B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1528/2024
Urteil vom 12. November 2025 Besetzung
Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Mathilda Mauch.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Viktor Györffy, Rechtsanwalt, Peyrot, Schlegel und Györffy Rechtsanwälte, Beethovenstrasse 47, 8002 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Polizei (fedpol), Guisanplatz 1a, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Öffentlichkeitsprinzip.
A-1528/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______, (...) (nachfolgend: Gesuchstellerin) ersuchte am 23. April 2023 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwal- tung vom 17. Dezember 2004 (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Polizei (nachfolgend: fedpol) um Zugang zu verschie- denen Dokumenten und Informationen betreffend die Beschaffung der IKT- ProgFMÜ-P4-GovWare («Government Software») des fedpol. Im Einzel- nen verlangte sie die Dokumentation der gesamten Projektorganisation, des Beschaffungsverfahrens und der Beschaffungsdokumentation, der Evaluation und aller eingegangenen Offerten zum Programm IKT- ProgFMÜ-P4-GovWare (...). Die GovWare ist ein Informatikprogramm, das auf Anordnung der Staatsanwaltschaft in ein Datenverarbeitungssystem eingeschleust wird, um Inhalt und Randdaten des Fernmeldeverkehrs un- verschlüsselt abzufangen und auszuleiten (vgl. E. 4.3.1).
B. Mit Stellungnahme vom 10. Mai 2023 verweigerte das fedpol die Einsicht vollständig. Daraufhin reichte die Gesuchstellerin am 23. Mai 2023 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragten (nachfolgend: EDÖB) ein. In der Schlichtungsverhand- lung vom 15. September 2023 wurde der Schlichtungsgegenstand auf alle konzeptionellen Ausführungen vor der Beschaffung (insbesondere Phasen Initialisierung und Konzept) des Projekts IKT-ProgFMÜ-P4-GovWare ein- gegrenzt (vgl. Empfehlung EDÖB vom 21. Dezember 2023 im Schlich- tungsverfahren A._______ und fedpol [nachfolgend: Empfehlung EDÖB] Rz. 10 und 17). Die Beteiligten vereinbarten, dass das fedpol den Zugang zu den ersuchten Dokumenten nochmals prüfen müsse und dass die Ge- suchstellerin auf die Bekanntgabe von Personendaten natürlicher Perso- nen verzichte.
C. Am 12. Oktober 2023 teilte das fedpol der Gesuchstellerin mit, dass dem Gesuch nicht stattgeben werden könne. Daraufhin beantragte die Gesuch- stellerin beim EDÖB den Erlass einer Empfehlung und führte aus, dass sie keine Dokumente zur Beschaffung verlange (vgl. Empfehlung des EDÖB Rz. 12).
A-1528/2024 Seite 3 D. In seiner Empfehlung vom 21. Dezember 2023 kam der EDÖB zum Schluss, dass Art. 3 Abs. 2 Bst. a des (inzwischen aufgehobenen) Bundes- gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (aBöB; AS 1996 508) mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ zu qualifizieren sei. Daher seien die Bestimmungen des BGÖ für den Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar. Das fedpol habe jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass alle in den ersuchten Dokumenten enthaltene Informationen tatsächlich Beschaffungsunterlagen darstellen. Sofern das Öffentlichkeitsprinzip zur Anwendung käme, müsse es diejenigen Doku- mente, die nach seiner Ansicht von Ausnahmetatbeständen i.S.v. Art. 7 BGÖ erfasst seien, identifizieren und seinen Entscheid begründen. Dabei wäre der Zugang zu den betreffenden Dokumenten unter Berück- sichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips mittels Anonymisierungen zu gewähren.
E. Mit Verfügung vom (...) verweigerte das fedpol den Zugang zu den ver- langten Dokumenten. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentli- chen aus, dass die Dokumente insgesamt eine Sicherheitsbeschaffung be- treffen. Diese sei gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB vom öffentlichen Beschaffungsrecht und gemäss Art. 4 BGÖ vom sachlichen Anwendungs- bereich des BGÖ ausgenommen. Da das BGÖ nach Auffassung der Vo- rinstanz nicht anwendbar sei, könne offenbleiben, ob zusätzlich Ausnah- metatbestände nach Art. 7 BGÖ gegeben wären.
F. Die Gesuchstellerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob am 8. März 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Verfügung des fedpol (nachfolgend: Vorinstanz) vom 1. Feb- ruar 2024 aufzuheben, und die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr «alle Un- terlagen zum Programm IKT-ProgFMÜ-P4-Govware auszuhändigen, bei denen es sich nicht um Beschaffungen handelt», insbesondere zu den Phasen Initialisierung, Konzept, Realisierung und Einführung. Konkret seien darunter die folgenden Dokumente gemeint:
Phase Initialisierung:
A-1528/2024 Seite 4 Phase Konzept:
Phase Realisierung:
Phase Einführung:
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass die streitgegen- ständlichen Dokumente nach den Feststellungen des EDÖB keine Anga- ben zu möglichen Anbietern enthalten. Die Vorinstanz habe es unterlassen darzulegen, weshalb kein teilweiser Zugang zu den Dokumenten im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips gewährt werden könne.
G. In der Vernehmlassung vom 15. April 2024 beantragt die Vorinstanz, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Eventualiter soll der Beschwer- deführerin eine kurze Nachfrist zur Begründung ihrer Beschwerde gewährt werden. Subeventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerde erfülle laut Vorinstanz die Anforderungen an eine Beschwerdeschrift nicht; insbesondere fehlten die angefochtene Verfügung und die Begründung mit Angabe der Beweismittel.
A-1528/2024 Seite 5 H. Mit Eingabe vom 28. April 2024 reichte die Beschwerdeführerin eine Be- schwerdeergänzung ein. Darin präzisiert sie sinngemäss, dass sie ihr Ge- such – wie anlässlich der Schlichtungsverhandlung vereinbart – auf sämt- liche konzeptionelle Unterlagen beschränke, die vor der eigentlichen Be- schaffung erstellt wurden, namentlich in den Phasen Initialisierung und Konzept. Sie erklärt sich damit einverstanden, dass allfällige Personenda- ten abgedeckt werden.
I. Die Vorinstanz schliesst in der Vernehmlassung vom 19. Juli 2024 auf Ab- weisung der Beschwerde. Eventualiter sei ihr eine Frist zur Begründung der Ausnahmetatbeständen nach Art. 7 BGÖ anzusetzen. Aus verfahrens- rechtlicher Sicht sei eine Akteneinsicht in den noch einzureichenden Amts- bericht sowie dessen Beilagen zu verweigern. Im Übrigen stellt die Vor- instanz die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin in Frage.
J. In den Schlussbemerkungen vom 24. Juli 2024 hält die Beschwerdeführe- rin vollumfänglich an den Anträgen und Ausführungen in ihrer Beschwerde fest und bekräftigt ihren Standpunkt.
K. Mit Schreiben vom 30. September 2025 reichte die Vorinstanz nach Auf- forderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 2025 einen vertraulichen Amtsbericht sowie die dazugehörigen Akten (inkl. Aktenver- zeichnis) zum Projekt IKT-ProgFMÜ-p4-GovWare ein.
L. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit für den vorliegenden Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zu- lässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968; VwVG, SR 172.021).
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Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) erlas- sen wurde. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bun- desverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG; vgl. Art. 16 Abs. 1 BGÖ). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 1.2.1 Die Vorinstanz stellt zunächst die Beschwerdelegitimation der Be- schwerdeführerin in Frage. Das schutzwürdige Interesse der Beschwerde- führerin an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung sei zweifelhaft. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass sie ein schützenswertes Beschwerdeinteresse habe. Sie sei Adres- satin der angefochtenen Verfügung und habe bislang keinen Zugang zu den streitgegenständlichen Dokumenten erhalten.
1.2.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG setzt grundsätzlich voraus, dass die Beschwerdefüh- rerin ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Das Rechtsschutzinteresse ist insbe- sondere zu verneinen, wenn rein theoretische Probleme zur Diskussion gestellt werden oder sich eine Beschwerde nur gegen die Begründung (Motive) einer angefochtenen Verfügung richtet, ohne dass eine (die Be- schwerdeführerin begünstigende/entlastende) Änderung des Dispositivs verlangt wird (vgl. Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 12. Januar 2022 E. 1.2.3 MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.]; Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 48 Rz. 15 m.H.).
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und ist mit ihrem Begehren beziehungsweise ihrem Gesuch um Zugang zu ver- schiedenen Dokumenten im vorinstanzlichen Verfahren nicht durchgedrun- gen. Eine Gutheissung der Beschwerde würde ihr den Zugang zu den er- suchten Dokumenten und zu den darin enthaltenen Informationen ver- schaffen. Sie hätte dadurch einen praktischen Nutzen. Sie besitzt daher
A-1528/2024 Seite 7 ohne Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung beziehungsweise Änderung der angefochtenen Verfügung und ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Hinzu kommt, dass das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten im Sinne von Art. 6 Abs. 1 BGÖ kein besonderes Interesse voraussetzt (vgl. auch E. 3.1).
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 2 VwVG) ist einzutreten.
1.4 1.4.1 Näher einzugehen ist auf den Streitgegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens.
1.4.2 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, den Streitgegen- stand in ihrer Beschwerde erweitert zu haben. In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, dass sich die ersuchten Dokumente nur auf die Pro- jektphasen Initialisierung und Konzept beziehen und nicht, wie ursprüng- lich von der Gesuchstellerin verlangt, auf alle vier Projektphasen der Be- schaffung. Die Einschränkungen des Streitgegenstandes, welche die Be- schwerdeführerin anlässlich des Schlichtungsverfahrens und in der Folge in ihrem Gesuch um Erlass einer Empfehlung an den EDÖB geltend ge- macht hat, seien laut Vorinstanz auch für ihren Entscheid massgebend ge- wesen. Der Streitgegenstand sei daher auf Dokumente einzugrenzen, die nicht unter die Beschaffung fallen und keine Personendaten enthalten. So- weit die Verfügung beziehungsweise das ursprüngliche Öffentlichkeitsge- such den von der Beschwerdeführerin festgelegten Streitgegenstand über- steigen, sei die Verfügung in Rechtskraft erwachsen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Verfügung teilweise rechtkräf- tig sei. Die Darlegungen der Vorinstanz seinen sinngemäss nicht nachvoll- ziehbar. Die Beschwerdeführerin beantragt mit ihrer Beschwerde hingegen zweifelsfrei die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie Zugang zu allen Unterlagen zum Programm IKT-ProgFMÜ-P4-Govware, die keine Be- schaffungen betreffen (vgl. act. 1, S. 2). Der Inhalt ihres Gesuchs ergebe sich dabei aus der Schlichtungsverhandlung und aus der Empfehlung des EDÖB (vgl. act. 23 Rz. 2 f.).
1.4.3 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet das Rechtsverhältnis, soweit es nach Massgabe der Beschwerdebe- gehren im Streit liegt. Die angefochtene Verfügung bildet den Rahmen, der
A-1528/2024 Seite 8 den möglichen Umfang des Streitgegenstands begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzli- chen Verfahrens war oder allenfalls – wenn wie hier ein Verfahren auf Ge- such hin eingeleitet wird – hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die Be- schwerdeinstanz nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionale Zu- ständigkeit der ersten Instanz eingreifen würde. Auf entsprechende Partei- begehren könnte nicht eingetreten werden (BGE 136 II 457 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer 1C_362/2022 vom 9. Januar 2024 E. 3.2 m.H.). Der Streit- gegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, sondern höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden (statt vieler Urteil des BVGer A-478/2021 vom 17. Juli 2023 E. 1.4.1).
1.4.4 Das Verfahren betreffend den Zugang zu amtlichen Dokumenten ist in den Art. 10 ff. BGÖ geregelt. Ein Zugangsgesuch ist an die Behörde zu richten, die das amtliche Dokument erstellt hat (Art. 10 Abs. 1 BGÖ). Das Schlichtungsverfahren ist in Art. 13 BGÖ und Art. 12 ff. VBGÖ normiert. Eine Person, die ein Zugangsgesuch gestellt hat und deren Gesuch nicht vollständig entsprochen wird, sowie eine Person, die nach Art. 11 BGÖ an- gehört worden ist und gegen deren Willen die Behörde Zugang gewähren will, hat die Möglichkeit, mit einem Schlichtungsantrag an den EDÖB zu gelangen (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und c BGÖ). Der EDÖB leitet das Schlich- tungsverfahren ein (vgl. Art. 18 Bst. a BGÖ) und klärt ab, ob die Behörde das Zugangsgesuch rechtmässig und angemessen bearbeitet hat (Art. 12 Abs. 1 VBGÖ). Er hört die am Schlichtungsverfahren Beteiligten an und strebt zwischen ihnen eine Einigung an. Das Verfahren kann münd- lich oder schriftlich durchgeführt werden (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ). Kommt eine Einigung zustande, gilt das Verfahren als erledigt (Art. 13 Abs. 3 BGÖ). Falls keine Einigung erzielt wird, gibt der EDÖB eine Emp- fehlung über die Gewährung des Zugangs ab (Art. 14 BGÖ). Weicht die zuständige Behörde von der Empfehlung des EDÖB ab, so erlässt sie ge- mäss Art. 15 Abs. 1 und 2 BGÖ eine Verfügung (zum Ganzen BVGE 2014/6 E. 1.2.2; Urteile des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 3.3; A-363/2010 vom 1. März 2010 E. 1.2.2; Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [Botschaft BGÖ], BBl 2003, 2018 ff., 2024). Während sich das Verfahren auf Erlass einer Verfü- gung nach Art. 15 BGÖ nach den Normen des VwVG richtet (BGE 142 II 324 E. 3.6; Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 4.1; A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.2.2.1), stellt das Schlich- tungsverfahren ein Mediationsverfahren dar, auf welches die
A-1528/2024 Seite 9 Bestimmungen des VwVG nicht (direkt) anwendbar sind (vgl. Urteil des BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 E. 3.5.1 m.H.).
1.4.5 Dispositivziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 1. Februar 2024 lautet: «Der Zugang zu den mit Gesuch vom 23. April 2023 und Präzisie- rungen vom 25. April 2023 verlangten Dokumenten wird vollumfänglich ver- weigert». Aus den Erwägungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Be- schwerdeführerin auf Einladung der Vorinstanz ihr Gesuch vom 23. Ap- ril 2023 ergänzte und auf alle Dokumente der vier Beschaffungsphasen der IKT-ProgFMÜ-P4-GovWare festlegte. Dementsprechend schränkte die Vorinstanz den Streitgegenstand ihrer Verfügung auf «reine Sachdaten, keine Personendaten und auf Dokumente, die nicht unter die Beschaffung fallen» ein. Die Prüfung der Vorinstanz umfasste somit den Zugang zu Do- kumenten aus allen vier Phasen des Projekts, die nicht die Beschaffung betrafen.
1.4.6 Der Vorinstanz kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie in der Ver- nehmlassung den Streitgegenstand auf Dokumenten aus den Phasen Ini- tialisierung und Konzept reduziert, die nicht die Beschaffung betreffen. Ebenso unbegründet ist ihr Einwand, die Beschwerdeführerin habe den Streitgegenstand unzulässig erweitert. Zwar trifft es zu, dass die Beschwer- deführerin ihr Gesuch im Rahmen der Schlichtungsverhandlung vom 15. September 2023 auf alle konzeptionellen Ausführungen von der Be- schaffung (insbesondere in den Phasen Initialisierung und Konzept) präzi- sierte und der EDÖB seine Empfehlung (und seine Prüfung) darauf aus- richtete (vgl. act. 9, Empfehlung EDÖB, Ziff. 17). Die Empfehlung des EDÖB stellt jedoch keine verbindliche Verfügung dar (vgl. oben E. 1.4.4). Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bildet ein- zig der vorinstanzliche Entscheid (Verfügung vom 1. Februar 2024). Dies bestreitet auch die Vorinstanz nicht (act. 19, E. 5). Die Beschwerdeführerin hat die Verfügung insgesamt angefochten. Aus der Beschwerdebegrün- dung geht zweifelsfrei hervor, was die beschwerdeführende Partei anstrebt (vgl. Urteil des BGer 2C_174/2023 vom 22. März 2024 E. 1.3).
Im Streit liegt der Entscheid der Vorinstanz. Streitgegenstand bildet somit die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 1. März 2024, die wie folgt auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen ist: Verweigerung des Zugangs der Vorinstanz zu Dokumenten zum Projekt IKT-ProgFMÜ-P4-GovWare (nachfolgend: GovWare), bei denen es sich nicht um Beschaffungen han- delt (Phase Initialisierung, Konzept, Realisierung und Einführung).
A-1528/2024 Seite 10 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.1 Das Öffentlichkeitsgesetz soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung fördern (Art. 1 BGÖ). Dadurch will das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen ge- stärkt, die Kontrolle über die Verwaltung verbessert und eine sinnvolle de- mokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess ermög- licht werden (BGE 148 II 92 E. 2). In diesem Sinne statuiert das BGÖ das Prinzip der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt. Es gewährt jeder Person im persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Öffentlich- keitsgesetzes einen subjektiven, individuellen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ; BGE 136 II 399 E. 2.1 m.w.H.; BVGE 2016/9 E. 3). Aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips besteht die Ver- mutung zugunsten eines freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten (BGE 148 II 92 E. 2). Somit liegt es nicht im freien Ermessen der Behörde, ob sie Informationen und amtliche Dokumente zugänglich machen will oder nicht (BVGE 2014/6 E. 4.2). Das Öffentlichkeitsprinzip gilt allerdings nicht absolut. Art. 7 und Art. 8 BGÖ sehen Ausnahmetatbestände vor, bei deren Vorliegen der Zugang zu amtlichen Dokumenten abweichend von Art. 6 Abs. 1 BGÖ einzuschränken, aufzuschieben oder ganz zu verwei- gern ist. Darüber hinaus ist dem Schutz der Persönlichkeit beziehungs- weise der Privatsphäre Dritter Rechnung zu tragen (Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ; vgl. BGE 144 II 91 E. 4 und BGE 142 II 340 E. 4).
3.2 Das Öffentlichkeitsgesetz behält in Art. 4 BGÖ spezielle Bestimmun- gen anderer Bundesgesetze vor, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraus- setzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b). Der Geheimnisbegriff des Art. 4 Bst. a BGÖ ist ein materieller. Ob es sich bei einer Norm um eine Geheimhaltungsvorschrift im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, ist mittels Auslegung zu bestimmen (vgl. BGE 146 II 265 E. 4; Urteil BVGer A-1526/2022 vom 12. April 2023 E. 3.2; STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Öffentlichkeitsgesetz,
A-1528/2024 Seite 11 4. Aufl. 2024 [nachfolgend: BK BGÖ], Art. 4 BGÖ N. 6 f.). Dabei ist ent- scheidend, den Sinn und Zweck der divergierenden Normen gegeneinan- der abzuwägen: Das allgemeine öffentliche Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung ist dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen (Urteil des BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 3.1; BGE 150 II 191 E. 3.1; BGE 146 II 265 E. 3.2, E. 4). Dies gilt auch für ältere Sondernormen über die Vertraulichkeit staatlicher Handlungen und Vor- kehrungen. So erfasst das Amtsgeheimnis namentlich nur noch Informati- onen, die eines besonderen Schutzes bedürfen beziehungsweise die nach dem Öffentlichkeitsgesetz in der Regel nicht zugänglich sind. Andernfalls würde das jüngere Gesetz seinen Gehalt verlieren und weitgehend obsolet werden (Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.4 m.H.). Im Hinblick auf den Sinn und Zweck ist zu beachten, dass mit der Schaf- fung des BGÖ die Öffentlichkeit der Verwaltungstätigkeit die Regel dar- stellt. Spezialgesetzliche Bestimmungen sind nicht leichthin so auszule- gen, dass damit der Grundsatz der Transparenz des Verwaltungshandelns ausgehöhlt wird (Urteil des BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 3.1, m.H).
3.3 Ein amtliches Dokument ist gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Be- sitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt wor- den ist, und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft. Als amtliche Dokumente gelten sodann auch solche, die durch einen einfachen elektro- nischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden kön- nen und die Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ erfüllen (sog. «virtuelle Dokumente»; Art. 5 Abs. 2 BGÖ).
4.1 Die Vorinstanz verweigert den Zugang zu den ersuchten Dokumenten, da mit Art. 3 Abs. 2 Bst. a des alten, am 1. Januar 2021 aufgehobenen Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. De- zember 1994 (aBöB; AS 1996 508) eine Spezialbestimmung vorliege, die gemäss Art. 4 Bst. a BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehe. Zur Bekräf- tigung ihres Standpunkts verweist sie auf die Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts (Urteile des BVGer A-1526/2022 vom 12. April 2023 E. 6.2.4 und E. 7.5; A-839/2022 vom 5. April 2023 E. 6.2.4, aufgeboben mit Urteilen des BGer 1C_214/2023 vom 5. März 2025 und 1C_228/2023 vom 5. März 2025).
A-1528/2024 Seite 12 Nach Auffassung der Vorinstanz erfolgte die Beschaffung der GovWare im geheimen Verfahren, um das schutzwürdige Interesse der öffentlichen Si- cherheit und Ordnung nicht zu gefährden. Strittig sei einzig, ob sich unter den streitgegenständlichen Unterlagen Dokumente befänden, die nicht un- mittelbar der Beschaffung zuzurechnen seien. Für die Abgrenzung, welche Informationen unter Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB zu subsumieren seien, stützt die Vorinstanz auf den Zeitpunkt ab, ab dem entschieden wurde, dass die Realisierung der GovWare im Rahmen einer Beschaffung und nicht bun- desintern erfolgen sollte. Bereits zu Beginn des Projekts habe festgestan- den, dass die Funktionsweise der GovWare nicht publik gemacht werden darf, da andernfalls gezielte Gegenmassnahmen ergriffen werden könnten, welche die Wirksamkeit des Systems erheblich beeinträchtigen würden. Spätestens im Verlauf der konzeptionellen Studienphase, als beschlossen wurde, das ursprüngliche Vorhaben in zwei Teilprojekte zu gliedern und die Beschaffung der GovWare im Rahmen einer Sicherheitsbeschaffung frei- händig zu vergeben, sei laut Vorinstanz die von der Rechtsprechung und dem EDÖB geforderte inhaltliche Nähe sämtlicher Unterlagen zur Sicher- heitsbeschaffung eindeutig gegeben gewesen. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass sämtliche Dokumente in einem engen sachlichen Zusam- menhang mit der Sicherheitsbeschaffung stehen und eine inhaltliche Nähe zu deren Vorbereitung und Umsetzung aufweisen.
Im Übrigen weist die Vorinstanz darauf hin, dass der überwiegende Teil der streitgegenständlichen Unterlagen als intern oder vertraulich klassifiziert sei. Eine solche Einstufung gemäss Informationsschutzverordnung vom 4. Juli 2007 (ISchV; SR 510.411) stelle nach der Botschaft zum Öffentlich- keitsgesetz vom 12. Februar 2003 (BBl 2003 1963, 2011) ein gewichtiges Indiz bei der Beurteilung eines Zugangsgesuchs dar und spreche regel- mässig für das Vorliegen eines schutzwürdigen Geheimhaltungsinteres- ses.
4.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sämtliche Dokumente als Si- cherheitsbeschaffung zu qualifizieren seien. Es sei nicht ersichtlich, inwie- fern für alle Unterlagen ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse be- stehe. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wäre die Vorinstanz ver- pflichtet gewesen, im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen und zu begründen, ob zumindest ein teilweiser oder eingeschränkter Zu- gang zu gewähren sei. Stattdessen habe sie pauschal auf eine vollständige Geheimhaltung plädiert, ohne eine differenzierte Interessenabwägung vor- zunehmen. Zudem habe die Vorinstanz das Vorliegen eines Ausnahmetat- bestands gemäss Art. 7 BGÖ nicht nachgewiesen; der blosse Hinweis auf
A-1528/2024 Seite 13 «polizeitaktische Massnahmen» genüge hierfür nicht. Vielmehr sei im Ein- zelfall zu prüfen, ob ein Dokument tatsächlich von einer spezialgesetzli- chen Geheimhaltungsvorschrift erfasst werde oder ein konkreter Verwei- gerungsgrund bestehe. Zur Stützung ihrer Argumentation verweist die Be- schwerdeführerin auf die Einschätzung des EDÖB, wonach die ersuchten Unterlagen keine Informationen über konkrete Anbietende von GovWare enthalten. Entsprechend liessen sich daraus weder Rückschlüsse auf Stär- ken oder Schwächen bestimmter Systeme noch auf deren konkreten Ein- satz ziehen. Dass der Einsatz von GovWare in der Schweiz grundsätzlich erfolgt, sei im Übrigen allgemein bekannt, da entsprechende Statistiken jährlich veröffentlicht würden.
4.3 4.3.1 Im hier zu beurteilenden Fall ist zwischen den Parteien unstrittig, dass für das Projekt IKT-ProgFMÜ-P4-GovWare eine Beschaffung stattge- funden hat (vgl. Beschwerdeergänzung Rz. 9 [act. 11]; Vernehmlassung Vorinstanz Ziff. 4 [act. 19]; Empfehlung EDÖB Rz. 32 [act. 9]). Die Beschaf- fung der GovWare geht auf den Ausbau und Betrieb des Verarbeitungssys- tems zur Fernmeldeüberwachung sowie der polizeilichen Informationssys- teme des Bundes (Programm FMÜ) zurück (vgl. Botschaft zum Ausbau und zum Betrieb des Verarbeitungssystems zur Fernmeldeüberwachung sowie der polizeilichen Informationssysteme des Bundes vom 3. Septem- ber 2014 [BBl 2014 6711]). Im Zusammenhang mit geheimen Überwa- chungsmassnahmen, die im Rahmen eines Strafverfahrens angeordnet werden können, ermöglicht Art. 269 ter Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0), unter bestimmten strengen Vorausset- zungen und für einen begrenzten Katalog von Straftaten (vgl. Art. 269 ter
Abs. 1 Bst. b StPO und Art. 286 Abs. 2 StPO) den Einsatz spezieller Infor- matikprogramme zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Konkret han- delt es sich dabei um eine Software, die in ein Datenverarbeitungssystem eingeschleust wird, um Inhalt und Randdaten des Fernmeldeverkehrs un- verschlüsselt abzufangen und auszuleiten. Man spricht von GovWare, oft fälschlicherweise als «Trojaner» (Staatstrojaner) bezeichnet. Denn abge- sehen davon, dass GovWare – im Gegensatz zum Trojaner – zu einem legalen Zweck eingesetzt wird, nämlich zur Bekämpfung der Kriminalität, ist es nicht das Ziel, dass sich das betreffende Programm verbreitet (im Gegensatz zu einem Trojaner), sondern dass die Staatsanwaltschaft ein bestimmtes Gerät überwachen kann (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 27. Februar 2013 [BÜPF-Botschaft, BBl 2013 2683], S. 2771 f.; THOMAS HANSJAKOB, Was ist GovWare?, Rz. 10 ff. in: Jusletter vom 11. September 2017).
A-1528/2024 Seite 14 Es handelt sich um eine Massnahme zur Überwachung des privaten Fern- meldeverkehrs, die in erster Linie zum Lesen und Abhören von verschlüs- selten Kommunikationen («End-to-End encryption») eingesetzt wird und keine Mitwirkung eines Fernmeldedienstanbieters erfordert. Die Einfüh- rung spezieller Computerprogramme zur Überwachung des Fernmeldever- kehrs in ein Computersystem wird von der Staatsanwaltschaft angeordnet und anschliessend vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt (vgl. Art. 274 StPO, Urteil des BGer 7B_91/2024, 7B_92/2024 vom 16. Ok- tober 2024, E. 4.2.2). Der Vollzug der Massnahme obliegt der Polizei: Sie installiert das Computerprogramm im betreffenden System. Nach Bekannt- gabe der Überwachung kann die betroffene Person Beschwerde einlegen (vgl. Art. 279 und Art. 393 ff. StPO; Urteil des BGer 1C_105/2024 vom
4.3.2 In seinem Urteil A-1310/2022 vom 9. Januar 2024 hatte das Bundes- verwaltungsgericht bereits die Gelegenheit, sich mit der Thematik «GovWare» im Zusammenhang mit dem Öffentlichkeitsgesetz zu befas- sen. In jenem Verfahren hatte die Vorinstanz den Zugang zu Informationen und Dokumenten betreffend das Vorliegen oder Nichtvorliegen sowie dem Inhalt eines Vertrages über den Erwerb der GovWare zwischen ihr und der Entwicklerin der Software zu prüfen und vollständig verweigert. Das Bun- desverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab; das Bundesgericht bestätigte den Entscheid mit Urteil 1C_105/2024 vom
A-1528/2024 Seite 15 Verneinung des Bestehens bestimmter Dokumente eine unzulässige Preis- gabe sensibler Informationen darstellen würde (Urteil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024 E. 10).
4.4 4.4.1 Es ist unbestritten, dass das Zugangsgesuch der Beschwerdeführe- rin in den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Öffentlich- keitsgesetzes fällt (vgl. Art. 2 und 3 BGÖ). Ebenso steht fest, dass es sich bei den betroffenen Unterlagen um ein amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 BGÖ handelt. Streitig und zunächst zu prüfen ist, ob dem Zugang zu den verlangten Dokumenten keine vorgehende spezielle Bestimmung nach Art. 4 BGÖ entgegensteht, welche den Anwendungsbereich des Öf- fentlichkeitsgesetzes ausschliesst. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre das Zugangsgesuch nach den Grundsätzen des Öffentlichkeitsgesetzes zu be- urteilen, und die Vorinstanz hätte den Zugang unter Beachtung der in Art. 7 BGÖ vorgesehenen Ausnahmetatbestände sowie des Verhältnis- mässigkeitsprinzips zu prüfen.
4.4.2 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das Revidierte Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. März 2012 (AS 2020 6493) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthal- tenen Übergangsbestimmung wurden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttre- ten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Da die Vorinstanz das Vergabeverfahren vor Inkrafttreten des BöB am 1. Juli 2017 eingeleitet hat, ist das aBöB hier anwendbar.
4.4.3 In Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB war vorgesehen, dass die Auftraggeberin einen Auftrag nicht nach den Bestimmungen des aBöB zu vergeben brauchte, wenn dadurch die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet waren. In dieser Konstellation galt das aBöB zwar grundsätzlich, und damit auch der Vertraulichkeitsgrundsatz als allgemei- ner Verfahrensgrundsatz, jedoch nicht der 4. Abschnitt "Vergabeverfah- ren", der u.a. die Pflicht zur Veröffentlichung des Zuschlags enthielt. Der- artige Aufträge waren vielmehr freihändig nach Art. 36 Abs. 2 Bst. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (aVöB; SR 172.056.11) zu vergeben (vgl. Urteil des BVGer A-931/2014 E. 6.2.4; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsan- spruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 978 ff.).
A-1528/2024 Seite 16
Im heute geltenden Recht sieht Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB vor, dass das Gesetz keine Anwendung auf öffentliche Aufträge findet, deren Geheimhal- tung zum Schutz oder zur Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Si- cherheit oder der öffentlichen Ordnung erforderlich ist. Dies betrifft nicht nur die Beschaffung von Kriegsmaterial, die grundsätzlich dem Gesetz un- terstehen würde (vgl. Anhang 5 BöB), sondern auch andere (militärische oder zivile) sicherheitskritische Leistungen (Urteil des BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 3.2.). Dies dürfte für den Grossteil der Beschaffungen des Nachrichtendienstes oder von Organen der Sicherheitsbehörden des Bundes (z.B. fedpol, Grenzwachtkorps) zutreffen. Entscheidend ist vor al- lem das Geheimhaltungsinteresse des Bundes beziehungsweise der öf- fentlichen Auftraggeberin, das heisst, dass der Beschaffungszweck aus Si- cherheitsüberlegungen nicht einer Ausschreibung zugeführt werden darf, z.B. bei militärisch «geheim» klassifizierten Fällen (Botschaft vom 15. Feb- ruar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Be- schaffungswesen (BBl 2017 1851, 1907). 4.4.4 In einem älteren Entscheid hat das Bundesverwaltungsgericht zu Art. 3 Abs. 2 Bst. a–c aBöB festgehalten, dass der Zuschlag in einer dieser Konstellationen ausnahmsweise geheim bleiben könne. Für derartige Be- schaffungen liege daher ein spezialgesetzlicher Vorbehalt im Sinne von Art. 4 BGÖ vor, welcher den Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz aus- schliesse. Im konkreten Fall erachtete das Bundesverwaltungsgericht die genannte Bestimmung jedoch als nicht einschlägig (Urteil des BVGer A-931/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 6.2.4). Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gutgeheissen, sich je- doch nicht zur Tragweite von Art. 3 Abs. 2 aBöB geäussert (Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3).
In zwei jüngeren Urteilen hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem spezialgesetzlichen Charakter von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB auseinander- zusetzen. Im Urteil A-1526/2022 vom 12. April 2023 (Zugang zum Ab- schlussbericht «Evaluation neues Kampfflugzeug – Messtechnische Er- mittlung akustischer Kenngrössen und Auswirkungsanalyse vom 30. No- vember 2021») sowie im Urteil A-839/2022 vom 5. April 2023 (Zugang zu Dokumenten betreffend die Beschaffung der neuen Kampfflugzeuge [NKF]) kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB eine spezialgesetzliche Grundlage darstelle, die dem Öffent- lichkeitsgesetz gemäss Art. 4 BGÖ vorgehe. Entsprechend wies es die Be- schwerden ab und bestätigte die vollständige Verweigerung des Zugangs
A-1528/2024 Seite 17 zu den verlangten Dokumenten (Urteile BVGer A-1526/2022 vom 12. Ap- ril 2023 E. 7.6; A-839/2022 vom 5. April 2023 E. 7.6). Das Bundesgericht hat die dagegen erhobenen Beschwerden jedoch gutgeheissen (Urteile des BGer 1C_214/2023 vom 5. März 2025, 1C_228/2023 vom 5. März 2025). Gestützt auf die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB hielt das Bundesgericht fest, dass die Bestimmung weder eine Pflicht zur aktiven Information noch ein Verbot der Offenlegung auf Gesuch hin be- gründet. Die Norm enthält keine ausdrückliche Regelung über den Infor- mationszugang und bezweckt insbesondere nicht, den Anwendungsbe- reich des Öffentlichkeitsgesetzes auszuschliessen (Urteile des BGer 1C_214/2023 vom 5. März 2025, 1C_228/2023 vom 5. März 2025).
4.4.5 Im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts und zur Klärung der Frage, ob die Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB darauf abzielte, die Vertraulichkeit der Beschaffung der GovWare zu gewährleis- ten, rechtfertigt es sich, im Wege der Auslegung zu prüfen, ob eine bun- desgesetzliche Spezialbestimmung vorliegt, die dem Öffentlichkeitsgesetz i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ vorgeht.
5.1 Ziel der Auslegung ist es, den wahren Sinngehalt einer Gesetzesbe- stimmung zu ermitteln. Ausgangspunkt bildet stets der Wortlaut der Norm. Ist dieser nicht eindeutig oder bestehen Zweifel, ob der scheinbar klare Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, sind ergänzend die weite- ren Auslegungselemente heranzuziehen. Abzustellen ist auf die Entste- hungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kon- text mit anderen Normen zukommt (systematische Auslegung). Die Recht- sprechung folgt dabei einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen (vgl. BGE 147 II 25 E. 3.3 m.H.; BGE 146 II 265 E. 5.1).
5.2 Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB braucht die Auftraggeberin einen Auftrag nicht nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu vergeben, wenn dadurch die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefähr- det sind. Der Gesetzeswortlaut ist insofern nicht eindeutig, als er zur Frage eines Geheimnisvorbehalts keine Aussage macht.
A-1528/2024 Seite 18 5.3 5.3.1 In historischer Hinsicht ist zu beachten, dass das aBöB zeitlich vor dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen wurde. Eigene Erläuterungen zur Ko- ordination mit dem Öffentlichkeitsgesetz fehlen in der Botschaft des Bun- desrates und soweit ersichtlich auch in den übrigen Materialien. Das aBöB setzte im Wesentlichen das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. Ap- ril 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procure- ment Agreement [nachfolgend: GPA 1994; AS 1996 609]) um (vgl. Bot- schaft des Bundesrats zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Über- einkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2] vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1171). Zu Art. 3 Abs. 2 aBöB lässt sich der Botschaft einzig entnehmen, dass darin abschliessend diejenigen Fälle aufgezählt sind, in welchen es sich recht- fertigen kann, einen Auftrag nicht nach den Bestimmungen des Gesetzes zu vergeben. Die Nichtanwendung des Gesetzes muss jedoch sachlich ge- rechtfertigt sein; sie darf nicht zu einer willkürlichen oder ungerechtfertigten Diskriminierung anderer Anbieterinnen und Anbieter führen (GATT-Bot- schaft 2, BBl 1994 IV 1180; vgl. zu Art. 3 Abs. 1 aBöB Urteil BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 4.2.1). Art. 3 aBöB wurde demnach in Umsetzung von Art. XXIII des Übereinkommens des GPA 1994 betreffend «Ausnahmebestimmungen zum Übereinkommen» erlassen. Nach Art. XXIII Ziff. 1 GPA 1994 hindern die Bestimmungen des Übereinkom- mens die Vertragsparteien im Rahmen einer Beschaffung insbesondere nicht daran, zum Schutz ihrer wesentlichen Sicherheitsinteressen Mass- nahmen zu treffen oder Auskünfte zu verweigern, soweit sie dies für erfor- derlich erachten (vgl. Urteil BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 4.2.1). Auch wenn damit aufgrund von Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB für unerlässliche Beschaffungen für die nationale Sicherheit oder die Landesverteidigung eine vom aBöB abweichende Regelung getroffen werden konnte, insbe- sondere in Bezug auf die Erteilung von Auskünften, führt die historische Auslegung dieser Bestimmung nicht dazu, dass darin eine Spezialbestim- mung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu sehen ist (vgl. Urteil des BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 4.2.1).
5.3.2 Aus der Botschaft zum totalrevidierten BöB ergibt sich, dass Art. 10 Abs. 4 BöB im Wesentlichen Art. 3 Abs. 2 aBöB inhaltlich entspricht (Botschaft BöB, BBl 2017 1851, 1907). Fällt eine Beschaffung unter eine der dort genannten Ausnahmen, findet das Gesetz insgesamt keine An- wendung. Die weitreichendste Ausnahme betrifft – wie heute Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB – die Aufrechterhaltung der inneren und äusseren Sicherheit
A-1528/2024 Seite 19 sowie der öffentlichen Ordnung. Dies umfasst insbesondere auch die Be- schaffung sicherheitskritischer militärischer oder ziviler Leistungen, wie beispielsweise die staatliche Kommunikationsinfrastruktur. Dies dürfte für den Grossteil der Beschaffungen des Nachrichtendienstes oder von Orga- nen der Sicherheitsbehörden des Bundes (z. B. fedpol, Grenzwachtkorps) zutreffen. Entscheidend ist vor allem das Geheimhaltungsinteresse des Bundes beziehungsweise der öffentlichen Auftraggeberin, das heisst, dass der Beschaffungszweck aus Sicherheitsüberlegungen nicht ausgeschrie- ben werden darf (z.B. bei militärisch «geheim» klassifizierten Fällen). Die Botschaft präzisiert die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 4 BöB und betont das Ermessen bei der Anwendung dieser Bestimmung. Daraus ergibt sich einzig das weite Ermessen der Behörden bei einer Beschaffung. Daraus folgt, dass das Geheimhaltungsinteresse der Behörde es zwar rechtfertigen kann, eine Beschaffung nicht nach den Bestimmungen des BöB zu vergeben. Dass alle Informationen, die eine Beschaffung betreffen, geheim zu halten sind, wenn es sich um sicher- heitskritische militärische oder zivile Leistungen handelt, ergibt sich daraus jedoch nicht (vgl. Botschaft BöB, BBl 2017 1851, 1908). 5.4 Aus systematischer Sicht ist festzuhalten, dass es sich bei Beschaffun- gen nach Art. 3 Abs. 1 und 2 aBöB um sog. übrige Beschaffungen im Sinne des 3. Kapitels der aVöB handelt. Die Bestimmung von Art. 3 befand sich im 2. Anschnitt des aBöB betreffend «Geltungsbereich und Begriffe» und trug die Marginalie «Ausnahmen». Während Abs. 1 diejenigen Aufträge und Beschaffungen aufzählte, für die das aBöB nicht anwendbar waren, nannte Abs. 2 jene Konstellationen, in welchen es sich rechtfertigen konnte, einen Auftrag nicht nach den Bestimmungen des aBöB zu verge- ben (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1180). Unter gewissen Umständen konnten Beschaffungen von militärischen oder zivilen Leistungen, welche die öffentliche Sicherheit gefährdeten, freihändig durchgeführt werden (vgl. 3. Kapitel aVöB und Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB i.V.m. Art. 36 Abs. 2 Bst. a aVöB i.V.m. Art. 13 aVöB). Rechtsschutz war ausgeschlossen (Art. 39 aVöB) und die im Vergaberecht vorgesehenen Pflichten zur aktiven Information entfielen. Weder das aBöB noch die aVöB enthielten jedoch einen Vertraulichkeitsgrundsatz oder andere Geheimhaltungsvorschriften. Aus der systematischen Auslegung ergibt sich somit nicht, dass alle Infor- mationen, welche die Beschaffung von sicherheitskritischen Dienstleistun- gen betreffen, geheim zu halten sind. Dies führt jedenfalls nicht dazu, dass Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB als Spezialnorm i.S.v. Art. 4 BGÖ qualifiziert wer- den muss (vgl. Urteil des BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 4.3).
A-1528/2024 Seite 20 5.5 In teleologischer Hinsicht stellt sich die Frage, ob das aBöB die Ge- heimhaltung beziehungsweise Vertraulichkeit bezweckte. Bei Beschaffun- gen, die unter das aBöB fallen, gilt das Transparenzgebot (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. Präambel GPA 1994; vgl. Art. IV:4 GPA 2012). Das Ziel der Transparenz äussert sich insbesondere darin, dass gesetzlich gere- gelte und damit vorhersehbare Vergabeverfahren zur Anwendung kom- men. Je nach gewähltem Vergabeverfahren wird der Transparenz mehr oder weniger Nachachtung verschafft. Die Ausschreibungsverfahren (offe- nes und selektives Verfahren) sind transparenter als das Einladungs- und das freihändige Verfahren. Nach der Regulierungslogik des neuen BöB ist erst recht klar, dass Transparenz nicht nur ein Hilfsmittel für die Marktöff- nung, sondern auch für die Zielerreichung im Bereich Integrität der öffent- lichen Hand beziehungsweise Governance ist (MARCO FETZ/MARC STEI- NER, in: Cottier/Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Bin- nenmarktrecht, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, 3. Aufl. 2020, Rz. 43).
Das Transparenzgebot wirkt sich in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus. Es findet sich – neben den Geboten der Wirtschaftlichkeit und der Gleichbehandlung – bei den allgemeinen Vorgaben und Grundsätzen (vgl. Art. 1 und 8 aBöB). Mit dem aBöB wollte der Bund das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge regeln und transparent gestalten, den Wettbewerb unter den Anbietern und Anbiete- rinnen stärken sowie den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (Art. 1 Abs. 1 Bst. a-c aBöB). Zudem wollte er auch die Gleichbe- handlung aller Anbieter und Anbieterinnen gewährleisten (Art. 1 Abs. 2 aBöB). Selbst wenn die Auftraggeberin gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB aus Grün- den der öffentlichen Sicherheit von den Bestimmungen des aBöB abwei- chen durfte und die Publikationspflichten entfielen, lassen sich aus den Ma- terialien keine Hinweise entnehmen, wonach der Gesetzgeber diesen Be- reich vollumfänglich von der angestrebten Transparenzpflicht ausschlies- sen wollte. Die Ausnahmebestimmung erlaubte vielmehr lediglich, eine vom aBöB abweichende Informationsregelung vorzusehen. So konnten diese Beschaffungen insbesondere im freihändigen Verfahren ohne Publi- kationspflichten unterstellt werden. Es ist in Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB weder eine Aussage zur aktiven Information enthalten noch deren Beschränkung vorgesehen. Ebenso wenig begründet sie ein Verbot, auf Gesuch hin Zu- gang zu Dokumenten zu gewähren (vgl. Urteil des BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 4.4). Im Übrigen zeigt auch ein Blick auf die Botschaft zum
A-1528/2024 Seite 21 BGÖ sowie auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art 4 BGÖ, dass das Vorliegen einer Spezialbestimmung nicht leichthin zu bejahen ist (Urteil des BGer 1C_228/2023 vom 5. März 2025 E. 4.6 m.H. auf die Recht- sprechung). 5.6 Zusammenfassend ergibt sich aus sämtlichen Auslegungselementen, dass mit Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB keine spezialgesetzliche Grundlage vor- liegt, die nach Art. 4 BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht. 5.7 Schliesslich lässt sich dies auch nicht aus den Erwägungen der Vor- instanz ableiten, wonach der überwiegende Teil der streitgegenständlichen Dokumente als «intern» oder «vertraulich» klassifiziert sei. Klassifizie- rungsvermerke wie «intern», «vertraulich» oder «geheim» schliessen ge- stützt auf die ISchV (gültig bis zum 31. Dezember 2023; AS 2007 3401), für sich allein einen Zugang nach BGÖ nicht aus. Die ISchV regelt den Schutz von Informationen des Bundes und der Armee, soweit er im Inte- resse des Landes geboten ist. Sie legt insbesondere deren Klassifizierung und Bearbeitung fest (vgl. Art. 1 ISchV). Art. 13 Abs. 3 ISchV bestimmt, dass das zuständige Organ bei einem Gesuch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten unabhängig von der Angabe des Geheimhaltungsgrades prüft, ob der Zugang gemäss den Bestimmungen des BGÖ gestattet, ein- geschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden soll. Daraus folgt, dass die mögliche "geheime", "vertrauliche" oder "interne" Einstufung eines Do- kuments nach der ISchV keine eigenständige Wirkung hat: Allein das BGÖ ist vorliegend massgeblich dafür, ob und unter welchen Bedingungen der Zugang zu einem offiziellen Dokument gewährt werden kann. Mit anderen Worten steht die Einstufung eines Dokuments als «vertraulich» oder «in- tern» der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes nicht entgegen (BVGE 2014/24 E. 3.6.3 ff. m.H.; vgl. Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 5.3). Die Botschaft zum BGÖ bezeichnet die Ein- stufung von Dokumenten dennoch als «wichtigen Anhaltspunkt» für die Be- urteilung von Zugangsgesuchen, bestätigt aber, dass eine Klassifizierung den Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz nicht in jedem Fall ausschliesst (BBl 2003 1963, S. 2006). 5.8 5.8.1 Nachdem die Vorinstanz offengelassen hat, ob andere Spezialbe- stimmungen bestehen und ob die Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. a-d, g und h BGÖ Anwendung finden, ist die angefochtene Ver- fügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur weiteren Prüfung des Zugangsgesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen
A-1528/2024 Seite 22 (Art. 61 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A-816/2019 vom 9. April 2020 E. 6). Die Vorinstanz wird insbesondere zu untersuchen haben, ob andere Spezialbestimmungen oder Ausnahmebestimmungen erfüllt sind (vgl. Ur- teil des BGer 1C_105/2024 vom 1. September 2025 E. 6.4 und E. 6.5, Ur- teil des BVGer A-1310/2022 vom 9. Januar 2024 E. 7 und E. 8).
5.8.2 Nach dem Gesagten erübrigt sich die Prüfung, ob die in den ersuch- ten Dokumenten enthaltenen Informationen eine inhaltliche Nähe zum Vergabeverfahren aufweisen. Denn die Vorinstanz hat dessen Untersu- chung nach dem Öffentlichkeitsgesetz vorzunehmen. Es ist Aufgabe der fachkundigen Vorinstanz und nicht der Rechtsmittelbehörde, sich erstin- stanzlich mit den hier strittigen Sach- und Rechtsfragen unter Berücksich- tigung der Parteivorbringen auseinanderzusetzen. Mit Blick auf den Ermes- sensspielraum sowie zur Wahrung des Instanzenzugs ist daher allein ein kassatorischer Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts angezeigt. Die Vorinstanz hat über die strittig gebliebenen Ausnahmebestimmungen von Art. 7 BGÖ mit gehöriger Begründung neu zu entscheiden.
5.9 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfü- gung der Vorinstanz vom 1. Februar 2024 ist aufzuheben und die Sache ist zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der vorstehenden Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Beschwer- deverfahren in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin gilt als obsiegend, weshalb ihr keine Verfahrens- kosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'500.– ist ihr zurückzuerstatten. Die Vorinstanz trägt keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund ei- ner detailliert einzureichenden Kostennote oder, wenn keine (hinreichend detaillierte) Kostennote eingereicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE; vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5818/2019 vom 9. De- zember 2020 E. 8.2).
A-1528/2024 Seite 23
6.3 Infolge ihres Obsiegens hat die anwaltlich vertretene Beschwerdefüh- rerin Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Mangels Kostennote ist die Parteient- schädigung aufgrund der Akten zu bestimmen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'500.– als angemessen. Dieser Betrag ist der Vor- instanz zur Bezahlung aufzuerlegen.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-1528/2024 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung wird auf- gehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägun- gen (E. 5) an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Die Beschwerdefüh- rerin hat dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoverbindung bekannt zu geben.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Alexander Misic Mathilda Mauch
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
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Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – den EDÖB (zur Kenntnis)