B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 05.03.2025 (1C_228/2023)
Abteilung I A-1526/2022
Urteil vom 12. April 2023 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
Parteien
A._______, vertreten durch (...) Beschwerdeführer,
gegen
EMPA Dübendorf, Überlandstrasse 129, 8600 Dübendorf, Vorinstanz.
Gegenstand
Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten.
A-1526/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ ersuchte am 14. September 2021 gestützt auf das Bundesge- setz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der Eidgenössischen Materialprüfungs- und For- schungsanstalt EMPA um Zugang zum Abschlussbericht "Evaluation neues Kampfflugzeug – Messtechnische Ermittlung akustischer Kenngrös- sen und Auswirkungsanalyse vom 30. November 2021 (finale Fassung; nachfolgend: Bericht Akustik NKF). B. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2021 verweigerte die EMPA den Zugang zum Bericht Akustik NKF. Sie verwies darauf, dass der Bericht Akustik NKF im Auftrag des Bundesamts für Rüstung (armasuisse) erstellt worden sei. Die EMPA begründete die Nichtgewährung des Zugangs mit dem Vorliegen von Verweigerungsgründen gemäss BGÖ. C. Gleichentags reichte A._______ beim Eidgenössischen Datenschutz und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) einen Schlichtungsantrag ein. D. Am 11. November 2021 fand eine Schlichtungssitzung statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten. Jedoch konnte der Schlichtungsgegen- stand eingegrenzt werden, indem der Antragsteller auf die Bekanntgabe der im Abschlussbericht enthaltenen Messungen und Auswertungen be- treffend die Kampfflugzeuge der Typen Eurofighter Typhoon, F/A-18 Super Hornet und Rafale verzichtete. E. Am 2. Februar 2022 veröffentlichte armasuisse einen vierzehn Seiten um- fassenden ''Kurzbericht Lärmmessungen und Auswirkungsanalyse F-35A" (nachfolgend: Kurzbericht Akustik NKF), der die wesentlichen Ergebnisse des Berichts Akustik NKF zusammenfasst. F. Der EDÖB kam in seiner Empfehlung vom 3. Februar 2022 zum Schluss, dass die von der EMPA angerufenen Ausnahmetatbestände des BGÖ dem Zugang zum Bericht Akustik NKG nicht entgegenstünden. Er empfahl des- halb die Gewährung des Zugangs zum Dokument Bericht Akustik NKF – unter Einschwärzung der durchgeführten Messungen und Auswertungen
A-1526/2022 Seite 3 zu den nicht ausgewählten Kampfflugzeugen vom Typ Eurofighter Typhoon, F/A-18 Super Hornet und Rafale. G. Am 24. Februar 2022 erliess die EMPA eine Verfügung, mit welcher es den Zugang zum verlangten Dokument verweigerte. Als Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass A._______ keinen Anspruch auf Zugang zum Dokument Bericht Akustik NKF habe, weil das BGÖ aufgrund von vorbe- haltenen Bestimmungen und internationalen Verpflichtungen der Schweiz nicht anwendbar sei (Art. 4 BGÖ). Zudem seien Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 a, b, c, d, g und h BGÖ gegeben. Der Zugang zum Bericht Akustik NKF sei daher vollständig zu verweigern. Mildere Massnah- men seien mit der Veröffentlichung des Kurzberichts Akustik NKF bereits getroffen worden, sodass dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfas- send Rechnung getragen worden sei. Jede darüber hinaus gehende Of- fenlegung von Informationen würde die Veröffentlichung von Leistungsda- ten des evaluierten Kampfflugzeuges mit sich bringen. Dies würde zu einer Verletzung übergeordneter Interessen und verbindlicher Verpflichtungen führen. H. Gegen diese Verfügung der EMPA (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 31. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er verlangt die Aufhe- bung der Verfügung vom 24. Februar 2022 und die Vorinstanz sei zu ver- pflichten, den Bericht Akustik NKF – unter Schwärzung der Ausführungen zu den Messungen und Auswertungen zu den Kampfflugzeugen der Typen Eurofighter, F/A-18 Super Hornet und Rafale – zugänglich zu machen. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Februar 2022 auf- zuheben, und die Vorinstanz sei zu verpflichten, den Bericht Akustik NKF, unter Schwärzung der Ausführungen zu den Messungen und Auswertun- gen zu den Kampfflugzeugen der Typen Eurofighter, F/A-18 Super Hornet und Rafale, und unter zusätzlicher Schwärzung der im Bericht enthaltenen TSPI-Daten (sog. Time-Space-Position-lnformation), zugänglich zu ma- chen. In prozessualer Hinsicht verlangt er, die Vorinstanz sei zu verpflichten, den im Hauptbegehren genannten Abschlussbericht dem Gericht für die Dauer des Verfahrens vollständig vorzulegen.
A-1526/2022 Seite 4 I. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2022 die Ab- weisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an sie zurückzuweisen. Weiter stellt sie verschiedene prozessuale An- träge. J. Der Beschwerdeführer sowie die Vorinstanz reichten am 13. Juni 2022 und 15. Juli 2022 ihre Schlussbemerkungen ein. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher ihm der ersuchte Zugang zum Bericht Akustik NKF vollumfäng- lich verweigert wurde, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
A-1526/2022 Seite 5 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – und auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1 BGÖ). Dadurch soll das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen ge- stärkt, die Kontrolle über die Verwaltung verbessert und eine sinnvolle de- mokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess ermög- licht werden (BGE 142 II 313 E. 3.1; BGE 136 II 399 E. 2.1). Im Sinne die- ser Zielsetzung statuiert das Gesetz das Prinzip der Öffentlichkeit mit Ge- heimhaltungsvorbehalt und gewährt einen grundsätzlichen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten (BGE 136 II 399 E. 2.1 m.w.H.; BGE 133 II 209 E. 2.3.1; BVGE 2016/9 E. 3). Entsprechend hat jede Per- son grundsätzlich das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskunft über deren Inhalt zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). 3.2 Nach Art. 4 BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesge- setze, welche bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zu- gang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b), vorbehalten. Das Verhältnis von Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen und dem allgemeinen Transparenzgebot gemäss BGÖ lässt sich nicht generell fest- legen, sondern ist von Fall zu Fall zu ermitteln. Entscheidend ist dabei der Sinn und Zweck der divergierenden Normen: das allgemeine öffentliche Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung ist dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen. Dies gilt auch für ältere Sondernormen über die Vertraulichkeit staatlicher Handlungen und Vorkehren. So erfasst namentlich das Amtsgeheimnis nur noch Informationen, die eines beson- deren Schutzes bedürfen bzw. gerade nach dem Öffentlichkeitsgesetz in der Regel nicht zugänglich sind, denn sonst würde dieses jüngere Gesetz seines Gehalts beraubt und weitgehend obsolet (Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.4 m.H.). Der Geheimnisbegriff des Art. 4 BGÖ ist ein materieller. Ob es sich bei einer Norm um eine Ge- heimhaltungsvorschrift im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, ist mittels Auslegung zu bestimmen (vgl. BGE 146 II 265 E. 3.1; vgl. Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.4; STAMM-PFISTER, in: Basler
A-1526/2022 Seite 6 Kommentar, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BK BGÖ], Rz. 6 f. zu Art. 4 BGÖ). Massgebliche Kriterien sind etwa: die Funktion oder Stellung der betroffenen Person, die Umstände der ursprünglichen Infor- mationsbeschaffung, der Vertrauensschutz, die Art der betroffenen Daten, das Vorliegen eines besonderen Informationsinteresses der Öffentlichkeit, der Schutz spezifischer öffentlicher Interessen, die Natur der Beziehung zwischen der Verwaltung und dem betroffenen Dritten sowie die Bedeutung der fraglichen Thematik (BGE 146 II 265 E. 3.1; vgl. Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.4 m.H.). 3.3 Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes regelt grundsätzlich nur die pas- sive Informationstätigkeit, d.h. die Information auf Gesuch hin (BGE 146 II 265 E. 3.2; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2; vgl. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 1977). Im Rahmen der aktiven Information informieren die Behörden die Öffentlichkeit von sich aus über ihrer Tätigkeit sowie über aktuelle Ge- schäfte (vgl. Art 180 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [SR 101; BV]). Funktonal sind die passive und aktive Information teilweise eng verzahnt. Sie bedingen und ergänzen sich gegenseitig (BGE 146 II 265, nicht publizierte E. 2 m.H.). Ob eine Verpflichtung zur aktiven Information im Einzelfall allenfalls erleich- ternde oder strengere Regeln über den Zugang zu amtlichen Dokumenten aufstellt, ist analog zu den Vertraulichkeitsregelungen in anderen Bundes- gesetzen durch Auslegung der betreffenden Normen zu ermitteln (BGE 146 II 265 E. 3.2; vgl. ferner Urteil des BVGer B-1109/2018 vom 16. Dezember 2020 E. 3.3). 4. Unbestritten ist vorliegend, dass das Zugangsgesuch des Beschwerdefüh- rers in den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Öffentlich- keitsgesetzes fällt (vgl. Art. 2 und 3 BGÖ). Weiter ist unbestritten, dass es sich bei den betroffenen Unterlagen um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ handelt. Die Frage, ob Informationen, die bereits aufgrund des Beschaffungsrechts veröffentlicht wurden, aufgrund des BGÖ erneut herauszugeben sind (Art. 6 Abs. 3 BGÖ; vgl. Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.3), stellt sich vorliegend nach Lage der Akten nicht (vgl. Kurzbericht Akustik NKF, Ziff. 4.2, S. 11). Strittig und zu beurteilen ist hingegen, ob dem ersuchten Zugang zum ver- langten Dokument keine vorgehende spezielle Bestimmung nach Art. 4 BGÖ entgegensteht.
A-1526/2022 Seite 7 5. 5.1 Die Vorinstanz beruft sich u.a. auf Art. 3 Abs. 1 Bst. e des Bundesge- setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508) und eventualiter auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB (bzw. Art. 10 Abs. 4 Bst. a des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf- fentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]) i.V.m. Art. 4 aBGÖ, welcher spezialgesetzliche Bestimmungen vorbehalte, die bestimmte In- formationen als geheim bezeichnen würden. Die Kombination der von ihr durchgeführten Lärmmessungen am Boden mit den von den Anbietern er- hobenen und zur Verfügung gestellten TSPl-Daten ermögliche die Berech- nung von sogenannten Quellenmodellen. Es liege auf der Hand, dass An- gaben zur Steigleistung oder gar daraus abgeleitete Leistungsmodelle für die Einschätzung der Leistungsfähigkeit und der Eigenschaften eines Kampfflugzeugs zentral seien. Soweit aus den Steigflugdaten Leistungs- modelle abgeschätzt würden, könne beispielsweise die Zeitspanne bis zu einer erfolgreichen "lnterception" nach einem Alarmstart berechnet wer- den. Die Geheimhaltung dieser Information sei für die äussere Sicherheit der Schweiz zentral – und zwar nicht nur im Verhältnis zu Luftwaffen frem- der Staaten, sondern auch zu nichtstaatlichen Akteuren wie Terroristen. Auf Grundlage von Leistungsmodellen der verschiedenen Kampfflugzeugtypen würden sich auch deren Stärken- und Schwächenprofile bilden lassen. Mit- hilfe der Abschätzung der Flugleistungen, Beschleunigungsvermögen und Manövrierfähigkeit in Kurven würden sich darüber hinaus Strategien und Taktiken für den Luftkampf optimieren lassen. Für die Relevanz der im Be- richt Akustik NKF enthaltenen Informationen für die innere und äussere Si- cherheit der Schweiz spreche auch, dass dieser den Klassifizierungsver- merk "vertraulich" trage. 5.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Durchfüh- rung eines nicht öffentlichen Beschaffungsverfahrens bedeute nicht, dass alle Amtshandlungen in diesem Konnex dem Öffentlichkeitsprinzip entzo- gen seien. Vielmehr müsse präzise geprüft werden, welche Normen des Beschaffungsrechts einen Geheimnisvorbehalt darstellen könnten. Der Umstand, dass diese Bestimmung für die Beschaffung von Kampfflugzeu- gen nicht gelte, bedeute nur, dass hier "Ausschreibung und Zuschlag" nicht unbedingt veröffentlicht werden müssten. Es bestehe aber weder ein Ver- öffentlichungsverbot noch ein Geheimnisvorbehalt. Hinzu komme, dass es vorliegend auch gar nicht darum gehe, Ausschreibung oder Zuschlag zu veröffentlichen. Aus diesen Gründen sei diese Norm vorliegend irrelevant. Zu keinem anderen Ergebnis führe das BöB. Allein der Umstand, dass die
A-1526/2022 Seite 8 Beschaffung von Kampfflugzeugen nicht unter dieses Gesetz falle, be- gründe keinen Geheimnisvorbehalt. Die Vorinstanz beziehe sich in diesem Zusammenhang auf eine Empfehlung des EDÖB vom 11. November 2021. Es sei nicht relevant, dass sich der EDÖB in jenem Verfahren auf Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB bezogen und festgestellt habe, dass diese Bestimmung die "Geheimhaltung einer Ausschreibung" im Rüstungsbereich erlaube. Denn er verlange vorliegend keine Unterlagen aus der Ausschreibung. Die angeblich gelieferten TSPI-Daten würden nur Hilfsinformationen zur Durchführung der Messungen darstellen. Sie würden nicht einen eigentli- chen Bestandteil des Angebots der Hersteller darstellen und würden des- halb auch nicht der beschaffungsrechtlichen Vertraulichkeit unterliegen. Zunächst sei festzuhalten, dass es im erfragten Abschlussbericht im We- sentlichen um die Lärmbelastung gehe. Die Kenntnisse der entsprechen- den Daten seien politisch notwendig und würden die Sicherheit der Schweiz in keiner Weise gefährden. Soweit sich aus TSPI-Daten Schlüsse ziehen lassen würden, um die Aktivitäten des Flugzeugs F-35A besser ein- schätzen zu können, sei zu berücksichtigen, dass dieses Flugzeug in zahl- reichen Staaten bereits im Einsatz sei. Wenn ausländische Akteure Be- obachtungen über diese Flugzeuge machen wollten, so könnten sie dies heute schon in diesen Ländern tun. Die Vorinstanz versäume es zu sub- stanziieren, inwiefern die TSPI-Daten tatsächlich neue und geheime Infor- mationen seien, die sich aus der äusseren Beobachtung der aktiven F-35A nicht ableiten lassen würde. Und auch hier gelte, dass die Bekanntgabe von TSPI-Daten allein noch keine Sicherheitsgefährdung darstelle. Und selbst wenn dies der Fall wäre, könnte der Abschlussbericht dennoch zu- gänglich gemacht werden, notfalls unter Schwärzung dieser Informationen. 5.3 Die Vorinstanz entgegnet, die Anwendbarkeit des aBöB auf Rüstungs- beschaffungen werde ex lege ausgeschlossen, da der Gesetzgeber deren Sicherheitsrelevanz unterstellt habe. Der Geheimnisvorbehalt reflektiere auch die international bei Rüstungsgeschäften übliche Praxis der Vertrau- lichkeit. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers gehe die Vorinstanz nicht davon aus, dass Rüstungsbeschaffungen dem öffentli- chen Beschaffungsrecht als solchem entzogen bleiben würden. Vielmehr finde das dritte Kapitel der aVöB betreffend "übrige Beschaffungen des Bundes" Anwendung. Dieses führe die in Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB ange- legte Vertraulichkeit von Rüstungsbeschaffungen näher aus. Nach Art. 35 Abs. 3 Bst. a aVöB könnten Rüstungsbeschaffungen unabhängig vom Schwellenwert im Einladungsverfahren durchgeführt werden. Damit trage der Gesetzgeber den erhöhten Vertraulichkeitsbedürfnissen im Bereich der
A-1526/2022 Seite 9 Rüstungsbeschaffungen Rechnung. Anders als in einem offenen oder se- lektiven Verfahren erfolge im Einladungsverfahren keine öffentliche Aus- schreibung des Auftrags. Die Ausschreibungsunterlagen würden nur den von der Vergabestelle ausgewählten Anbietern zugänglich gemacht. Bei Einladungsverfahren für "übrige Beschaffungen des Bundes" nach dem dritten Kapitel der aVöB bestehe auch keine Rechtspflicht zur Veröffentli- chung des Zuschlags. Sinn und Zweck der Ausnahme von Rüstungsbe- schaffungen von den ansonsten im Beschaffungsrecht bestehenden spe- ziellen Publikations- bzw. Zugangsnormen sei die Gewährleistung der Ver- traulichkeit von sicherheitskritischen Evaluationen bzw. Beschaffungen. Dem Beschwerdeführer sei deshalb nicht zuzustimmen, wenn er von der "Irrelevanz" dieser Normen ausgehe. Müssten weder Ausschreibung noch Zuschlag veröffentlicht werden, könne erst recht keine Pflicht zur Heraus- gabe von Dokumenten aus dem Evaluationsverfahren bestehen. Alternativ könne sich der Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung auch auf die Ausnahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit stützen (Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB). Der EDÖB sei in seiner Empfehlung vom 11. November 2021 zum Schluss gekommen, dass die Nachfolgebe- stimmung Art. 10 Abs. 4 BöB als Spezialnorm i.S.v. Art. 4 BGÖ zu behan- deln sei, welche dem BGÖ vorgehe. Deshalb könnten Sicherheitsbeschaf- fungen nicht mittels Öffentlichkeitsgesetz zugänglich gemacht werden. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, dass diese in Anwendung des neuen Beschaffungsrechts ergangene Praxis nicht analog für das alte Beschaf- fungsrecht gelten solle. Handle es sich bei Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB um eine vorbehaltene Bestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ, gelte dies a fortiori auch für Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB. Dies ergebe sich namentlich aus dem syste- matischen Zusammenhang der beiden Bestimmungen. Der Bericht Akustik NKF sei im Rahmen der Evaluation eines NKF für das Beschaffungsver- fahren erstellt worden. Für die Beurteilung sei es unbeachtlich, ob es sich beim Bericht Akustik NKF um Ausschreibungsunterlagen handle oder um Dokumente, welche das submissionsrechtliche Evaluationsverfahren be- treffen würden. Der Bericht Akustik NKF sei Teil der Dokumentation des Evaluationsverfahrens. Seine Resultate seien als Grundlage für die nut- zenseitige Bewertung der Angebote in die Kosten-Nutzen-Analyse einge- flossen, welche massgeblich für den Zuschlagsentscheid gewesen sei. Da- mit verlange der Beschwerdeführer jedenfalls Unterlagen aus dem Be- schaffungsverfahren NKF, weshalb die vorbehaltenen Vorschriften des Be- schaffungsrechts zu beachten seien. Selbst gegenüber am Einladungsver- fahren teilnehmenden Anbietern werde die Vertraulichkeit des Beschaf- fungsverfahrens weitgehend gewahrt. Der Zugang zu Informationen der
A-1526/2022 Seite 10 eingeladenen Anbieter beschränke sich auf die zur Durchführung der Be- schaffung erforderlichen Aspekte, namentlich die Ausschreibungsunterla- gen. Entsprechend bleibe aufgrund des Ausschlusses des Rechtsschutzes auch das Recht auf Akteneinsicht beschränkt. Da der Gesetzgeber der Vorinstanz selbst gegenüber den Anbietern eine weitreichende Wahrung der Vertraulichkeit vorgeschrieben habe, müsse dies erst recht gegenüber am Verfahren nicht beteiligten Dritten wie dem Beschwerdeführer gelten. Die spezialgesetzlich angeordnete Beschränkung der Informationsbefug- nis der Vorinstanz sei deshalb auch im Hinblick auf die Beurteilung des Zugangs des Beschwerdeführers unter dem BGÖ zu berücksichtigen. 5.4 In seinen Schlussbemerkungen erwidert der Beschwerdeführer, es könne aus der Anwendung des Einladungsverfahrens in keiner Weise ge- schlossen werden, dass kein Informationszugangsrecht gemäss BGÖ be- stehe. Die Vorinstanz verkenne insbesondere, dass er nicht die Einsicht in die Beschaffungsunterlagen als Ganzes fordere. Er ersuche allein Zugang zum Abschlussbericht zu den vorgenommenen Lärmmessungen. Es sei nicht erstellt, ob im Beschaffungsverfahren bezüglich des Kampfflugzeugs tatsächlich die Ausnahme von Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB in Anspruch ge- nommen worden sei. Ein entsprechender Beleg fehle. Somit bleibe die An- wendung dieser Norm vorliegend rein hypothetisch. Im Rahmen einer Ge- setzesauslegung seien auch Sinn und Zweck zu berücksichtigen. Es könne sein, dass die Offenlegung sämtlicher Unterlagen bei der Beschaffung ei- nes neuen Kampfflugzeugs die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefähr- den könnte. Beim vorliegend ersuchten Informationszugang, der sich allein auf einen Abschlussbericht zu Lärmmessungen beschränke, bestehe je- doch keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Wenn für Rüstungsbeschaffungen nur ein Einladungsverfahren gelte, so erlaube dies der Behörde, die Ausschreibungsunterlagen nur ausgewählten Emp- fängern zugänglich zu machen. Daraus könne aber nicht generell gefolgert werden, dass jedes Dokument, das mit diesem Beschaffungsprozess in Zusammenhang stehe, vom Öffentlichkeitsprinzip auszunehmen sei. 5.5 Die Vorinstanz führt in ihren Schlussbemerkungen aus, die Analyse der beschaffungsrechtlichen Sonderbestimmungen führe zum Ergebnis, dass diese einen Vertraulichkeitsvorbehalt im Sinne von Art. 4 BGÖ begründen würden. Zu diesem Ergebnis führe nicht die Anwendbarkeit des Einla- dungsverfahrens, sondern eine Gesamtschau der anwendbaren Geheim- nis- und Zugangsnormen in Verbindung mit dem beschaffungsrechtlichen Vertraulichkeitsgrundsatz. Anders als der Beschwerdeführer anzunehmen
A-1526/2022 Seite 11 scheine, würden sich die beschaffungsrechtlichen Vertraulichkeitsvorbe- halte auch nicht nur auf die Ausschreibungsunterlagen im engeren Sinn erstrecken. Vielmehr seien Dokumente aus der Evaluation, welche wie vor- liegend gar noch geschützte Anbieterangaben enthalten würden, a fortiori von den Vertraulichkeitsvorbehalten erfasst. Nicht überzeugend sei das Ar- gument des Beschwerdeführers, wonach die submissionsrechtlichen Best- immungen, welche Vertraulichkeitsvorbehalte begründen würden, vorlie- gend nicht zum Tragen kämen, weil "der Beschwerdeführer nicht die Ein- sicht in die Beschaffungsunterlagen als Ganzes" fordere. Wäre dieses Ar- gument stichhaltig, könnte der Beschwerdeführer mit einer Mehrzahl von BGÖ-Gesuchen schrittweise den Zugang zu sämtlichen Dokumenten der Evaluation NKF verlangen. Entsprechend sei dem Beschwerdeführer nicht zu folgen. Vielmehr sei in Bezug auf jedes Dokument im Einzelfall zu prü- fen, ob dieses von einer vorbehaltenen Geheimnisvorschrift erfasst werde oder ein Verweigerungsgrund vorliege. 6. 6.1 Eingangs ist auf die beschaffungsrechtlichen Grundlagen näher einzu- gehen. 6.2 6.2.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das GPA 2012 in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbe- stimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Vorliegend lei- tete die Vergabestelle das Vergabeverfahren vor Inkrafttreten des BöB ein, weshalb das aBöB anwendbar ist. 6.2.2 Das aBöB setzt im Wesentlichen das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609]) um (vgl. Botschaft des Bundesrats zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2] vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1171), weshalb es nicht auf alle Beschaffungen des Bundes anwendbar ist. So erklärt Art. 3 Abs. 1 aBöB
A-1526/2022 Seite 12 das Gesetz für bestimmte Aufträge generell für nicht anwendbar (sog. Be- reichsausnahme; vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 6 ff. zu Art. 3 aBöB). Bei den Beschaffungen nach Art. 3 Abs. 1 und 2 aBöB han- delt es sich um sog. übrige Beschaffungen im Sinne des 3. Kapitels aVöB. Die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Erstel- lung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtvertei- digung und Armee nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB ist nach dem Gesagten vom Beschaffungsrecht ausgenommen (BöB und GPA) und kann unter be- stimmten Voraussetzungen freihändig oder im Einladungsverfahren verge- ben werden (vgl. Art. 35 Abs. 3 Bst. a, Art. 36 Abs. 2 Bst. f. aVöB und Art. 36 Abs. 2 Bst. a aVöB i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB; vgl. zum Gan- zen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zü- rich/Basel/Genf 2012, Rz. 978 ff.). Die GPK-N erwog mit Verweis auf die Auffassung von Beschaffungsexperten, dass gestützt auf Art. 36 Abs. 2 Bst. a aVöB i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB auch eine freihändige Beschaf- fung zulässig gewesen wäre (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates zum Evaluationsverfahren Neues Kampfflugzeug vom 9. September 2022, S. 12 f. < https://www.parlament.ch/centers/ documents/de/Bericht%20GPK-N%20vom%209.9.2022%20D.pdf >, zu- letzt abgerufen am 31. März 2023). Nach der Rechtsprechung des Bun- desverwaltungsgerichts ist Art. 3 BöB mit Blick auf die Wettbewerbszielset- zungen des aBöB eng auszulegen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.4; a.A. HANS RUDOLF TRÜEB, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 3 aBöB). 6.2.3 Vorliegend ist augenscheinlich, dass die Beschaffung von NKF unter Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB fällt und ein Einladungsverfahren stattgefunden hat (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates zum Evaluationsverfahren Neues Kampfflugzeug vom 9. September 2022, a.a.O., S. 12). Ob eine freihändige Vergabe zulässig gewesen wäre, ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht entscheidrelevant. 6.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat zu Art. 3 Abs. 2 Bst. a–c aBöB entschieden, dass der Zuschlag in einer dieser Konstellationen also aus- nahmsweise geheim bleibe. Für diese Beschaffungen sei somit ein spezi- algesetzlicher Vorbehalt im Sinn von Art. 4 BGÖ gegeben. Im konkreten Fall war die Bestimmung jedoch nicht einschlägig (Urteil des BVGer A-931/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 6.2.4). Das Bundesgericht hat eine gegen das Urteil gerichtete Beschwerde teilweise gutgeheissen, sich je- doch zu Art. 3 aBöB nicht geäussert (Urteil des BGer 1C_50/2015 vom
A-1526/2022 Seite 13 2. Dezember 2015 E. 3). Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB umfasst dabei Ausnah- men infolge Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (vgl. Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB). 6.2.5 Auch nach dem (totalrevidierten) BöB findet das Gesetz für den Schutz der äusseren und inneren Sicherheit keine Anwendung (Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB), etwa für die Beschaffung von geheimer Spezialausrüs- tung, Material oder Waffen des Militärs (FELIX TUCHSCHMID, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Rz. 53 zu Art. 10). 6.2.6 Der EDÖB nahm in seiner Empfehlung vom 22. Dezember 2021 zum vorliegenden Verfahren bezüglich einer Lex specialis im Sinne von Art. 4 BGÖ einzig zur Vertraulichkeit gemäss Art. 8 Abs. 2 aBöB Stellung. Zu Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB äusserte er sich dagegen nicht. Bei einem ande- ren Einsichtsgesuch in Dokumente der armasuisse bezüglich Kauf eines Produktes während den letzten fünf Jahren empfahl er gestützt auf Art. 10 Abs. 4 BöB die Einsicht in die anbegehrten Dokumenten zu verweigern, da es sich dabei um eine spezialgesetzliche Bestimmung handle. Er stützte sich dabei massgeblich auf die Botschaft zum BöB und auf die Geheimhal- tung der Ausschreibung (Empfehlung des EDÖB vom 11. November 2021 in Sachen X gegen Bundesamt für Rüstung armasuisse, Rz. 16–19). 7. Nachfolgend ist durch Auslegung zu ermitteln, ob mit Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB eine bundesgesetzliche Spezialbestimmung vorliegt, die dem Öffent- lichkeitsgesetz vorgeht (Art. 4 Bst. a BGÖ). Auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a BöB bzw. Art. 10 Abs. 4 BöB ist im Rahmen der Auslegung noch einzugehen. 7.1 7.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wah- ren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeu- tung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil
A-1526/2022 Seite 14 veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine an- dere Lösung weniger nahe legen. Das Gericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten zu lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt (BGE 146 II 265 E. 5.1 m.H.; BGE 131 II 697 E. 4.1 m.w.H.). 7.1.2 Der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB ist insofern nicht eindeutig, als er zur Frage eines Geheimnisvorbehalts keine Aussage macht. 7.2 7.2.1 In historischer Hinsicht ist zu beachten, dass das aBöB zeitlich vor dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen wurde. Eigene Erläuterungen zur Ko- ordination mit dem Öffentlichkeitsgesetz fehlen in der Botschaft des Bun- desrates und soweit ersichtlich auch in den übrigen Materialien. 7.2.2 Aus der Botschaft zum totalrevidierten BöB lässt sich Folgendes ent- nehmen. Die Botschaft präzisiert die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 4 BöB und betont das Ermessen bei der Anwendung dieser Bestimmung. Daraus ergibt sich einzig das grosse Ermessen der Behör- den bei einer Beschaffung. Es lässt jedoch noch keinen Rückschluss auf einen Geheimnisvorbehalt nach Art. 10 Abs. 4 BGÖ ziehen. Dass sich die Botschaft nicht zu einem Geheimnisvorbehalt bezüglich Art. 10 Abs. 4 BöB äussert, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des BöB. Ursprünglich hatte der Entwurf des BöB grundsätzlich die Geheimhaltung aller Beschaf- fungsunterlagen vorgesehen (Art. 49 Abs. 3 E-BöB; vgl. ferner Botschaft BöB, BBl 2017 1851, S. 1971 f.). Erst aufgrund des Bundesparlaments wurde dieser Absatz 3 ersatzlos gestrichen (vgl. MARTIN BEYELER, Rechts- schutz, Beschaffungsvertrag und Öffentlichkeitsprinzip, Baurecht 2020, S. 42 f.). Daraus folgt, dass es dazumal keinen Grund gab, die Beibehal- tung eines Geheimnisvorbehaltes gemäss Art. 10 Abs. 4 BöB in der Bot- schaft zu erwähnen, da zu jenem Zeitpunkt noch davon auszugehen war, dass sich die Geheimhaltung gemäss Art. 49 Abs. 3 E-BöB grundsätzlich auf alle Unterlagen beziehen würde (und umso mehr auch Unterlagen von Beschaffungen, welche dem E-BöB nicht unterstanden hätten). Somit kann auch aus der Entstehungsgeschichte neuen BöB – welches ohnehin keine Anwendung auf die streitgegenständliche Vergabe findet – kein eindeutiger Schluss gezogen werden.
A-1526/2022 Seite 15 7.3 7.3.1 Unter systematischen Gesichtspunkten kann gesagt werden, dass weder das GPA noch das aBöB noch das BöB auf Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial Anwendung finden (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB; Art. 10 Abs. 4 BöB; vgl. E. 6.2 hiervor). Solche Beschaffungen sind vom Anwendungsbereich des BöB und des GPA ausgenommen. Aus dem GPA lässt sich nichts ableiten, was einem Geheimnisvorbehalt entgegenstünde (vgl. Art. XXIII:1 bzw. Art. XXIII:2 GPA 1994 bzw. Art. III:1 und Art. III:2 Bst. a GPA 2012). 7.3.2 Beschaffungen von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial können (geheim) im Einladungsverfahren oder unter Umständen freihändig durch- geführt werden (vgl. 3. Kapitel aVöB und Art. 3 Abs. 1 Bst. e Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [aBöB] i.V.m. Art. 35 Abs. 3 Bst. a aVöB und Art. 36 Abs. 2 Bst. f aVöB) und ohne Beachtung von bestimmten Prinzipien des Vergaberechts (z.B. unter Ver- einbarung von Kompensationsgeschäften, sog. Offset-Geschäfte; vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. b des Bundesbeschlusses über die Beschaffung neuer Kampfflugzeuge vom 20. Dezember 2019, AS 2022 332; vgl. dagegen Art. XVI:1 GPA 1994 bzw. Art. IV:6 GPA 2012). Zudem gibt es bei Beschaf- fungen im Einladungsverfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB bzw. nach dem 3 Kapitel aVöB keine Rechtspflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Auftrags (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Bst. a aVöB) und zur Veröffentli- chung des Zuschlags (Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] vom 1. Januar 2010, S. 20 zu Art. 28 aVöB; vgl. namentlich die Angaben auf der Internetplattform SIMAP [Système d'information sur les marchés publics en Suisse]). Ob auch ein höherstufiges Verfahren zulässig wäre und welche Konsequen- zen dies hätte, braucht nicht vertieft zu werden. Klar ist, dass vorliegend ein Einladungsverfahren stattgefunden hat. Rechtsschutz ist ausgeschlos- sen (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB i.V.m. Art. 35 Abs. 3 Bst. a und Art. 39 aVöB; vgl. ferner das Urteil des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2, wonach eine freiwillige Unterstellung unter das aBöB durch die Vergabe- stelle nicht möglich ist). 7.3.3 Die ISchV regelt den Schutz von Informationen des Bundes und der Armee, soweit er im Interesse des Landes geboten ist. Sie legt insbeson- dere deren Klassifizierung und Bearbeitung fest (vgl. Art. 1 ISchV). Art. 13 Abs. 3 ISchV stipuliert, dass bei einem Antrag auf Zugang zu amtlichen
A-1526/2022 Seite 16 Dokumenten das zuständige Organ unabhängig von der Angabe des Ge- heimhaltungsgrades prüft, ob der Zugang gemäss den Bestimmungen des BGÖ gestattet, eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden soll. Daraus folgt, dass die mögliche "geheime", "vertrauliche" oder "interne" Einstufung eines Dokuments nach der Informationsschutzverordnung keine eigenständige Wirkung hat: Allein das BGÖ ist vorliegend massge- bend, ob und unter welchen Bedingungen der Zugang zu einem offiziellen Dokument gewährt werden kann. Mit anderen Worten steht die Klassifizie- rung eines Dokuments mit "vertraulich" der Anwendung des Öffentlichkeits- gesetzes nicht entgegen (BVGE 2014/24 E. 3.6.3 ff. m.H.; vgl. Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 5.3). Die Botschaft zum BGÖ bezeichnet die Klassifizierung von Dokumenten dennoch als "wichti- gen Anhaltspunkt" für die Beurteilung von Zugangsgesuchen, bestätigt aber, dass eine Klassifizierung den Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz nicht in jedem Fall ausschliesst (Botschaft des Bundesrates vom 12. Feb- ruar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, S. 2006). 7.3.4 Welche Klassifizierung den TSPI-Daten zukommt, braucht nicht ver- tieft zu werden. Vorliegend ist jedenfalls das Dokument "Bericht Akustik NKF" als "vertraulich" klassifiziert. Dieser Umstand allein wäre nach dem Gesagten für sich nicht ausschlaggebend. Hinzu kommt jedoch, dass mit verschiedenen ausländischen Staaten gestützt auf Art. 150 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (Militärgesetz, MG; SR 510.10) sog. Informationsschutzabkommen bestehen (vgl. z.B. die Vereinbarung zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung der Republik Frankreich über den gegenseitigen Austausch und Schutz klassifizierter Informationen vom 16. August 2006, SR 0.514.134.91 oder das Agreement on Safeguarding Classified Infor- mation vom 19. Dezember 1961 [inkl. Zusatz vom 6. August 1981] sowie die Security Procedures for lndustrial Operations between the Federal Mil- itary Department of Switzerland and the Department of Defense of the United States vom 20. Juli 1983 [inkl. Zusatz vom 26. September bzw. 7. Dezember 1994; Security Protocol]). Der Geheimhaltung solcher Rüs- tungsgeschäfte wird somit augenscheinlich ein sehr hoher Stellenwert zu- gemessen, namentlich auch im Zusammenhang mit den Vereinigten Staa- ten von Amerika. 7.3.5 Zusammenfassend ergibt sich aus der systematischen Auslegung, dass die Vertraulichkeit der Informationen bei Rüstungsbeschaffungen ein
A-1526/2022 Seite 17 hoher Stellenwert zukommt. Dieser erschöpft sich nicht einfach in der Fest- stellung des Amtsgeheimnisses, sondern zeigt sich dadurch, dass alle ak- tiven Informationen der Behörden ausgeschlossen sind. Hinzu kommt, dass die Schweiz verschiedene Vereinbarungen mit ausländischen Staa- ten geschlossen hat, die die Bedeutung der Vertraulichkeit noch untermau- ern. 7.4 7.4.1 In teleologischer Hinsicht stellt sich die Frage, inwieweit das aBöB die Geheimhaltung bzw. Vertraulichkeit bezweckt. Bei Beschaffungen, die unter das aBöB fallen, gilt das Transparenzgebot (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. Präambel GPA 1994; vgl. Art. IV:4 GPA 2012). Das Ziel der Transparenz äussert sich insbesondere darin, dass gesetzlich geregelte und damit vorhersehbare Vergabeverfahren zur Anwendung kommen. Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung mit Bekanntgabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, die Begründung der einzelnen Verfahrensentscheide, die Publikation des Zuschlagsentscheides und die Vorschriften über die technischen Spezifikationen machen das Vorgehen der Beschaffungsstelle transparent. Je nach gewähltem Vergabeverfahren wird der Transparenz mehr oder weniger Nachachtung verschafft. Die Ausschreibungsverfahren (offenes und selektives Verfahren) sind transparenter als das Einladungs- und das freihändige Verfahren. Vor allem muss die Vergabestelle auch nach den bekannt gegebenen Spielregeln spielen. Nach der Regulierungs- logik des neuen BöB ist erst recht klar, dass die Transparenz nicht nur ein Hilfsmittel für die Marktöffnung ist, sondern auch ein solches zur Errei- chung der Ziele im Bereich Integrität der öffentlichen Hand bzw. Gover- nance (MARCO FETZ/MARC STEINER, in: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, 3. Aufl. 2020, Rz. 43). 7.4.2 Das Transparenzgebot wirkt sich in allen Phasen des Vergabever- fahrens aus, wobei zwischen der Transparenz ex ante – Klarheit im Voraus – und der Transparenz ex post – Verständlichkeit im Nachhinein – unter- schieden wird (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 23 ff.). Die Ex-ante-Transparenz verlangt, dass die Re- geln im Wettkampf um den Beschaffungsvertrag allen Verfahrensteilneh- mern bekannt sind. In diesem Zusammenhang steht auch das Verbot der Änderung von Leistungs- und Verfahrensparametern im laufenden Verfah- ren (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2). Die Ex- post-Transparenz soll namentlich den Rechtsschutz garantieren. Ob ein
A-1526/2022 Seite 18 Vergabeverfahren rechtmässig ist, lässt sich nur beurteilen, wenn ersicht- lich ist, unter Berücksichtigung welcher Grundlagen, Kriterien und Überle- gungen die Vergabestelle entschieden hat (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 28 ff.). Das Transparenzprinzip bzw. die daraus abgeleitete Dokumen- tationspflicht ist Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz (Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2 E. 9.1). Denn ohne hinreichende Dokumentation lässt sich der Verdacht auf Ungleichbehandlung nachträglich weder bestätigen noch widerlegen (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 30 f. und 35; ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 109 f.). 7.4.3 Das Transparenzgebot findet sich – nebst den Geboten der Wirt- schaftlichkeit und der Gleichbehandlung – bei den allgemeinen Vorgaben und Grundsätzen (vgl. Art. 1 und 8 aBöB). Da sich diese Gebote im We- sentlichen mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen decken (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Abs. 3 BV sowie Art. 8 Abs. 1 BV), wird vorgebracht, dass sie auch für die "übrigen Beschaffungen" und Rüstungsbeschaffungen im Ein- ladungsverfahren gelten (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates zum Evaluationsverfahren Neues Kampfflugzeug vom 9. September 2022, a.a.O., S. 13 m.H.). Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden. Dem Transparenzgebot wird jedenfalls bei Verga- ben nach dem 3. Kapitel aVöB deutlich weniger Nachachtung verschafft. So sieht das Einladungsverfahren keine Veröffentlichung der Ausschrei- bungsunterlagen oder des Zuschlags vor (vgl. E. 7.3.1 hiervor). Jedenfalls in Bezug auf die vorliegend in Frage stehenden Rüstungsbeschaffungen hat der Gesetzgeber den Transparenzgrundsatz (Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB) auch nach dem Zuschlag beschränkt und von den ansonsten einschlägi- gen Pflichten zur aktiven Information (vgl. Art. 24 aBöB i.V.m. Art. 28 Bst. a–f aVöB e contrario; Art. 23 aBöB e contrario) abgesehen. Rechts- schutz gegen die Vergabe ist ohnehin ausgeschlossen (vgl. Art. 39 aVöB). Dies deutet daraufhin, dass der Gesetzgeber der Transparenz bei Rüs- tungsbeschaffungen aufgrund der nationalen Sicherheit ein geringeres Ge- wicht und der Geheimhaltung bzw. Vertraulichkeit entsprechend ein höhe- res Gewicht zugemessen hat. 7.4.4 Nach dem Gesagten liegt aufgrund der nationalen Sicherheit der Schweiz sowie mit Blick auf die Zusammenarbeit mit den Staaten der In- formationsschutzabkommen (vgl. E. 7.3.3 hiervor) ein gewichtiges öffentli-
A-1526/2022 Seite 19 ches Interesse an der Geheimhaltung der gesamten Ausschreibungsunter- erlagen sowie der Anbieterangaben und des Evaluationsberichts sowie da- zugehörigen Dokumenten vor. Der Abschlussbericht wurde im Auftrag von armasuisse erstellt. Ziel dieses Berichtes war, im Rahmen des Evaluati- onsverfahrens für die Wahl des neuen Kampfflugzeugs einen lärmtechni- schen Vergleich der Kandidaten untereinander und mit dem aktuell einge- setzten F/A-18 Hornet durchzuführen. Zu den geheimhaltungsbedürftigen Dokumenten als Bestandteil der Evaluation gehört somit auch der Bericht Akustik NKF. Der Vorinstanz ist daher dahingehend beizupflichten, dass das Interesse an der Vertraulichkeit seines Gehalts entleert würde, wenn auf dem Weg der passiven Information entsprechende Informationen of- fenbart werden müssten (vgl. zur Terminologie der passiven versus der ak- tiven Information E. 3.3 hiervor). Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die konkrete und ernsthafte Gefahr besteht, dass die Kombination der von der Vorinstanz durchgeführten Lärmmessungen am Boden mit den von den Anbietern erhobenen und zur Verfügung gestellten zeitsynchronisier- ten Positionsdaten (sog. Time-Space-Position-lnformation, TSPI) die Be- rechnung von sogenannten Quellenmodellen ermöglicht. 7.4.5 Auch der EDÖB betont in seiner Empfehlung vom 11. November 2021 zu einem anderen Einsichtsgesuch in Sachen X. gegen armasuisse die Geheimhaltung zum Schutz und der Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 10 Abs. 4 BöB (vgl. E. 6.2.6 hievor). Zwar besteht auch ein gewisses privates Interesse des Beschwerdeführers als Journalist sowie ein Informationsin- teresse der Öffentlichkeit über die Evaluation der Beschaffung für die NKF und damit verbunden an den Lärmdaten der NFK. Der Beschwerdeführer begründet sein Interesse namentlich auch mit der Bedeutung des Lärms für die Gesundheit von Mensch und Tier. Dieses Interesse wiegt jedoch weniger gewichtig als die nationale Sicherheit der Schweiz. Hinzu kommt, dass bereits ein Kurzbericht Akustik NKF mit den wichtigsten Informationen veröffentlicht wurde. Im Übrigen kann das weniger gewichtige öffentliche Interesse an der Transparenz von Rüstungsbeschaffungen und mitunter auch an einer Good Governance auf andere Weise, namentlich durch par- lamentarische Aufsicht, gewährleistet werden (vgl. Bericht der Geschäfts- prüfungskommission des Nationalrates zum Evaluationsverfahren Neues Kampfflugzeug vom 9. September 2022, a.a.O. ; Bericht der Geschäftsprü- fungskommission des Ständerates zum Controlling von Offsetgeschäften vom 25. Januar 2022, < https://www.parlament.ch/centers/documents/ de/Bericht%20GPK-S%20vom%2025.1.2022%20DE.pdf >). Anzumerken ist schliesslich, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB nach der Rechtsprechung
A-1526/2022 Seite 20 des Bundesverwaltungsgerichts eng auszulegen ist (vgl. E. 6.2.2 hiervor), womit nicht die Gefahr besteht, dass mit diesem Auslegungsergebnis das Transparenzgebot und der Paradigmenwechsel des BGÖ unterlaufen wer- den könnte. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung zeigt sich somit, dass das Geheimhaltungsinteresse bei Rüstungsbeschaffungen überwiegt, was für einen Geheimnisvorbehalt im Sinne von Art. 4 BGÖ spricht. 7.5 Als Fazit der Auslegung kann festgehalten werden, dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine Aussage zu einem Geheimnisvorbehalt macht. Die historische Auslegung ergibt, dass weder die Materialien zum aBöB noch zum BöB sich betreffend Verhältnis zum Öffentlichkeitsgesetz äussern. In systematischer Hinsicht lässt sich festhalten, dass bei Verga- ben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine aktiven Publikationspflichten be- stehen. Aufgrund einer teleologischen Betrachtung würde der Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotz Fehlens einer aktiven In- formationspflicht dennoch in Rahmen der passiven Information der Zugang zu den Informationen gewährt werden müsste. Eine Abwägung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen ergibt nichts anderes, als dass die mili- tärischen Interessen an der nationalen Sicherheit klar dem Informationsbe- dürfnis des Beschwerdeführers bzw. der Öffentlichkeit überwiegen. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung führen die verschiedenen Auslegungs- elemente somit zum Resultat, dass mit Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB eine spe- zialgesetzliche Grundlage vorliegt, die nach Art. 4 BGÖ dem Öffentlich- keitsgesetz vorgeht. Dieses Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 3 Abs. 2 aBöB (vgl. E. 6.2.4 hiervor) sowie im Ergebnis auch mit der Empfehlung des EDÖB zu Art. 10 Abs. 4 BöB (vgl. E. 6.2.6 hiervor). 7.6 Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB, dass dieser eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstellt. Deshalb durfte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den vollständigen Zugang zum anbegehrten Dokument verweigern (Art. 4 BGÖ). Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob weitere Spezialbestimmungen bestehen (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB so- wie das Informationsschutzabkommen mit den Vereinigten Staaten von Amerika in E. 7.3.4 hiervor; vgl. die Frage bejahend, ob mit dem Begriff "Bundesgesetz" auch völkerrechtliche Abkommen mitgemeint sind: Urteil des BVGer A-1784/2014 vom 30. April 2015 E. 5.2). Gibt es eine gesetzli- che Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ, die von vornherein dem Öf- fentlichkeitsgesetz vorgeht und den Zugang zu den strittigen Daten be-
A-1526/2022 Seite 21 schränkt, sind auch die im Öffentlichkeitsgesetz selbst vorgesehenen Aus- nahmen nicht mehr weiter zu prüfen. Vor diesem Hintergrund kann insbe- sondere offen bleiben, ob die Ausnahmenbestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. a, b, c, d, g und h BGÖ Anwendung fänden. 8. Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz die vollständigen und unge- schwärzten Akten zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts eingereicht hat, womit es sich erübrigt auf den prozessualen Antrag des Beschwerde- führers um Aktenbeizug für das Bundesverwaltungsgericht einzugehen. Auf die prozessualen Anträge der Vorinstanz bezüglich Offenlegung von bestimmten Dokumenten bzw. Entscheidpublikation von bestimmten grau hinterlegten Stellen in der Vernehmlassung in der Datenbank des Bundes- verwaltungsgerichts braucht ebenfalls nicht eingegangen zu werden, da die davon betroffenen Stellen für die Entscheidbegründung nicht benötigt werden und keine Akteneinsicht beantragt wurde. 9. Im Ergebnis erweist sich die angefochtene Verfügung als bundesrechts- konform und die Beschwerde ist somit abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unter- liegend, weshalb er in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfah- renskosten zu tragen hat. Diese sind auf Fr. 1'500.− festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Be- trag ist dem einbezahlten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘500.− zu entnehmen. 10.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschädi- gung zu (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite).
A-1526/2022 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 1'500.− aufer- legt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.− entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und an den EDÖB.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Joel Günthardt
A-1526/2022 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-1526/2022 Seite 24 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. CMI 2021-297; Gerichtsurkunde) – den EDÖB (zur Kenntnis)