A-1706/2023

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-1706/2023

Urteil vom 19. Februar 2024 Besetzung

Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Benjamin Strässle.

Parteien

A._______, Beschwerdeführerin,

gegen

General Electric Global Services GmbH, vertreten durch lic. iur. LL.M. Marquard Christen, Rechtsanwalt, und Dr. iur. Julia Haas, Rechtsanwältin, CMS von Erlach Partners AG, Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Elektrische Anlagen, Betrieb des temporären Reservekraftwerks Birr.

A-1706/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Bundesrat hat im Februar 2022 eine Stärkung der Versorgungssi- cherheit für elektrische Energie beschlossen. Zu diesem Zweck entschied er, ergänzend zu den bereits getroffenen Massnahmen für den Winter 2022/2023 eine sogenannte Wasserkraftreserve einzurichten. Diese sieht vor, dass Betreiber von Speicherkraftwerken eine bestimmte Menge Ener- gie zurückbehalten, die bei Bedarf abgerufen werden kann. Zur Ergänzung zur Wasserkraftreserve ist die Bereitstellung von Reservekraftwerken ge- plant, die der Bewältigung von ausserordentlichen Knappheitssituationen dienen sollen. Auslöser des Beschlusses zur Stärkung der Versorgungssi- cherheit war ein zunehmendes Risiko, dass zum Ende des Winters und im Frühling nicht genügend elektrische Energie würde in die Schweiz impor- tiert werden können und damit die Gefahr von Versorgungsengpässen zu- nimmt. A.b Am 1. Oktober 2022 trat die Verordnung vom 7. September 2022 über die Errichtung einer Wasserkraftreserve (AS 2022 514) in Kraft. Die Ver- ordnung stützte sich unter anderem auf das Landesversorgungsgesetz (LVG, SR 531) und bezweckte, zur Stärkung der Versorgungssicherheit eine Absicherung gegen ausserordentliche Situationen bei der Versorgung mit elektrischer Energie zu schaffen, indem jährlich eine Wasserkraftre- serve zu bilden war. Die Wasserkraftreserve sollte ausserhalb des Marktes bereitstehen, um Versorgungsengpässe im späten Winter und im Frühling zu überbrücken, die der Markt selbst nicht bewältigen konnte. Die Bildung der Wasserkraftreserve erfolgte grundsätzlich freiwillig im Rahmen von Vereinbarungen gegen Entgelt. Die Verordnung über die Errichtung einer Wasserkraftreserve wurde be- reits kurz nach ihrem Inkrafttreten totalrevidiert und trat unter dem Titel Ver- ordnung vom 25. Januar 2023 über die Errichtung einer Stromreserve für den Winter (Winterreserveverordnung, WResV, SR 734.722) am 15. Feb- ruar 2023 in Kraft. Die Winterreserveverordnung enthält neu auch Bestim- mungen über eine ergänzende Reserve. Diese soll – unter anderem in Form der bereits erwähnten Reservekraftwerke – die Wasserkraftreserve ergänzen. Die betreffenden Kraftwerke produzieren Strom ausschliesslich für die Reserve. Die Winterreserveverordnung macht sodann Vorgaben für den Einsatz und Abruf der Reserve sowie zum Umfang der Energie, die aus den beiden Reserveteilen (Wasserkraftreserve; ergänzende Reserve) eingesetzt wird. Kraftwerke der ergänzenden Reserve müssen schliesslich

A-1706/2023 Seite 3 ab einer bestimmten Grösse am Emissionshandelssystem (EHS) teilneh- men. B. B.a Zwischenzeitlich, am 23. September 2022, erliess der Bundesrat die Verordnung über die Bereitstellung eines temporären Reservekraftwerks in Birr (AS 2022 529; nachfolgend: Bereitstellungsverordnung). Zum Zweck der Verordnung hält Art. 1 der vorgenannten Bereitstellungsverordnung fest: Mit dieser Verordnung soll angesichts der unmittelbar drohenden schweren Mangellage bei der Stromversorgung die umgehende Bereitstellung eines temporären Reservekraftwerks in der Gemeinde Birr im Kanton Aargau er- möglicht werden. Der Bundesrat stützte auch diese Verordnung auf das Landesversorgungs- gesetz ab, konkret auf die Bestimmungen zu wirtschaftlichen Interventions- massnahmen gegen schwere Mangellagen. Damit die Arbeiten zum Auf- bau des mobilen Reservekraftwerks unmittelbar beginnen konnten, setzte der Bundesrat verschiedene bundesrechtliche Bestimmungen und – soweit sie im Widerspruch zur rechtzeitigen Bereitstellung des Reservekraftwerks standen – kantonales Recht in verschiedenen Regelungsbereichen ausser Kraft. Im Weiteren regelte die Verordnung das Verfahren zur Bereitstellung des Reservekraftwerks. Die Verordnung trat am 24. September 2022 in Kraft und galt bis zum 31. Mai 2023. Dem Verordnungserlass voraus ging am 2. September 2022 der Abschluss eines Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Firma General Electric Global Services GmbH (nachfolgend: General Electric) betreffend die Bereitstellung eines Reservekraftwerks. Der Ver- trag sieht die Errichtung eines Reservekraftwerks am Standort von General Electric in Birr mit acht mobilen Gasturbinen-Generatoren mit einer Leis- tung von insgesamt rund 250 Megawatt vor. Zusätzlich zum Reservekraft- werk in Birr (nachfolgend: Reservekraftwerk Birr) hat der Bund Verträge zur Bereitstellung von zwei weiteren Reservekraftwerken in Monthey und in Cornaux geschlossen. B.b Gestützt auf die Bereitstellungsverordnung bewilligte das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (nachfolgend: UVEK) am 24. September 2022 die Bereitstellung des Reservekraftwerks Birr sowie aller dazu notwendiger Nebenanlagen und Erschliessungen gemäss dem Vertrag vom 2. September 2022 (nachfolgend: Bereitstellungsverfügung).

A-1706/2023 Seite 4 Nach der Publikation im Bundesblatt gingen gegen die Bereitstellungsver- fügung beim UVEK drei Einsprachen ein. Die Einsprechenden brachten im Wesentlichen vor, die Verfügung betreffend die Bereitstellung des Reser- vekraftwerks sowie die dieser zu Grunde liegende Verordnung seien nicht konform mit dem Landesversorgungsgesetz. Zudem erhoben sie umwelt- rechtliche Rügen. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2022 wies das UVEK die gegen die Be- reitstellung des Reservekraftwerks Birr erhobenen Einsprachen ab und be- willigte die Bereitstellung des Reservekraftwerks Birr sowie aller dazu not- wendiger Nebenanlagen und Erschliessungen gemäss dem Vertrag vom 2. September 2022. Es verpflichtete General Electric zudem dazu, das Re- servekraftwerk Birr bis Ende des Jahres 2026 vollständig zurückzubauen. Die Verfügung vom 12. Dezember 2022 ist nicht befristet. Die Verfügung vom 12. Dezember 2022 erwuchs unangefochten in Rechts- kraft. Das Reservekraftwerk in Birr wurde in der Folge bereitgestellt. C. C.a Am 21. Dezember 2022 erliess der Bundesrat die Verordnung über den Betrieb von Reservekraftwerken und Notstromgruppen bei einer unmittel- bar drohenden oder bereits bestehenden Mangellage (AS 2022 834; nach- folgend: Betriebsverordnung). Auch für den Erlass dieser Verordnung stützte sich der Bundesrat auf die Bestimmungen des Landesversorgungs- gesetzes zu wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen gegen schwere Mangellagen ab. Die Betriebsverordnung trat am 22. Dezember 2022 in Kraft und galt bis zum 31. Mai 2023. Sie hob verschiedene umweltrechtli- che Bestimmungen für die angeordnete Betriebsdauer der Reservekraft- werke auf und erklärte kantonales Recht in verschiedenen Regelungsbe- reichen für nicht anwendbar, soweit dieses im Widerspruch zum Betrieb von Reservekraftwerken stand. Zudem legte die Betriebsverordnung das Verfahren zur Erteilung einer Betriebsbewilligung fest. C.b Mit Verfügung vom 22. Dezember 2022 erteilte das UVEK General Electric gestützt auf die Betriebsverordnung die Bewilligung zum Betrieb sowie Testbetrieb des Reservekraftwerks Birr unter verschiedenen Aufla- gen insbesondere zur Begrenzung der Emissionen von Lärm und Luftver- unreinigungen. Nach der Publikation der Verfügung im Bundesblatt gingen beim UVEK ins- gesamt elf Einsprachen ein, darunter jene von A._______ vom 31. De-

A-1706/2023 Seite 5 zember 2022. A._______ verlangte, es sei der Betrieb des Reservekraft- werks nicht zu bewilligen. Zur Begründung machte sie zusammenfassend geltend, die Voraussetzungen für wirtschaftliche Interventionsmassnah- men gemäss dem Landesversorgungsgesetz seien nicht erfüllt; es könne weder von einer Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmittelbar drohenden, grossen volkswirtschaftlichen Schäden ausgegan- gen werden, noch rechtfertige die Situation das Ausserkraftsetzen gelten- den Rechts. Weiter erhebt A._______ verschiedene umweltrechtliche Rü- gen und verlangt (weitergehende) Massnahmen zum Schutz vor Lärm und Luftverunreinigungen. Schliesslich sei sicherzustellen, dass der Betrieb des Reservekraftwerks die Klimaziele der Schweiz nicht gefährde. Mit Verfügung vom 20. März 2023 wies das UVEK die gegen die Betriebs- bewilligung des Reservekraftwerks Birr erhobenen Einsprachen ab und er- teilte General Electric befristet bis zum 31. Mai 2023 die Bewilligung für den Betrieb sowie den vorgängig nötigen Testbetrieb des Reservekraft- werks Birr unter verschiedenen Auflagen, insbesondere zur Begrenzung der Emissionen von Lärm und Luftverunreinigungen. Das UVEK erwog, eine vom Bundesamt für Energie (nachfolgend: BFE) in Auftrag gegebene Studie zur kurzfristigen Versorgungssicherheit mit elektrischer Energie habe ergeben, dass bereits zum Ende des Winters 2022/2023 eine Man- gellage nicht ausgeschlossen werden könne. In einer solchen Situation sei der Bundesrat nach dem Landesversorgungsgesetz berechtigt, zum Schutz vor unmittelbar drohenden Mangellagen zeitlich begrenzte wirt- schaftliche Interventionsmassnahmen zu ergreifen. Zudem könne der Bun- desrat Bestimmungen anderer Erlasse für nicht anwendbar erklären. Die Unmittelbarkeit einer schweren Mangellage sei auch danach zu beurteilen, bis zu welchem Zeitpunkt vor dem möglichen Eintritt einer Mangellage überhaupt noch wirksame Massnahmen getroffen werden könnten, um diese abzuwenden oder deren Ausmass zumindest zu begrenzen. Für ei- nen allfälligen Betrieb des Reservekraftwerks Birr zum Ende des Winters 2022/2023 beziehungsweise im Frühling 2023 habe spätestens Ende Ok- tober 2022 mit den Bereitstellungsarbeiten begonnen werden müssen. Die geforderte Unmittelbarkeit im Hinblick auf eine drohende Mangellage sei daher hinsichtlich des Winters 2022/2023 gegeben gewesen. Im Übrigen sei nicht mit übermässigen Einwirkungen in Form von Lärm oder Luftver- unreinigungen zu rechnen. Weitergehende Massnahmen insbesondere zur Begrenzung der Lärmemissionen seien grundsätzlich zwar möglich, jedoch nicht rechtzeitig vor einer allfälligen Inbetriebnahme des Reservekraft- werks Birr verfügbar. Es sei daher verhältnismässig, zur Abwehr einer dro- henden schweren Mangellage umweltrechtliche Bestimmungen, insbe-

A-1706/2023 Seite 6 sondere zur vorsorglichen Begrenzung von Emissionen für die Dauer der Betriebsbewilligung, für nicht anwendbar zu erklären beziehungsweise Er- leichterungen zu gewähren. Schliesslich müsse das Reservekraftwerk Birr am Emissionshandelssystem (EHS) teilnehmen, so dass der allfällige Be- trieb des Kraftwerks die Treibhausgasbilanz der Schweiz nicht belaste. D. Mit Schreiben vom 27. März 2023 erhob A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) gegen die Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vor- instanz) vom 20. März 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie verlangt, es sei die angefochtene Betriebsbewilligung aufzuheben und die Betriebsbewilligung zu verweigern. Eventualiter sei die Angelegenheit zur ergänzenden Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin bestand für den Winter 2022/2023 keine unmittelbar drohende schwere Mangellage. Die Schweiz habe über hinreichend Reserven an Wasserkraft verfügt. Zudem hätte eine Strom- mangellage mit milderen Mitteln als mit wirtschaftlichen Interventionsmass- nahmen abgewendet werden können; insbesondere hätten zunächst Massnahmen zur Reduktion der Nachfrage beziehungsweise des Ver- brauchs getroffen werden müssen. Dies müsse umso mehr gelten, als selbst die vom BFE in Auftrag gegeben Studie zur Stromversorgungssi- cherheit zum Ergebnis gelange, die Versorgung mit elektrischer Energie sei nicht erheblich gefährdet. Es sei daher auch nicht verhältnismässig ge- wesen, geltendes Recht, insbesondere zum Schutz vor übermässigen Ein- wirkungen in Form von Lärm und Luftverunreinigungen, vorübergehend ausser Kraft zu setzen. E. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 27. April 2023 auf Ab- weisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist die Vorinstanz zunächst auf die angefochtene Betriebsbewilligung vom 20. März 2023. In ihrer Vernehmlassung äussert sich die Vorinstanz vorab zu den verschiedenen Massnahmen insbeson- dere gemäss der Winterreserveverordnung, die zur Gewährleistung der Versorgung mit elektrischer Energie getroffen worden seien. Eine dieser Massnahmen sei das Bereitstellen von Reservekraftwerken. Komme es an der Strombörse, an welcher täglich das Angebot und die Nachfrage für jede Stunde des Folgetages abgeglichen werden, zu keiner sogenannten

A-1706/2023 Seite 7 Markträumung, übersteige also die Nachfrage das Angebot an elektrischer Energie, werde auf die Wasserkraftreserve oder die ergänzende Reserve zurückgegriffen. Das Zusammenspiel dieser Massnahmen – insbesondere Reihenfolge des Abrufs sowie deren Umfang – sei von der Eidgenössi- schen Elektrizitätskommission (ElCom) in einer Abrufordnung festgelegt worden. Die Vorinstanz legte sodann und mit Blick auf die Vorbringen der Be- schwerdeführerin dar, dass bei fehlender Markträumung eine Stromman- gellage unmittelbar drohe. Unter diesen Umständen müsse innert kürzes- ter Zeit zusätzliche elektrische Energie bereitgestellt werden, um erhebli- chen Schaden zu verhindern. Dies sei nur möglich, wenn entsprechende Stromerzeugungsanlagen wie beispielsweise Reservekraftwerke kurzfris- tig abrufbar seien. Reservekraftwerke müssten jedoch zunächst gebaut und getestet worden sein, bevor sie zur Behebung einer Mangellage zur Verfügung stehen könnten. Die gesetzliche Voraussetzung der Unmittel- barkeit einer drohenden schweren Mangellage müsse daher unter Berück- sichtigung der konkreten Umstände beurteilt werden; die Frage, ob Unmit- telbarkeit gegeben sei, hänge auch und insbesondere davon ab, wie lange vor dem möglichen Eintritt einer Mangellage noch wirksame Massnahmen getroffen werden könnten. Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz habe insbesondere für das Ende des Winters 2022/2023 und den Frühling 2023 eine Mangellage bei der Versorgung mit elektrischer Energie nicht mit hinreichender Wahr- scheinlichkeit ausgeschlossen werden können. Sie verweist hierzu auf ver- schiedene Szenarien und die aktuellen (energie-)politischen Umstände in Europa. Auch zum Zeitpunkt der Erteilung der Betriebsbewilligung am 20. März 2023 habe daher mit einer unmittelbar drohenden schweren Man- gellage gerechnet werden müssen, weshalb die Vorinstanz die Betriebsbe- willigung insoweit zu Recht erteilt habe. Im Übrigen sei nicht davon auszu- gehen, dass ein allfälliger Betrieb des Reservekraftwerks Birr übermässige Immissionen in Form von Lärm oder Luftverunreinigungen verursache. Zwar könnten im Betrieb insbesondere die bundesumweltrechtlichen Vor- schriften zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung nicht eingehalten wer- den. Um die Wirksamkeit von Reservekraftwerken als befristete Mass- nahme zur kurzfristigen Sicherstellung der Versorgungssicherheit zu ge- währleisten, sei der Bundesrat jedoch berechtigt, Bestimmungen des Bun- desrechts und auch des kantonalen Rechts vorübergehend für nicht an- wendbar zu erklären. Hiervon habe der Bundesrat Gebrauch gemacht.

A-1706/2023 Seite 8 Zudem würden bis Herbst 2023 zusätzliche Lärmschutzmassnahmen um- gesetzt. Die Betriebsbewilligung sei somit zu Recht erteilt worden. F. Mit Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2023 beantragt General Electric (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), es sei auf die Beschwerde nicht ein- zutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 – wie auch die der Verfügung zu Grunde liegende Ver- ordnung – bis zum 31. Mai 2023 befristet gewesen sei. Die Beschwerde- führerin werde daher im Urteilszeitpunkt über kein aktuelles schutzwürdi- ges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Betriebsbewilligung mehr verfügen. Zwar könne auf das Erfordernis eines aktuellen Rechts- schutzinteresses verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre. Dies sei je- doch vorliegend gerade nicht der Fall. Die Beurteilung, ob eine unmittelbar drohende schwere Mangellage in Bezug auf die Versorgung mit elektri- scher Energie vorliege, hänge massgeblich von den zum jeweiligen Beur- teilungszeitpunkt vorliegenden Umständen ab und die Umstände für den Winter 2023/2024 würden kaum mit jenen für den Winter 2022/2023 ver- gleichbar sein. Eine Entscheidung über die Beschwerde werde daher für künftige Beurteilungen kaum von Bedeutung sein, weshalb auf die Be- schwerde nicht einzutreten sei. In der Sache verweist die Beschwerdegegnerin auf das geltende Recht, insbesondere auf das Landesversorgungsgesetz, das dem Bundesrat bei Vorliegen einer schweren Mangellage einen sehr weiten Ermessensspiel- raum bei der Wahl der Massnahmen gewähre. Dieser Entscheidungsspiel- raum sei für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich und die Prüfung damit auf Willkür zu beschränken. Der Bundesrat sei sodann aufgrund der Umstände und der zu berücksichtigenden Unsicherheiten zu Recht zum Schluss gelangt, dass insbesondere zum Ende des Winters 2022/2023 und im Frühling 2023 ernsthaft mit einer schweren Strommangellage zu rech- nen gewesen sei. Und die Vorinstanz habe bei der Bereitstellung und auch bei der Erteilung der Betriebsbewilligung die Unmittelbarkeit einer drohen- den schweren Mangellage zutreffend im Kontext der möglichen zu ergrei- fenden Massnahmen und unter Berücksichtigung der für eine Umsetzung der Massnahmen erforderliche Zeit beurteilt. Insofern sei die angefochtene Betriebsbewilligung zu Recht erteilt worden. In Bezug auf die von der

A-1706/2023 Seite 9 Beschwerdeführerin gerügte Umweltbelastung hält die Beschwerdegegne- rin fest, ein allfälliger Betrieb des Reservekraftwerks Birr führe weder zu übermässigem Lärm noch zu übermässigen Luftverunreinigungen. Zudem sei der Bundesrat als Verordnungsgeber ermächtigt, einzelne Bestimmun- gen des geltenden Rechts für vorübergehend nicht anwendbar zu erklären, weshalb es nicht zu beanstanden sei, dass er insbesondere umweltrecht- liche Bestimmungen zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung vorüberge- hend für nicht anwendbar erklärt habe. G. Mit Replik vom 13. August 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen und an ihren bisherigen Ausführungen fest. H. Mit Schreiben vom 23. August 2023 verzichtete die Vorinstanz auf weitere Ausführungen. I. Mit Duplik vom 30. August 2023 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren An- trägen und an ihren bisherigen Ausführungen fest. J. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit für den vorliegenden Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt und eine Vor- instanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Es prüft von Amtes wegen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen im Urteilszeitpunkt gegeben sind (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde richtet sich gegen die Betriebsbewilligung des UVEK vom 20. März 2023 betreffend das Reservekraftwerk Birr als eine wirtschaftliche Interventionsmassnahme gegen schwere Mangellagen. In diesem Bereich

A-1706/2023 Seite 10 – der wirtschaftlichen Landesversorgung – besteht keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG (vgl. auch Art. 46 Abs. 4 LVG). Die angefochtene Betriebsbewilligung, mit welcher das UVEK auch über die Einsprachen ent- schieden hat (Art. 45 LVG) stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG und somit ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Mit dem UVEK hat zudem eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG verfügt. Das Bun- desverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde sachlich und funktional zuständig. Das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Landesversorgungsgesetz nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 46 Abs. 3 und 4 LVG). 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf- hebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdebefugnis beschränkt sich nicht auf den materiellen Verfü- gungsadressaten. Zur Beschwerde können auch Dritte berechtigt sein, wenn sie stärker als jedermann berührt sind und (insoweit) in einer beson- deren Beziehung zur Streitsache stehen. Diese Nähe der Beziehung zur Streitsache muss bei Anlagen mit Auswirkungen auf Raum und Umwelt insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Dritte sind dabei grund- sätzlich immer dann zur Beschwerdeerhebung berechtigt, wenn sie mit Si- cherheit oder zumindest hoher Wahrscheinlichkeit durch Immissionen, die der Bau oder der Betrieb einer Anlage hervorruft, betroffen werden. Es reicht aus, dass die Immissionen wahrnehmbar und damit erheblich sind; Belastungsgrenzwerte müssen nicht überschritten sein. Ein schutzwürdi- ges Interesse liegt sodann vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situ- ation der Beschwerde führenden Person durch den Ausgang des Verfah- rens beeinflusst werden kann, ihr im Falle eines Obsiegens also ein prak- tischer Nutzen entsteht. Das schutzwürdige Interesse muss somit auch ein aktuelles sein; es muss nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern im Zeitpunkt des Urteils noch bestehen. Am aktuellen Rechtsschutzinte- resse fehlt es, wenn die angefochtene Verfügung im Urteilszeitpunkt keine Rechtswirkungen mehr entfaltet, weil sie zeitlich befristet gültig war oder zwischenzeitlich widerrufen worden ist (vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1; BGE 141 II 50 E. 2.1; BGE 140 II 214 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_810/2021 vom

A-1706/2023 Seite 11 31. März 2023 E. 1.3.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Vom Erfordernis eines aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses ist abzusehen, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähn- lichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Über- prüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung der Fra- gen aufgrund von deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Inte- resse liegt (vgl. Urteil des BGer 2C_810/2021 vom 31. März 2023 E. 1.3.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-5142/2021 vom 18. Januar 2023 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Eine derartige nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung hat sich auf die in Zukunft mit ei- ner gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen zu be- schränken; zu beurteilen sind die streitigen Grundsatzfragen, ohne dass auf die zufälligen Modalitäten des konkreten Sachverhalts einzugehen wäre, wobei sich der bestehende Klärungsbedarf aufgrund der individuel- len, potenziell wiederholbaren Situation der Beschwerde führenden Person bestimmt (Urteile des BGer 8C_154/2023 vom 23. August 2023 E. 1.3.2 und 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 5.3.3, je mit Hinweis u.a. auf BGE 131 II 670 E. 1.2). 1.2.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen und ist mit ihrem Rechtsbegehren, es sei die Betriebsbewilligung nicht zu erteilen, vor der Vorinstanz nicht durchgedrungen. Sie ist daher durch die angefochtene Verfügung formell beschwert. Näher einzugehen ist auf die Legitimationsvoraussetzungen der besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache sowie des aktuellen schutzwürdigen Interesses. Die Beschwerdeführerin wohnt in einer Distanz von rund 800 m Luftlinie zum Reservekraftwerk Birr. Ein allfälliger Betrieb des Reservekraftwerks verursacht Emissionen in Form von Lärm und Luftverunreinigungen. Die Vorakten enthalten keine Angaben zu den Lärmimmissionen bei der Lie- genschaft der Beschwerdeführerin. Gemäss der Ausbreitungsberechnung der Schadstoffemissionen für das Reservekraftwerk Birr von Dezember 2022 (Vorakten, act. 9) ist bei Betrieb des Reservekraftwerks mit nicht un- erheblichen Luftverunreinigungen zu rechnen, die sich überwiegend ent- weder in nordöstlicher Richtung oder – im Fall von Bise – in südwestlicher Richtung ausbreiten. Die höchsten Belastungen ergeben sich in unmittel- barer Nähe der Anlage. Zudem finden sich in der weiteren Umgebung auf- grund der topographischen Besonderheiten lokal hohe Immissionswerte für Luftschadstoffe. Die Wohnung der Beschwerdeführerin liegt in

A-1706/2023 Seite 12 südwestlicher Richtung zum Reservekraftwerk Birr und damit – bei Bise – in der Abluftfahne des Kraftwerks. Die geforderte besondere Beziehungs- nähe ist damit gegeben (zur Prüfungsdichte im Zusammenhang mit der Beurteilung der Beschwerdebefugnis vgl. Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 war bis zum 31. Mai 2023 be- fristet und entfaltet daher zum Zeitpunkt des vorliegenden Urteils keine Rechtswirkungen mehr. Es fehlt daher an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse. Die Beschwerde wirft jedoch Fragen von grundsätzlicher Bedeu- tung auf. So stellen sich – erstmals – die Streitfragen, unter welchen Um- ständen und ab welchem Zeitpunkt im Bereich der Versorgung mit elektri- scher Energie eine drohende schwere Mangellage angenommen werden kann, ob eine schwere Mangellage bereits bei fehlender Markträumung an der Strombörse besteht, welche verhältnismässige Massnahmen der Bun- desrat gegen eine drohende schwere Mangellage zu treffen berechtigt ist und inwieweit es in diesem Zusammenhang zulässig ist, Bundesrecht so- wie kantonales Recht vorübergehend für nicht anwendbar zu erklären. Die Beantwortung dieser Fragen hängt nicht allein von zufälligen Modalitäten wie beispielsweise (unvorhersehbaren) geopolitischen Entwicklungen ab und liegt daher (auch) aus diesem Grund im öffentlichen Interesse. Zudem können sich die Fragen auch in Zukunft wieder stellen, ist doch das Reser- vekraftwerk Birr über mehrere Jahre bis (zumindest) im Jahr 2026 bereit- gestellt. Schliesslich fällt in Betracht, dass Reservekraftwerke zur Bewälti- gung aussergewöhnlicher Situationen im Winter und im Frühling bestimmt sind (vgl. Art. 1 WResV). Allfällige künftige Betriebsbewilligungen dürften daher erneut zeitlich befristet erteilt werden, womit eine rechtzeitige ge- richtliche Überprüfung kaum je möglich wäre. Es rechtfertigt sich daher, auf das Erfordernis des aktuellen Interesses zu verzichten und ein schutzwür- diges Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung zu bejahen. Sie ist daher als zur Beschwer- deerhebung berechtigt anzusehen. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 46 Abs. 3 LVG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist nach dem Dargelegten ein- zutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvoll- ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und

A-1706/2023 Seite 13 Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Unangemes- senheit hin (Art. 49 VwVG). Das Gesetz enthält im Regelungsbereich der wirtschaftlichen Landesver- sorgung unbestimmte Rechtsbegriffe und belässt den Behörden in Bezug auf die zu treffenden Massnahmen grundsätzlich einen weiten Entschei- dungsspielraum. Dieser Regelungsansatz entspricht der Natur der Sache; angesichts der Unsicherheiten, mit denen Annahmen in Bezug auf die Ent- wicklung der wirtschaftlichen Landesversorgung behaftet sind, und der Vielzahl an unterschiedlichen lebenswichtigen Gütern und Dienstleistun- gen ist eine abschliessende generell-abstrakte Regelung nicht zweckmäs- sig und die relative Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelung im Bereich der wirtschaftlichen Landesversorgung hinzunehmen (vgl. BGE 148 I 33 E. 5.4 mit Hinweisen). Es ist somit in erster Linie Aufgabe des Verord- nungsgebers und der Behörden, unter den konkreten Umständen das ak- zeptable Risiko in Bezug auf die wirtschaftliche Landesversorgung mit le- benswichtigen Gütern und Dienstleistungen festzulegen und zweckmäs- sige Massnahmen zur Sicherstellung der Versorgung zu treffen (vgl. zum Ganzen BGE 149 I 191 E. 7.3 und Urteil des BGer 2C_308/2021 vom 3. September 2021 E. 6.6.2 f., je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich aus diesem Grund bei der Beurteilung von Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung er- hebliche Zurückhaltung. Es hat nicht selbst den Massstab für eine akzep- tables Risiko zu definieren und über die Zweckmässigkeit von Massnah- men zu entscheiden, sondern greift nur ein, wenn die Behörde den ihr zu- stehenden Spielraum nicht pflichtgemäss ausübt (vgl. hierzu auch nach- stehend E. 8.2; ferner BGE 137 I 235 E. 2.4 f.). Das Bundesverwaltungsgericht stellt schliesslich den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und würdigt die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtge- mäss. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend ge- machten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Er- gebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution; vgl. Urteil des BVGer A-4112/2021 vom 5. Juli 2023 E. 2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Voraussetzungen für die in Frage stehende wirtschaftliche Interventionsmassnahme gegen schwere

A-1706/2023 Seite 14 Mangellagen seien nicht gegeben gewesen; es habe weder eine schwere Mangellage unmittelbar gedroht, noch sei die angeordnete Massnahme verhältnismässig gewesen. Zudem sei der Bundesrat nicht berechtigt ge- wesen, im Rahmen der Betriebsverordnung kantonales Recht ganzer Re- gelungsbereiche für vorübergehend nicht anwendbar zu erklären. Schliesslich erhebt die Beschwerdeführerin verschiedene umweltrechtliche Rügen und macht auch in diesem Zusammenhang geltend, die erteilte Be- triebsbewilligung sei nicht verhältnismässig. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verweisen auf die Mechanis- men und die Eigenheiten bei der Versorgung mit elektrischer Energie und machen geltend, eine Mangellage habe aufgrund der konkreten Umstände nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kön- nen. Der Bundesrat und die Vorinstanz hätten unter diesen Umständen so- wie mit Blick auf die erforderliche Vorlaufzeit zu Recht für eine Bereitstel- lung des Reservekraftwerks Birr gesorgt und anschliessend in Überein- stimmung mit den Vorgaben gemäss dem Landesversorgungsgesetz die Betriebsbewilligung erteilt. Im Folgenden ist zunächst darzustellen, was das Landesversorgungsge- setz in Bezug auf wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gegen schwere Mangellagen vorschreibt (nachfolgend E. 3.2 f.). Anschliessend ist zu prüfen, ob die angefochtene Betriebsbewilligung gesetzmässig war. Soweit sich die angefochtene Betriebsbewilligung auf Bestimmungen der Betriebsverordnung abstützt, wird diese vorfrageweise auf ihre Gesetz- mässigkeit hin zu überprüfen sein (nachfolgend E. 5 ff.). 3.2 Zunächst ist auf die allgemeinen Bestimmungen des Landesversor- gungsgesetzes einzugehen. Gemäss der Zweckbestimmung regelt das Gesetz Massnahmen zur Si- cherstellung der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen in schweren Mangellagen, denen die Wirtschaft selbst nicht zu begegnen vermag (Art. 1 LVG). Weiter enthält Art. 2 LVG die für das Gesetz geltenden Begriffsumschreibungen (sog. Legaldefinitionen); die Begriffsumschreibungen sorgen für ein einheitliches Begriffsverständ- nis und stecken zugleich den sachlichen Anwendungsbereich des Geset- zes ab. Gemäss Art. 2 Bst. b LVG ist unter einer schweren Mangellage eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmit- telbar drohenden, grossen volkswirtschaftlichen Schäden oder eine erheb- liche Störung der wirtschaftlichen Landesversorgung zu verstehen.

A-1706/2023 Seite 15 Lebenswichtig sind gemäss Art. 4 Abs. 1 LVG Güter und Dienstleistungen, die unmittelbar oder im Rahmen wirtschaftlicher Prozesse zur Überwin- dung schwerer Mangellagen nötig sind; es handelt sich um Güter und Dienstleistungen zur Befriedigung der Grundbedürfnisse des Menschen (Botschaft vom 3. September 2014 zur Totalrevision des Landesversor- gungsgesetzes, Bundesblatt [BBl] 2014 7119, 7133, nachfolgend: Bot- schaft Landesversorgungsgesetz). In den Abs. 2 und 3 zu Art. 4 LVG wer- den sodann in nicht abschliessender sowie in allgemeiner Weise lebens- wichtige Güter und Dienstleistungen aufgezählt. Es ist sodann Aufgabe des Bundesrates, im Einzelnen zu bestimmen, welche Güter und Dienstleistun- gen im Sinne der wirtschaftlichen Landesversorgung als lebenswichtig gel- ten (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7133). Gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. a LVG sind lebenswichtige Güter unter anderem Energieträger sowie alle dazu benötigten Produktions- und Betriebsmittel. Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 3 Bst. c LVG nennt sodann als eine le- benswichtige Dienstleistung die Übertragung und Verteilung von Energie- trägern und Energie. Nach den Materialien fällt darunter unter anderem eine «kontinuierliche Stromversorgung» (Botschaft Landesversorgungsge- setz, BBl 2014 7119, 7134). Lebenswichtig im Sinne von Art. 4 LVG ist so- mit die Übertragung und Verteilung von ausreichend zur Verfügung stehen- der elektrischer Energie. Eine Mangellage im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie kann daher sowohl hinsichtlich der Versorgung mit Gü- tern (Primärenergieträger und Produktionskapazitäten zur Erzeugung von elektrischer Energie als Sekundärenergieträger) als auch in Bezug auf Dienstleistungen (Übertragung und Verteilung von elektrischer Energie) auftreten (vgl. zu den Besonderheiten in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie auch nachfolgend E. 4; zudem: RETO PATRICK MÜL- LER, Strategische Verantwortung oder verantwortungsvolle Strategie?, Schweizerische Juristenzeitung [SJZ] 2023 S. 1101). 3.3 Das Landesversorgungsgesetz regelt im dritten Kapitel wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gegen schwere Mangellagen. Gemäss den gleichlautenden Bestimmungen von Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat im Fall einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage zeitlich begrenzte wirtschaftli- che Interventionsmassnahmen ergreifen, um die Versorgung mit lebens- wichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Entsprechende Massnahmen greifen zur Abwendung oder Behebung von Versorgungskri- sen direkt in den Markt ein. Damit gehören sie zu den stärksten

A-1706/2023 Seite 16 Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung. Sie dürfen nur bei schweren Mangellagen im Sinne von Art. 2 Bst. b LVG eingesetzt werden und müssen verhältnismässig sein. Der Katalog möglicher wirtschaftlicher Interventionsmassnahmen gemäss den Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 LVG ist abschliessend (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7149). Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen nach dem Landes- versorgungsgesetz sind dabei abzugrenzen von Massnahmen zur langfris- tigen Gewährleistung der Versorgungssicherheit, die etwa – wie die Win- terreserveverordnung – gestützt auf das Stromversorgungsgesetz (StromVG, SR 734.7) ergriffen werden können (Botschaft Landesversor- gungsgesetz, BBl 2014 7119, 7150). Auf dem Gebiet der Versorgung mit lebenswichtigen Gütern bestehen In- strumente zur Erhöhung des Angebots und solche zur Lenkung der Nach- frage. Bei den lebenswichtigen Dienstleistungen stehen deren Aufrechter- haltung und die Priorisierung von Leistungen im Vordergrund (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7150). Der Bundesrat kann Vorschriften erlassen etwa über die Beschaffung, Zuteilung, Verwendung und den Verbrauch von Gütern (Art. 31 Abs. 2 Bst. a LVG), die Einschrän- kung des Angebots von Gütern (Art. 31 Abs. 2 Bst. b LVG) sowie die Si- cherung, den Betrieb, die Benützung und Indienststellung von Infrastruktu- ren der Energieversorgungsunternehmen (Art. 32 Abs. 2 Bst. a LVG). Das Gesetz gibt in Bezug auf die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern keine Rangfolge der Massnahmen vor. Nach den Materialien sind zuerst Mass- nahmen auf der Angebotsseite zu treffen. Reichen die angebotsseitigen Massnahmen zur Behebung einer Mangellage nicht aus, werden Massnah- men auf der Nachfrageseite ergriffen (Botschaft Landesversorgungsge- setz, BBl 2014 7119, 7150). Gemäss Art. 34 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat für die Dauer der Geltung von wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen Bestimmungen anderer Er- lasse vorübergehend für nicht anwendbar erklären. Die betreffenden Best- immungen sind in Anhang 1 zum LVG aufgeführt. Die Möglichkeit, Bestim- mungen anderer Erlasse vorübergehend für nicht anwendbar zu erklären, muss sich aus rechtsstaatlichen Gründen in sehr engen Grenzen halten und ist deshalb ausschliesslich auf schwere Mangellagen oder ihr unmit- telbares Umfeld beschränkt (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7153). Die Bestimmungen dürfen sodann nur soweit für nicht anwendbar erklärt werden, wie sie mit Massnahmen nach dem Landesver- sorgungsgesetz im Widerspruch stehen (Art. 34 Abs. 2 LVG). Die Nichtan- wendbarkeitserklärung darf zudem keine über die Geltungsdauer der

A-1706/2023 Seite 17 Massnahmen hinausgehende oder unumkehrbare Wirkung entfalten (Art. 34 Abs. 3 LVG). Gemäss Art. 34 Abs. 4 LVG kann der Bundesrat bei einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangel- lage weitere Bestimmungen in den Anhang 1 zum LVG aufnehmen. Im Zu- sammenhang mit dem Erlass der Bereitstellungsverordnung waren bei- spielsweise bundesrechtliche Bestimmungen betreffend die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung, zur raumplanungs- rechtlichen Planungspflicht und zur elektrizitätsrechtlichen Plangenehmi- gungspflicht in den Anhang 1 aufgenommen worden (AS 2022 528). Der Rechtsschutz gegen Verfügungen über wirtschaftliche Interventions- massnahmen ist schliesslich im 6. Kapitel des Landesversorgungsgeset- zes geregelt. Demnach können Verfügungen, die sich auf die Art. 31–33 LVG oder darauf beruhende Ausführungsbestimmungen stützen, durch Einsprache angefochten werden (Art. 45 Abs. 1 LVG). Die Einsprache ist innert fünf Tagen nach Eröffnung der Verfügung schriftlich bei der verfü- genden Behörde zu erheben (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 LVG). Der Entscheid über die Einsprache unterliegt sodann der Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht, wobei Beschwerden innerhalb von fünf Tagen einzu- reichen sind und keine aufschiebende Wirkung haben (Art. 46 Abs. 3 LVG). Im Übrigen richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 46 Abs. 4 LVG). 3.4 Im Verordnungsrecht finden sich schliesslich Erlasse, die unter ande- rem die Organisation der wirtschaftlichen Landesversorgung und die Orga- nisation zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landesversorgung im Be- reich der Elektrizitätswirtschaft zum Gegenstand haben. Die hier insbeson- dere relevante Winterreserveverordnung bezweckt, für den Winter und den Frühling eine Absicherung in Form einer Stromreserve (sog. Winterre- serve) gegen ausserordentliche Situationen bei der Stromversorgung zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 WResV). In diese Winterstromreserve sind unter an- derem Reservekraftwerke wie das Kraftwerk Birr als Bestandteil einer so- genannten ergänzenden Reserve integriert. Die Winterreserveverordnung (WResV) enthält im 3. Abschnitt konzeptionelle Vorgaben zur Bildung einer ergänzenden Reserve sowie Bestimmungen über die Teilnahme von Kraft- werksbetreibern und die Vergütung. Im 4. Abschnitt ist sodann der Einsatz und der Abruf der Stromreserve geregelt. Gemäss Art. 17 WResV legt die ElCom in einer sogenannten Abrufordnung das Zusammenspiel der Was- serkraftreserve und der ergänzenden Reserve sowie das Zusammenspiel der Bestandteile der ergänzenden Reserve fest. Die Reserve steht zum Abruf frei, wenn an der Strombörse für den Folgetag die nachgefragte

A-1706/2023 Seite 18 Menge an elektrischer Energie das Angebot übersteigt (fehlende Markträu- mung; Art. 18 Abs. 1 WResV). Die Umstände, unter denen das Reserve- kraftwerk Birr im Winter 2022/2023 und im Frühling 2023 hätte zum Einsatz kommen können, sind in der Weisung 2/2023 betreffend die Abrufordnung der Kraftwerke der Winterreserve 2022/2023 (nachfolgend: Abrufordnung 2022/2023) der ElCom geregelt. Bei Abruf erhalten die Betreiber von Re- servekraftwerken eine Entschädigung für die abgerufene Energie (Art. 20 Abs. 1 WResV; vgl. zudem Art. 21 Abs. 3, 4 und 6 WResV zur Berechnung der Vergütung sowie Art. 21 WResV zum Aufgeld bei einem Abruf und Wei- terverkauf der Energie). In der Abrufordnung 2022/2023 ist entsprechend der Vorgaben der Winter- reserveverordnung festgelegt, in welcher Reihenfolge und in welchem Um- fang Energie je nach Versorgungslage aus den Reserveteilen oder aus de- ren Bestandteilen abgerufen wird (vgl. Art. 17 Abs. 1 und 2 WResV). Ge- mäss Ziff. 2 der Abrufordnung 2022/2023 wäre das Reservekraftwerk Birr in der ersten Phase (sog. frühen Phase) zum Einsatz gekommen; unter der Annahme, dass im Verlaufe des Winters zunächst kleinere Lücken in der Versorgung mit elektrischer Energie auftreten und gegen Ende der Vorhal- teperiode eher grössere Lücken zu erwarten sind, wird die Wasserkraftre- serve prioritär in der zweiten Phase (sog. späte Phase) zum Einsatz kom- men. Aufgrund der Umweltauswirkungen im Betrieb wäre sodann das Re- servekraftwerk Birr erst an zweiter Stelle nach dem Kraftwerk in Monthey zum Einsatz gekommen. Die Abrufordnung 2022/2023 sieht schliesslich in Ziff. 6.1 vor, dass die ElCom die Reservekraftwerke mit einem Vorlauf von 48 Stunden in Betriebsbereitschaft versetzt, wenn sich ein Reserveabruf abzeichnet. 4. 4.1 Die Versorgung mit elektrischer Energie zeichnet sich durch verschie- dene, im Rahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung bedeutsame ins- besondere physikalische und technische Besonderheiten aus. Auf diese Besonderheiten ist zur Prüfung der Vorbringen der Beschwerdeführerin und zum Verständnis von Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversor- gung in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie im Folgenden einzugehen. 4.2 Elektrizität ist ein sogenannter Sekundärenergieträger. Sie entsteht durch Umwandlung von sogenannten Primärenergieträgern wie Wasser- kraft, Sonnenenergie oder fossilen Energieträgern wie Erdgas. Die Um- wandlung erfolgt etwa in elektrischen Generatoren, die Bewegungsenergie

A-1706/2023 Seite 19 in elektrische Energie wandeln. Als elektrischer Strom wird die Rate be- zeichnet, mit der elektrische Ladung durch eine Fläche – etwa einen leitfä- higen Draht – fliesst (TIPLER/MOSCA, Physik, 8. Aufl. 2019, S. 818). Elektrische Energie kann aus physikalischen Gründen nur leitungsgebun- den übertragen werden und ist nur indirekt und in beschränktem Masse speicherbar; (derzeit) bestehen Speicher für elektrische Energie insbeson- dere in Form von Batteriesystemen, in welchen elektrische Energie in che- mische Energie umgewandelt wird, sowie in Form von Pumpspeicherkraft- werken, in welchen elektrische Energie in Wasserkraft umgewandelt wird. Elektrische Energie nimmt in einem Leitungsnetz zudem nicht den kürzes- ten Weg, sondern folgt allein physikalischen Gesetze und nimmt daher – vereinfacht ausgedrückt – den Weg des geringsten Widerstands (vgl. TIPLER/MOSCA, a.a.O., S. 822 ff. und 837 ff.; TANJA SARAH PETRIK- HALTINER, Spannungsfelder rund um die Stromkosten und -tarife, 2017, S. 6 und KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz [StromVG], 2014, Rz. 41– 44, je mit Hinweisen; zudem: BRAKELMANN/JARASS, Erdkabel für den Netz- ausbau, 2019, S. 42). Auf einzelne der genannten Eigenschaften elektrischer Energie ist im Fol- genden mit Blick auf die zu beurteilende Streitsache genauer einzugehen. 4.3 Elektrische Energie kann – wie soeben ausgeführt – nur über Leitun- gen transportiert werden. Das Schweizer Leitungsnetz zur Versorgung mit elektrischer Energie ist in sieben Ebenen gegliedert. Die Netzebene 1 um- fasst das Höchstspannungsnetz, das als Übertragungsnetz dient. Darauf folgen die Ebenen 3, 5 und 7 (Mittel- und Niederspannung) als Verteilebe- nen und die Ebenen 2, 4 und 6 jeweils als Transformationsebenen zur Spannungsumwandlung. Das Schweizer Übertragungsnetz ist zudem über verschiedene grenzüberschreitende Leitungen mit dem europäischen Ver- bundnetz verknüpft, dem auch alle Nachbarländer der Schweiz angehören. Die Versorgung mit elektrischer Energie erfolgt in der Schweiz und auch in Europa mit Wechselstrom mit einer Nennfrequenz von 50 Hertz. Die ver- schiedenen Netzebenen sind – auch zur Sicherung der Versorgung – über die Transformatorenebenen miteinander gekoppelt (vgl. die Angaben der nationalen Netzgesellschaft Swissgrid zum Stromnetz und zum Europäi- schen Strombinnenmarkt, < www.swissgrid.ch > Stromnetz bzw. Strom- markt, besucht am 8. Februar 2024).

A-1706/2023 Seite 20 Elektrische Energie kann zudem nur eingeschränkt und vor allem nicht di- rekt gespeichert werden. Für einen stabilen Betrieb des Versorgungsnet- zes muss daher jederzeit gleich viel elektrische Energie eingespeist wer- den, wie verbraucht wird und durch Übertragungsverluste verloren geht (Gesamtverbrauch). Die Frequenz ist ein guter Indikator dafür, wie gut das Gleichgewicht von Erzeugung und Verbrauch gehalten wird; ist die Erzeu- gung grösser als der Gesamtverbrauch, steigt die Frequenz, während sie umgekehrt sinkt, wenn die Erzeugung kleiner ist als der Gesamtverbrauch. Allerdings können Ein- und Ausspeisung elektrischer Energie nicht andau- ernd ausgeglichen sein, da weder die Erzeugung noch der Gesamtver- brauch im Voraus bekannt sind. Die tatsächliche Netzfrequenz weicht da- her zwangsläufig von der Nennfrequenz ab. Die Abweichungen dürfen je- doch nur minimal sein; zulässig sind Abweichungen von höchstens weni- gen Hundert Millihertz. Eine darüber hinaus gehende Abweichung der Netz- von der Nennfrequenz kann das Funktionieren elektrischer Geräte beeinträchtigen und zu Schäden an elektrischen Generatoren führen. Bei grösseren und länger andauernden Abweichungen können (automatische) Lastabwürfe und/oder Kraftwerksabschaltungen sowie im schlimmsten Fall ein (teilweiser) Zusammenbruch der Versorgung mit elektrischer Energie in einem Netzgebiet die Folge sein (vgl. FÖHSE, a.a.O., Rz. 50 f.; GÖRAN ANDERSSON, Technische Voraussetzungen des Stromhandels, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Stromhandel, 2007, S. 23 f.; zudem: Swissgrid, Netzstabili- tät, < www.swissgrid.ch > Steuerung > Netzstabilität, besucht am 8. Feb- ruar 2024; Verband der Schweizerischen Elektrizitätsunternehmen [VSE], Stromnetze, < www.vse.ch > Wissen > Stromnetze, besucht am 8. Februar 2024). Zur Erhaltung der Netzfrequenz (im genannten Rahmen) sind Massnah- men zur bedarfsorientierten Regelung der Energieerzeugung, namentlich zur Frequenzregelung, notwendig. Die hierfür erforderlichen Hilfsdiente, die sogenannten Systemdienstleistungen, werden von der nationalen Netzgesellschaft (nachfolgend: Swissgrid) erbracht (vgl. Art. 20 [Abs. 2 Bst. b] StromVG). Systemdienstleistungen sind unter anderem das Bilanz- management sowie das Bereitstellen und der Einsatz von Reserveenergie zur Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen Erzeugung und Ver- brauch elektrischer Energie (sog. Regelleistung bzw. Regelenergie; Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Im Rahmen des Bilanzmanagements ist zunächst der voraussichtliche Energiebedarf zu ermitteln. Dies geschieht anhand der Wettervorhersage, der Tageszeit, dem Wochentag und der Jahreszeit. Auf der Grundlage des voraussichtlichen Energiebedarfs sowie der abge- schlossenen Stromhandelsgeschäfte werden alsdann sogenannte

A-1706/2023 Seite 21 Fahrpläne erstellt. Diese sind Swissgrid zuzustellen. Sie dienen der Infor- mation der Übertragungsnetzbetreiberin über die voraussichtliche Bean- spruchung des Netzes und sind im Normalfall am Vortag bekannt zu geben (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und d der Stromversorgungsverordnung [StromVV, SR 734.71]). Trotz relativ genauer Prognosen können Energieerzeugung und Verbrauch unvorhersehbar schwanken. In solchen Situationen stellt Swissgrid durch den Einsatz von Regelenergie das Gleichgewicht zwi- schen Energieerzeugung und -verbrauch wieder her; sie beauftragt Kraft- werke, ihre Produktion zu erhöhen oder zu senken. Die hierfür nötige Re- gelleistung ist vorgängig auf dem Regelenergiemarkt zu beschaffen. Dabei wird unter anderem hinsichtlich des Zeitpunkts der Bereitstellung zwischen Primär-, Sekundär- und Tertiärregelleistung unterschieden (vgl. MARKUS SCHREIBER, Strommarkt und Netzregulierung, in: Haselhaus/Schreiber/Zu- moberhaus [Hrsg.] Handbuch zum schweizerischen Energierecht, 2022, S. 257–260; RETO PATRICK MÜLLER, Stromversorgungssicherheit, Schwei- zerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2016 S. 70 f.; FÖHSE, a.a.O., Rz. 53–63; Bericht der Kommission für Umwelt, Raumpla- nung und Energie des Nationalrates vom 31. März 2014 zur Parlamentari- schen Initiative Kostentragungspflicht für Ausgleichsenergie: Gewährleis- tung einer sicheren Stromversorgung, BBl 2014 3967, 3970; Swissgrid, Re- gelenergiemarkt: Überblick und Weiterentwicklung, 2020, < www.swissgrid.ch > Netzbetrieb > Strommarkt > Regelenergiemärkte, besucht am 11. Januar 2024; zudem: VSE, Stromnetze, < www.vse.ch > Wissen > Stromnetze, besucht am 8. Februar 2024). 4.4 Die Energieversorgungsunternehmen produzieren die benötigte elekt- rische Energie entweder selbst oder kaufen sie bei einem anderen Ener- gieversorgungsunternehmen oder auf dem Markt ein. Auch Systemdienst- leistungen wie Regelleistung werden von Swissgrid am Markt beschafft. Der Stromhandelsmarkt ist über Strombörsen organisiert. Daneben be- steht die Möglichkeit von sogenannten over-the-counter-Geschäften (OTC- Geschäfte) ausserhalb organisierter Börsen. Für die Beschaffung von elektrischer Energie stehen der Termin- und der Spotmarkt im Vordergrund, wobei an beiden Märkten börslich und over- the-counter gehandelt wird. Der Terminmarkt ermöglicht den Verkauf und Kauf von elektrischer Energie über mehrere Jahre im Voraus und dient auf diese Weise der langfristigen Absatz- und Bezugsplanung. Demgegenüber ist der Spotmarkt Handelsplatz für kurzfristig, das heisst innerhalb von ein bis zwei Tagen beispielswiese für eine bestimmte Stunde lieferbare elekt- rische Energie. Der Handel an den Spotmärkten erfolgt entweder

A-1706/2023 Seite 22 sogenannt day-ahead, das heisst am Tag vor der Lieferung, oder intraday, also am Tag der Lieferung. Am Spotmarkt (day-ahead) ergibt sich der Preis für die Lieferung von elektrischer Energie zu einem bestimmten Zeitpunkt des Folgetages nach der sogenannten Merit-Order; die Merit-Order ist die Anordnung der für einen Stromhandelsmarkt verfügbaren Kraftwerksleis- tung nach steigenden Grenzkosten, wobei das letzte Angebot, das an der Börse noch einen Zuschlag erhält, den Strompreis bestimmt. Für die Schweiz und weitere Länder gibt es eine Strombörse für die kurzfristigen Geschäfte (day-ahead und intraday), die European Power Exchange (EPEX SPOT), und eine Strombörse für die Termingeschäfte, die European Energy Exchange (EEX; SCHOLL/FLATT, Energiewirtschaft Schweiz, 2022, Kapitel 5 Rz. 67 ff.; FÖHSE, a.a.O., Rz. 72–81 mit Hinweisen). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für wirt- schaftliche Interventionsmassnahmen nach dem Landesversorgungsge- setz seien nicht erfüllt gewesen; weder sei die Versorgung mit elektrischer Energie im Winter 2022/2023 und im Frühling 2023 erheblich gefährdet ge- wesen, noch hätten grosse volkswirtschaftliche Schäden gedroht. Demge- genüber sind die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin der Ansicht, die Unmittelbarkeit einer schweren Mangellage sei auch danach zu beurteilen, bis zu welchem Zeitpunkt vor dem möglichen Eintritt einer Mangellage überhaupt noch wirksame Massnahmen getroffen werden können, um diese abzuwenden. Dies betreffe insbesondere die Bereitstellung von zu- sätzlichen Produktionskapazitäten. Hierfür sei eine gewisse Vorlaufzeit er- forderlich. Aber auch der Betrieb etwa eines Reservekraftwerks könne mit Blick auf die Eigenheiten bei der Versorgung mit elektrischer Energie nicht erst bewilligt werden, wenn sich eine schwere Mangellage – eine fehlende Markträumung am Spotmarkt – realisiert habe. 5.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat im Fall einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Man- gellage zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interventionsmassnahmen ergrei- fen, um die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Was unter einer schweren Mangellage zu verstehen ist, ergibt sich aus der Legaldefinition gemäss Art. 2 Bst. b LVG. Demnach ist eine schwere Mangellage eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmittelbar drohenden, grossen volkswirtschaftli- chen Schäden oder eine erhebliche Störung der wirtschaftlichen Landes- versorgung (vgl. vorstehend E. 3.2 f.).

A-1706/2023 Seite 23 Der Bundesrat erliess gestützt auf die genannten Bestimmungen des Lan- desversorgungsgesetzes zu wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen die Betriebsverordnung. Die Betriebsverordnung regelte – entsprechend den Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG – den Betrieb von Reservekraftwerken und Notstromgruppen bei einer unmittel- bar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage (Art. 1 Abs. 1 der Betriebsverordnung). Das Verfahren zur Erteilung der Betriebs- bewilligung war in Art. 7 der Betriebsverordnung festgelegt. Demnach er- teilte die Vorinstanz die Bewilligung für den Betrieb von Reservekraftwer- ken (Abs. 1). Die Bewilligung musste Emissionsbegrenzungen für Kohlen- monoxid, Stickoxide und Lärm sowie Schallschutzmassnahmen enthalten (Abs. 2). Die Vorinstanz war zudem berechtigt, weitere Auflagen zu verfü- gen und die Betriebsbewilligung musste im Bundesblatt publiziert werden (Abs. 3 und Abs. 4). Gestützt auf Art. 7 der Betriebsverordnung hat die Vorinstanz erstmals am 22. Dezember 2022 und sodann mit der angefochtenen Verfügung am 20. März 2023 die Bewilligung zum Betrieb des Reservekraftwerks Birr er- teilt. Dabei hatte die Vorinstanz das Vorliegen einer schweren Mangellage im Sinne von Art. 2 Bst. b LVG nach dem Dargelegten nicht mehr zu prüfen; das Vorliegen einer schweren Mangellage war bereits Voraussetzung für den Erlass der Bereitstellungs- und der Betriebsverordnung als wirtschaft- liche Interventionsmassnahmen und wurde vom Bundesrat mit Erlass der beiden Verordnungen entsprechend festgestellt (vgl. vorstehend Sacher- halt Bst. B.a und C.a). Indem die Beschwerdeführerin geltend macht, es habe zum Zeitpunkt der Erteilung der Betriebsbewilligung keine schwere Mangellage geherrscht, stellt sie die Konformität der Betriebsverordnung mit dem Landesversorgungsgesetz in Frage und verlangt somit im Ergeb- nis eine Überprüfung der Betriebsverordnung auf ihre Gesetzeskonformität hin. 5.3 Anfechtungsobjekt der Verwaltungsrechtspflege sind Verfügungen (Art. 44 VwVG). Rechtssätze, zu denen insbesondere auch die Verordnun- gen des Bundesrates zählen, können grundsätzlich nicht selbständig an- gefochten werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann eine Verordnung des Bundesrates jedoch auf Beschwerde gegen eine Verfügung hin vorfra- geweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungskonformität prüfen (sog. kon- krete bzw. akzessorische Normenkontrolle). Die Prüfung bezieht sich in formeller Hinsicht darauf, ob die Zuständigkeits- ordnung beim Erlass von Verordnungsrecht gewahrt worden ist. In einem

A-1706/2023 Seite 24 zweiten Schritt prüft das Bundesverwaltungsgericht bei unselbständigen Verordnungen, die wie die Betriebsverordnung auf einer gesetzlichen De- legation beruhen, in materieller Hinsicht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein weiter Spielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, ist dieser Spielraum für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich (Art. 190 BV). Es darf in einem sol- chen Fall bei der Überprüfung einer Verordnung grundsätzlich nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, son- dern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl. zum Gan- zen BGE 144 II 454 E. 3.2 f. und BGE 143 II 87 E. 4.4, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BGer 2C_254/2021 vom 27. September 2021 E. 6, insbes. E. 6.2 und 6.3; Urteil des BVGer A-637/2020 vom 5. Februar 2021 E. 5.3.3 mit Hinweisen; zudem vorstehend E. 2). Es ist daher im Folgenden zunächst vorfrageweise in formeller Hinsicht zu prüfen, ob eine schwere Mangellage als erstellt gelten kann und somit die Voraussetzungen zum Erlass der Betriebsverordnung gegeben waren (nachfolgend E. 6–8). In einem zweiten Schritt wird alsdann in materieller Hinsicht zu prüfen sein, ob sich der Verordnungsgeber mit Erlass der Be- triebsverordnung an die vom Gesetzgeber eingeräumten Befugnisse ge- halten hat (nachfolgend E. 9–11). 6. 6.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat im Fall einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Man- gellage zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interventionsmassnahmen ergrei- fen, um die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass im Winter 2022/2023 und im Frühling 2023 in Bezug auf die Versorgung mit elektri- scher Energie eine schwere Mangellage bestanden habe. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob der Bundesrat in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie zu Recht eine schwere Mangellage angenommen hat und somit zum Erlass der Betriebsverordnung überhaupt formell zuständig gewesen ist. Der Gesetzgeber verwendet im Zusammenhang mit der Legaldefinition der schweren Mangellage verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe. Es ist daher zunächst durch Auslegung zu ermitteln, welche Bedeutung den

A-1706/2023 Seite 25 Begriffen gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG in Verbindung mit Art. 2 Bst. d LVG (im Zusammenhang mit der Versorgung mit elektrischer Energie) beizugeben ist. Dabei ist unbestritten und ergibt sich auch aus den Materialien, dass die Versorgung mit ausreichend elektrischer Energie zu den lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen im Sinne es Landes- versorgungsgesetzes zählt (vgl. vorstehend E. 3.2). 6.2 Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegen- den Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachver- halten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf den Sinn und Zweck des Gesetzes. Dabei befolgt das Bundesverwaltungsgericht ei- nen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstel- len. Die Auslegung ist somit nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Die Ge- setzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn einer Norm zu erkennen; bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materia- lien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein ge- wandeltes Rechtsverständnis in dieser Situation eine von den Materialien abweichende Lösung kaum nahelegen (BGE 149 I 2 E. 3.2.1, Urteil des BGer 2D_35/2022 vom 22. Juni 2023 E. 3.1 und Urteil des BVGer A-4725/2020 vom 1. Februar 2023 E. 8.3.2, je mit Hinweisen auf die Recht- sprechung). 6.3 6.3.1 Gemäss Art. 2 Bst. b LVG bedeutet eine schwere Mangellage eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmit- telbar drohenden, grossen volkswirtschaftlichen Schäden oder eine erheb- liche Störung der wirtschaftlichen Landesversorgung. Das Vorliegen einer schweren Mangellage bestimmt sich demnach nach sachlichen und zeitli- chen Kriterien: Erforderlich ist ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden. Ein solcher Schaden muss sodann im Rahmen einer Gefährdung der wirt- schaftlichen Landesversorgung oder einer bereits eingetretenen Störung unmittelbar drohen.

A-1706/2023 Seite 26 6.3.2 Gemäss den Materialien bringt der Begriff des grossen volkswirt- schaftlichen Schadens zum Ausdruck, dass Auslöser für Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung einzig die volkswirtschaftlichen Auswir- kungen einer Störung der wirtschaftlichen Landesversorgung sind; die Ur- sachen einer Mangellage sind im Gegensatz zu früherem Recht ohne Be- deutung. Erforderlich sind sodann – dem allgemeinen Sprachgebrauch des Wortes «gross» entsprechend – qualifizierte Auswirkungen. So kann nach den Materialien von einer schweren Mangellage nur gesprochen werden, wenn Versorgungsengpässe das ganze Land oder grosse Teile davon be- treffen; Versorgungsprobleme in einem begrenzten Gebiet oder bei einzel- nen Unternehmen fallen grundsätzlich nicht darunter, ausser sie sind von grosser volkswirtschaftlicher Bedeutung (Botschaft Landesversorgungsge- setz, BBl 2014 7119, 7132). Entsprechendes ist in den Materialien in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie festgehalten (Botschaft Lan- desversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7151 [Hervorhebungen nur hier]): Eine [schwere] Mangellage betreffend die Stromversorgung bedeutet, dass Stromangebot und -nachfrage während mehrerer Tage, Wochen oder sogar Monate nicht mehr im Einklang stehen. Die uneingeschränkte und ununterbro- chene Versorgung mit elektrischer Energie aus den Schweizer Stromnetzen kann dann für einen Grossteil der Endverbraucherinnen und Endverbraucher nicht mehr sichergestellt werden. Nicht zu verwechseln mit Mangellagen sind [...] kurzfristige Versorgungsstörungen. Die Materialien äussern sich nicht weiter zum Begriff des grossen volks- wirtschaftlichen Schadens. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist un- ter «Volkswirtschaft» die Gesamtheit der Einrichtungen und Tätigkeiten zu verstehen, die mit der Produktion, dem Handel und dem Konsum von Gü- tern (in einem Land) im Zusammenhang stehen (Gabler Wirtschaftslexi- kon, 19. Aufl. 2019, zum Begriff «Volkswirtschaft»; RENATE WAHRIG-BUR- FEIND, Brockhaus, Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 2011, zu den Wörtern «Volkswirtschaft» und «Wirtschaft»). In Verbindung mit dem Begriff «Scha- den» sind darunter sämtliche störenden Einflüsse auf das Wirtschaftsge- schehen zu verstehen. Dieses weite Begriffsverständnis entspricht grund- sätzlich dem weiten Anwendungsbereich des Landesversorgungsgeset- zes, das Massnahmen zur Sicherstellung der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen und damit ganz unterschiedlichen Gütern und Dienstleis- tungen regelt (Art. 1 und Art. 4 LVG). Erforderlich ist jedoch gemäss der Legaldefinition ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden. Die Legaldefini- tion erfasst somit zwar grundsätzlich jeden störenden Einfluss, dessen Auswirkungen müssen jedoch von erheblicher Bedeutung

A-1706/2023 Seite 27 beziehungsweise schwerwiegend sein. Eine solche Bedeutsamkeit kann etwa in räumlicher, zeitlicher oder finanzieller Hinsicht gegeben sein. 6.3.3 Aus der Legaldefinition der schweren Mangellage gemäss Art. 2 Bst. b LVG ergibt sich als zeitliches Erfordernis für eine wirtschaftliche In- terventionsmassnahme, dass die Gefährdung der Landesversorgung er- heblich ist und der volkswirtschaftliche Schaden unmittelbar droht. Gemäss den Materialien ist damit der Zeitpunkt der Intervention insofern vorgezo- gen, als diese nicht erst zulässig sind, wenn Störungen schon tatsächlich eingetreten sind (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7132). Die wirtschaftliche Landesversorgung muss gefährdet sein, das heisst, eine mangelhafte Versorgung muss zumindest wahrscheinlich er- scheinen. Mit dem Begriff der Erheblichkeit hat der Gesetzgeber zum Aus- druck gebracht, dass die Gefährdung ins Gewicht fallen muss (vgl. Duden, Bedeutungswörterbuch, 5. Aufl. 2018, zum Wort «Gefahr»; WAHRIG-BUR- FEIND, a.a.O., zu den Wörtern «Gefahr» und «erheblich»). Ebenso muss der Schaden unmittelbar bevorstehen. Die Beeinträchtigung der wirtschaft- lichen Landesversorgung mit der Folge grossen Schadens muss mithin zwar nicht mit Sicherheit eintreten. Sie darf aber auch nicht nur lediglich denkbar oder (entfernt bzw. mittelbar) möglich sein (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.4 zur vergleichbaren Abgrenzung im Anwendungsbereich des Öffent- lichkeitsgesetzes [BGÖ, SR 152.3]). Dabei ist zu beachten, dass Massnah- men der wirtschaftlichen Landesversorgung unter Umständen nicht unmit- telbar umgesetzt werden können oder nicht unmittelbar Wirkung entfalten, sondern die Umsetzung eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Die Beurtei- lung der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung hat daher zu einem Zeitpunkt zu erfolgen, da noch wirk- same Massnahmen getroffen werden können, um grosse volkswirtschaftli- che Schäden zu verringern oder abzuwenden. Eine gewisse Unsicherheit in der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Versorgungsstörung ist folglich hinzunehmen, ansonsten die Gefahr einer Vereitelung des Geset- zeszwecks bestünde (vgl. Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7124). Es bestehen schliesslich keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Interventionszeitpunkt für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen noch weiter hätte vorziehen wollen, als diese nach Massgabe der Legaldefinition in Art. 2 Bst. b LVG bei einer schweren Mangellage zulässig ist (vgl. die Formulierung unmittelbar drohenden oder bereits bestehenden schweren Mangellage gemäss den Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG). Wirtschaft- liche Interventionsmassnahmen gehören zu den stärksten Massnahmen

A-1706/2023 Seite 28 des Gesetzes und hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, den Interventions- zeitpunkt noch weiter vorzuziehen, so müssten sich hierfür entsprechende Hinweise in den Materialien finden. Ob eine schwere Mangellage vorliegt, bestimmt sich daher auch im Kontext wirtschaftlicher Interventionsmass- nahmen nach dem Ausmass und der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträch- tigung der wirtschaftlichen Landesversorgung und nach der Schwere des volkswirtschaftlichen Schadens. 6.4 Mit diesem Verständnis der gesetzlichen Delegationsbestimmungen ist im Folgenden zu prüfen, ob der Bundesrat bei Erlass der Betriebsverord- nung zu Recht eine schwere Mangellage angenommen hat und in diesem Sinne zum Erlass der Betriebsverordnung zuständig war. Hierbei ist zu- nächst auf den Zeitpunkt des Verordnungserlasses einzugehen (nachfol- gend E. 7). Anschliessend ist zu beurteilen, ob der Bundesrat aufgrund des Ausmasses und der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der wirt- schaftlichen Landesversorgung sowie der Schwere des drohenden volks- wirtschaftlichen Schadens eine schwere Mangellage annehmen durfte (nachfolgend E. 8). 7. 7.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin war die Versorgung mit elektri- scher Energie zum Zeitpunkt, da die Betriebsverordnung erlassen und die Betriebsbewilligung (erstmals) erteilt worden war, mit Blick insbesondere auf die bestehenden Wasserkraftreserven nicht erheblich gefährdet. Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass Massnahmen zur Sicher- stellung der Landesversorgung begriffsnotwenig wirksam sein müssten und die Umsetzung von Massnahmen gerade im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie je nach getroffenen Massnahmen eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. Es sei daher erforderlich, die Versorgungssitua- tion zu einem Zeitpunkt zu beurteilen, da überhaupt noch wirksame Mass- nahmen getroffen werden könnten. So habe im Oktober 2022 mit den Be- reitstellungsarbeiten für das Reservekraftwerk Birr begonnen werden müs- sen, damit dieses zum Ende des Winters 2022/2023 betriebsbereit gewe- sen sei. Und auch die Betriebsverordnung als Grundlage zur Erteilung der Betriebsbewilligung habe nicht erst und jedes Mal bei (absehbarer) fehlen- der Markträumung erlassen werden können. 7.2 Das Gesetz verlangt, wie vorstehend erwogen, ein erhebliches Risiko für eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Landesversorgung. Mass- nahmen zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landesversorgung im All- gemeinen und wirtschaftliche Interventionsmassnahmen im Besonderen

A-1706/2023 Seite 29 müssen jedoch auch verhältnismässig und damit zweckdienlich sein (vgl. vorstehend E. 3.3). Dies setzt voraus, dass die Beurteilung der Ver- sorgungslage (erstmals) zu einem Zeitpunkt erfolgt, da noch wirksame Massnahmen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 LVG gegen eine schwere Mangellage getroffen werden können (vgl. vorstehend E. 6.3). Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen können und sollen nicht erst bei eingetretenen Störungen der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen ergriffen werden. Vielmehr hat der Gesetzge- ber den Interventionszeitpunkt vorgezogen und verpflichtet die Behörden zu Massnahmen bereits bei einer erheblichen Gefährdung der Versorgung. Hierfür sind Annahmen über die künftige Entwicklung zu treffen. Annahmen über künftige Entwicklungen sind naturgemäss mit beträchtlichen Unsi- cherheiten insbesondere über künftige politische und wirtschaftliche Ent- wicklungen sowie – was die Versorgung mit elektrischer Energie betrifft – die Witterung behaftet. Solche Unzulänglichkeiten sind grundsätzlich hin- zunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als unbrauchbar erweisen und es daher an der vom Gesetz geforderten vollständigen Sach- verhaltsermittlung fehlt (vgl. Urteil des BGer 1C_467/2018 vom 3. Mai 2019 E. 5.5 zur Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Prognoseunsicherheiten im Bereich des Umweltschutzes). Die Beurteilung der künftigen Versorgungslage darf vor diesem Hinter- grund nicht zu früh erfolgen; die Unsicherheiten in Bezug auf die zu tref- fenden Annahmen wären ansonsten zu gross. Dies kann eine gewisse Dringlichkeit zur Folge haben: Ergibt die Beurteilung, dass eine schwere Mangellage besteht, müssen rasch Massnahmen ergriffen werden können. Der Gesetzgeber hat diesem Umstand in verfahrensrechtlicher Hinsicht Rechnung getragen. So sieht das Landesversorgungsgesetz in Art. 45 ein Einspracheverfahren vor. Dieses erlaubt der verfügenden Behörde, ihre erste Verfügung rasch und bloss mit einer summarischen Begründung zu erlassen und diese dann auf Einsprache hin zu bestätigen, zu ändern oder aufzuheben (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7161). Die Beurteilung der Versorgungslage und damit auch der Entscheid über das Bestehen einer schweren Mangellage haben daher zu einem Zeitpunkt zu erfolgen, da die Unsicherheiten über zu treffende Annahmen möglichst gering sind und gleichwohl sowie unter Berücksichtigung der durch das Verhältnismässigkeitsprinzip geforderten Prüfung von Alternativen (vgl. hierzu nachfolgend E. 9) noch wirksame Massnahmen getroffen wer- den können.

A-1706/2023 Seite 30 7.3 Diese Anforderungen sind hier unter Berücksichtigung des dem Bun- desrat zustehenden Beurteilungsspielraums erfüllt. Der Bundesrat hat die Betriebsverordnung im Hinblick auf die Gefährdung der Versorgung mit elektrischer Energie insbesondere im Frühling 2023 am 21. Dezember 2022 erlassen und die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Betriebsverordnung am 22. Dezember 2022 die Bewilligung für den Be- trieb und sowie den notwendigen vorgängigen Testbetrieb unter Auflagen erteilt. Ziel war es, dass das Reservekraftwerk Birr ab dem späten Winter 2022/2023 betriebsbereit ist. Vor diesem Hintergrund erscheint der Zeit- punkt, zu dem der Bundesrat die Versorgungslage beurteilt und die Be- triebsverordnung erlassen hat, nicht als zu früh. Die Vorinstanz hat – ent- sprechend der Vorgaben in der Betriebsverordnung – Auflagen insbeson- dere im Bereich des Lärmschutzes sowie einen Testbetrieb verfügt. Die Umsetzung dieser Auflagen benötigte Zeit. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht zweckmässig gewesen, die Betriebsverordnung erst bei (abseh- barer) fehlender Markträumung zu erlassen; die Auflagen hätten unter die- sen Umständen kaum mehr wirksam umgesetzt werden können. Die zum Erlasszeitpunkt bestehenden Unsicherheiten waren somit hinzunehmen. Daran ändert an dieser Stelle nichts, dass der schweren Mangellage – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – allenfalls mittels anderer (nach- frageseitiger) Massnahmen hätte begegnet werden können; ob die ergrif- fene Massnahme verhältnismässig war, wird an anderer Stelle zu beurtei- len sein (vgl. nachfolgend E. 9–11). 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es seien die Vorausset- zungen für das Vorliegen einer schweren Mangellage weder in Bezug auf das Ausmass noch in Bezug auf die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchti- gung der Versorgung mit elektrischer Energie gegeben gewesen. Zum Nachweis verweist sie auf eine Studie des BFE zur kurzfristigen Stromver- sorgungssicherheit (BFE, Studie zur kurzfristigen Strom-Adequacy Schweiz im Auftrag des Bundesamtes für Energie – Winter 2022/2023, Be- richt vom 2. November 2022, nachfolgend: Studie des BFE zur Stromver- sorgungssicherheit). Gemäss der Studie sei die Versorgungssicherheit nicht erheblich gefährdet gewesen. Zudem bezieht sie sich auf eine Ana- lyse der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften zur Strom- versorgungssicherheit (ROHRER/WILD/STOCKER/SIEGWART, Gibt es bes- sere Alternativen zu fossilen Kraftwerken für die Versorgungssicherheit der Schweiz mit Strom?, Eine Analyse und Interpretation von diversen Studien zur Stromversorgungssicherheit, 6. März 2023, nachfolgend: Analyse zur Stromversorgungssicherheit).

A-1706/2023 Seite 31 Die Vorinstanz legte weder in der angefochtenen Betriebsbewilligung noch in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich dar, gestützt auf welche Grund- lage(n) das Vorliegen einer schweren Mangellage bejaht worden war und auch in den Erläuterungen vom Dezember 2022 zur Betriebsverordnung finden sich keine Ausführungen hierzu. In der angefochtenen Betriebsbe- willigung nahm sie auf die Vorbringen der Einsprechenden Bezug auf die Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit. Sie hielt fest, die in der Studie dargestellten Szenarien würden auf Erfahrungen aus Marktsituatio- nen sowie Klimadaten aus der Vergangenheit beruhen und aktuell wichtige Faktoren wie die verminderte Verfügbarkeit französischer Kernkraftwerke berücksichtigen. Nicht berücksichtigt seien sehr unwahrscheinliche Ereig- nisse wie grössere technische Probleme und ausserordentliche meteoro- logische Ereignisse wie langandauernde, sehr tiefe Temperaturen im spä- ten Winter. Diese Ereignisse seien zwar unwahrscheinlich, könnten aber auch nicht ganz ausgeschlossen werden. Schliesslich sei zu beachten, dass im späten Winter die Wasserkraftreserven erfahrungsgemäss tief seien. Der Verordnungsgeber sei daher insgesamt zu Recht von einer schweren Mangellage ausgegangen. An dieser Auffassung hält die Vor- instanz auch in ihrer Vernehmlassung fest; aufgrund der bisherigen Erfah- rungen und der Abhängigkeit der Versorgung mit elektrischer Energie von verschiedenen, sich gegenseitig beeinflussenden Faktoren wie Kälteperio- den und dem Abschalten von Kernkraftwerken habe zum Zeitpunkt der Er- teilung der Betriebsbewilligung ein unkontrollierbares Risiko für die Versor- gungssicherheit bestanden. Im Folgenden ist im Rahmen der konkreten Normenkontrolle in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die Voraussetzung für wirtschaftliche Interventions- massnahmen – das Vorliegen einer schweren Mangellage – gegeben war und der Bundesrat in diesem Sinne zum Erlass der Betriebsverordnung zuständig gewesen ist. 8.2 8.2.1 Verfügungen über wirtschaftliche Interventionsmassnahmen, die sich auf das Landesversorgungsgesetz oder darauf beruhende Ausführungsbe- stimmungen stützen, unterliegen der Einsprache und anschliessend der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 45 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 3 LVG). Im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren haben die Par- teien grundsätzlich Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG). Verfügungen über wirtschaftliche Interventionsmassnah- men sind folglich zu begründen (vgl. zur Begründungspflicht als Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör BGE 143 III 64 E. 5.2 und BGE 142 I

A-1706/2023 Seite 32 135 E. 2.1; Urteil des BVGer A-5566/2022 vom 15. Februar 2023 E. 5.2.2). Wird wie hier geltend gemacht, die Ausführungsbestimmungen seien nicht gesetzeskonform und daher eine konkrete Normenkontrolle verlangt, schliesst die Begründungspflicht auch diesen Aspekt mit ein. Dem Bundesrat kommt in Bezug auf die Entscheidung, wirtschaftliche In- terventionsmassnahmen zu ergreifen, ein weiter Entscheidungsspielraum zu und dieser Entscheidungsspielraum ist im Rahmen einer konkreten Nor- menkontrolle zu beachten (vgl. Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7132 betreffend den Entscheid, ob eine schwere Mangellage vorliegt; zudem vorstehend E. 2). Der Bundesrat ist jedoch in seiner Ent- scheidung nicht frei, sondern muss den ihm zustehenden Spielraum pflicht- gemäss, nach Sinn und Zweck des Landesversorgungsgesetzes sowie entsprechend der Delegationsbestimmung, ausüben; er ist insbesondere an die Definition des Gesetzgebers zur schweren Mangellage als Voraus- setzung für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen gebunden (vgl. BGE 138 I 305 E. 1.4.3; BGE 137 I 235 E. 2.4 f. mit Hinweisen). Zudem sind Entscheide über wirtschaftliche Interventionsmassnahmen von Gesetzes wegen als Verfügungen auszugestalten und es steht gegen diese der Rechtsmittelweg offen (vgl. vorstehend E. 3.3). Für das Beschwerdever- fahren gelten somit die allgemeinen Verfahrensgarantien und die Rechts- weggarantie (Art. 29 und Art. 29a BV). Dies schliesst, wie bereits ausge- führt, eine richterliche Zurückhaltung in Bezug auf die Überprüfung der An- wendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht aus, wobei der eingeschränk- ten Justiziabilität durch eine Anpassung des Überprüfungsumfangs und der Überprüfungsdichte Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 137 I 235 E. 2.5 mit Hinweisen). Innerhalb dieses Rahmens ist das Bundesverwaltungsgerichts zu einer umfassenden Rechts- und Sachverhaltsprüfung verpflichtet, umso mehr, als im Bereich des Landesversorgungsrechts weder das Einsprache- noch das Beschwerdeverfahren als summarisches Verfahren ausgestaltet sind und die Anforderungen an die Begründung von Entscheiden über wirt- schaftliche Interventionsmassnahmen daher nicht generell reduziert sind (vgl. Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7161; ferner BGE 129 I 232 E. 3.3 zu den [erhöhten] Anforderungen an die Begründung, wenn der Behörde ein weiter Entscheidungsspielraum zusteht). Die Zu- rückhaltung, die sich das Bundesverwaltungsgericht auferlegt, führt somit nicht dazu, dass sich die Prüfungsbefugnis auf die Verletzung von Verfas- sungsrecht einschliesslich des Willkürverbots beschränkt (vgl. BGE 137 I 235 E. 2.5.1 f.).

A-1706/2023 Seite 33 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten eine Rechts- und Sachverhalts- überprüfung zu ermöglichen. Sie hat sich somit im Rahmen der Begrün- dung von wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen zu den wesentlichen Annahmen zu äussern und die sachlichen Kriterien nachvollziehbar darzu- legen, von denen sie sich bei ihrer Entscheidung hat leiten lassen. Ist wie hier die Gesetzmässigkeit von Ausführungsbestimmungen fraglich und da- her eine konkrete Normenkontrolle durchzuführen, schliesst die Begrün- dungspflicht auch diesen Aspekt mit ein. 8.2.2 Die Vorinstanz legt weder in der angefochtenen Verfügung noch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht dar, gestützt auf welches Tatsa- chenfundament beziehungsweise gestützt auf welche Annahmen über die voraussichtliche Versorgung mit elektrischer Energie der Bundesrat das Vorliegen einer schweren Mangellage angenommen hat. Zwar verweist sie in der Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 wie auch in ihrer Vernehm- lassung vom 27. April 2023 in allgemeiner Weise auf die politische Situa- tion in Europa sowie auf den Stillstand vieler französischer Atomkraftwerke. Sie geht sodann auf Einsprache der Beschwerdeführerin hin insbesondere auf die Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit ein, doch bleiben die Ausführungen auch hier allgemein. Das Vorliegen einer schweren Man- gellage im Sinne von Art. 2 Bst. b LVG bestimmt sich, wie vorstehend er- wogen, nach dem Ausmass und der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchti- gung der wirtschaftlichen Landesversorgung (vgl. vorstehend E. 6.3). Die Vorinstanz hätte daher (unter Beizug der Fachbehörden des Bundes und von Swissgrid) in grundsätzlicher Weise darzulegen gehabt, von welchen Annahmen sie in Bezug auf die Versorgungssituation ausgeht und nach welchen Kriterien sie die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Versorgung beurteilt. Sie hätte daher darzulegen, wie sich der von ihr gel- tend gemachte Ausfall französischer Kernkraftwerke (erfahrungsgemäss) auf die Versorgung mit elektrischer Energie in der Schweiz auswirkt; es wäre – in grundsätzlicher Weise – kurz die Versorgungssituation im Winter und im Frühling darzulegen und mit Blick auf die während dieser Zeit not- wendigen Importe von elektrischer Energie anzugeben gewesen, in wel- cher Relation der Ausfall der Kernkraftwerke zur Versorgung mit elektri- scher Energie in der Schweiz steht. Entsprechende Angaben zum Tatsa- chenfundament hätten es dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der gebotenen Zurückhaltung ermöglicht, zu prüfen, ob der Verordnungsgeber von seinem Spielraum pflichtgemäss Gebrauch gemacht hat. Die Vor- instanz hat somit im Ergebnis und in Verletzung der ihr obliegenden Be- gründungspflicht den rechtserheblichen Sachverhalt nicht hinreichend dar- gelegt. Eine Prüfung, ob die Voraussetzungen zum Erlass wirtschaftlicher

A-1706/2023 Seite 34 Interventionsmassnahmen gegeben waren und der Bundesrat in diesem Sinne zum Erlass der Betriebsverordnung zuständig war, ist daher nicht möglich (vgl. BGE 131 II 271 E. 11, insbes. E. 11.3–11.7). Die Verfahrensfehler der Vorinstanz wiegen schwer. Weder für die Be- schwerdeführerin noch für das Bundesverwaltungsgericht ist ersichtlich, gestützt auf welche Annahmen und auf welche sachlichen Kriterien die der Bundesrat zu der Auffassung gelangt ist, es liege in Bezug auf die Versor- gung mit elektrischer Energie eine schwere Mangellage vor. Unter diesen Umständen wäre die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 eigentlich aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung unter Darle- gung des Sachverhalts und zur hinreichenden Begründung des Ein- spracheentscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen; es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, sich erstmals und als letzte Instanz (vgl. Art. 83 Bst. j des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]) zum Vorliegen der Massnahmenvoraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG zu äussern. Die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 ist jedoch nicht mehr in Kraft, weshalb eine Rückweisung nicht in Betracht kommen kann. Vielmehr ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen nicht als erstellt gelten können und der Bundesrat in diesem Sinne nicht zum Erlass der Betriebsverord- nung zuständig war. Als Folge dessen kann auch die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023, die sich auf die Betriebsverordnung stützt, nicht als gesetzeskonform gelten. 8.3 8.3.1 Die Beschwerdeführerin verweist in ihren Rechtsschriften unter an- derem auf die Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit. Die Studie war vom BFE bei Swissgrid in Auftrag gegeben worden und hatte zum Ziel, auf der Grundlage von Simulationen und ausgewählten Szenarien die Bandbreite möglicher Entwicklungen und die Wahrscheinlichkeit aufzuzei- gen, dass in der Zeit von Oktober 2022 bis Ende April 2023 die Versorgung mit elektrischer Energie nicht gewährleistet werden kann. Das BFE ist die Fachbehörde des Bundes für die Energieversorgung und die Energienut- zung (Art. 9 Abs. 1 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [OV-UVEK, SR 172.217.1]) und Swissgrid ist die nationale Netzgesellschaft, die unter anderem für eine sichere Versorgung mit elektrischer Energie zu sorgen hat (vgl. Art. 20 StromVG und vorstehend E. 4.3).

A-1706/2023 Seite 35 Mit Blick auf wahrscheinliche künftige wirtschaftliche Interventionsmass- nahmen und die weiteren in der Zwischenzeit erfolgten Studien zur Strom- versorgungssicherheit ist daher hier zu prüfen, ob auf der Grundlage der Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit eine schwere Mangellage als erstellt gelten kann. 8.3.2 Gegenstand der Studie des BFE war eine Untersuchung der kurzfris- tigen Stromversorgungssicherheit. Hierzu wurden im Rahmen einer Viel- zahl von Simulationen Angebot und Nachfrage gegenübergestellt. Die Si- mulationen beruhen auf Annahmen zum Verbrauch und zum Kraftwerks- park in der Schweiz sowie im übrigen europäischen Verbundnetz, dem die Schweiz auf Stufe der Netzebene 1 angeschlossen ist. Für die Simulatio- nen wurden klimaabhängige Eingangsgrössen wie die Stromproduktion aus erneuerbaren Energien, die Wasserverfügbarkeit und den Stromver- brauch sowie klimaunabhängige Eingangsgrössen wie ungeplante Kraft- werksausfälle verwendet. Die Studie deckt somit ein breites Spektrum an Klimabedingungen, Kraftwerksausfällen und Importverfügbarkeiten ab. Nicht abgedeckt sind Ereignisse, die nicht bereits in den Klimadaten abge- bildet sind, wie Jahrhunderthitze/-kälte, grossflächige Dürren und andere Katastrophenfälle. Die Eingangsgrössen wurden im Rahmen der Simulati- onen nach dem Zufallsprinzip so oft miteinander kombiniert, bis ein statis- tisch belastbares Ergebnis vorlag. Das wichtigste Ergebnis der Analyse ist die Höhe des Verbrauchs in einer betrachteten Periode, die nicht durch entsprechende Produktion gedeckt werden kann (sog. Energy Not Served [ENS]). Die Studie gibt sodann auch Aufschluss über die erwartete Anzahl Stunden für die betrachtete Periode, in welchen nicht der gesamte Ver- brauch gedeckt werden kann (sog. Loss of Load Expectation [LOLE]; Stu- die des BFE zur Stromversorgungssicherheit). Die betreffenden Angaben lassen jedoch keine Aussage über die Verteilung und die Höhe des wäh- rend einer Stunde nicht gedeckten Verbrauchs zu (Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit, S. 7, 10 ff. und 13 ff.). Der Studie liegen drei verschiedene Szenarien zu Grunde. Das Referenz- szenario beruht auf der wahrscheinlichsten Entwicklung von Nachfrage und Produktion gemäss dem Verband der europäischen Übertragungs- netzbetreiber, wobei angenommen wird, dass ein Drittel der französischen Kernkraftwerke ausfällt, Brennstoffe jedoch uneingeschränkt verfügbar sind. Die diesbezüglich durchgeführten Simulationen zeigen, dass in jeder Stunde ausreichend elektrische Energie aus in- und ausländischer Produk- tion zur Deckung der Schweizer Nachfrage zur Verfügung steht. Neben dem Referenzszenario umfasst die Studie zwei Stressszenarien. Davon

A-1706/2023 Seite 36 geht ein erstes von einer europaweit eingeschränkten Verfügbarkeit von Gas aus. In einem solchen Szenario kann es gemäss der Studie zu ENS kommen, Situationen also, in denen der Verbrauch nicht durch entspre- chende Produktion im In- und Ausland gedeckt werden kann; konkret be- steht in 13 % der betrachteten 2'380 unterschiedlichen Simulationen eine Knappheitssituation. Ein zweites Stressszenario geht bei uneingeschränk- ter Brennstoffverfügbarkeit davon aus, dass die Hälfte der französischen Kernkraftwerke und auch die beiden Kraftwerke Beznau 1 und Beznau 2 nicht verfügbar sind. Unter diesen Annahmen kommt es gemäss der Studie aufgrund der zur Verfügung stehenden Wasserkraft und ausrei- chenden Importkapazitäten aus den übrigen Nachbarzonen voraussichtlich zu keinen Knappheitssituationen in der Schweiz (Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit, S. 8 und 33 ff.). 8.3.3 Es ist fraglich, ob alleine gestützt auf die Studie des BFE zur Strom- versorgungssicherheit eine schwere Mangellage im Sinne des Landesver- sorgungsgesetzes hat bejaht werden können. Zwar weist die Studie für ein nicht unwahrscheinliches Stressszenario aus, dass in 13 % der betrachte- ten Simulationen die Nachfrage nicht durch entsprechende Produktion im In- und Ausland gedeckt werden kann. Die Studie lässt jedoch keine Rück- schlüsse darauf zu, welcher Teil der Nachfrage nicht gedeckt werden kann und ob die Stunden, während denen die Nachfrage nicht gedeckt werden kann, sukzessive oder vereinzelt auftreten. Es kann daher alleine gestützt auf die Studie nicht beurteilt werden, ob eine allfällige nicht gedeckte Nach- frage etwa im Rahmen der von Swissgrid vorgehaltenen Regelleistung ausgeglichen und somit die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Versorgung mit elektrischer Energie (entscheidend) reduziert werden könnte (vgl. hierzu vorstehend E. 4.3). Weiter fällt in Betracht, dass eine schwere Mangellage nur anzunehmen ist, wenn ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden droht (Art. 2 Bst. b LVG). Dies bestimmt sich gemäss der vorstehenden Auslegung nach dem Ausmass der Beeinträchtigung und der Schwere des drohenden volkswirt- schaftlichen Schadens; die Versorgungsstörung muss von grosser Trag- weite sein (vgl. vorstehend E. 6.3). Das Landesversorgungsgesetz be- zweckt mithin nicht, die gewöhnliche Nachfrage nach elektrischer Energie zu befriedigen. Vielmehr sollen Massnahmen nach dem Landesversor- gungsgesetz und wirtschaftliche Interventionsmassnahmen erst dann grei- fen, wenn ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden droht. Aus der Studie des BFE zur Stromversorgungssicherheit ergeben sich indes keine

A-1706/2023 Seite 37 Angaben zum Ausmass einer allfälligen Beeinträchtigung der Versorgung oder zur Schwere des volkswirtschaftlichen Schadens. Die Vorinstanz macht schliesslich geltend, sehr unwahrscheinliche (mete- orologische) Ereignisse, die jedoch sehr weitreichende Folgen hätten, wür- den in der Studie nicht berücksichtigt. Dies trifft zu. Und der Bundesrat ver- fügt durchaus über den Spielraum, im Zusammenwirken von Eintretens- wahrscheinlichkeit und Schadensausmass auch Szenarien zu berücksich- tigen, die bei geringer Wahrscheinlichkeit eines Eintretens ein grosses Schadenspotenzial aufweisen. Es wäre jedoch am Bundesrat beziehungs- weise im vorliegenden Verfahren an der Vorinstanz gewesen, entspre- chende Überlegungen darzulegen, umso mehr, als das Gesetz für das Vor- liegen einer schweren Mangellage ein erhebliches Risiko für eine Beein- trächtigung verlangt und mithin eine lediglich denkbare oder entfernt mög- liche Beeinträchtigung grundsätzlich nicht genügt (vgl. vorstehend E. 6.3). 8.3.4 An dieser Stelle sind die Besonderheiten bei der Versorgung mit elektrischer Energie mit in Betracht zu ziehen. Elektrische Energie ist, wie vorstehend ausgeführt, nur indirekt und einge- schränkt speicherbar. Für einen stabilen Betrieb des Versorgungsnetzes muss daher grundsätzlich gleich viel elektrische Energie eingespeist wer- den, wie insgesamt verbraucht wird, wobei die Netzfrequenz ein guter In- dikator dafür ist, wie gut das Gleichgewicht von Erzeugung und Verbrauch gehalten wird. Geringfügige Schwankungen der Netzfrequenz können im Rahmen der von Swissgrid zu erbringenden Systemdienstleistungen aus- geglichen werden. Weicht die Netzfrequenz zu stark von der Nennfrequenz von 50 Hz ab, kann dies zu Schäden an elektrischen Geräten, zu Lastab- würfen oder im schlimmsten Fall zu einem (teilweisen) Zusammenbruch der Versorgung führen. Dabei ist in der Regel erst einen Tag im Voraus bekannt, ob die Nachfrage nach elektrischer Energie tatsächlich gedeckt werden kann oder nicht (vgl. vorstehend E. 4.2 f. und Art. 18 Abs. 1 und 2 WResV). Zunächst ist – wie dargelegt – offensichtlich, dass in einer Situation, in der eine Mangellage unmittelbar bevorsteht, keine wirksamen Massnahmen wie die Bereitstellung und Bewilligung von Reservekraftwerken mehr ge- troffen werden können. Zu einem Zeitpunkt, da wirksame Massnahmen ge- gen schwere Mangellagen möglich sind, dürfte jedoch kaum vorhergesagt werden können, von welchem Ausmass und welcher Dauer eine Beein- trächtigung der Versorgung mit elektrischer Energie im Fall ihres Eintretens

A-1706/2023 Seite 38 sein wird. Zudem kann bei der Verteilung von elektrischer Energie (noch) nicht nach Verbrauchern selektioniert werden. Es ist mithin nicht möglich, nur so viel elektrische Energie zu erzeugen und einzuspeisen, dass ein grosser volkswirtschaftlicher Schaden abgewendet werden kann. Vielmehr ist der gesamte voraussichtliche Verbrauch durch entsprechende Erzeu- gung abzudecken. Im Grundsatz ist daher nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat im Be- reich der Versorgung mit elektrischer Energie in einer Situation, da mit ei- ner gewissen Wahrscheinlichkeit der gesamte voraussichtliche Verbrauch nicht mehr durch entsprechende Produktion im In- und Ausland gedeckt werden kann, schneller als in anderen Bereichen eine schwere Mangellage im Sinne des Landesversorgungsgesetzes bejaht. Diesem Umstand wäre – zum Ausgleich – im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung Rech- nung zu tragen (vgl. hierzu nachfolgend E. 9). 8.4 Als Zwischenergebnis der vorfrageweisen Überprüfung der Betriebs- verordnung ist in formeller Hinsicht festzuhalten, dass die Voraussetzung für den Erlass der Verordnung – das Vorliegen einer schweren Mangellage – nicht erstellt ist. Die Betriebsverordnung kann daher nicht als gesetzes- konform angesehen werden. Dies hat zur Folge, dass auch die Betriebs- bewilligung vom 20. März 2023, die sich auf die Betriebsverordnung stützt, nicht gesetzeskonform war. 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht geltend, eine schwere Mangellage könne mit milderen Massnahmen als der Errichtung von Reservekraftwerken abgewendet werden. Insbesondere müssten zu- nächst Massnahmen zur Reduktion der Nachfrage beziehungsweise des Verbrauchs getroffen werden. Die Beschwerdeführerin rügt somit die Be- triebsverordnung als nicht verhältnismässig, was im Folgenden im Rahmen der konkreten Normenkontrolle zu prüfen ist. Die Prüfung ist mit Blick auf wahrscheinliche künftige wirtschaftliche Interventionsmassnahmen auf die grundsätzliche Frage zu beschränken, ob der Bundesrat verpflichtet gewe- sen wäre, alternative Massnahmen zu der beschlossenen Bereitstellung von Reservekraftwerken zu prüfen. 9.2 Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen nach dem 3. Kapitel des Landesversorgungsgesetzes gehören zu den stärksten Massnahmen der wirtschaftlichen Landesversorgung; sie greifen direkt in den Markt und da- mit in die Wirtschaftsfreiheit ein und es kann geltendes Recht

A-1706/2023 Seite 39 vorübergehend für nicht anwendbar erklärt werden. Die Massnahmen müs- sen daher verhältnismässig sein (vgl. vorstehend E. 3.3). Die Verhältnismässigkeit ist ein verfassungsrechtlicher Grundsatz rechts- staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV). Er hat im ganzen Bereich des öf- fentlichen Rechts Geltung, sowohl in der Rechtssetzung als auch in der Rechtsanwendung (vgl. BGE 145 V 2 E. 5.3.1). Er umfasst nach Lehre und Rechtsprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen: Eine Massnahme muss geeignet und erforderlich sein, um ein im öffentli- chen Interesse liegendes Ziel zu verwirklichen, und sie muss zumutbar bleiben (vgl. BGE 147 I 346 E. 5.5). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist die Adäquanz staatlichen Han- delns zu beurteilen. Demnach ist zunächst die Zwecktauglichkeit einer Massnahme zu prüfen; sie muss geeignet sein, das im öffentlichen Inte- resse angestrebte Ziel zu erreichen. In einem nächsten Schritt ist die In- tensität einer Massnahme zu würdigen: Eine Massnahme darf in sachli- cher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht nicht über das hinaus- gehend, war zur Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels erforderlich ist. Im Rahmen der Zumutbarkeit ist schliesslich zu prüfen, ob eine Massnahme ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und der Eingriffswirkung wahrt. Hierfür ist eine wertende Abwägung der berührten Interessen vorzunehmen, welche die Interessen miteinander vergleicht; es sind die im konkreten Fall berührten Interessen zu ermitteln, anhand rechtlich ausgewiesener Massstäbe zu gewichten und schliesslich so zu optimieren, dass die Interessen mit Rücksicht auf die Gewichtung möglichst umfassend zur Geltung gebracht werden können (BGE 144 I 126 E. 8.1; vgl. zudem BGE 140 I 2 E. 7.2). 9.3 Das Landesversorgungsgesetz sieht in Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 mögliche wirtschaftliche Interventionsmassnahmen vor. Der Katalog ist abschliessend, ohne dass jedoch eine Rangfolge der Massnahmen vor- gegeben wird (vgl. vorstehend E. 3.3). Die Betriebsverordnung stützt sich im Ergebnis auf Art. 31 Abs. 2 Bst. a und Art. 32 Abs. 2 Bst. a LVG; zwar wird in der Betriebsverordnung nur Art. 32 Abs. 2 Bst. a LVG erwähnt, da- bei dürfte es sich jedoch um ein Versehen gehandelt haben, stützt sich doch die neue, beschlossene, aber noch nicht in Kraft gesetzte Betriebs- verordnung auf beide Bestimmungen (Medienmitteilung vom 29. Novem- ber 2023 mit Verordnung über den Betrieb von Reservekraftwerken und Notstromgruppen bei einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehen- den Mangellage im Winter 2023/24 und im Frühling 2024 [Entwurf],

A-1706/2023 Seite 40 abrufbar unter < www.admin.ch > Dokumentation > Medienmitteilungen > Filtern zum Thema Energie und nach dem Datum 29.11.2023, besucht am 8. Februar 2024). Es ist grundsätzlich Sache des Bundesrates, das akzeptable Risiko in Be- zug auf die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen festzulegen und zweckmässige Massnahmen zur Sicherstellung der Ver- sorgung zu treffen. Diesbezüglich kommt ihm ein weiter Beurteilungsspiel- raum zu, weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung auf- erlegt bei der Beurteilung von wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen, sofern der Bundesrat den ihm zustehenden Spielraum pflichtgemäss aus- übt (vgl. vorstehend E. 2). Der Bundesrat ist somit auch bei der Wahl der zu ergreifenden Massnahmen nicht frei. Die ausgewählte Massnahme muss verhältnismässig sein. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit und die in diesem Rahmen vorzunehmende Interessenabwägung setzen voraus, dass im Kontext der Kataloge möglicher Massnahmen Alternativen geprüft werden, da sich regelmässig nur anhand von Alternativen und der damit verbundenen Auswirkungen beurteilen lässt, ob die berührten Interessen grösstmöglich Beachtung finden; für die Rechtsetzung ist die Pflicht zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit auch eine methodische Anleitung, die gewährleistet, dass möglichst alle berührten Interessen berücksichtigt wer- den (vgl. Urteile des BVGer A-4112/2021 vom 5. Juli 2023 E. 3.3 und A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 27.3, je mit Hinweisen auf die Recht- sprechung). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die Umweltauswir- kungen, die mit dem allfälligen Betrieb des Reservekraftwerks verbunden sind und für welches insbesondere Bestimmungen des Bundesumwelt- rechts vorübergehend ausser Kraft gesetzt worden waren. Die Umweltaus- wirkungen sind in die Interessenabwägung mit einzubeziehen, was voraus- setzt, dass diese in einem den Umständen und unter Berücksichtigung der Dringlichkeit der Massnahme entsprechenden Mass bekannt sind. Schliesslich ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung auch aufgrund der dar- gelegten systemischen Eigenschaften der Versorgung mit elektrischer Energie in besonderem Mass geboten: Das Landesversorgungsgesetz er- laubt wirtschaftliche Interventionsmassnahmen wie dargestellt nur im Falle einer schweren Mangellage. Eine solche ist erst anzunehmen bei einer Ge- fährdung der wirtschaftlichen Landesversorgung mit unmittelbar drohen- den, grossen volkswirtschaftlichen Schäden. Wirtschaftliche Interventions- massnahmen sollen nicht bei jeder Versorgungsstörung ergriffen werden dürfen. Das Gesetz schränkt wirtschaftliche Interventionsmassnahmen in diesem Sinne ein. Wie vorstehend dargestellt, verliert diese Einschränkung

A-1706/2023 Seite 41 in Bezug auf die Versorgung mit elektrischer Energie an Gewicht (vgl. vor- stehend E. 8.3.4). Diese Zurückbindung der einschränkenden Vorausset- zungen zum sachlichen Anwendungsbereich ist durch das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip zu kompensieren (vgl. BGE 147 I 450 E. 3.2.3). Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung und der in diesem Zusammenhang vor- zunehmenden Interessenabwägung besonderes Gewicht auf den Aus- gleich der berührten Interessen zu legen und es sind mit Blick auf die Be- sonderheiten bei der Versorgung mit elektrischer Energie nebst einer Er- höhung des Angebots auch Verbrauchsbeschränkungen zu prüfen. Dabei hat sich die Beurteilung der Verhältnismässigkeit und damit auch die Inte- ressenabwägung an den Vorgaben und Wertungen des Landesversor- gungsgesetzes zu orientieren (vgl. BGE 146 II 17 E. 6.4). 9.4 Eine Beurteilung der Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahme einschliesslich einer Abwägung der berührten Interessen ergibt sich weder aus den Erläuterungen des Bundesrates vom Dezember 2022 zur Be- triebsverordnung noch aus der angefochtenen Betriebsbewilligung. Zwar lässt sich der Literatur entnehmen, dass der Bundesrat andere (alternative) Massnahmen in Betracht gezogen hat (vgl. PETER HETTICH, Rechtliche Massnahmen zur Verhinderung und Bewältigung einer Strom- und Gas- mangellage, ZBl 2022 S. 657 [Fussnote 44]), doch machte weder er selbst noch die Vorinstanz diese transparent. Dies schliesst selbst eine zurück- haltende Überprüfung der Verhältnismässigkeit der Betriebsverordnung als wirtschaftliche Interventionsmassnahme durch das Bundesverwaltungsge- richt aus. Der Bundesrat hat den ihm zustehenden Entscheidungsspiel- raum nicht pflichtgemäss wahrgenommen, weshalb sich sowohl die Be- triebsverordnung als auch die gestützt darauf erlassene Betriebsbewilli- gung als nicht gesetzeskonform erweisen. 10. 10.1 Die Beschwerdeführerin verlangt (sinngemäss) weitergehende Mass- nahmen zum Schutz vor Lärm und Luftverunreinigungen. Sie ist der An- sicht, dass im Umweltrecht keine Grundlage dafür besteht, in Bezug auf die voraussichtlichen Lärmemissionen Erleichterungen zu gewähren. Die Anlage müsse aus diesem Grund die Immissions- und auch die Planungs- werte einhalten, was allein durch den Bau der Lärmschutzwände nicht ge- währleistet sei. Zudem rügt sie, dass zur Verhinderung einer Mangellage die Emissionsgrenzwerte für bestimmte Luftschadstoffe überschritten wer- den dürften.

A-1706/2023 Seite 42 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Auf- fassung, dass es sich beim Reservekraftwerk Birr um eine öffentliche An- lage handle und daher in Bezug auf die allfälligen Lärmemissionen zu Recht Erleichterungen gewährt worden seien. (Weitere) mögliche und auch vereinbarte Massnahmen zur Begrenzung der Lärmemissionen an der Quelle wie etwa Kaminschalldämpfer seien zudem nicht rechtzeitig verfüg- bar gewesen und hätten daher vor der Inbetriebnahme nicht umgesetzt werden können. Dasselbe gelte in Bezug auf Begrenzung des Lärms auf dem Ausbreitungsweg durch den Einbau von Lärmschutzfenstern oder an- dere bauliche Massnahmen. Schliesslich führe der allfällige Betrieb des Reservekraftwerks Birr zu keinen übermässigen Immissionen von Luft- schadstoffen. Die Beschwerdeführerin macht auch im Kontext der von ihr verlangten wei- tergehenden Massnahmen zum Schutz vor Lärm und Luftverunreinigun- gen im Ergebnis geltend, die Betriebsverordnung entspreche nicht den Vorgaben gemäss dem Landesversorgungsgesetz, jedenfalls was das Ausserkraftsetzen insbesondere von Bestimmungen des Bundesumwelt- rechts betrifft. Die Rügen sind daher ebenfalls im Rahmen der konkreten Normenkontrolle zu prüfen, soweit es sich mit Blick auf wahrscheinliche künftige wirtschaftliche Interventionsmassnahmen um grundsätzliche Fra- gen handelt. 10.2 Der Bundesrat kann – wie bereits ausgeführt – gemäss Art. 34 Abs. 1 LVG für die Dauer der Geltung von wirtschaftlichen Interventionsmassnah- men Bestimmungen anderer Erlasse vorübergehend für nicht anwendbar erklären. Die Bestimmungen dürfen nur soweit für nicht anwendbar erklärt werden, wie sie mit Massnahmen nach diesem Gesetz im Widerspruch stehen und die Nichtanwendbarkeitserklärung darf keine über die Gel- tungsdauer der Massnahmen hinausgehende oder unumkehrbare Wirkung entfalten (Art. 34 Abs. 2 und 3 LVG). Gestützt auf diese Befugnis hat der Bundesrat im Rahmen der Betriebsverordnung die in der Luftreinhalte-Ver- ordnung (LRV, SR 814.318.142.1) festgeschriebenen Emissionsgrenz- werte für bestimmte Luftschadstoffe vorübergehend für nicht anwendbar erklärt. Die Betriebsverordnung regelt sodann das Verfahren zur Erteilung einer Betriebsbewilligung. Diese wird vom UVEK erteilt (Art. 7 Abs. 1 der Be- triebsverordnung). Die Bewilligung musste gemäss Abs. 2 der Bestimmung die Emissionsbegrenzungen für bestimmte Luftschadstoffe und Lärm so- wie Schallschutzmassnahmen festlegen. Entsprechend legte die Vor-

A-1706/2023 Seite 43 instanz mit Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 Emissionsbegrenzun- gen für die Luftschadstoffe fest. Zum Schutz vor Lärmemissionen hatte die Beschwerdegegnerin vor Inbetriebnahme eine 20 m hohe Lärmschutz- wand zu bauen und es wurde für die Lärmemissionen ein Emissionsgrenz- wert festgelegt. Gegenüber den Gebäuden, die von Überschreitungen der Planungswerte betroffen waren, wurden Erleichterungen gewährt. 10.3 Wirtschaftliche Interventionsmassnahmen müssen verhältnismässig sein (vgl. vorstehend E. 3.3). Sie stehen daher unter dem Vorbehalt einer Interessenabwägung. Die Feststellung, dass zur Beurteilung der Umwelt- auswirkungen und damit zur Vornahme der Interessenabwägung (in Bezug auf die mit dem allfälligen Betrieb der Anlage verbundenen Luftverunreini- gungen) keine hinreichenden Angaben zum rechtserheblichen Sachverhalt vorliegen, wurde bereits an anderer Stelle getroffen (vgl. vorstehend E. 9.3 f.). Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Betriebsbewilligung darauf hin, dass weitere Massnahmen zur Begrenzung der Lärmemissionen verein- bart worden seien. In ihrer Vernehmlassung legt sie sodann dar, dass bis im Herbst 2023 Kaminschalldämpfer eingebaut sowie weitere Massnah- men zur Begrenzung der Lärmemissionen an der Quelle getroffen würden. Mit Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 wurden jedoch keine entspre- chenden Auflagen verfügt. Dies wäre auch nicht zweckmässig gewesen; während der Dauer der Betriebsbewilligung musste das Reservekraftwerk einsatzbereit sei, so dass (bauliche) Lärmschutzmassnahmen abgesehen von deren Verfügbarkeit nicht ohne Weiteres hätten umgesetzt werden können. Zudem war die Betriebsbewilligung bis zum 31. Mai 2023 befristet. Dasselbe gilt auch für die Betriebsverordnung. Somit bestand keine ge- setzliche Grundlage, (weitergehende) Massnahmen zum Schutz vor Lärm und Luftverunreinigungen zu verfügen, die erst nach dem 31. Mai 2023 hätten umgesetzt werden können. Das Reservekraftwerk ist jedoch (zumindest) bis ins Jahr 2026 bereitge- stellt und weiterhin Bestandteil der ergänzenden Reserve. Der Bundesrat hat somit zumindest bis ins Jahr 2026 die Möglichkeit, erneut eine Betriebs- verordnung zu erlassen, gestützt auf die alsdann eine Betriebsbewilligung erteilt werden kann. Auch eine erneute Betriebsverordnung wird zeitlich zu begrenzen sein (Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 LVG). Und erneut werden zumindest baulichen Massnahmen zum Schutz vor Lärm und Luftverunrei- nigungen nicht ohne weiteres als Auflage verfügt werden können, da das Kraftwerk während der Dauer der Betriebsbewilligung betriebsbereit sein

A-1706/2023 Seite 44 muss. Mögliche und verhältnismässige Massnahmen zum Schutz vor Im- missionen können somit nicht verfügt werden und betroffenen Dritten steht in dieser Frage kein effektiver Rechtsschutz zur Verfügung, ohne dass dies hier über die Dauer der ersten Betriebsbewilligung hinaus durch zeitliche Dringlichkeit gerechtfertigt werden könnte. Es erscheint daher jedenfalls ausserhalb zeitlicher Dringlichkeit nicht als zweckmässig, die Anwendung von Bundesumweltrecht erst nach der Bereitstellung des Reservekraft- werks im Rahmen der Erteilung der Betriebsbewilligung vorzusehen. Je- denfalls hier führt dies zu einer Vereitelung von Bundesumweltrecht und des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz. Die Betriebsverordnung und die gestützt darauf erlassene Betriebsbewilligung erweisen sich auch in dieser Hinsicht als nicht verhältnismässig und somit als nicht gesetzeskonform. 11. 11.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich (sinngemäss), dass der Bundesrat im Rahmen der Betriebsverordnung kantonales Recht ganzer Regelungsbereiche für vorübergehend nicht anwendbar erklärt habe. Hier- für habe keine hinreichende gesetzliche Grundlage bestanden. Die Vor- instanz und die Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Ansicht, der Bundesrat sei durch das Landesversorgungsgesetz ermächtigt, Bestim- mungen des Bundesrechts und auch des kantonalen Rechts vorüberge- hend für nicht anwendbar zu erklären, um die Wirksamkeit von wirtschaft- lichen Interventionsmassnahmen zu gewährleisten. Bei der Frage, ob die Vorinstanz berechtigt ist, im Rahmen wirtschaftlicher Interventionsmassnahmen auch kantonales Recht für vorübergehend nicht anwendbar zu erklären, ist von grundsätzlicher Bedeutung und daher im Rahmen der konkreten Normenkontrolle zu beurteilen. Nicht zu prüfen ist, ob bestimmte Bestimmungen zu Recht für nicht anwendbar erklärt worden waren. 11.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 LVG kann der Bundesrat für die Dauer der Gel- tung von wirtschaftlichen Interventionsmassnahmen Bestimmungen ande- rer Erlasse vorübergehend für nicht anwendbar erklären. Die Bestimmun- gen sind in Anhang 1 aufgeführt. Die Bestimmungen dürfen nur soweit für nicht anwendbar erklärt werden, wie sie mit Massnahmen nach diesem Gesetz im Widerspruch stehen (Art. 34 Abs. 2 LVG). Der Bundesrat kann bei einer unmittelbar drohenden oder bereits eingetretenen schweren Man- gellage weitere Bestimmungen in den Anhang 1 aufnehmen (Art. 34 Abs. 4 LVG; vgl. auch vorstehend E. 3.3).

A-1706/2023 Seite 45 In Anhang I zum Landesversorgungsgesetz waren während der Gültigkeit der Betriebsverordnung insbesondere Bestimmungen aus dem Umwelt- und Infrastrukturrecht des Bundes aufgenommen. Gestützt auf Art. 34 Abs. 4 LVG hat der Bundesrat sodann in der Betriebsverordnung verschie- dene Verordnungsbestimmungen des Bundesumweltrechts vorüberge- hend für nicht anwendbar erklärt (Art. 2 und Art. 4 der Betriebsverordnung). Und gemäss Art. 6 Abs. 1 der Betriebsverordnung waren kantonale und kommunale Bestimmungen insbesondere in den Bereichen Abwärmenut- zung, Luftreinhaltung, Lärmschutz und Beschränkungen der Betriebsdauer nicht anwendbar, soweit sie im Widerspruch zum Betrieb von Reservekraft- werken und Notstromgruppen standen. 11.3 Aus dem Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 LVG ergibt sich nicht unmittelbar, welche Bestimmungen der Bundesrat vorübergehend für nicht anwendbar erklären kann; es ist lediglich von «Bestimmungen anderer Erlasse» die Rede. Es ist daher durch Auslegung von Art. 34 Abs. 1 LVG zu ermitteln, welche Bedeutung der Bestimmung beizugeben ist (vgl. zur Gesetzesaus- legung vorstehend E. 6.2). In den Materialien finden sich keine Hinweise darauf, ob mit «Bestimmun- gen anderer Erlasse» einschränkend nur Erlasse des Bundes gemeint sind oder ob die Befugnis weit zu verstehen ist und sich auf sämtliches in der Sache anwendbare Recht bezieht; in der Botschaft zum Landesversor- gungsgesetz ist nur allgemein von «Gesetzesnormen ausserhalb des Lan- desversorgungsrechts» die Rede (Botschaft Landesversorgungsgesetz, BBl 2014 7119, 7153). In systematischer Hinsicht fällt in Betracht, dass in den Erlassen betreffend Infrastrukturbauten des Bundes das Verhältnis von Bundesrecht und (entgegenstehendem) kantonalem Recht einheitlich ge- regelt ist. So findet sich im Zusammenhang mit dem Bau etwa von Eisen- bahnanlagen folgende Bestimmung (Art. 18 Abs. 4 Satz 2 des Eisenbahn- gesetzes [EBG, SR 742.101]; vgl. die analoge Bestimmung für den Bau von Starkstromanlagen in Art. 16 Abs. 4 Satz 2 des Elektrizitätsgesetzes [EleG, SR 734.0]): Das kantonale Recht ist zu berücksichtigen, soweit es das Eisenbahnunter- nehmen in der Erfüllung seiner Aufgaben nicht unverhältnismässig ein- schränkt. Aus den Materialien ergibt sich der Zweck dieser Bestimmung: Das kanto- nale Recht soll die Erfüllung bundesrechtlicher Aufgaben nicht vereiteln oder übermässig erschweren, wobei unter den Begriff des kantonalen Rechts sowohl kantonale als auch kommunale Bestimmungen zu

A-1706/2023 Seite 46 subsumieren sind (vgl. Botschaft vom 25. Februar 1998 zu einem Bundes- gesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungs- verfahren, BBl 1998 III 2591, 2618). Die Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistun- gen fällt in die Zuständigkeit des Bundes; Art. 102 BV begründet eine um- fassende Kompetenz des Bundes. Vergleichbar den erwähnten Bundes- aufgaben im Bereich der Infrastruktur besteht auch im Bereich der Landes- versorgung die Gefahr, dass die Aufgabenerfüllung durch kantonales und kommunales Recht vereitelt oder übermässig erschwert wird. Aus diesem Grund ist der Bestimmung von Art. 34 Abs. 1 LVG eine weite Bedeutung beizumessen und unter «Bestimmungen anderer Erlasse» auch solche des kantonalen und des kommunalen Rechts zu verstehen. 11.4 Bei diesem Auslegungsergebnis war der Bundesrat berechtigt, kanto- nale und kommunale Bestimmungen vorübergehend für nicht anwendbar zu erklären, soweit diese im Widerspruch zum Betreib von Reservekraft- werken und Notstromgruppen standen. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 12. Insgesamt ergibt sich, dass der Bundesrat berechtigt ist, wirtschaftliche In- terventionsmassnahmen zu treffen, um die Versorgung mit elektrischer Energie sicherzustellen, und dass er hierbei über einen erheblichen Spiel- raum verfügt. Der Bundesrat ist allerdings in seiner Entscheidung nicht frei, sondern muss den ihm zustehenden Spielraum pflichtgemäss ausüben. Im Rahmen der Beschwerde war die Betriebsverordnung vorfrageweise auf ihre Gesetzmässigkeit hin zu überprüfen. Die Überprüfung ergab, dass das Vorliegen einer schweren Mangellage nicht als erstellt gelten konnte. Die Voraussetzung für wirtschaftliche Interventionsmassnahmen war somit nicht gegeben und der Bundesrat in diesem Sinne nicht zum Erlass der Betriebsverordnung berechtigt (vorstehend E. 6–8, insbes. E. 8.2.2 und 8.3.3 f.). Zudem war nicht ersichtlich, welche Umweltauswirkungen mit ei- nem allfälligen Betrieb des Reservekraftwerks verbunden sind und ob ne- ben der Bereitstellung und der Bewilligung für das Reservekraftwerk Birr andere verhältnismässige Interventionsmassnahmen in Betracht gezogen worden waren; andere Massnahmen zur längerfristigen Sicherstellung der Energieversorgung waren vorliegend nicht zu prüfen. Eine gerichtliche Prü- fung der Verhältnismässigkeit der Interventionsmassnahme war aus die- sem Grund nicht möglich (vorstehend E. 9–11, insbes. E. 9.3 f. und 10.3).

A-1706/2023 Seite 47 Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und es ist festzustellen, dass die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 nicht ge- setzeskonform war. 13. 13.1 Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren zu entscheiden. 13.2 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Ausnahmsweise können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden unabhängig vom Verfahrens- ausgang keine Kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Kosten für das vorliegende Verfah- ren auf Fr. 1'500.– fest. Diese sind der Beschwerdegegnerin als unterlie- gende Partei zur Bezahlung aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführe- rin in der Höhe von Fr. 1'500.– geleistete Kostenvorschuss ist der Be- schwerdeführerin zurückzuerstatten. Sie hat dem Bundesverwaltungsge- richt hierzu ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 13.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die obsiegende Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten und es ist weder ersichtlich noch wird vorgebracht, dass ihre Interessenwahrung einen Aufwand notwendig gemacht hätte, der den Rahmen dessen über- schreitet, was der Einzelne in zumutbarer Weise zur Besorgung der per- sönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat. Der Beschwerdefüh- rerin ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen. Ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben die unterliegende Be- schwerdegegnerin und die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 14. Dieses Urteil ist endgültig. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten beim Bundesgericht ist ausgeschlossen (Art. 83 Bst. j BGG).

A-1706/2023 Seite 48 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass die Betriebsbewilligung vom 20. März 2023 nicht geset- zeskonform war. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.– werden der Beschwer- degegnerin zur Bezahlung auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 1'500.– geleistete Kostenvorschuss wird der Beschwer- deführerin zurückerstattet. Sie hat dem Bundesverwaltungsgericht hierzu ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz, ElCom und die nationale Netzgesellschaft Swissgrid.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Alexander Misic Benjamin Strässle

Versand:

A-1706/2023 Seite 49 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – die ElCom (zur Kenntnis) – die nationale Netzgesellschaft Swissgrid (zur Kenntnis)