammenhang mit Anstellungsverhältnissen bei der C._______ AG beschränkt ist (vgl. E. 6.1), nicht in Frage, die Stif- tungsurkunde dahingehend abzuändern, dass die berufliche Vorsorge auf Arbeitsverhältnisse bei den von den Beschwerdeführenden genannten, an- geblich mit der C._______ AG eng verbundenen Unternehmen (namentlich der L._______ AG oder der M.) ausgedehnt wird (so jedoch sinn- gemäss Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 3. April 2018, S. 6). Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zur angeblich weiter- bestehenden Unternehmensgruppe und zum Wechsel von Mitarbeitenden der C. AG zur L._______ AG sind daher nicht stichhaltig. Gemäss dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht angeordnet, dass die Stiftung infolge Unerreichbarkeit ihres Zwecks im Sinne einer Gesamtliqui- dation aufzuheben ist. Dies gilt im Übrigen unabhängig davon, ob die Be- schwerdeführenden mit ihrem vorliegenden Rechtsmittel (wie von ihnen behauptet) vorliegend letztlich Interessen der (übrigen) Destinatäre der Stiftung verfolgten oder sie damit – wie die Stiftung annimmt – zugunsten der Drittpfandeigentümer J._______ und K._______ die Verwertung der Grundpfänder zu hintertreiben suchten (vgl. dazu Stellungnahme der Stif- tung vom 9. Februar 2018, S. 4 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführen- den vom 3. April 2018, S. 4). Die Beschwerde ist somit, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.3 ff.), ab- zuweisen. 9. Mit dem vorliegenden Urteil, welches das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht abschliesst, erübrigen sich allfällige Anordnungen zur auf- schiebenden Wirkung und zu vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 56 VwVG. 10. 10.1 Ausgangsgemäss sind den unterliegenden Beschwerdeführenden die auf Fr. 8'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis
A-1855/2017 Seite 26 VwVG in Verbindung mit Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 6a VGKE). Der von den Beschwerdeführenden einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Keine Verfahrenskosten sind der Vorinstanz und der Beigeladenen aufzu- erlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings steht der Vorinstanz als «anderer Behörde» gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE in der Regel keine Parteientschädigung zu. Es besteht vorlie- gend kein Grund, von dieser Regel abzuweichen (vgl. auch Urteil des BVGer A-1183/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 7.3.2). Der Beigeladenen als Trägerin der beruflichen Vorsorge ist rechtsprechungsgemäss (und mit Blick darauf, dass die vorliegende Konstellation mit derjenigen eines gegen eine Vorsorgeeinrichtung klagenden Versicherten vergleichbar ist, trotz der Kostenpflichtigkeit des Verfahrens) keine Parteientschädigung zuzuspre- chen (vgl. Urteile des BVGer A-1183/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 7.3.3, A-3424/2016 vom 7. September 2017 E. 9.2, A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 6.2). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-1855/2017 Seite 27 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung auferlegt. Der von den Beschwerdeführenden einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde; Beilage: Kopie der Stel- lungnahme der Beschwerdeführenden vom 3. April 2018 [inkl. Kopien der Beilagen zu dieser Stellungnahme]) – die Beigeladene (Gerichtsurkunde; Beilage: Kopie der Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 3. April 2018 [inkl. Kopien der Beilagen zu dieser Stellungnahme]) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Beat König
A-1855/2017 Seite 28 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: