B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Décision confirmée par le TF par arrêt du 19.06.2023 (2C_35/2023)
Cour I A-1414/2022
Arrêt du 22 novembre 2022 Composition
Jérôme Candrian (président du collège), Christine Ackermann, Maurizio Greppi, juges Manon Progin, greffière.
Parties
Nouvelle Agence Economique et Financière SA, Route de la Chocolatière 21, 1026 Echandens-Denges, représentée par Maître Luc André,avocat, Bourgeois Avocats SA, Avenue de Montbenon 2, Case postale 5475, 1002 Lausanne, recourante,
contre
Office fédéral de la communication OFCOM, Services de télécommunication et poste, Rue de l'Avenir 44, Case postale 256, 2501 Biel/Bienne, autorité inférieure.
Objet
Demande d’octroi d’aide à la presse pour la presse régionale et locale.
A-1414/2022 Page 2 Faits : A. A.a Nouvelle Agence Economique et Financière SA est une société ano- nyme inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 22 juin 2017. Son but social est « la production, la diffusion et la commer- cialisation d'informations à caractère général, en particulier politiques, éco- nomiques et financières. En outre, la société contribue activement à la for- mation de l'opinion, en priorité en Suisse romande [...] » (cf. extrait du re- gistre du commerce du canton de Vaud). Dans ce cadre, elle édite le journal « l’AGEFI » (ci-après également : le journal), lequel était, jusqu’en 2017, édité par la société Publications de l’économie et de la finance AEF SA. A.b Le 7 janvier 2022, Nouvelle Agence Economique et Financière SA a adressé à l’Office fédéral de la communication (OFCOM) une demande d’aide à la presse sous forme d’un rabais de distribution. Dans son courrier accompagnant la demande, Nouvelle Agence Econo- mique et Financière SA a expliqué que le journal l’AGEFI était jusqu’alors classé par l’OFCOM dans la catégorie de la presse dite spécialisée en lien avec les bénéficiaires de l’aide à la presse. Elle informait l’OFCOM que ladite classification remontait à 2010 et qu’elle concernait la précédente société qui exploitait le journal. Elle relevait que, selon ses statuts, la so- ciété avait notamment pour but la diffusion d’informations à caractère gé- néral, en particulier politiques, économiques et financières, et que la cou- verture de l’actualité politique était spécialement à relever. Elle ajoutait qu’elle participait au débat démocratique, en particulier par les textes qu’elle publiait lors des votations. Durant la pandémie, l’AGEFI a réalisé un effort d’information considérable à destination d’un public très large pour expliquer les décisions prises par la Confédération et les cantons romands. Elle invoquait l’égalité de traitement relativement au journal Le Temps, son concurrent direct, qui, quant à lui, bénéficie du soutien. A.c Par décision du 21 février 2022, l’OFCOM a rejeté la demande, motif pris en substance que, si les conditions cumulatives de l’art. 36 al. 1 de l’ordonnance sur la poste du 29 août 2012 (OPO, RS 783.01) étaient sa- tisfaites en ce qui concerne les lettres a à f et h à m de cette disposition, le journal ne remplissait pas l’exigence de la lettre g – qui énonce que relè- vent de la presse régionale et locale les quotidiens et hebdomadaires qui ne font pas partie de la presse spécialisée notamment.
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B. B.a Par écriture du 24 mars 2022, Nouvelle Agence Economique et Finan- cière SA (ci-après : la recourante) a contesté cette décision auprès du Tri- bunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal). Elle demande son annu- lation et l’octroi du rabais de distribution. A l’appui de ses conclusions, elle invoque en substance une violation des art. 16 de la loi fédérale du 17 décembre 2010 sur la poste (LPO, RS 783.0) et 36 OPO, et de la liberté économique et, en particulier, de l’égalité de traitement entre concurrents, se prévalant de l’inconstitutionnalité du système prévu à l’art. 36 OPO. B.b L’OFCOM (ci-après : l’autorité inférieure) a déposé sa réponse en date du 26 avril 2022, concluant en substance au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. B.c Par mémoire du 30 juin 2022, la recourante a répliqué. Elle fournit plu- sieurs exemples d’articles parus dans le journal ainsi que les exemplaires n os 78 à 82 des 23, 24, 25, 26 et 27 à 29 avril 2012 en soutien de ses arguments, qu’elle complète. B.d Dans son écriture du 26 juillet 2022, l’autorité inférieure a renoncé à dupliquer. Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris en tant que de besoin dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), non pertinentes en l'espèce, le Tribunal connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités men- tionnées à l'art. 33 LTAF. En l'espèce, il est compétent pour connaître de la décision de l'OFCOM, conformément à l'art. 33 let. d LTAF. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
A-1414/2022 Page 4 1.3 Déposé en temps utile (cf. art. 50 al. 1 PA) et en la forme requise (cf. art. 52 PA), par la destinataire de la décision litigieuse, laquelle a parti- cipé à la procédure devant l'autorité inférieure et possède un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. art. 48 al. 1 PA), le recours s’avère recevable et il peut être entré en matière. 2. 2.1 En sa qualité d’autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral dis- pose d’une pleine cognition. Il revoit librement l’application du droit par l’autorité inférieure (cf. art. 49 PA), y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), la constatation des faits (let. b) et l’opportunité de la décision attaquée (let. c), tous griefs que le recourant peut soulever à l’ap- pui de son recours. 2.2 Conformément à la maxime inquisitoire, le Tribunal vérifie d’office les faits constatés par l’autorité inférieure (cf. art. 12 PA), sous réserve du de- voir de collaborer des parties (cf. art. 13 PA). Le Tribunal applique le droit d’office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique développée dans la décision entreprise. Il se li- mite en principe aux griefs soulevés et n’examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l’y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 du 27 février 2014 consid. 2.2 et ATAF 2012/23 du 15 juin 2011 consid. 4). 2.3 En l’espèce, l’objet du litige concerne l’aide à la presse demandée par la recourante pour la distribution du journal l’AGEFI. Après avoir statué sur les requêtes de preuve déposées par la recourante (cf. infra consid. 3) et rappelé les arguments des parties (cf. infra con- sid. 4), il conviendra de rappeler les conditions posées par la loi au soutien à la presse régionale et locale (cf. infra consid. 5), puis de déterminer si l’autorité inférieure a considéré à bon droit qu’elles n’étaient pas remplies en l’espèce (cf. infra consid. 6), avant de terminer par l’examen des griefs d’inconstitutionnalité invoqués par la recourante (cf. infra consid. 7). 3. La recourante demande à ce que soit ordonnée la réalisation d’une exper- tise, laquelle permettra de rattacher à plusieurs catégories, qu’elle liste (cf. not. « Général », « Agriculture et sylviculture », « Industrie, arts et mé- tiers », « Prestations de services », « Etat, services publics et sociaux », « Sciences », « Combinaison : presse professionnelle »), le contenu de
A-1414/2022 Page 5 chaque publication des éditions jointes à la demande d’aide à la presse déposée. 3.1 Le Tribunal admet les moyens de preuve offerts par une partie s’ils pa- raissent propres à élucider les faits. Dans le cadre d’une appréciation anti- cipée des preuves, il peut renoncer à l’administration d’une preuve offerte s’il appert qu’elle porte sur des considérations sans rapport pertinent avec le litige ou qu’elle n’est pas de nature à emporter sa conviction, sur le vu du dossier à sa disposition (cf. art. 12 et 33 al. 1 PA). Cette faculté de re- noncer à administrer une preuve proposée en raison de son défaut de per- tinence est conforme au droit d’être entendu garanti par l’art. 29 de la Cons- titution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et l’art. 29 PA (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.3, 141 I 60 consid. 3.3, 136 I 229 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] A-4424/2019 du 12 septembre 2022 consid. 4.2.1). 3.2 Au cas d’espèce, le Tribunal, par une appréciation anticipée des preuves, estime que l’expertise n’est pas nécessaire à établir les faits tels que détaillés par la recourante. En effet, les divers articles concernés peu- vent relativement facilement être rattachés à l’une ou l’autre des catégo- ries, sans conteste qu’ils puissent l’être à plusieurs d’entre elles. Quant à savoir le pourcentage exact, lui-même n’est en soi pas relevant, comme nous le verrons ci-après (cf. infra consid. 5.3), l’impression générale étant finalement seule déterminante. Pour le reste, le dossier fournit suffisam- ment d’éléments d’analyse permettant au Tribunal de se forger sa propre conviction du journal et de son contenu. Partant, la requête de preuve sera rejetée. 4. Les parties sont divisées par les arguments suivants. 4.1 La recourante considère que la variété thématique du journal est beau- coup plus vaste que ce que l’autorité inférieure a retenu, en particulier vu l’évolution récente du journal et le contenu des articles du titre dans sa forme actuelle. Partant, la publication ne peut être résumée à un simple journal spécialisé, mais doit bien plutôt être considérée comme un journal d’information généraliste, traitant de vastes sujets s’adressant à un public élargi dans une zone régionale déterminée. Elle cite en particulier l’actua- lité politique qu’elle couvre. Elle reconnait que son prisme d’analyse reste économique, mais conteste que cela soit un critère pour exclure le droit de l’aide à la presse. La condition de l’art. 36 al. 1 let. g OPO est ainsi selon elle remplie.
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4.2 L’autorité inférieure pour sa part estime que le journal présente toujours
un lien étroit avec l’économie. Les exemplaires justificatifs fournis par la
recourante démontrent son appartenance à la presse spécialisée. Ses ru-
briques régulières présentent un lien fort avec des sujets économiques et
financiers et, même si certains articles ont un contenu plus large, un rap-
port clair avec les deux derniers thèmes cités reste reconnaissable dans la
plupart d’entre eux. Elle relève qu’au niveau des thèmes, le titre couvre
majoritairement le domaine de l’économie et vise plus particulièrement un
public cible bien défini, lié à l’économie et la finance.
5.
Il convient, préalablement à l’analyse des griefs au fond, de rappeler le
droit pertinent.
5.1 L'acheminement des journaux et périodiques en abonnement à des
prix préférentiels est réglé dans la LPO. Aux termes de l'art. 16 al. 3 LPO,
les tarifs sont fixés indépendamment de la distance et ils correspondent à
ceux pratiqués dans les grandes agglomérations. Des rabais sont accor-
dés pour la distribution des quotidiens et hebdomadaires de la presse lo-
cale et régionale (cf. art. 16 al. 4 let. a LPO) et pour les journaux et pério-
diques que les associations à but non lucratif adressent à leurs abonnés,
à leurs membres ou à leurs donateurs, et qui sont distribués normalement
(presse associative et presse des fondations; art. 16 al. 4 let. b LPO).
L'art. 16 al. 5 LPO exclut l'octroi de rabais à des titres faisant partie d'un
réseau de têtières dont le tirage global est supérieur à 100 000 exem-
plaires. En outre, cette disposition habilite le Conseil fédéral à fixer d'autres
critères, tels la zone de diffusion, la fréquence de parution, la part rédac-
tionnelle ou l'interdiction d'une promotion prépondérante de produits ou de
prestations.
5.2 Faisant usage de cette compétence, le Conseil fédéral a édicté
l'art. 36 OPO, lequel définit les journaux et périodiques ayant droit à un ra-
bais sur la distribution. Selon l'art. 36 al. 1 OPO, sont considérés comme
relevant de la presse régionale et locale les quotidiens et les hebdoma-
daires, au sens de l'art. 16 al. 4 let. a LPO :
ciales ou à la promotion de produits ou de prestations ;
A-1414/2022 Page 7 f. qui comprennent une partie rédactionnelle représentant 50 % au moins de l'ensemble de la publication ; g. qui ne font pas partie de la presse associative, ni de la presse des fondations, ni de la presse spécialisée ou professionnelle ; h. qui ne relèvent pas majoritairement du domaine public ; i. qui ne sont pas publiés par une autorité étatique ; j. qui sont payants ; k. qui ont un tirage moyen compris entre 1000 et 40 000 exemplaires par édition, certifié par un organe de contrôle indépendant et re- connu ; l. qui ne font partie d'aucun réseau de têtières dont le tirage global moyen est supérieur à 100 000 exemplaires par édition, le tirage glo- bal correspondant à la somme des tirages certifiés des têtières et du titre principal par édition et devant être certifié par un organe de con- trôle indépendant et reconnu ; et m. qui pèsent 1 kg au plus, encarts compris.
5.3 La réduction n’est accordée qu’aux publications qui ne font pas partie de la presse spécialisée. Ni la loi, ni l’ordonnance sur la poste ne contien- nent de définition de cette notion. Il est ainsi revenu au Tribunal fédéral de dégager une définition de la « presse spécialisée », en retenant que les exemples fournis par les parlementaires pour illustrer leurs interventions aux Chambres à propos de l’ancien art. 15 al. 2 aLPO (Modification du 22 juin 2007 [cf. FF 2007 4309] ; cet article correspond aujourd’hui à l’art. 36 OPO) permettaient d’en donner une définition a contrario. Ainsi a-t-il considéré que les journaux pouvant bénéficier de l'aide à la presse sont ceux dont le dénominateur commun est d'exposer à un large public l'actua- lité internationale, suisse, cantonale et régionale dans des domaines les plus divers, tels que la politique, l'économie, la finance, la culture, la socio- logie, l'éducation, la nature, la technologie, l'environnement et le sport, ainsi que des commentaires et analyses généralistes accessibles à ce même large public cible, de sorte que ce sont ces journaux qui, avant toute autre publication, fondent le débat démocratique dont les parlementaires ont voulu assurer l'existence, par opposition à la « presse spécialisée » (cf. arrêt du Tribunal fédéral [TF] 2C_568/2009 du 21 avril 2010 con- sid. 2.2 ; arrêts du TAF A-5578/2020 du 21 mai 2021 consid. 6.3, A- 5457/2020 du 13 avril 2021 consid. 3.3.3, A-6543/2019 du 24 septembre 2020 consid. 3.3). Le journal doit donc pré- senter une offre d'informations variée sans être orienté vers un domaine particulier (cf. arrêts du TAF A-5457/2020 précité consid. 3.3.3, A-3216/2011 du 8 mars 2012 consid. 5.2, A-5427/2008 du 30 juin 2009 consid. 7.1).
A-1414/2022 Page 8 La Cour de céans a donc déduit qu’il fallait entendre par « presse spéciali- sée » au sens de l'art. 15 al. 2 let. e aLPO (actuel art. 36 al. 3 let. g LPO) une presse qui présente un ensemble d'informations, de connaissances et d'opinions approfondies sur un objet d'étude limité qui visent un nombre restreint de lecteurs reliés entre eux par des centres d'intérêts particuliers (cf. arrêt du TF 2C_568/2009 précité consid. 2.2 ; arrêts du TAF A-5578/2020 précité consid. 6.3, A-5457/2020 précité consid. 3.3.3, A-5578/2020 précité consid. 3.3, A-5034/2015 du 11 avril 2016 consid. 3.1.2). La qualification d'un journal comme relevant de la « presse spécia- lisée » ne dépend pas en premier lieu du nombre de journalistes employés ni de leur lieu de travail, mais bien du contenu des articles publiés et de l'impression générale qui résulte du journal (cf. arrêt du TF 2C_568/2009 précité consid. 2.3 ; arrêt du TAF A-5578/2020 précité consid. 3.3). Il faut également tenir compte du but poursuivi par l'aide indirecte à la presse, à savoir le maintien de la diversité et l'indépendance de la presse dans l'inté- rêt de l'information et de la formation des opinions, ainsi que de la volonté du législateur de réduire de manière importante le montant total devant servir d'octroi de l'aide indirecte à la presse et de ne faire bénéficier de cette subvention que les petits éditeurs. L'idée est que, si la « presse spé- cialisée » contribue aussi à la formation de l'opinion, les titres généralistes y contribuent plus globalement, si bien qu'eux seuls doivent bénéficier de la subvention (cf. arrêts du TAF A-3216/2011 du 8 mars 2012 consid. 5.2, A-5427/2008 précité consid. 7.1 et les réf. cit.). 5.4 Dans les arrêts rendus au sujet du titre publié par la recourante, il avait été jugé, à l’époque, que le journal était axé sur l’économie et la finance, ce qui limitait son cercle de lecteurs à un groupe de personnes déterminées et entraînait la qualification de presse spécialisée (cf. arrêt TF 2C_568/2009 du 12 avril 2010 consid. 2.3 et arrêt TAF A-5427/2008 précité consid. 7.2). 6. Sur ce vu, il convient de se prononcer en premier lieu sur la qualification de presse spécialisée ici en cause. 6.1 Le titre l’AGEFI est divisé en plusieurs cahiers, à savoir notamment, selon ceux présents dans les exemplaires fournis (cf. exemplaires n o 24 du 26 au 30 mars 2021 ; n o 83 du 22 au 26 octobre 2021 et n o 6 du 21 au 25 janvier 2022) : point fort, entreprises, macroéconomie, politique, repères, acteurs, marchés, la der. Tous ne sont pas toujours représentés dans chaque édition du journal. Comme l’invoque la recourante, elle consacre une partie de chaque parution à des sujets plus variés que l’économie et
A-1414/2022 Page 9 la finance, comme la politique, en particulier les votations, la guerre en Ukraine et ses conséquences en Suisse, la pandémie (chiffres, vaccins, etc.), les relations suisses-UE, etc. Dans les exemplaires mis à disposition par la recourante à l’appui de sa demande, l’on peut constater toutefois que la rubrique « Marché » revêt toujours une certaine importance dans le journal (cf. par exemple dans les trois éditions jointes à la demande : 8 pages sur 18). A leurs lectures, l’on voit également que les articles sont très souvent orientés vers le secteur économique. La recourante reconnaît par ailleurs elle-même le prisme économique d’analyse de ses articles. Ainsi, à titre d’exemples, dans les articles produits à l’appui de la réplique : l’article « les sociétés du SMI maintiennent des activités en Russie malgré les critiques » (pce 18) parle du marché russe et de la place que certaines sociétés suisses ont abandonnée respectivement refusé d’abandonner ; « Que se passerait-il en Suisse si le gaz russe était bel et bien coupé de- main ? » (pce 19) évoque des conséquences avant tout économiques ; « cinq épisodes pour raconter ce qui se cache derrière la « loi Netflix » (pce 34), qui explique cette loi aux incidences économiques importantes ; « Avenir Suisse propose de dépolitiser le secteur des jeux de hasard » et « une aide fédérale à 10 milliards pour les fournisseurs d’électricité » (pce 35) qui parlent de financement des domaines concernés ; et d’autres ar- ticles, « le bilan de la pandémie ne peut faire l’impasse sur l’économie » (pce 20), « Pourquoi les hôpitaux universitaires romands ont basculé dans le rouge vif » (pce 23), « un fonds suisse pour financer la décarbonation de l’économie ? » (pce 24), « La loi sur le cinéma, une opportunité pour l’éco- nomie » (pce 25), dont les titres parlent d’eux-mêmes. Pour le reste, il est à relever que les articles touchent souvent des sujets certes actuels, mais pour le moins complexes, par exemple sur les rela- tions entre la Suisse et l’Union européenne (pces 21 et 22), ou encore « le don d’organes et la justice » (pce 26), lequel se réfère à la philosophie kan- tienne et utilitariste. Le sujet n’est ainsi pas vulgarisé pour qu’il soit acces- sible à tout le monde. Il est toutefois vrai que le journal contient également d’autres articles, moins orientés et plus ouverts, en particulier ceux qui sont présents dans les rubriques « acteurs » et « la der » et ceux qui couvrent les questions politiques traitées dans le journal. Toutefois, ils ne représen- tent qu’une modeste part de chaque édition. De plus, certains de ces ar- ticles traitent également de questions financières ou économiques (cf. par exemple « le bilan de la pandémie ne peut faire l’impasse sur l’économie » [pce 20] ou « un fonds suisse pour financer la décarbonation de l’écono- mie ? » [pce 24]). L’on peut dès lors en déduire que le public cible est le
A-1414/2022 Page 10 même – et cela s’inscrit dans une logique certaine – que le cercle de lec- torat qui s’intéressera aux articles plus économiques et principaux de ce journal. Partant, et prenant avant tout en considération la part importante représentée par la rubrique « Marché » du journal, force est de constater que les acheteurs potentiels du journal de même que ses abonnés seront ceux qui auront premièrement un intérêt pour l’économie et la finance, même s’ils s’attendent aussi à des articles sur des sujets dérivés suscep- tibles de les intéresser. L’impression générale dégagée par le journal reste ainsi qu’il s’agit d’une presse spécialisée dans ces domaines. Enfin, nul doute que le journal a évolué depuis 2012 (cf. exemplaires 78 à 82, des 23 avril 2012, 24 avril 2012, 25 avril 2012, 26 avril 2012, 27-9 avril 2012 produits par la recourante à l’appui de la réplique). Toutefois, la pré- sentation actuelle du journal reste fortement orientée vers la finance et l’économie, de sorte que cette constatation ne saurait renverser la conclu- sion qui précède. 6.2 Il suit des considérants qui précèdent que l’AGEFI entre toujours dans la catégorie de la presse spécialisée. 7. Il convient à présent de se pencher sur le second argument soulevé en contestation de la base légale en cause. 7.1 La recourante fait valoir que les quotidiens et hebdomadaires de la presse spécialisée sont discriminés par rapport aux quotidiens et hebdo- madaires de la presse généraliste. Or, cette discrimination ne serait pas justifiée par le but poursuivi par la LPO, à savoir assurer la diversité mé- diatique nécessaire au libre déroulement du débat démocratique, ou en- core le maintien de la diversité et l’indépendance de la presse dans l’intérêt de l’information et de la formation des opinions. Elle affirme que la presse spécialisée est tout autant à même, voire davantage, de remplir les objec- tifs poursuivis par le législateur. La presse spécialisée restant en concur- rence avec la presse généraliste sur de nombreux sujets, le soutien à ces dernières fragilise les premières et appauvrit la qualité de l’information dé- livrée au public, laquelle est traitée de manière plus approfondie et de meil- leure qualité. L’art. 36 OPO violerait le principe de neutralité économique de l’Etat. 7.2 Pour sa part, l’autorité inférieure considère qu’il y a un risque inhérent à tout octroi de subvention que certaines entreprises actives dans la même branche subissent un traitement différent. Elle rappelle que l’octroi de l’aide
A-1414/2022 Page 11 à la presse généraliste à l’exclusion de la presse spécialisée vise notam- ment à garantir que le soutien soit apporté à des titres s’adressant à un large public et contenant des informations sur une grande variété de thèmes, qui doivent intéresser un vaste lectorat et pas seulement un public spécifique concerné par un thème particulier. 7.3 Le Tribunal administratif fédéral peut, sur recours, examiner la légalité et la constitutionnalité d’une ordonnance du Conseil fédéral.
7.3.1 Dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, le Tribunal adminis- tratif fédéral, s'agissant des ordonnances fédérales dites dépendantes, vé- rifie si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites des compétences que la loi lui a attribuées. En outre, dans la mesure où la loi n'autorise pas le dé- légataire à s'écarter de la Constitution, respectivement que la règlementa- tion du Conseil fédéral ne reprend pas purement et simplement un élément contraire à la Constitution inscrit dans la loi au sens formel, le Tribunal ad- ministratif fédéral juge non seulement de la légalité de ladite règlementa- tion, mais aussi de sa constitutionnalité. Lorsque le Conseil fédéral dispose d'une très large marge d'appréciation, comme cela est le cas en l'espèce, celle-ci lie alors le Tribunal (cf. art. 190 Cst.). Dans de telles circonstances, le Tribunal n'est pas en droit de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Il doit au contraire se limiter au contrôle consistant à savoir si la règlementation en cause outrepasse manifestement le cadre de la délégation de compétence prévue par la loi ou si, pour d'autres rai- sons, cette règlementation apparaît contraire à la loi ou à la Constitution. Dans ce contexte, il peut notamment examiner si une disposition de l'ordonnance repose sur des motifs sérieux ou si elle contrevient aux art. 8 (Egalité) ou 9 Cst. (Protection contre l’arbitraire et protection de la bonne foi), parce qu'elle est vide de sens ou inutile, opère des distinctions juri- diques sans motif raisonnable, ou encore parce qu'elle omet de faire des distinctions qui auraient dû être faites. La responsabilité concernant l'op- portunité de la mesure prescrite incombe au Conseil fédéral ; il ne revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet de son caractère approprié du point de vue économique ou politique (cf. ATF 147 IV 439 consid. 3.3.1, 145 V 278 consid. 4.1, 144 II 313 consid. 5.2, ; arrêts du TAF A-1666/2020 du 8 octobre 2020 consid. 5.2.1, B-3229/2018 du 17 juin 2020 consid. 5). 7.3.2 En l’espèce, la recourante ne se plaint pas que le Conseil fédéral aurait outrepassé ses compétences déléguées dans la LPO, mais s’at-
A-1414/2022 Page 12 tache à considérer que la réglementation n’est pas conforme à la Consti- tution, en ce qu’elle viole le principe de la liberté économique et, en parti- culier, le droit à l’égalité entre concurrents. 7.4 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle com- prend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (cf. art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre pro- fessionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. ATF 147 V 423 consid. 5.1.3, 144 I 281 consid. 7.2, 132 I 282 consid. 3.2). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction à ce droit fondamental doit être fondée sur une base légale ; les restrictions graves doivent être pré- vues par une loi. Elle doit être justifiée par un intérêt public ou par la pro- tection d'un droit fondamental d'autrui (cf. art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (cf. art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Selon l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le prin- cipe de la liberté économique. Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population (cf. art. 94 al. 2 Cst.). Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée (cf. art. 94 al. 3 Cst.). Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (cf. art. 94 al. 4 Cst.). L'art. 94 al. 4 Cst. vient sur ce point préciser la portée de la liberté économique, sans pour autant modifier la situation qui prévalait sous l'ancienne Constitution. La Constitution fédé- rale consacre ainsi un ordre économique fondé sur la libre concurrence (cf. message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 176 ; ATF 143 I 403 consid. 5.2, 132 I 282 consid. 3.2). Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont susceptibles d'entraver, voire de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent d'emblée du champ de protection de l'art. 94 Cst. (cf. ATF 147 V 423 consid. 5.1.3, 144 I 281 consid. 7.2, 143 I 403 consid. 5.2).
A-1414/2022 Page 13 La liberté économique comprend le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce prin- cipe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (cf. ATF 143 II 598 consid. 5.1, 143 I 37 consid. 8.2, 140 I 218 consid. 6.2). L'égalité de traitement entre con- currents directs n'est pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des cri- tères objectifs et résultent du système lui-même ; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (cf. ATF 143 II 598 consid. 5.1, 140 I 218 consid. 6.3 ; arrêt du TF 2C_689/2021 du 7 juillet 2022 con- sid. 3.3). 7.5 7.5.1 Le but poursuivi par le législateur dans la LPO, lorsqu’elle octroie l’aide indirecte à la presse, a déjà été rappelé ci-dessus (cf. supra con- sid. 5.3). De même, la Cour de céans a longuement développé dans son arrêt A-5427/2008 du 30 juin 2009, au considérant 6, les motifs ayant con- duit à l’entrée en vigueur de l’ancien art. 15 al. 2 aLPO, et les restrictions ayant suivies, lesquelles ont impacté le cercle des bénéficiaires de l’aide indirecte. En bref, le législateur a voulu, à l’époque, maintenir le système d’aide à la presse indirecte qui régissait le domaine, en corrigeant son prin- cipal défaut, soit celui découlant du système dit de l’arrosoir. Les moyens financiers mis à disposition de La Poste pour ce faire ont été drastiquement réduits. L'aide a ainsi été ciblée et accordée qu'à ceux qui en avaient be- soin, à savoir les petits éditeurs, dans le but de maintenir une diversité de la presse au niveau régional et local (cf. arrêt TAF A-5427/2008 précité consid. 6.3). La différence de traitement entre un journal issu de la presse spécialisée et un journal issu de la presse généraliste s’inscrit dans cette systématique, en ce qu’elle participe à la mise en œuvre d’un financement réservé à certaines catégories de journaux en particulier (à savoir ceux qui réalisent le mieux le but poursuivi par l’aide indirecte, qui est le maintien de la diversité et l’indépendance de la presse dans l’intérêt de l’information et de la formation des opinions), et à éviter qu’un effet tel que celui du sys- tème dit de l’arrosoir ne soit à nouveau entraîné par le régime mis en place. Ce faisant, l’Etat intervient dans le marché et prend des mesures suscep- tibles de fausser la libre concurrence. Le droit à la liberté économique (cf. art. 27 Cst.) de la recourante s’en trouve restreint. L’Etat agit toutefois afin de réaliser l’intérêt public rappelé ci-dessus. Partant, sa mesure est conforme avec le principe de la liberté économique (cf. art. 94 Cst. ; cf. ATF
A-1414/2022 Page 14 140 I 218 consid. 6.2, 137 I 167 consid. 3.6 ; cf. ég. DUBEY, Droits fonda- mentaux. Volume II : Libertés, garanties de l’Etat de droit, droits sociaux et politiques, 2018, n. 2881). 7.5.2 Il convient dès lors d’analyser si les conditions de l’art. 36 Cst. sont remplies. En premier lieu, la subvention est fondée sur l’art. 16 al. 4 LPO, en lien avec l’art. 36 OPO. L’art. 16 al. 5 LPO délègue la compétence au Conseil fédéral de définir les critères destinés à départager les journaux qui sont susceptibles de percevoir la subvention, en énumérant non exhaustive- ment certaines situations en exemple. De même, l’art. 36 OPO décrit les journaux ayant droit à l’aide indirecte telle que l’art. 16 LPO en définit le cadre. Par ailleurs, la délégation législative a déjà été considérée comme valable (cf. à ce sujet arrêt du TAF A-546/2013 du 12 décembre 2013 con- sid. 3.4). La première condition de l’art. 36 al. 1 Cst. est donc remplie. La deuxième condition de l’art. 36 al. 2 Cst. l’est également, l’Etat cher- chant par ces mesures à réaliser le but d’intérêt public susmentionné. Il s’agit dès lors d’analyser si le principe de proportionnalité, troisième con- dition, est respecté (cf. art. 36 al. 3 Cst.). A cet égard, l’octroi d’une aide indirecte à certaines conditions est apte à atteindre le but d’intérêt public visé. Il est également nécessaire. En effet, il s’agit à la base d’un choix politique (cf. supra consid. 7.5.1), lequel est raisonnable, en considération de l’intérêt public en cause. Or, vu les moyens de financement limités, il était nécessaire de sélectionner les journaux les plus à même de réaliser le but poursuivi. L’on ne voit en outre pas d’autres mesures qui permettrait d’atteindre le but visé en occasionnant moins d’atteinte aux intérêts oppo- sés. Ce dernier argument rejoint la pesée des intérêts au sens strict, lequel voit pondérer d’une part l’intérêt privé de la recourante à pouvoir exercer de la même manière que ses concurrents sans que ceux-ci ne bénéficient de facilités, et d’autre part l’intérêt public à ce que le but d’information des médias et de la formation des opinions soit assuré. S’agissant d’une aide indirecte à la presse, l’intérêt privé de la recourante n’est, par voie de con- séquence, qu’indirectement touché. La restriction est ainsi somme toute légère et, vu l’importance du but d’intérêt public poursuivi, l’intérêt privé doit céder le pas. La mesure est dès lors proportionnée. 7.5.3 Partant, les art. 16 LPO et 36 OPO ne sont pas contraires à la Cons- titution et les griefs de la recourante doivent être écartés.
A-1414/2022 Page 15 7.6 Finalement, il est encore nécessaire d’analyser si l’égalité entre con- currents directs a été respectée. Or, à cet égard, force est de constater que la situation de la recourante et celle de ses concurrents n’est pas identique. En effet, comme retenu ci-dessus (cf. supra consid. 6.1), le cercle de lec- teurs/abonnés au journal l’AGEFI est particulier, en ce que ledit journal vise avant tout des personnes intéressées par les thèmes de l’économie et de la finance. Or, tel n’est pas le cas des autres journaux concernés par l’octroi de l’aide indirecte à la presse. Ceux-ci visent en effet un cercle de per- sonnes général. Les besoins satisfaits ne sont pas les mêmes, et les offres, en conséquences, sont différentes. Partant, la recourante ne peut être qua- lifiée de concurrente directe des journaux tels que définis à l’art. 16 al. 4 LPO. 8. Cela scelle le sort du recours, qui sera intégralement rejeté. La décision attaquée du 21 février 2022 est ainsi confirmée. 9. Demeure la question des frais et dépens. 9.1 Aux termes de l’art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont, en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. En l’espèce, les frais de procédure de la cause, arrêtés à 1’000 francs, seront ainsi mis à la charge de la recourante (cf. art. 63 al. 4bis let. b PA ; art. 2 al. 1 et art. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Il convient de prélever cette somme sur l’avance de frais déjà versée du même mon- tant. 9.2 Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à la recourante (cf. art. 64 al. 1 a contrario PA et art. 7 al. 1 a contrario FITAF). L’autorité inférieure n’a pas non plus droit à des dépens (cf. art. 7 al. 3 FITAF). (le dispositif est porté en page suivante)
A-1414/2022 Page 16 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de 1’000 francs sont mis à la charge de la recourante. Cette somme est prélevée sur l’avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'autorité inférieure et au DETEC.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le Président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Manon Progin
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Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :
A-1414/2022 Page 18 Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. 352/1000341215 ; Recommandé) – au DETEC (Acte judiciaire)