B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1513/2012
U r t e i l v o m 1 4 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien
Tele 1 AG, Maihofstrasse 76, 6002 Luzern, vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Mayr von Baldegg, Töpferstrasse 5, 6004 Luzern, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung Radio und Fernsehen, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel BE, Vorinstanz.
Gegenstand
Gebührenanteile 2008/2009, Verfügung des BAKOM vom 13. Februar 2012.
A-1513/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Im Rahmen der Umsetzung der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) im Jahr 2008 neue Konzessionen für Regio- nalradio und -fernsehen. Das Verfahren erfolgte in zwei Schritten: Am 7. Juli 2008 erhielten jene Radio- und Fernsehsender eine Konzession, die sich in ihrer Region als einzige darum beworben hatten, am 31. Oktober 2008 wurden diejenigen Konzessionen erteilt, um die sich mehrere Veranstalter beworben hatten. Gegen diese Verfügungen sind verschiedentlich Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht einge- gangen. B. Die Tele 1 AG (in Gründung) erhielt mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 eine Veranstalterkonzession für ein Regionalfernsehen mit Leistungsauf- trag und Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet 9 (Region Inner- schweiz). Dabei wurde ihr eine Frist von neun Monaten ab Rechtskraft der Konzession gesetzt, um ihre Programmtätigkeit aufzunehmen. Gleichzeitig wies das UVEK die Bewerbung der Tele Tell AG um Erteilung einer entsprechenden Konzession ab. C. Die Tele Tell AG focht diese Verfügung am 2. Dezember 2008 beim Bun- desverwaltungsgericht an. Die Parteien schlossen am 30. März 2009 ei- nen Vergleich, worauf die Tele Tell AG die Beschwerde zurückzog und das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren A-7763/2008 mit Entscheid vom 6. April 2009 zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden ab- schrieb. D. Im März 2010 informierte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) die Veranstalter, deren Konzessionsentscheide nicht angefochten worden waren, dass die Gebührenanteile für das Jahr 2008 nicht wie ursprünglich vorgesehen ab Eintritt der Rechtskraft ausbezahlt würden, sondern rück- wirkend per Erteilungsdatum, das heisst per 7. Juli 2008 bzw. 31. Oktober 2008. E. Am 9. Juni 2010 gelangte die Tele 1 AG an das BAKOM und beantragte, es seien ihr ebenfalls rückwirkend auf das Datum der Eröffnung der Kon-
A-1513/2012 Seite 3 zession vom 31. Oktober 2008 neurechtliche Gebührenanteile auszube- zahlen so wie den Veranstaltern der Versorgungsgebiete, wo die Ertei- lung der Konzessionen unbestritten geblieben war. F. Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 lehnte das BAKOM eine rückwirkende Auszahlung von Gebührenanteilen an die Tele 1 AG ab. G. Nachdem am 1. Oktober 2010 der Rechtsvertreter der Tele 1 AG erneut an das BAKOM gelangt und um Wiedererwägung bzw. im Fall einer Ab- lehnung um eine anfechtbare Verfügung ersucht hatte, wies das BAKOM am 5. November 2010 auf ein zu diesem Zeitpunkt vor Bun- desverwaltungsgericht hängiges Verfahren von Tele M1 AG (geführt unter der Verfahrensnummer A-6533/2010) hin, welches die gleich Problematik zum Gegenstand habe, weshalb es zur Zeit auf den Erlass einer anfecht- baren Verfügung verzichte. H. Nachdem das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 in Sachen Tele M1 AG ergangen war und das BAKOM am 25. Oktober 2011 die Tele 1 AG daraufhin zu einer Stellungnahme aufge- fordert hatte, hielt die Tele 1 AG mit Schreiben vom 9. Januar 2012 an ih- rem Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung fest. I. Mit Verfügung vom 13. Februar 2012 wies das BAKOM das Gesuch um rückwirkende Auszahlung von neurechtlichen Gebührenanteilen unter Hinweis auf die Auswirkungen des Suspensiveffekts von Beschwerden und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 in Sachen Tele M1 AG ab. J. Gegen diese Verfügung erhebt die Tele 1 AG (Beschwerdeführerin) am 16. März 2012 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und bean- tragt deren Aufhebung. Die neurechtlichen Gebührenanteile seien ihr ab dem Datum der Eröffnung der Konzessionsverfügung am 31. Oktober 2008 bis zum 6. April 2009 in der Höhe von Fr. 998'265.36 auszuzahlen. Zur Begründung führt wie im Wesentlichen an, ihr Fall sei nicht vergleich- bar mit demjenigen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1513/2012 Seite 4 A-6533/2010 vom 18. Juli 2011, weil sie im Gegensatz zur Tele M1 AG als neue Konzessionsbewerberin ohne Sendeerfahrung und Sendeplatz eine Veranstalterkonzession erhalten habe. K. In seiner Vernehmlassung vom 3. Mai 2012 beantragt das BAKOM (Vor- instanz) die Abweisung der Beschwerde. Es weist darauf hin, dass bei der Beschwerdeführerin die Frist für die Aufnahme des Betriebs um sechs Monate länger angesetzt worden sei, als bei den Veranstaltern, welche bereits vorher auf Sendung gewesen seien. Was die Wirkungen des Sus- pensiveffekts angehe, so seien auch in diesem Fall die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 massgeblich. L. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. M. Auf weitergehende Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus- nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegen- den Beschwerde zuständig. 2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor- instanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
A-1513/2012 Seite 5 und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen Verfügung und dadurch auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Er- hebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. 3. Auf die gegen die Verfügung vom 13. Februar 2012 frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutre- ten. 4. Vorliegend ist streitig, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdefüh- rerin um Auszahlung der neurechtlichen Gebührenanteile ab dem Datum der Konzessionserteilung am 31. Oktober 2008 zu Recht mit Hinweis auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde abgewiesen hat und die Ge- bührenanteile der Beschwerdeführerin richtigerweise erst mit Abschrei- bungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2009 aus- zubezahlen waren. 4.1 Nach Art. 55 VwVG kommt der Beschwerde grundsätzlich aufschie- bende Wirkung zu. Aufschiebende Wirkung bedeutet, dass die in der an- gefochtenen Verfügung angeordnete Rechtsfolge oder Rechtswirkung vorläufig nicht eintritt, sondern gehemmt wird (HANSJÖRG SEILER, in: Pra- xiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 55 N 8). Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die nachteiligen Wirkungen der Verfügung so lange nicht eintreten zu lassen, bis über de- ren Rechtmässigkeit entschieden ist (ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.19, vgl. auch ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnah- men im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], NF 116/1997, II. Halbband, S. 274). Die Rechtslage befindet sich gewissermassen in einem Schwebezustand. Wird, wie vorliegend, zugunsten der Verfügungsadressatin eine positive Verfügung erlassen, hat die aufschiebende Wirkung zur Folge, dass von der erteilten Konzession noch kein Gebrauch gemacht werden kann und die daraus entspringenden Rechte und Pflichten vorläufig nicht zum Zug kommen. Wird das Beschwerdeverfahren wegen Rückzugs der Be- schwerde abgeschrieben, wird wie im Falle einer materiellen Abweisung die vorinstanzliche Verfügung mit dem Beschwerdeentscheid rechtskräftig und die aufschiebende Wirkung entfällt (vgl. Urteil des Bundesverwal-
A-1513/2012 Seite 6 tungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 E. 4.4.6; SEILER, Praxis- kommentar VwVG, Art. 55, N 67). 4.2 Die Frage, ab welchem Zeitpunkt in einem solchen Fall das Verfügte wirksam wird, ob mithin ein Rückbezug auf den Zeitpunkt der Verfü- gungseröffnung erfolgt oder die Wirksamkeit erst mit dem Beschwerde- entscheid eintreten soll, lässt sich gemäss Rechtsprechung nicht einheit- lich beantworten. Vielmehr ist jeweils auf die Besonderheiten des Einzel- falls und die jeweilige Interessenlage abzustellen. In jedem einzelnen Fall muss geprüft werden, welche Tragweite vernünftigerweise dem Suspen- siveffekt zuzumessen ist bzw. welchen Zwecken er vernünftiger- und legi- timierweise dienen soll (Urteile des Bundesgerichts 8C/983_2010 vom 9. November 2011 E. 5.4, 2A.660/2004 vom 14. Juni 2005 E. 5.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 E. 4.4). 4.3 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 wurde unter Berücksichtigung der dort gegebenen Interes- senlage festgehalten, dass die neurechtlichen Gebührenanteile im Zu- sammenhang mit der Konzessionserteilung im Jahr 2008 nicht schon ab Datum der Konzessionserteilung, sondern erst ab dem Datum des Ab- schreibungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts der Tele M1 AG auszubezahlen sind. Bei der Tele M1 AG handelte es sich im Unterschied zur Beschwerdeführerin in diesem Fall nicht um eine Neubewerberin für eine Veranstalterkonzession, sondern sie hatte eine solche schon vorher besessen. Nachdem die Tele M1 AG am 31. Oktober 2008 wieder eine Veranstalterkonzession für ein Regionalfernsehen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für die Region Aargau-Solothurn erhalten hatte, focht die Arolfinger Lokalfernsehen AG diese Verfügung beim Bundesverwal- tungsgericht an, zog mit schriftlicher Erklärung vom 20. März 2009 die Beschwerde aber wieder zurück, worauf das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren mit Entscheid vom 24. März 2009 als gegenstandslos ab- schrieb. Es ist im Folgenden unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesver- waltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 zu prüfen, welche Trag- weite dem Suspensiveffekt vorliegend zuzumessen ist bzw. ob der Be- schwerdeführerin als neuer Konzessionsbewerberin ohne Sendeplatz und Sendeerfahrung in diesem Fall anders als der bereits vorher über eine Veranstalterkonzession verfügenden Tele M1 AG ein Nachteil entsteht, wenn sie die Gebührengelder erst ab Datum des Abschreibungsent-
A-1513/2012 Seite 7 scheids und nicht schon ab Datum der Konzessionserteilung vom 31. Oktober 2008 erhält. 5. 5.1 5.1.1 Betreffend die Verpflichtung zur Erbringung eines Leistungsauftrags führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin sei genauso wenig wie die Tele M1 AG während des Beschwerdeverfahrens, also im Zeitraum zwischen der Erteilung der Konzession am 31. Oktober 2008 bis zum Ab- schreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, zur Erbringung des Leistungsauftrags verpflichtet gewesen. Der einzige Unterschied zum Sachverhalt im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 bestehe vorliegend darin, dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu Tele M1 AG nicht in Anspruch nehme, in der Phase, für welche sie eine rückwirkende Auszahlung von Gebührengeldern verlangt, einen Service public erbracht zu haben. Wie sie aus dieser Tatsache et- was zu ihren Gunsten ableiten wolle, sei nicht ersichtlich. 5.1.2 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, es treffe in der erwähnten Form nicht zu, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Pflichtleistungen gemäss Leistungsauftrag zu erfüllen. Sie habe sich von Anfang an um ein Projekt mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil be- worben und ihre Bewerbung einzig auf diesen Qualitätsstandard fokus- siert. Sie habe sofort nach der Konzessionserteilung am 31. Oktober 2008 mit allen nötigen Vorarbeiten begonnen, damit nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens unverzüglich gesendet werden könne. 5.1.3 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 wurde festgehalten, dass der Tele M1 AG kein Nachteil ent- stehe dadurch, dass sie die Gebührengelder erst ab Rechtskraft des Konzessionsentscheids und nicht schon seit dem Tag der Konzessionser- teilung erhalte, da sie während der Dauer des Beschwerdeverfahrens auch nicht verpflichtet gewesen sei, einen Leistungsauftrag zu erfüllen. Der Bewerberin sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die Gebüh- rengelder erst mit rechtskräftigem Entscheid über die Konzessionsverfü- gungen ausgerichtet würde. Selbst aus dem Entscheid, einen Service Public freiwillig zu erbringen, lasse sich kein rückwirkender Gebührenbe-
A-1513/2012 Seite 8 zug ableiten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 E. 4.4.4 und 4.5). Vorliegend war die Beschwerdeführerin während des Beschwerdeverfah- rens gegen die Konzessionserteilung vom 31. Oktober 2008 wie die Tele M1 AG ebenfalls nicht zu einem Leistungsauftrag verpflichtet. Genauso wenig wie der Tele M1 AG konnte also auch ihr als neuer Bewerberin ein Nachteil entstehen derart, dass sie während des Beschwerdeverfahrens zu einem Leistungsauftrag verpflichtet gewesen wäre und trotzdem für diese Zeit keine Gebührenanteile erhalten hätte. Im Gegensatz zur Tele M1 AG hat sie in dieser Zeit nicht einmal freiwillig einen Service Public erbracht, sondern sie macht lediglich Vorarbeiten dazu geltend. Hinsicht- lich der Verpflichtung zur Erbringung des Leistungsauftrags hat sie somit sicherlich im Vergleich zur Tele M1 AG keinen Nachteil erfahren. Ob ihr hingegen wegen der Vorarbeiten zur Erbringung des Leistungsauftrags als neue Bewerberin ein Nachteil entsteht, wenn sie die Gebührenanteile nicht schon ab Datum der Konzessionserteilung erhält, ist im Folgenden zu prüfen. 5.2 5.2.1 Zu den Vorarbeiten hält die Vorinstanz fest, das Begehren der Be- schwerdeführerin um eine rückwirkende Auszahlung von Gebührengel- dern erstaune umso mehr, weil bei ihr die Frist für die Aufnahme des Be- triebs um sechs Monate länger angesetzt worden sei, als bei den Veran- staltern, welche bereits auf Sendung gewesen seien. In der Aufbauphase nach dem Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2009 bis zur Aufnahme des Sendebetriebs am 1. Februar 2010 habe die Beschwerdeführerin denn auch bereits den vollen Gebührenan- teil gemäss Konzession ausbezahlt erhalten, ohne dass sie ein Pro- gramm gemäss ihrem Konzessionsgesuch ausgestrahlt hätte. 5.2.2 Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber aus, sie habe als neue Konzessionärin sofort nach der Konzessionserteilung am 31. Oktober 2008 mit allen nötigen Vorarbeiten begonnen und trotz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht warten können, wie das Beschwerdeverfahren ausgehe. In zeitlicher Hinsicht hätten sich Vorin- vestitionen für das eingereichte Fernsehprojekt in vollem Umfang wäh- rend des laufenden Beschwerdeverfahrens A-7763/2008 vor Bundesver- waltungsgericht aufgedrängt, wäre es doch unmöglich gewesen, innert 9 Monaten ein solches Projekt mit dem gemäss Konzession notwendigen
A-1513/2012 Seite 9 Qualitätsstandard aufzubauen. Bei den Vorbereitungen sei ihr als neue Konzessionsbewerberin ein viel grösserer Aufwand entstanden als einem bereits etablierten Programmveranstalter. Effektiv habe sie vorerst die be- trieblichen Einrichtungen von Tele Tell AG übernommen und ebenfalls ab Mai 2009 aus den alten Räumlichkeiten und mit dem Personal der Tele Tell AG gesendet, während parallel ein neues Studio in neuen Räumlich- keiten mit neuer Infrastruktur aufgebaut werden musste. Damit habe sie während längerer Zeit zwei parallel laufende Projekte unterhalten und fi- nanzieren müssen. 5.2.3 Es ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass ein Neu- bewerber wegen Aufbauarbeiten mehr Zeit für Vorarbeiten benötigt als ein Programmveranstalter, der bereits auf Sendung ist. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin in der Konzessionsverfügung vom 31. Oktober 2008 gerade aus diesem Grund eine Frist von neun Monaten und damit eine im Vergleich zu den bereits auf Sendung gewesenen Ver- anstaltern um sechs Monate längere Frist zur Aufnahme des Sendebe- triebs eingeräumt. Die Beschwerdeführerin hatte für ihre Vorbereitung al- so dreimal so viel Zeit wie ein etablierter Programmveranstalter. Mit die- ser Frist ist der durch die Aufbauarbeiten entstehenden längeren Vorbe- reitungszeit genügend Rechnung getragen. Die Beschwerdeführerin legt dann auch nicht genauer dar, inwiefern eine um sechs Monate längere Frist bzw. eine Frist von gesamthaft neun Monaten für die Aufbauarbeiten zu kurz war bzw. für welche Arbeiten sie eine längere Frist benötigt hätte. Zum grösseren Vorbereitungsaufwand wegen parallel laufender Vorberei- tungsarbeiten durch die Übernahme der betrieblichen Einrichtungen der Tele Tell AG im Besonderen ist zu bemerken, dass die Beschwerdeführe- rin dazu aufgrund der Konzessionsverfügung nicht verpflichtet war. Viel- mehr traf sie diesen Entscheid in freier Entscheidung zur bestmöglichen Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Interessen. Es kann somit gestützt dar- auf kein über die bekanntlich bestehenden Schwierigkeiten beim Aufbau der Programmtätigkeit hinausgehender Nachteil geltend gemacht werden. 5.2.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Frist von insgesamt neun Monaten zur Aufnahme des Sendebetriebs für die Beschwerdeführerin als Neubewerberin nicht aus- reichend war. Da die Beschwerdeführerin während der ganzen Frist von neun Monaten ab dem Datum des Abschreibungsentscheids vom 6. April 2009 den vollen Gebührenanteil gemäss Konzession ausbezahlt erhielt, konnte ihr auch mit Blick auf ihre Vorarbeiten als Neubewerberin
A-1513/2012 Seite 10 kein Nachteil dadurch entstehen, dass sie die Gebührenanteile nicht schon ab dem Datum der Konzessionsverfügung vom 31. Oktober 2008 ausbezahlt bekam. 5.3 5.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Ausgang des Be- schwerdeverfahrens gegen die Tele Tell AG sei bezüglich Zeitdauer und Erfolgsaussicht nicht kalkulierbar gewesen, da die Tele Tell AG im Ge- gensatz zur Arolfinger Lokalfernsehen AG, welche gegen die Erteilung der Konzession an die Tele M1 AG Beschwerde geführt hatte, seit Jahren auf Sendung gewesen sei. Dies habe zur Folge gehabt, dass sie (die Be- schwerdeführerin) mit ihrer gesamten Planung unvermindert die Konzes- sionserteilung habe anvisieren müssen. 5.3.2 Dazu ist festzuhalten, dass es zu einem Mehrparteienverfahren ge- hört, dass gegen den Willen der einen Partei ein Rechtsmittel eingelegt werden kann. Der Beschwerdeführerin musste somit schon zu Beginn des Verfahrens klar sein, dass die Wirksamkeit der Konzession im Fall einer Anfechtung aufgeschoben würde und die Gebührengelder dement- sprechend höchstwahrscheinlich erst ab Rechtskraft der Konzession ausbezahlt würden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 E. 4.4.6). Zudem musste auch die Tele M1 AG während des ganzen Beschwerdeverfahrens bereit sein, im Falle eines rechtskräf- tigen Beschwerdeentscheids zu ihren Gunsten ein den entsprechenden Ansprüchen der Konzession ausgestaltetes Programm senden zu können und es besteht diesbezüglich kein Unterschied zur Situation der Be- schwerdeführerin. 5.4 5.4.1 Zudem macht die Beschwerdeführerin weitere besondere wirt- schaftliche Nachteile geltend, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie sich als neue Bewerberin ohne Sendeerfahrung und Sendeplatz genötigt gesehen habe, mit der schon seit Jahren sendenden Tele Tell AG in Ver- handlungen zu treten. Im Zuge dieser Verhandlungen, deren Ziel ein Rückzug der Beschwerde durch die Tele Tell AG gewesen sei, habe die Beschwerdeführerin auf diversen Ebenen wirtschaftliche Zugeständnisse machen müssen. Nicht nur habe sie während des Beschwerdeverfahrens kein Personal einsparen, sondern vielmehr im grossen Stil Personal der Tele Tell AG übernehmen müssen, Archivdienstleistungen und Marken-
A-1513/2012 Seite 11 rechte einkaufen sowie die veraltete Infrastruktur und Übertragungstech- nik der Tele Tell AG abkaufen müssen. Es verstehe sich von selbst, dass ohne Beschwerde die Übernahmebedingungen für die Tele 1 AG erheb- lich günstiger ausgefallen wären. 5.4.2 Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die nachteiligen Wirkun- gen der Verfügung so lange nicht eintreten zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist (vgl. oben E. 4.1). Die von der Be- schwerdeführerin hier ins Feld geführten Verpflichtungen wie der Einkauf von Markenrechten etc. ergeben sich jedoch nicht aus der Konzessions- verfügung vom 31. Oktober 2008 (vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR 784.40]), sind vielmehr privatrechtlicher Natur und wurden vom Suspensiveffekt der Be- schwerde nicht erfasst. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern diese von der Beschwerdeführerin geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile bei der Frage berücksichtigt werden müssten, ab wann die Verfügung Wirk- samkeit erlangen und Gebührenanteile ausbezahlt werden sollen. 5.5 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Be- schwerdeführerin kein Nachteil entsteht dadurch, dass sie die Gebühren- gelder erst ab Datum des Abschreibungsentscheids des Bundesverwal- tungsgerichts und nicht schon seit dem Tag der Konzessionserteilung er- hält. Wie die Tele M1 AG war sie während der Dauer des Beschwerdever- fahrens nicht verpflichtet, einen Leistungsauftrag zu erfüllen. Der zugege- bermassen besonderen Situation einer Neubewerberin, die im Gegensatz zu einem etablierten Programmveranstalter Aufbauarbeiten muss, ist vor- liegend mit einer um sechs Monate längeren Frist zur Aufnahme der Sen- detätigkeit genügend Rechnung getragen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung der Rechts- gleichheit. Die Unterscheidung zwischen Veranstaltern, gegen deren Konzessionsverfügung ein Rechtsmittel ergriffen wurde und solchen, de- ren Konzessionen unangefochten bleiben, sei sachlich unbegründet. Die Argumentation sei auch deswegen nicht richtig, weil die unangefochten gebliebenen Konzessionen offensichtlich gerade nicht mit ihrem Ertei- lungsdatum in Rechtskraft erwachsen seien, sondern frühestens nach (unbenütztem) Ablauf der Rechtsmittelfrist. Eine weitere Ungleichbehand- lung ergebe sich daraus, dass für alle Bewerber das regionale Umfeld
A-1513/2012 Seite 12 gleichermassen schwierig sei; dies müsse umso mehr für einen neuen Anbieter gelten. 6.2 Unangefochten gebliebene Verfügungen werden grundsätzlich nicht erst ab Ablauf der unbenutzten Rechtsmittelfrist, sondern bereits ab ihrer Eröffnung rechtswirksam (zum Eintritt der Rechtswirksamkeit im Allge- meinen vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, All- gemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 31, Rz. 2 ff.). Wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 E. 4.6.2 festgehalten, entstand daher mit dem Erteilungsdatum der unan- gefochten gebliebenen Konzessionen bzw. innert der in der Konzessions- verfügung angesetzten Frist auch die Verpflichtung zur Erbringung des Leistungsauftrags, wohingegen dies in den Verfahren in denen es zu ei- ner Anfechtung der Konzessionsverfügung kam, gerade nicht der Fall war. Aus diesem Grund hat das Bundesverwaltungsgericht die Unter- scheidung in Veranstalter, gegen deren Konzessionsverfügungen ein Rechtsmittel ergriffen wurde und in solche, deren Konzessionen unange- fochten blieben, als mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) vereinbar betrachtet. Vorliegend gibt es keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 6.3 Was die für den neuen Programmveranstalter im Vergleich zum etab- lierten Programmveranstalter zugegebenermassen schwierigere Situation betrifft, ist dieser Tatsache mit einer um sechs Monate längeren Frist für die Aufnahme der Programmtätigkeit genügend Rechnung getragen (vgl. dazu oben E. 5.2), weswegen auch insofern eine Verletzung des Grund- satzes der Rechtsgleichheit zu verneinen ist. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin rügt zudem eine willkürliche Rechtsanwen- dung durch die Vorinstanz. So macht sie geltend, es sei widersprüchlich, auf der einen Seite eine rückwirkende Gebührennachzahlung abzuleh- nen, weil bis zum Abschreibungsentscheid vom 6. April 2009 der Leis- tungsauftrag nicht erbracht worden sei und andererseits nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens Gebührengelder für die auf neun Monate an- gesetzte Aufbauphase zu bezahlen. Auch sei es willkürlich und jedenfalls dem Gerechtigkeitsgedanken widersprechend, wenn die Auszahlung des Gebührenanteils an eine Veranstalterin, der die Konzession erteilt worden
A-1513/2012 Seite 13 ist, von der Dauer eines Beschwerdeverfahrens abhängig gemacht wer- de, auf das sie keinen Einfluss habe. 7.2 Ein Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), sprich willkürliche Rechtsanwendung, liegt unter anderem vor bei offensichtlicher Gesetzes- verletzung, wenn ein Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Wi- derspruch leidet oder im Falle eines stossenden Widerspruchs zum Ge- rechtigkeitsgedanken (Urteil des Bundesgerichts 1C_384/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 525). Wer über eine Konzession mit Gebührenanteil verfügt und sei- ner bestehenden Verpflichtung zum Leistungsauftrag nachkommt, hat ein Recht auf Gebührenanteile (vgl. Art. 41 Abs. 1 RTVG). Hingegen besteht kein gesetzlicher Anspruch, während einer Übergangsfrist zur Aufnahme der Sendetätigkeit bereits Gebührenanteile ausbezahlt zu erhalten (vgl. auch ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bern 2008, Art. 41 RTVG, Rz. 3 ff.). Die Vorinstanz hat vorliegend wie gesetzlich vorgesehen die Ausbezah- lung der Gebührenanteile von der Verpflichtung zur Erbringung des Leis- tungsauftrags abhängig gemacht. Zudem hat sie im Sinne eines Entge- genkommens, zu dem sie nicht verpflichtet war, der Tatsache Rechnung getragen, dass die Aufnahme der Sendetätigkeit gewisse Vorarbeiten be- nötigt und die Gebührenanteile bereits während der in der Konzessions- verfügung festgesetzten Frist zur Aufnahme der Sendetätigkeit ausbe- zahlt. Die Vorgehensweise der Vorinstanz war somit nicht widersprüch- lich, sondern zeigt vielmehr, dass sie der Interessenlage der Beschwerde- führerin Rechnung getragen hat und bestrebt war, Nachteile für diese zu vermeiden. Von einer willkürlichen Rechtsanwendung wegen einer Nicht- auszahlung der Gebührenanteile während des Beschwerdeverfahrens kann aufgrund des oben Ausgeführten (vgl. E. 5.3) erst recht keine Rede sein. 8. Aufgrund der obigen Erwägungen ist die Beschwerde daher als unbe- gründet abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei nach Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7'000.-- zu tragen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
A-1513/2012 Seite 14 richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 7'000.-- zu verrechnen. 10. Der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei steht keine Parteient- schädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE e contrario).
A-1513/2012 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 7'000.-- verrechnet. 3. Es wird keine Parteienschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 5512-05/1000283416; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Beatrix Schibli Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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